周知表示（不競法）

被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業を行う会社で、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイショーグループ各社への輸出を行っていました。ダイショーグループは、シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レストラン」などの店舗を展開していました。本件各ウェブページは、日本語によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブページであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スーパースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載されていました。裁判所は、指定商品・役務が類似する、＆商標も類似するとして、差止と約600万円の損害賠償を認めました。また、不正競争行為にも該当すると判断されています。
原告は「すしざんまい」です。

ア 本件各掲載行為のうち本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為について＼n
前提事実(1)イ及びウ、(4)ア、証拠（甲４、２３ないし２５）並びに弁 論の全趣旨によれば、原告各商標の指定役務は「すしを主とする飲食物 の提供」であること、被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業 を行う株式会社であり、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイシ ョーグループ各社への輸出を行っていること、ダイショーグループは、 シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レスト ラン」などの店舗を展開していること、本件各ウェブページは、日本語 によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブペ ージであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スー パースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載さ＼nれており、被告各表示とともに「手頃な価格で幅広い客層が楽しめる回＼n転寿司。厳選した食材と豊富なメニューで、人気を集めています。」と の説明が掲載されていることが認められる。 このような事情からすれば、本件各ウェブページにおける被告各表示＼nは、すしを主とする飲食物の提供を行う本件すし店を紹介するために掲 載されたものであり、「すしを主とする飲食物の提供」と類似の役務に 係るものといえるから、原告各商標の指定役務と被告各表示に係る役務＼nとは類似するものといえる。 そして、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は、＼n「役務に関する広告…を内容とする情報に標章を付して電磁的方法によ り提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当するといえ、被告は原 告各商標を「使用」したものと認められる。
被告の主張について
被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
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被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
イ 本件各掲載行為のうち本件各アカウント写真として被告表示２を掲載し＼nた行為について
前提事実(1)ウ、証拠（甲２０、２１）及び弁論の全趣旨によれば、スー パースシは、マレーシアにおいて本件すし店を展開していること、本件各 アカウントは、本件すし店に係るアカウントであることが認められるが、 本件全証拠によっても、被告が本件各アカウントを管理していると認める ことはできない。
したがって、本件各アカウント写真の掲載行為については、被告が行っ たものと認めることができないから、被告が原告各商標を「使用」したと はいえない。
なお、本件では、不競法違反に関して被告が原告各表示と類似の商品等＼n表示を「使用」（不競法２条１項１号）したといえるか（争点２−３）も＼n問題となっているが、上記で説示したとおり、本件各アカウント写真の掲 載行為は被告が行ったとは認められないから、被告が原告各表示と類似の＼n商品等表示を「使用」したともいえない。＼n
・・・
商標法３８条２項による損害額の算定について
商標法３８条２項は、商標権者等が侵害行為による損害の額を立証するこ とが困難であることから、その立証を容易にするために設けられたものであ ると解される。そうすると、同項の適用が認められるためには、侵害者によ る侵害行為がなかったならば商標権者等が利益を得られたであろうという事 情が存在する必要があるものと解される。
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば、原告はマレーシアにおいてすし 店を展開していないことが認められるところ、本件全証拠によっても、日本 国内における原告すし店とマレーシアにおける本件すし店の市場が競合する と認めることはできないから、被告による侵害行為（本件各ウェブページに 被告各表示を掲載した行為）がなかったならば原告（原告すし店）が利益を＼n得られたであろうという事情が存在すると認めることはできない。 したがって、本件では、商標法３８条２項を適用することはできない。
(2) 商標法３８条３項よる損害額の算定について
ア 前提事実(5)のとおり、平成２６年から令和５年までの被告の本件すし 店に対する売上げは合計１億４４７５万８１５１円である。 そして、証拠（甲４４、乙３）及び弁論の全趣旨によれば、株式会社 帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用 の在り方に関する調査研究報告書〜知的財産（資産）価値及びロイヤル ティ料率に関する実態把握〜」には、商標権における使用料率（ロイヤ ルティ料率）全体の平均値は２．６パーセント、第４３類「飲食物の提 供及び宿泊施設の提供」に関する平均値は３．８パーセントであると記 載されていることが認められる。 この点について、前提事実(1)のとおり、被告は、スーパースシを含め たダイショーグループ各社に対して、日本で仕入れた食材の輸出を行っ ているところ、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載すること＼nによって本件すし店（スーパースシ）の売上げが増加した場合、それに 伴って被告の本件すし店に対する売上げ（輸出）も増加する関係にある ものと認められる。
他方で、前記(1)で説示したとおり、日本国内における原告すし店とマ レーシアにおける本件すし店の市場が競合すると認めることはできない ことに照らすと、本件各ウェブページへの被告各表示の掲載が被告の売＼n上げに与えた影響は限定的なものであったことがうかがわれる。 このような事情に加え、本件各ウェブページにおける被告各表示は遅＼nくとも平成２６年１２月頃から相当長期にわたって掲載されていたと認 められること（前提事実(4)及び弁論の全趣旨）及び商標権侵害があった 場合に事後的に定められるべき登録商標の使用に対し受けるべき金銭の 額は通常の使用料と比べて高額となることを考慮すると、被告による原 告各商標の使用に対し原告が受けるべき金銭の額に相当する額を算定す るための使用料率については、３．８パーセントと認めるのが相当であ る。 そうすると、上記の金銭の額は、被告の本件すし店に対する売上げで ある１億４４７５万８１５１円に使用料率３．８パーセントを乗じた５ ５０万０８０９円であると認められる。
イ これに対し、原告は、前記アの金銭の額を算定するに当たっては、被 告が被告各表示を被告各ウェブサイトに掲載することにより自己の取引＼n上の信頼を高めて事業全般に及ぶメリットを享受していることから、被 告の全売上高をその基礎とすべきであると主張する。 しかしながら、上記の金銭の額を算定する際に基礎とすべきは、侵害 行為に関する売上高であると解されるところ、別紙被告ウェブページ目 録記載のとおり、本件各ウェブページに掲載された被告各表示は本件す＼nし店に関するものであり（甲４及び弁論の全趣旨）、それを超えて被告の 事業全体に関するものであると認めるに足りる証拠はないから、原告の 上記主張は採用できない。

