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知財みちしるべ：最高裁の知的財産裁判例集をチェックし、判例を集めてみました
争点別に注目判決を整理したもの
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最高裁の知的財産裁判例集をチェックし、裁判所がおもしろそうな（？）意見を述べている判例を集めてみました。
内容的には詳細に検討していませんので、詳細に検討してみると、検討に値しない案件の可能性があります。
日付はアップロードした日です。
2018.12.13
平成30(ワ)3018 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年11月29日 東京地方裁判所（46部）
美容器について、特許権に基づく差止が認められました。争点は、「前記各支持軸の基端側をホルダの両端部で押さえる」の技術的意義の解釈です。
本件発明は，前記１のとおり，「ホルダ」に該当する部材によって回転体を支 持する支持軸を固定するものであるところ，原告は，被告製品のソーラーパネ＼nル取付台が支持軸を固定していると主張するのに対し，被告はこれを否定する。 証拠（甲１０，１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，回転体の支 持軸の本体側先端部分にフランジが形成されていること，被告製品の本体内部 のソーラーパネル取付台の支持軸側先端部分には一対の段差及び半円形状の＼n凹部が形成され，それらは回転体の支持軸及び支持軸に形成されたフランジの 形状に係合すること，ソーラーパネル取付台の先端部で回転体の支持軸を覆っ＼nてソーラーパネル取付台を被告製品本体にネジで固定するとソ＼ーラーパネル 取付台に支持軸のフランジが引っかかり，支持軸の先端部分がソーラーパネル＼n取付台の段差及び半円形状の凹部に組み付けられること，その組付け後は回転 体を支持する支持軸に接着剤の塗布などはなかった被告製品においても支持 軸が本体から直ちには外れることがなかったことが認められる。これらによれ ば，被告製品のソーラーパネル取付台の先端部分の段差及び半円形状の凹部は，＼n回転体の支持軸を固定するための構成であり，同部分が回転体の支持軸を覆い，＼n支持軸を押し付けることによって支持軸を固定し，支持軸が抜けないようにし ていると認められる。
そうすると，被告製品のソーラーパネル取付台は構＼成要件Ｂ及び構成要件Ｃ＼nの「ホルダ」に該当し，被告製品は構成要件Ｂの「前記各支持軸の基端側をホ＼nルダの両端部で押さえる」及び構成要件Ｃの「ホルダ」を充足するといえる。＼nこれに対し，被告は，ソーラーパネル取付台の半円形状の凹部はリード線の＼nハンダ付け部分をカバーするためのものであり，ソーラーパネル取付台をかぶ＼nせただけでは支持軸は固定されず，支持軸を接着剤で被告製品本体内部に接着 固定しなければ，支持軸は簡単に抜けることからもソーラーパネル取付台は支＼n持軸を固定する機能を有していないなどと主張する。＼nしかしながら，ソーラーパネル取付台の段差及び半円形状の凹部の形状は，＼n回転体の支持軸に係合する形状に形成されていて，リード線のハンダ付け部分 をカバーするために形成されていると認めるに足りる証拠はない。また，回転 体の支持軸を固定するために接着剤が塗布されている被告製品があるとして も，その塗布がされたことをもってソーラーパネル取付台が回転体の支持軸を＼n固定する機能を有していることが直ちに否定されるものではなく，前記のとお＼nりのソーラーパネル取付台の先端部の構＼造，接着剤の塗布がなかった場合の回 転体の支持軸の被告製品本体からの着脱の状況等からすれば，ソーラーパネル＼n取付台は回転体の支持軸を固定する機能を有しているということができ，被告＼nの主張は採用することができない。
３ 争点 －ア（乙１１文献に基づく新規性欠如）
争点を検討するに当たり，まず，本件発明の「前記各支持軸の基端側をホル ダの両端部で押さえる」（構成要件Ｂ）の意義について検討する。＼nア 「押さえる」とは，物に力を加えて，動かないように固定するという意味 を一般的に有する（乙３の１ないし３）。 そして，本件明細書には，前記１ アないしオの記載のほか，「発明を実施 するための形態」として，「図４及び図５に示すように，前記ベース体１３の 両支持筒１８には，金属製の一対の支持軸２０がシールリング２１を介して， 交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置するとともに外側に突出した状態で嵌合支持さ れている。このシールリング２１は，支持軸２０の周りからハンドル１２の 内部へ向かう水の侵入を防止している。各支持軸２０の基端には，大径状の 抜け止め頭部２０ａが形成されている。図４及び図９に示すように，両支持 軸２０の基端部間においてベース体１３上には，ホルダ２２が配置されてい る。このホルダ２２の両端部には，各支持軸２０の基端側を押さえるための ほぼ半円筒状の押さえ部２２ａが形成されている。ホルダ２２の中間部には， 円筒状のネジ止め部２２ｂが形成されている。