◆判決本文

木枯し紋次郎の作者の遺族が、口に長い竹の楊枝をくわえた長脇差を携えた渡世人の図形について、木枯し紋次郎をイメージさせるとして、著作権侵害、不競法２条１項１号該当性を争いました。裁判所は、抽象的アイデアであると判断しました。

さらに念のため、本件渡世人に係る記述自体をみても、原告ら主張に係る 本件渡世人は、1)通常より大きい三度笠を目深にかぶり、2)通常よりも長い 引き回しの道中合羽で身を包み、3)口に長い竹の楊枝をくわえ、4)長脇差を 携えた渡世人というものである。そして、証拠（乙１ないし１５）及び弁論 の全趣旨によれば、渡世人が、三度笠を目深にかぶり、引き回しの道中合羽 で身を包み、長脇差を携えていたというのは、江戸時代の渡世人の姿として ありふれた事実をいうものであり、口に長い竹の楊枝をくわえるという部分 を更に加えたとしても、これがアイデアとして独自性を有するかどうかは格 別、著作権法で保護されるべき創作的表現という観点からすれば、その記述＼n自体は明らかにありふれたものである。仮に、本件渡世人に対しその後本件 テレビ作品で加えられた表現をもって二次的著作物とする原告らの主張に立＼nって、「通常より大きい」三度笠で、「通常よりも長い」道中合羽で身を包 んでいるという記述を加えて更に検討したとしても、これらの記述も同じく 極めてありふれたものであり、原告らの上記主張の当否を判断するまでもな く、本件渡世人に係る上記記述は、全体として、ありふれた事実をありふれ た記述で江戸時代の渡世人をいうものにすぎず、これを創作的表現であると＼n認めることはできない。
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不正競争防止法２条１項１号又は２号にいう「商品等表示」とは、人の業務＼nに係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営 業を表示するものをいう。＼nこれを本件についてみると、原告ら主張に係る商品等表示とは、前記1)ない し4)の特徴を備えた本件渡世人に係る表示をいうところ（第１回口頭弁論調書＼n参照）、本件渡世人がありふれた江戸時代の渡世人をいうにすぎないことは、 上記において説示したとおりであり、本件渡世人に係る表示は、そもそも不正＼n競争防止法２条１項１号又は２号にいう「商品等表示」に該当するものとはい＼nえない。
仮に、原告らの主張が、本件渡世人の図柄又は写真に「紋次郎」という名称 が付された表示をいうものとしても、商品等表＼示として具体的な特定を欠くの みならず、一般に「紋次郎」という名称は、本件書籍、本件漫画作品、本件テ レビ作品及び本件映画作品に登場する中心人物を示す、いわゆるキャラクター に関する識別情報であり、本来的に商品又は営業の出所表示機能＼を有するもの ではない。そして、本件全証拠をもっても、原告ら主張に係る上記表示が、キ＼nャラクターに関する識別情報を超えて、原告らの営業を表示する二次的意味を＼n有するものと認めるに足りず、まして原告ら主張に係る上記表示が、原告らの＼n営業等を表示するものとして周知著名であるものとは、本件全証拠＼nを踏まえても、明らかに認めるに足りない。
のみならず、証拠（乙２０ないし２８）及び弁論の全趣旨によれば、被告図 柄は昭和５２年に、「紋次郎いか」は昭和５７年に、「げんこつ紋次郎」は平 成２０年に、それぞれ商標登録を受け、被告がこれらの商標を付するなどして 被告商品を販売し、その信用を長年にわたり蓄積してきた実情及び実績を踏ま えると、仮に原告らの主張に立ったとしても、原告らの営業等と誤認混同を生 ずるおそれを直ちに認めることはできず、これを覆すに足りる証拠はない。 そうすると、仮に上記キャラクターに関する識別情報に一定の財産的価値が 化体していたとしても、実在の人物としてパブリシティ権侵害をいうなら格別、 被告が被告図柄を付して被告商品を製造販売する行為は、不正競争防止法２条 １項１号又は２号に掲げる「不正競争」に該当するものとはいえない。 したがって、原告らの主張は、いずれも採用することができない。