そして，ホルダ２２の両端の 押さえ部２２ａにより両支持軸２０の基端が押さえられた状態で，ホルダ２ ２の中間のネジ止め部２２ｂがネジ２３によりベース体１３に固定される ことによって，各支持軸２０がベース体１３の支持筒１８に対する嵌合支持 状態に抜け止め固定されている。すなわち，支持軸２０の組み付け時には， ハンドル１２のベース体１３に形成された一対の支持筒１８に外側（図４の 左側）から支持軸２０をそれぞれ嵌挿して，交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置す るように配置する。次に，図５及び図９に示すように，両支持軸２０の基端 間におけるベース体１３上にホルダ２２を配置し，そのホルダ２２の両端の 押さえ部２２ａにより両支持軸２０の基端側を押さえる。これにより，図４ 及び図９に示すように，各支持軸２０の基端の抜け止め頭部２０ａが押さえ 部２２ａの端縁に係合される。この状態で，ホルダ２２の中間のネジ止め部 ２２ｂをネジ２３によりベース体１３に固定すると，一対の支持軸２０がベ ース体１３に対して同時に抜け止め固定される。」（段落【００１３】），「従っ て，この実施形態によれば，以下のような効果を得ることができる。（１）こ の美容器においては，ハンドル１２の先端部に交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置 する一対の支持軸２０が設けられている。各支持軸２０の先端側には回転体 ２７が回転可能に支持され，それらの回転体２７により身体に対して美容的＼n作用が付与されるようになっている。前記ハンドル１２における両支持軸２ ０の基端部間の位置には，ホルダ２２がその中間部において固定されている。 そして，このホルダ２２の両端の押さえ部２２ａにより，各支持軸２０の基 端側がハンドル１２に対して押し付け保持されるようになっている。このた め，１つのホルダ２２からなる簡単な固定構成により，一対の支持軸２０を＼nハンドル１２に対して容易に固定することができて，製造コストの低減を図 ることができる。」（段落【００１９】）との記載がある。
上記のとおり，本件明細書の段落【００１３】，【００１９】には，ホルダ の両端部に各支持軸の基端側を押さえるためのほぼ半円筒状の押さえ部が 形成され，この押さえ部が支持軸の基端に接し，それをハンドルに押し付け ることによって支持軸を保持し，支持軸が抜けることがないように固定する という実施形態が記載されており，これは，前記のとおりの「押さえる」の 一般的な意味とも整合する。 そうすると，本件発明の「前記各支持軸の基端側をホルダの両端部で押さ える」とは，支持軸の基端部をホルダの両端部に接するようにし，ホルダの 両端部から支持軸の基端部に対して押し付けること，すなわち力を加えるこ とによって，支持軸を抜けることがないように固定することを意味するもの と解するのが相当である。
イ これに対し，被告は，本件明細書の【図４】や段落【００１３】の記載か ら，「押さえる」とは，支持軸の基端に設けられた抜け止め頭部や押さえ部， その他支持筒等の部材との勘合・係合によって固定される構成を包含するも＼nのであると主張する。 しかし，本件明細書の段落【００１３】の記載は前記アのとおりであり， ホルダが支持軸に力を加えずに，部材の勘合・係合のみによって固定する態 様が記載されているとはいえず，本件明細書のその他の記載中にも被告の主 張するような固定態様に関する記載はない。また，本件明細書の【図４】か らもそのような固定態様を看取することはできない。被告の主張は，「押さ える」の一般的な意味と一致するものでは必ずしもなく，かつ，本件明細書 にその主張を裏付ける記載はないといえるのであり，採用することができな い。
(2)。乙１１発明と本件発明の対比
ア 本件特許の出願日前に公開されていた乙１１文献には，1)ハンドルの先端 部に交差軸上に位置する一対の支持軸が設けられていること（乙１１文献の 【図６】～【図８】），2)腕部の先端側にマッサージを行うためのローラが回 転可能に支持されていること（乙１１文献の段落【０００１】【００１３】），＼n3)ローラ取付部材の左右両端部にそれぞれ腕部を含むローラ連結部の一端 を回転軸により軸支固定すること及び当該回転軸をローラ取付部材の穴に 挿通してＥリングによって抜け止めすること（乙１１文献の段落【０００８】 ～【００１０】），4)ローラ取付部材の中間部をローラ連結部を介してハンド ルに固定すること（乙１１文献の段落【０００８】【図１】【図２】），5)以上 の構成を有する美容器である乙１１発明が開示されていることは当事者間＼nで争いはない。 そこで，本件発明と乙１１発明を対比すると，本件発明は，支持軸の基端 部をホルダの両端部で力を加えて支持軸を抜けないように固定する構成で＼nあるのに対し（構成要件Ｂ），乙１１発明の支持軸の固定方法はそのような＼n構成を有していない点で相違する。
イ 被告は，本件発明の構成要件Ｂの「押さえる」とは支持軸の基端に設けら＼nれた抜け止め頭部や押さえ部，その他支持筒等の部材との勘合・係合によっ て固定される構成を包含するものであることを前提として，本件発明の構＼成 要件Ｂと乙１１発明の構成3)とが同一であると主張する。 しかし，構成要件Ｂの「押さえる」に関する被告の主張を採用することが＼nできないことは とおりであり，乙１１発明の構成3)が本件発明の構＼n成要件Ｂと同じであるということはできない。 したがって，乙１１文献には構成要件Ｂの構＼成が開示されているとはいえず， 乙１１発明と本件発明は同一ではないから，本件発明が新規性を欠くというこ とはできない。
本件発明は，前記１のとおり，「ホルダ」に該当する部材によって回転体を支 持する支持軸を固定するものであるところ，原告は，被告製品のソーラーパネ＼nル取付台が支持軸を固定していると主張するのに対し，被告はこれを否定する。 証拠（甲１０，１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，回転体の支 持軸の本体側先端部分にフランジが形成されていること，被告製品の本体内部 のソーラーパネル取付台の支持軸側先端部分には一対の段差及び半円形状の＼n凹部が形成され，それらは回転体の支持軸及び支持軸に形成されたフランジの 形状に係合すること，ソーラーパネル取付台の先端部で回転体の支持軸を覆っ＼nてソーラーパネル取付台を被告製品本体にネジで固定するとソ＼ーラーパネル 取付台に支持軸のフランジが引っかかり，支持軸の先端部分がソーラーパネル＼n取付台の段差及び半円形状の凹部に組み付けられること，その組付け後は回転 体を支持する支持軸に接着剤の塗布などはなかった被告製品においても支持 軸が本体から直ちには外れることがなかったことが認められる。これらによれ ば，被告製品のソーラーパネル取付台の先端部分の段差及び半円形状の凹部は，＼n回転体の支持軸を固定するための構成であり，同部分が回転体の支持軸を覆い，＼n支持軸を押し付けることによって支持軸を固定し，支持軸が抜けないようにし ていると認められる。
そうすると，被告製品のソーラーパネル取付台は構＼成要件Ｂ及び構成要件Ｃ＼nの「ホルダ」に該当し，被告製品は構成要件Ｂの「前記各支持軸の基端側をホ＼nルダの両端部で押さえる」及び構成要件Ｃの「ホルダ」を充足するといえる。＼nこれに対し，被告は，ソーラーパネル取付台の半円形状の凹部はリード線の＼nハンダ付け部分をカバーするためのものであり，ソーラーパネル取付台をかぶ＼nせただけでは支持軸は固定されず，支持軸を接着剤で被告製品本体内部に接着 固定しなければ，支持軸は簡単に抜けることからもソーラーパネル取付台は支＼n持軸を固定する機能を有していないなどと主張する。＼nしかしながら，ソーラーパネル取付台の段差及び半円形状の凹部の形状は，＼n回転体の支持軸に係合する形状に形成されていて，リード線のハンダ付け部分 をカバーするために形成されていると認めるに足りる証拠はない。また，回転 体の支持軸を固定するために接着剤が塗布されている被告製品があるとして も，その塗布がされたことをもってソーラーパネル取付台が回転体の支持軸を＼n固定する機能を有していることが直ちに否定されるものではなく，前記のとお＼nりのソーラーパネル取付台の先端部の構＼造，接着剤の塗布がなかった場合の回 転体の支持軸の被告製品本体からの着脱の状況等からすれば，ソーラーパネル＼n取付台は回転体の支持軸を固定する機能を有しているということができ，被告＼nの主張は採用することができない。
３ 争点 －ア（乙１１文献に基づく新規性欠如）
争点を検討するに当たり，まず，本件発明の「前記各支持軸の基端側をホル ダの両端部で押さえる」（構成要件Ｂ）の意義について検討する。＼nア 「押さえる」とは，物に力を加えて，動かないように固定するという意味 を一般的に有する（乙３の１ないし３）。 そして，本件明細書には，前記１ アないしオの記載のほか，「発明を実施 するための形態」として，「図４及び図５に示すように，前記ベース体１３の 両支持筒１８には，金属製の一対の支持軸２０がシールリング２１を介して， 交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置するとともに外側に突出した状態で嵌合支持さ れている。このシールリング２１は，支持軸２０の周りからハンドル１２の 内部へ向かう水の侵入を防止している。各支持軸２０の基端には，大径状の 抜け止め頭部２０ａが形成されている。図４及び図９に示すように，両支持 軸２０の基端部間においてベース体１３上には，ホルダ２２が配置されてい る。このホルダ２２の両端部には，各支持軸２０の基端側を押さえるための ほぼ半円筒状の押さえ部２２ａが形成されている。ホルダ２２の中間部には， 円筒状のネジ止め部２２ｂが形成されている。そして，ホルダ２２の両端の 押さえ部２２ａにより両支持軸２０の基端が押さえられた状態で，ホルダ２ ２の中間のネジ止め部２２ｂがネジ２３によりベース体１３に固定される ことによって，各支持軸２０がベース体１３の支持筒１８に対する嵌合支持 状態に抜け止め固定されている。すなわち，支持軸２０の組み付け時には， ハンドル１２のベース体１３に形成された一対の支持筒１８に外側（図４の 左側）から支持軸２０をそれぞれ嵌挿して，交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置す るように配置する。