◆判決本文

　エッセイの題号について、周知商品等表示かが争われました。裁判所は、周知性が認められないとして請求棄却しました。＼n

(2) 原告表示の周知性について＼n
ア 原告書籍の需要者について
原告書籍の需要者については、証拠（甲 5、9、10、15）及び弁論の全趣旨によれ ば、原告書籍が一般的な書店及び書籍販売サイトで販売されていること、電子書籍 の有料配信が行われていること、原告書籍の新聞広告が全国紙、地方紙及びスポー ツ紙に広く掲載されたこと、一般向けのウェブ記事で紹介されたことなどに鑑みる と、原告書籍は、広くノンフィクション・エッセイに関心を有する者を需要者とす るとみるのが相当である。これに反する被告の主張は採用できない。
イ 原告書籍の販売実績等について
原告書籍の販売実績に関し、原告は、シリーズとしての原告書籍の累計発行部数 は 46 万部以上である旨を主張する。これを裏付けるに足りる的確な証拠はないも のの、令和 4 年 月 31 日付け「DIAMOND online」の記事（甲 の 1）では、同 年 4 月時点での原告書籍（コミカライズ版 2 作を含む。）の発行部数は累計 40.4 万 部とされ、また、原告書籍 1（交通誘導員ヨレヨレ日記）は「7 万 6000 部のベスト セラー」と紹介されている。令和 2 年 8 月 29 日付け「幻冬舎 GOLD ONLINE」の 記事（甲 の 2）にも、原告書籍 1 につき、「昨年 7 月に発刊するや、1 年余りで 7 万 6000 部を突破した。」と紹介されている。さらに、令和 4 年 月 6 日付け「中央公論.jp」の記事（甲 の 3）では、原告書籍の累計発行部数は 4万部と紹介さ れている。なお、書籍の一般的な流通形態に鑑みると、販売実績は、発行部数以下 ではあるものの、これに比較的近い数字であることが合理的に推認される。また、 原告書籍は、インターネット上で電子書籍として販売ないし有料配信されているこ ともうかがわれる。
ウ 原告書籍の宣伝広告等について
前記のとおり、原告書籍についてはインターネット上に複数の紹介記事が掲載さ れているほか、証拠（甲 9）及び弁論の全趣旨によれば、別紙「原告書籍の広告実 績」のとおり、令和元年 7 月〜令和 年 4 月の間、毎月のように原告書籍に関する 新聞広告が全国紙、地方紙及びスポーツ紙に広く掲載されていたことが認められる。 もっとも、新聞広告につき仔細にみると、令和 2 年 1 月までは原告書籍 1 のみの 広告であり、原告書籍 2 以降は、それぞれの書籍が発売されるたびに個別に又は既 刊の原告書籍と共に広告が掲載された。その広告には「3 段 8 割」がかなりの割合 を占めるところ、「3 段 8 割」とは、新聞の 1 面下部にある文字だけの書籍広告欄を 指すものと理解される（甲 の 3）。「全 段」、「段 2 割」といった広告も少なからず見受けられるが、これらは基本的に原告書籍を含む原告の発行する複数の書籍 を一括して掲載したものとみられる。その具体的態様は必ずしも詳らかではないも のの、仮に令和 年 3 月 2 日付け読売新聞に掲載された広告（甲 8）と類似するも のであるとすると、原告書籍の各表紙と共通する一部のイラスト及びコメントは掲＼n載されているものの、掲載された原告書籍の全てにつき、原告書籍の表紙（甲 3） にみられる原告表示の要素全部が掲載されてはいない。上記広告掲載の直近に発売＼nされた原告書籍 12 については、原告書籍 12 の表紙（甲 3）と同一書体による題号 並びに同一内容のイラスト及びコメントが示されているものの、原告書籍 12 の表＼n紙とは配置（コメントの一部につき、縦書きか、横書きか）が異なり、表紙が白色＼nを基調とするものであることをうかがわせる記載等はなく、さらに、原告書籍 12 の 表紙には存在しない読者等のコメントの記載がある。すなわち、「全 段」の新聞広 告において、原告表示の表＼紙における要素の全て（1)〜4)）が表紙と同じ配置で掲＼n載されていることを認めるに足りる証拠はない。
エ 以上の事情を総合的に考慮すると、原告書籍については、仮に原告主張のと おりシリーズ累計発行部数が 46 万部であったとしても、その需要者が広くノンフ ィクション・エッセイに関心を有する者であることをも踏まえると、原告書籍それ 自体が周知といえるほどの販売実績があるとまではいい難い。その点を措くとして も、その販売期間はシリーズを通算しても 4 年半程度に過ぎず、原告表示につき原＼n告によって長期間独占的に使用されたものとは認められない。また、その宣伝広告 の実情等をみても、極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により、需要者で あるノンフィクション・エッセイに関心を有する者において、原告表示をもって、＼nこれを有する原告書籍の出所が特定の事業者である原告（ないし「原告書籍の発行 者」）であることを表示するものとして周知になっていたとは認められない。＼n以上より、原告表示は、一般消費者にとって、原告書籍の出所として原告を表＼示 するものとして周知になっているものとはいえないから、「商品等表示」に該当する＼nとはいえず、また、「需要者の間に広く認識されている」ということもできない。