次に，図５及び図９に示すように，両支持軸２０の基端 間におけるベース体１３上にホルダ２２を配置し，そのホルダ２２の両端の 押さえ部２２ａにより両支持軸２０の基端側を押さえる。これにより，図４ 及び図９に示すように，各支持軸２０の基端の抜け止め頭部２０ａが押さえ 部２２ａの端縁に係合される。この状態で，ホルダ２２の中間のネジ止め部 ２２ｂをネジ２３によりベース体１３に固定すると，一対の支持軸２０がベ ース体１３に対して同時に抜け止め固定される。」（段落【００１３】），「従っ て，この実施形態によれば，以下のような効果を得ることができる。（１）こ の美容器においては，ハンドル１２の先端部に交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置 する一対の支持軸２０が設けられている。各支持軸２０の先端側には回転体 ２７が回転可能に支持され，それらの回転体２７により身体に対して美容的＼n作用が付与されるようになっている。前記ハンドル１２における両支持軸２ ０の基端部間の位置には，ホルダ２２がその中間部において固定されている。 そして，このホルダ２２の両端の押さえ部２２ａにより，各支持軸２０の基 端側がハンドル１２に対して押し付け保持されるようになっている。このた め，１つのホルダ２２からなる簡単な固定構成により，一対の支持軸２０を＼nハンドル１２に対して容易に固定することができて，製造コストの低減を図 ることができる。」（段落【００１９】）との記載がある。
上記のとおり，本件明細書の段落【００１３】，【００１９】には，ホルダ の両端部に各支持軸の基端側を押さえるためのほぼ半円筒状の押さえ部が 形成され，この押さえ部が支持軸の基端に接し，それをハンドルに押し付け ることによって支持軸を保持し，支持軸が抜けることがないように固定する という実施形態が記載されており，これは，前記のとおりの「押さえる」の 一般的な意味とも整合する。 そうすると，本件発明の「前記各支持軸の基端側をホルダの両端部で押さ える」とは，支持軸の基端部をホルダの両端部に接するようにし，ホルダの 両端部から支持軸の基端部に対して押し付けること，すなわち力を加えるこ とによって，支持軸を抜けることがないように固定することを意味するもの と解するのが相当である。
イ これに対し，被告は，本件明細書の【図４】や段落【００１３】の記載か ら，「押さえる」とは，支持軸の基端に設けられた抜け止め頭部や押さえ部， その他支持筒等の部材との勘合・係合によって固定される構成を包含するも＼nのであると主張する。 しかし，本件明細書の段落【００１３】の記載は前記アのとおりであり， ホルダが支持軸に力を加えずに，部材の勘合・係合のみによって固定する態 様が記載されているとはいえず，本件明細書のその他の記載中にも被告の主 張するような固定態様に関する記載はない。また，本件明細書の【図４】か らもそのような固定態様を看取することはできない。被告の主張は，「押さ える」の一般的な意味と一致するものでは必ずしもなく，かつ，本件明細書 にその主張を裏付ける記載はないといえるのであり，採用することができな い。
(2)。乙１１発明と本件発明の対比
ア 本件特許の出願日前に公開されていた乙１１文献には，1)ハンドルの先端 部に交差軸上に位置する一対の支持軸が設けられていること（乙１１文献の 【図６】～【図８】），2)腕部の先端側にマッサージを行うためのローラが回 転可能に支持されていること（乙１１文献の段落【０００１】【００１３】），＼n3)ローラ取付部材の左右両端部にそれぞれ腕部を含むローラ連結部の一端 を回転軸により軸支固定すること及び当該回転軸をローラ取付部材の穴に 挿通してＥリングによって抜け止めすること（乙１１文献の段落【０００８】 ～【００１０】），4)ローラ取付部材の中間部をローラ連結部を介してハンド ルに固定すること（乙１１文献の段落【０００８】【図１】【図２】），5)以上 の構成を有する美容器である乙１１発明が開示されていることは当事者間＼nで争いはない。 そこで，本件発明と乙１１発明を対比すると，本件発明は，支持軸の基端 部をホルダの両端部で力を加えて支持軸を抜けないように固定する構成で＼nあるのに対し（構成要件Ｂ），乙１１発明の支持軸の固定方法はそのような＼n構成を有していない点で相違する。
イ 被告は，本件発明の構成要件Ｂの「押さえる」とは支持軸の基端に設けら＼nれた抜け止め頭部や押さえ部，その他支持筒等の部材との勘合・係合によっ て固定される構成を包含するものであることを前提として，本件発明の構＼成 要件Ｂと乙１１発明の構成3)とが同一であると主張する。 しかし，構成要件Ｂの「押さえる」に関する被告の主張を採用することが＼nできないことは とおりであり，乙１１発明の構成3)が本件発明の構＼n成要件Ｂと同じであるということはできない。 したがって，乙１１文献には構成要件Ｂの構＼成が開示されているとはいえず， 乙１１発明と本件発明は同一ではないから，本件発明が新規性を欠くというこ とはできない。
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2018.12.13
平成30(行ケ)10041 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年12月6日 知的財産高等裁判所
サポート要件および進歩性について、いずれも誤りであるとして拒絶審決を取り消しました。
(1) 審決は，本願発明１は，少なくともセシウム及びストロンチウムを含む放 射性物質を，１３８２℃未満の温度（例えば１０００℃）で焼成する場合を 含むと解され得るが，１３８２℃未満の温度で焼成をすると，「前記放射性 物質として含まれるセシウム及びストロンチウム」のうちのセシウム（沸点 ６７１℃）が気化するため，本願発明１の効果である「放射性物質の気化温 度未満で焼成」し，「放射性物質や灰分が残渣として残り，放射性物質が気 化されて大気中に放出されないようにする」とともに「有機物を気化若しく は無機化させること」を実現できないとして，特許請求の範囲の記載はサポ ート要件に適合しないと判断した。
(2)ア そこで検討するに，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか 否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対 比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載され た発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明 の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記 載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を 解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきも のと解される。
イ 本件についてみると，本願発明１は，焼成汚染材を「測定下限値を超え る放射能濃度で放射性物質を含んだ動植物類，焼却灰，汚泥スラッジ，海＼n洋泥砂，河川泥砂，湖泥砂，街路樹木，がれき，汚染水，土砂のうちの何 れか一つ以上を含む汚染材を，前記放射性物質として含まれるセシウム及 び／又はストロンチウムの気化温度未満で焼成した放射性物質を含有する」 ものと特定するものである。 そうすると，本願の請求項１にいう，「汚染材に放射性物質として含ま れるセシウム及び／又はストロンチウム」には，汚染材に放射性物質とし て「セシウム及びストロンチウム」の両者が含まれる場合のみならず，「セ シウム又はストロンチウム」，すなわち「セシウム」，「ストロンチウム」 のいずれか一方のみが含まれる場合も含まれているというべきである。
ウ また，本願明細書には，前記１(1)カのとおり，「前処理工程１００１で は，図１５に示すように，汚染材を地殻様組成体２０の原料として使用す る前に，汚染材の焼成処理を行う。ここでの焼成温度は，放射性物質の気 化温度未満とし，放射性物質や灰分が残渣として残り，放射性物質が気化 されて大気中に放出されないようにする。このように，汚染材は，焼成処 理されることで，有機物を気化若しくは無機化させることが出来る。」（【０ １３３】），「セシウム－１３４は，沸点が６７１℃である。従って，例 えば，焼成温度を６７１℃未満としたときには，大分部分（判決注：原文 のまま）の放射性物質が気化することを防止することが出来る。」（【０ １３５】）と，焼成温度を汚染材に含まれる放射性物質の気化温度未満と することにより，放射性物質の気化を防止できることが記載されている。 これに対し，本願明細書には，汚染材に含まれる放射性物質の気化温度以 上の温度で焼成することについての記載はない。 このような本願明細書の記載に鑑みれば，本願発明１の上記特定事項に ついては，セシウム及びストロンチウムを放射性物質として含む，すなわ ち，セシウムとストロンチウムの両者を同時に放射性物質として含む場合 には，セシウム及びストロンチウムの気化温度未満で汚染材を焼成，すな わち，両者の気化温度に共通する部分となる（より低い気化温度である） セシウムの気化温度未満で焼成するものと解するのが自然である。また， セシウム又はストロンチウムのいずれか一方のみを放射性物質として含む 場合には，当該放射性物質の気化温度未満で焼成するものと解される。
エ したがって，請求項１に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載さ れた発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解 決できると認識できる範囲のものであるというべきである。
４ 取消事由２（引用発明の認定の誤り）について
(1) 審決は，引用文献には引用発明が記載されていると認定し，本願発明１は 引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたと判断した。