◆判決本文

厚底ソールの形状について、特別顕著性なし、周知性なしとして、不競法２条１項１号の周知商品等表＼示に該当しないと判断されました。具体的なソール形状などは不明です。＼n

原告ソール１が、合成樹脂を用いた厚底ソ＼ールであり、原告主張の特徴１な いし特徴４の形態を備えていること、一部の溝の形状が略コの字状となってい ることについては、当事者間に争いがない。そこで、これらの形態やその組み 合わせが、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴といえるか、以下検討 する。
ア 合成樹脂を用いた厚底のソールであるとの形態について＼n証拠（乙２０）によれば、イタリアのＶｉｂｒａｍ社（ソールのメーカー）＼nが、原告商品１の販売の相当前である昭和５９年（１９８４年）にカジュア ルシューズ向けの合成樹脂（ＥＶＡ）製の超軽量ソールの製造を開始したこ＼nとが認められるところ、合成樹脂製のソールの厚みを厚くすることが製造技＼n術上困難であるような事情は見当たらない（令和５年７月時点では、複数の 他社から合成樹脂製の厚底ソールを使用した婦人靴が販売されていた（乙２＼n１、２２）。）。そうすると、合成樹脂を用いた厚底ソールである形態が、従来＼nの同種商品と異なる形態とはいえない。
イ 特徴１（靴底裏面に複数の縦溝１及び横溝２、３を有することで、裏面視 において全体として略格子状のイメージを奏すること）について
証拠（乙７の１、７の３ないし７の６）によれば、原告商品の販売開始前 に、複数の他社から靴底裏面に複数の縦溝と横溝が施されて全体として略格 子状の形態の靴底の意匠登録出願がされ、その後、いずれも意匠登録がされ たことが認められるから、特徴１の形態はありふれた形態というべきである。 また、ソールの溝の深さを深くすることによって排水機能＼や防滑機能が実現＼nされることは一般的な知見といえる（乙８）から、特徴１の形態は技術的機 能に由来する形態といえる。＼n
ウ 特徴２（靴底裏面の前方部分に、ｉ）左右一対の２本の前記縦溝１と、ｉ ｉ)左右端から形成され前記各縦溝１とそれぞれ交差し、先端（中央側端部） 同士が対向する左右３対の前記横溝２と、ｉｉｉ）前記左右３対の横溝２よ りもつま先側において左端から右端にかけて形成される横溝３とが配され ていること）について
証拠（乙７の１、７の４、７の５）によれば、原告商品の販売開始前に、 複数の他社から靴底裏面の中央より前方（つま先）部分に概ね２本の縦溝と、 左右端から形成され上記縦溝と交差し、先端同士が対向する左右３ないし５ 対の横溝と、同横溝よりつま先側において左端から右端に形成される横溝と が配された靴底の意匠登録出願がされ、その後いずれも意匠登録されたこと が認められる。また、上記横溝の数を原告ソール１の「横溝２」のように３＼n対とすることに特別な意義があると解する理由は見当たらない。そうすると、 特徴２の形態は、ありふれた形態というべきである。また、特徴２の形態は、 上記イと同様の理由から、技術的機能に由来する形態ともいえる。＼n
エ 特徴３（靴底裏面において、つま先部分から指の付け根に相当する部分に、 横方向に伸びる畝状の複数の段部４を有し、この段部４が、後方につれて裏 面側に傾斜するテーパー面４ａを有すること）について 証拠（乙７の４、７の６、１０の１、１０の５）によれば、原告商品の販 売開始前に、複数の他社から、1)つま先から指の付け根付近に複数の横方向 の段部が配され、2)この段部が後方につれて裏面側に傾斜するテーパー面を 有する靴底の意匠登録出願がされ、その後いずれも意匠登録されたことが認 められる（ただし、乙７の４の登録意匠の靴底には、上記2)の構成は含まれ＼nていない。）。そうすると、特徴３に係る形態は、ありふれた形態というべき である。
オ 特徴４（靴底裏面において、踵に相当する部分に、横方向に伸びる畝状の 複数の段部５を有し、この段部５が、後方につれて表面側に傾斜するテーパ＼nー面５ａを有すること）について