(2)ア そこで検討するに，進歩性の判断に際し，本願発明と対比すべき特許法 ２９条１項各号所定の発明は，通常，本願発明と技術分野が関連し，当該 技術分野における当業者が検討対象とする範囲内のものから選択されると ころ，同条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当業者が，出願時 の技術水準に基づいて本願発明を容易に発明をすることができたかどうか を判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行物の記載から抽出し 得る具体的な技術的思想でなければならない。
イ 本件についてみると，引用文献は，その表題から，放射性物質が検出さ＼nれた下水汚泥焼却灰等の処分に向けた検討状況を１枚の資料にまとめたも のと認められる。 そして，引用文献の「１ これまでの経緯と今後の予定」の項の記載か＼nら，1)平成２３年９月から，「放射性物質対策検討特別部会」において下 水汚泥焼却灰等の安全な処分に向けた検討が開始されたこと，2)同年１０ 月から，下水汚泥焼却灰等の処分に関する安全性評価検討業務委託がされ， 委託先の有識者委員会である汚染焼却灰等処分安全性評価委員会が３回開 催されたこと，3)平成２４年３月に東日本大震災対策本部会議が開催又は 予定され，処分に向けた検討の方向性について確認されること，4)同年４ 月以降，実現に向けた課題の抽出や整理が行われる予定であることが理解＼nできる。
また，「２ 第１～３回汚染焼却灰等処分安全性評価委員会での有識者 からの主な意見」の項の記載は，上記有識者委員会での主な意見をまとめ たものと理解できるところ，「（前提）」の欄に，「今回の安全性評価の 中では，セシウム（Ｃｓ１３４，Ｃｓ１３７）を対象としたことを前提条 件として明示することが望ましい」との記載があることから，放射性物質 としてセシウムが検討対象になっていたことが把握できる。 さらに，「（方針）」の欄に，「再利用（下水汚泥焼却灰のセメント原 料化）の再開を目指すことは望ましい」，「めやす値より低いからそれで 良しとするのではなく，さらに，できる限り影響が小さくなるよう対策す る姿勢が重要」との記載があることから，上記有識者委員会において，放 射性物質としてセシウムを含む下水汚泥焼却灰のセメント原料化の再開を 目指すこと，放射線の影響はできる限り小さくするよう対策すべきことが， 方針に関する有識者の意見として存在したことをそれぞれ理解できる。 その一方で，引用文献には，放射性物質が検出された下水汚泥をどのよ うに焼却するか，下水汚泥焼却灰はどの程度の放射性物質を含むものであ るか，下水汚泥焼却灰をセメント原料化する際，できる限り影響が小さく なるようにどのような対策をするのか等，下水汚泥焼却灰を処分するに当 たっての具体的な方法，手順，条件など，技術的思想として観念するに足 りる事項についての記載は一切存在しない。
そうすると，引用文献には，単に放射性物質が検出された下水汚泥焼却 灰等の処分に向けた方針，及び当該方針に関する有識者の意見が断片的に 記載されているにすぎず，下水汚泥焼却灰等の安全な処分方法というひと まとまりの具体的な技術的思想が記載されているとはいえない。
ウ したがって，その余の点について認定，判断するまでもなく，引用文献 に審決が認定した引用発明が記載されているとはいえない。
(3) 被告の主張について
被告は，引用文献の記載から，「下水汚泥焼却灰のセメント原料化」が再 開されていないことがうかがわれるからといって，引用文献に「下水汚泥焼 却灰のセメント原料化」を行う方法が開示されていないことにはならないし， 「下水汚泥焼却灰のセメント原料化」を行う方法は一般的に確立されていた 技術といえるから，原告の主張は失当であると主張する。 しかし，引用文献中の「再開を目指すことが望ましい」との記載からは， 下水汚泥焼却灰のセメント原料化が引用文献の作成時点において中止されて いたことが明らかであるところ，上記(2)のとおり，引用文献には下水汚泥焼 却灰を処分するに当たっての具体的な方法など，技術的思想として観念する に足りる事項についての記載は一切存在しないのであるから，同文献に「下 水汚泥焼却灰のセメント原料化」を行う方法が開示されているとはいえない。 また，被告が証拠として提出した乙４～６は，いずれも「下水汚泥焼却灰 のセメント原料化」技術に関する刊行物であるものの，放射性物質を含む下 水汚泥焼却灰のセメント原料化についての記載はないから，これらの証拠を もって，引用文献が対象とする「放射性物質が検出された下水汚泥焼却灰等」 におけるセメント原料化が確立された技術ということはできない。
(1) 審決は，本願発明１は，少なくともセシウム及びストロンチウムを含む放 射性物質を，１３８２℃未満の温度（例えば１０００℃）で焼成する場合を 含むと解され得るが，１３８２℃未満の温度で焼成をすると，「前記放射性 物質として含まれるセシウム及びストロンチウム」のうちのセシウム（沸点 ６７１℃）が気化するため，本願発明１の効果である「放射性物質の気化温 度未満で焼成」し，「放射性物質や灰分が残渣として残り，放射性物質が気 化されて大気中に放出されないようにする」とともに「有機物を気化若しく は無機化させること」を実現できないとして，特許請求の範囲の記載はサポ ート要件に適合しないと判断した。