証拠（乙７の４、１０の５）によれば、原告商品の販売開始前に、複数の 他社から、靴底裏面の踵に相当する部分に横方向に伸び、後方につれて表面＼n側に傾斜するテーパー面を有する複数の段部が配された靴底の意匠登録出 願がされ、その後いずれも意匠登録されたことが認められる。そうすると、 特徴４に係る形態は、ありふれた形態というべきである。
カ 一部の溝の形状が略コの字状となっているとの形態について 当該形態は、原告の主張によっても、原告代表者の名字の頭文字「Ｆ」を＼nなぞったデザインの一つにすぎない。また、当該形態が施された範囲は、親 指から薬指にかけた部分及び小指部分であって、原告ソール１全体の約６分＼nの１程度と非常に狭く（甲５）、需要者が着目するとは解し難い。
キ 以上によれば、原告ソール１の形態は、客観的に他の同種商品とは異なる＼n顕著な特徴を有するとはいえないから、原告ソール１の形態に特別顕著性が＼nあると認めることはできず、原告の主張は理由がない。
(3) 周知性又は著名性について
なお、周知性について、念のため検討する。 原告は、原告商品の販売開始後、1)平成３０年以降に複数の展示会に原告商 品を出展したことや、2)多数の業界雑誌や業界外雑誌に原告商品が紹介された こと、3)国内直営店舗や複数のＥＣサイトで原告商品が販売されたこと、4)平 成２８年以降の原告の靴製品の売上高が伸び、業界内で上位となったことなど から、原告ソール１が令和２年秋頃には周知になったと主張する。＼n しかしながら、そもそも原告主張の原告商品の販売開始時期をその通り認定 できないことは前記のとおりであるが、原告ソール１の需要者は、婦人靴の購＼n入を検討する一般消費者（及びその取引業者）であるところ、当該需要者は、 靴全体のデザイン（中でも人目を引くアッパーの部分）や着用感に着目し、仮 にソールに注意を払うとしても、その注意はおおむね機能＼的な観点で向けられ るものと解され、ソールの形態や材質それ自体から出所を認識するとの一般的＼nな経験則は認め難いものと解されるから、原告主張の事情は直ちに原告ソール＼n１が周知であることを基礎づけるものではない。
その上で検討すると、上記1)については、各展示会に原告商品が出展された としても、原告ソール１がどのように展示されていたかは明らかではない。＼n上記2)については、令和２年５月号から令和４年１月号の業界雑誌「フット ウェア・プレスＦＷ」には原告ソール１の画像が掲載されているが（甲２２の＼n２ないし２２の２２）、同誌は一般消費者向けの媒体としての性質は薄いもの と認められるうえ、原告商品が掲載された業界外雑誌（甲２６、２８、３０（い ずれも枝番を含む。））は、大半において通信販売の媒体としてのものであって、 商品それ自体を紹介するものとは性質を異にするうえ、原告ソール１は掲載さ＼nれておらず、掲載されている場合でも掲載範囲は小さく（甲２４の１ないし２ ４の４、２６の１ないし２６の４、２８の１、２８の２、３０の１、３０の２、 ３２）、需要者が原告ソール１の形態に着目するとは解し難い。＼n上記3)については、原告の国内直営店舗数は１０店舗にとどまる（甲５３）。 また、複数のＥＣサイトに原告ソール１を用いた商品が掲載されているが、原＼n告ソール１の画像が掲載されていない例も多数存在するうえ、掲載されている＼n場合も、複数の商品画像中の３枚目以降に掲載されているから、需要者が原告 ソール１の形態に着目するとはいえない。また、ＥＣサイトに掲載された原告＼nソール１を用いた商品は、原告とは異なる他社ブランド名で販売されているも＼nのが多く、このような掲載方法によって、掲載されたソールが原告のソ＼ールで あると需要者が認識するとはいえない（甲４４の１ないし４７の６、弁論の全 趣旨）。
上記4)については、原告の主張を前提としても、業界内における売上高が 極めて上位にあるものとはいえない。 以上によれば、原告ソール１の形態が周知であると認めることはできず、＼n他に、本件証拠上、原告ソール１の形態が周知性又は著名性を有すると認め＼nるに足りる証拠はない。