(2)ア そこで検討するに，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか 否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対 比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載され た発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明 の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記 載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を 解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきも のと解される。
イ 本件についてみると，本願発明１は，焼成汚染材を「測定下限値を超え る放射能濃度で放射性物質を含んだ動植物類，焼却灰，汚泥スラッジ，海＼n洋泥砂，河川泥砂，湖泥砂，街路樹木，がれき，汚染水，土砂のうちの何 れか一つ以上を含む汚染材を，前記放射性物質として含まれるセシウム及 び／又はストロンチウムの気化温度未満で焼成した放射性物質を含有する」 ものと特定するものである。 そうすると，本願の請求項１にいう，「汚染材に放射性物質として含ま れるセシウム及び／又はストロンチウム」には，汚染材に放射性物質とし て「セシウム及びストロンチウム」の両者が含まれる場合のみならず，「セ シウム又はストロンチウム」，すなわち「セシウム」，「ストロンチウム」 のいずれか一方のみが含まれる場合も含まれているというべきである。
ウ また，本願明細書には，前記１(1)カのとおり，「前処理工程１００１で は，図１５に示すように，汚染材を地殻様組成体２０の原料として使用す る前に，汚染材の焼成処理を行う。ここでの焼成温度は，放射性物質の気 化温度未満とし，放射性物質や灰分が残渣として残り，放射性物質が気化 されて大気中に放出されないようにする。このように，汚染材は，焼成処 理されることで，有機物を気化若しくは無機化させることが出来る。」（【０ １３３】），「セシウム－１３４は，沸点が６７１℃である。従って，例 えば，焼成温度を６７１℃未満としたときには，大分部分（判決注：原文 のまま）の放射性物質が気化することを防止することが出来る。」（【０ １３５】）と，焼成温度を汚染材に含まれる放射性物質の気化温度未満と することにより，放射性物質の気化を防止できることが記載されている。 これに対し，本願明細書には，汚染材に含まれる放射性物質の気化温度以 上の温度で焼成することについての記載はない。 このような本願明細書の記載に鑑みれば，本願発明１の上記特定事項に ついては，セシウム及びストロンチウムを放射性物質として含む，すなわ ち，セシウムとストロンチウムの両者を同時に放射性物質として含む場合 には，セシウム及びストロンチウムの気化温度未満で汚染材を焼成，すな わち，両者の気化温度に共通する部分となる（より低い気化温度である） セシウムの気化温度未満で焼成するものと解するのが自然である。また， セシウム又はストロンチウムのいずれか一方のみを放射性物質として含む 場合には，当該放射性物質の気化温度未満で焼成するものと解される。
エ したがって，請求項１に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載さ れた発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解 決できると認識できる範囲のものであるというべきである。
４ 取消事由２（引用発明の認定の誤り）について
(1) 審決は，引用文献には引用発明が記載されていると認定し，本願発明１は 引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたと判断した。
(2)ア そこで検討するに，進歩性の判断に際し，本願発明と対比すべき特許法 ２９条１項各号所定の発明は，通常，本願発明と技術分野が関連し，当該 技術分野における当業者が検討対象とする範囲内のものから選択されると ころ，同条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当業者が，出願時 の技術水準に基づいて本願発明を容易に発明をすることができたかどうか を判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行物の記載から抽出し 得る具体的な技術的思想でなければならない。