◆判決本文

芸能事務所が契約解除となったタレントの写真をホームページに掲載することは、＼nパブリシティ権、肖像権の侵害とはならず、不競法2条1項1号の不正競争行為にも該当しないと判断されました。

１ 争点１（パブリシティ権侵害の有無）について
(1)肖像等を無断で使用する行為は、1)肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象 となる商品等として使用し、2)商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等 に付し、3)肖像等を商品等の広告として使用するなど、専ら肖像等の有する 顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に、パブリシティ権を侵害する ものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成 ２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２ 号８９頁）。
これを本件についてみると、前提事実並びに証拠（甲１１、乙１、７）及 び弁論の全趣旨によれば、芸能プロダクションである被告は、被告に所属す＼nるタレントを紹介するために、そのホームページにおいて、他の所属タレン トと併せて原告の氏名及び肖像写真（本件写真等１）をトップページに掲載 するとともに、原告のプロフィール及び肖像写真（本件写真等２）を所属タ レントのページに掲載したことが認められる。
上記認定事実によれば、被告は、所属タレントを紹介する被告のホームペ ージにおいて、原告が被告に所属する事実を示すとともに、原告に関する人 物情報を補足するために、本件写真等を使用したことが認められる。
そうすると、本件写真等は、商品等として使用されるものではなく、商品 等の差別化を図るものでもなく、商品等の広告として使用されるものともい えない。 したがって、被告が本件写真等を使用する行為は、専ら原告の肖像等の有 する顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえず、パブリシティ権を侵害 するものと認めることはできない。
(2)これに対し、原告は、本件写真等の掲載は原告の肖像写真等を写真集等に 利用する行為と同視し得ると主張し、また、被告が取引先を介して原告の肖 像写真等を広告等に利用する行為と同視し得る旨主張する。 しかしながら、本件写真等は、被告が所属タレントを紹介するために使用 されたにすぎないことは、上記において説示したとおりである。 そうすると、本件写真等が写真集等や広告等に利用されたといえないこと は明らかである。したがって、原告の主張は、いずれも採用することができ ない。
２ 争点２（肖像権侵害の有無）について
(1)肖像は、個人の人格の象徴であるから、当該個人は、人格権に由来するも のとして、みだりに自己の容ぼう等を撮影等されず、又は自己の容ぼう等を 撮影等された写真等をみだりに公表されない権利を有すると解するのが相当＼nである（最高裁昭和４０年（あ）第１１８７号同４４年１２月２４日大法廷 判決・刑集２３巻１２号１６２５頁、最高裁平成１５年（受）第２８１号同 １７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁、前掲最高 裁平成２４年２月２日判決各参照）。他方、人の容ぼう等の撮影、公表が正＼n当な表現行為、創作行為等として許されるべき場合もあるというべきである。＼nそうすると、容ぼう等を無断で撮影、公表等する行為は、1)撮影等された 者（以下「被撮影者」という。）の私的領域において撮影し又は撮影された 情報を公表する場合において、当該情報が公共の利害に関する事項ではない＼nとき、2)公的領域において撮影し又は撮影された情報を公表する場合におい＼nて、当該情報が社会通念上受忍すべき限度を超えて被撮影者を侮辱するもの であるとき、3)公的領域において撮影し又は撮影された情報を公表する場合＼nにおいて、当該情報が公表されることによって社会通念上受忍すべき限度を＼n超えて平穏に日常生活を送る被撮影者の利益を害するおそれがあるときなど、 被撮影者の被る精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超える場合に限り、 肖像権を侵害するものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当で ある。
(2)これを本件についてみると、前記認定事実によれば、被告は、所属タレン トを紹介する被告のホームページにおいて、原告が被告に所属する事実を示 すとともに、原告に関する人物情報を補足するために、本件写真を使用した ものである。そして、証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば、本件写真 の内容は、白色無地の背景において、原告の容ぼうを中心として正面から美 しく原告を撮影したものであることが認められる。 そうすると、本件写真は、私的領域において撮影されたものではなく、原 告を侮辱するものでもなく、平穏に日常生活を送る原告の利益を害するもの ともいえない。 したがって、被告が本件写真を使用する行為は、原告の肖像権を侵害する ものと認めることはできない。 これに対し、原告は、自らの意思に反して芸能事務所の所属タレントとし＼nて肖像が利用された場合には、精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超 える場合に当たる旨主張する。しかしながら、原告は、肖像権侵害を主張す るものの、肖像に化体しこれに紐づけられた法律上保護される利益（民法７ ０９条参照）を具体的に特定して主張するものではなく、主張自体失当とい うほかない。仮に、原告の主張を前提としても、前記前提事実によれば、本 件契約に係る解除が有効であるとする別件訴訟の棄却判決が、令和５年４月 １８日に確定したところ、被告は、同日には、自社のホームページから、本 件写真を削除したことが認められる。そうすると、原告の主張を十分に斟酌＼nしても、本件契約の解除の有効性が訴訟で争われていた事情を考慮すれば、 その間に本件写真を掲載した行為が、受忍限度を超える侮辱ということはで きず、その他に、原告主張に係る精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を 超えることを裏付ける的確な証拠はない。したがって、原告の主張は、採用 することができない。
３ 争点３（不正競争防止法２条１項１号該当性）について
不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」とは、人の業務に係る氏＼n名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示＼nするものをいう。
これを本件についてみると、原告の氏名又は肖像は、原告を示す人物識別情 報であり、本来的に商品又は営業の出所表示機能＼を有するものではない。そし て、前記前提事実によれば、原告は、芸能プロダクションである被告に所属す＼nる一タレントであったにすぎず、原告自身がプロダクション業務等を行ってい た事実を認めるに足りない。そして、本件全証拠をもっても、原告の氏名又は 肖像が、その人物識別情報を超えて、原告自身の営業等を表示する二次的意味＼nを有するものと認めることはできず、まして、原告の氏名及び肖像が、タレン トとしての原告自身の知名度とは別に、原告自身の営業等を表示するものとし＼nて周知であるものとは、明らかに認めるに足りない。 したがって、原告の氏名又は肖像が周知な商品等表示に該当するものと認め＼nることはできない。
これに対し、原告は、原告の氏名又は肖像が商品の出所又は営業の主体を示 す表示である旨主張するものの、原告は、芸能＼プロダクションである被告に所 属する一タレントであったにすぎず、本件全証拠によっても、原告自身が営業 等の主体である事実を認めるに足りないことは、上記において説示したとおり である。したがって、原告の主張は、不正競争防止法２条１項１号にいう「商 品等表示」を正解するものとはいえず、採用することができない。＼n

◆判決本文