イ 本件についてみると，引用文献は，その表題から，放射性物質が検出さ＼nれた下水汚泥焼却灰等の処分に向けた検討状況を１枚の資料にまとめたも のと認められる。 そして，引用文献の「１ これまでの経緯と今後の予定」の項の記載か＼nら，1)平成２３年９月から，「放射性物質対策検討特別部会」において下 水汚泥焼却灰等の安全な処分に向けた検討が開始されたこと，2)同年１０ 月から，下水汚泥焼却灰等の処分に関する安全性評価検討業務委託がされ， 委託先の有識者委員会である汚染焼却灰等処分安全性評価委員会が３回開 催されたこと，3)平成２４年３月に東日本大震災対策本部会議が開催又は 予定され，処分に向けた検討の方向性について確認されること，4)同年４ 月以降，実現に向けた課題の抽出や整理が行われる予定であることが理解＼nできる。
また，「２ 第１～３回汚染焼却灰等処分安全性評価委員会での有識者 からの主な意見」の項の記載は，上記有識者委員会での主な意見をまとめ たものと理解できるところ，「（前提）」の欄に，「今回の安全性評価の 中では，セシウム（Ｃｓ１３４，Ｃｓ１３７）を対象としたことを前提条 件として明示することが望ましい」との記載があることから，放射性物質 としてセシウムが検討対象になっていたことが把握できる。 さらに，「（方針）」の欄に，「再利用（下水汚泥焼却灰のセメント原 料化）の再開を目指すことは望ましい」，「めやす値より低いからそれで 良しとするのではなく，さらに，できる限り影響が小さくなるよう対策す る姿勢が重要」との記載があることから，上記有識者委員会において，放 射性物質としてセシウムを含む下水汚泥焼却灰のセメント原料化の再開を 目指すこと，放射線の影響はできる限り小さくするよう対策すべきことが， 方針に関する有識者の意見として存在したことをそれぞれ理解できる。 その一方で，引用文献には，放射性物質が検出された下水汚泥をどのよ うに焼却するか，下水汚泥焼却灰はどの程度の放射性物質を含むものであ るか，下水汚泥焼却灰をセメント原料化する際，できる限り影響が小さく なるようにどのような対策をするのか等，下水汚泥焼却灰を処分するに当 たっての具体的な方法，手順，条件など，技術的思想として観念するに足 りる事項についての記載は一切存在しない。
そうすると，引用文献には，単に放射性物質が検出された下水汚泥焼却 灰等の処分に向けた方針，及び当該方針に関する有識者の意見が断片的に 記載されているにすぎず，下水汚泥焼却灰等の安全な処分方法というひと まとまりの具体的な技術的思想が記載されているとはいえない。
ウ したがって，その余の点について認定，判断するまでもなく，引用文献 に審決が認定した引用発明が記載されているとはいえない。
(3) 被告の主張について
被告は，引用文献の記載から，「下水汚泥焼却灰のセメント原料化」が再 開されていないことがうかがわれるからといって，引用文献に「下水汚泥焼 却灰のセメント原料化」を行う方法が開示されていないことにはならないし， 「下水汚泥焼却灰のセメント原料化」を行う方法は一般的に確立されていた 技術といえるから，原告の主張は失当であると主張する。 しかし，引用文献中の「再開を目指すことが望ましい」との記載からは， 下水汚泥焼却灰のセメント原料化が引用文献の作成時点において中止されて いたことが明らかであるところ，上記(2)のとおり，引用文献には下水汚泥焼 却灰を処分するに当たっての具体的な方法など，技術的思想として観念する に足りる事項についての記載は一切存在しないのであるから，同文献に「下 水汚泥焼却灰のセメント原料化」を行う方法が開示されているとはいえない。 また，被告が証拠として提出した乙４～６は，いずれも「下水汚泥焼却灰 のセメント原料化」技術に関する刊行物であるものの，放射性物質を含む下 水汚泥焼却灰のセメント原料化についての記載はないから，これらの証拠を もって，引用文献が対象とする「放射性物質が検出された下水汚泥焼却灰等」 におけるセメント原料化が確立された技術ということはできない。
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2018.12. 9
平成29(行ケ)10230 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年11月28日 知的財産高等裁判所
特許異議申立がなされて審決は取消決定をしました。知財高裁は、「モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用することが周知であるとしても，そのことから，本件光透過率が８０％～９０％以上となるジアミン誘導体を使用することまでも周知であるということはできない」として、進歩性なしとした審決を取り消しました。＼n
ア 前記(1)で認定した甲３文献の【請求項１】，段落【０００６】，【００７ ２】，甲７文献の段落【００４３】，【００６１】，乙２文献の【請求項２】，段落【０１８７】，【０２４６】の各記載によると，本件特許の出願当時，光透過性に優れた ポリイミドを得るために，波長４００ｎｍ，光路長１ｃｍの光透過率が８０％以上 のテトラカルボン酸誘導体を使用することは，当業者にとって周知であったと認め られる。
イ また，前記(1)で認定した甲３文献の段落【０１０２】，甲７文献の段落 【００５５】，甲８文献の段落【００２７】，甲９文献の「１．２．２」，乙３文 献のＳ９３頁の概要（Ａｂｓｔｒａｃｔ）の欄の１行～７行，Ｓ９４頁２９行～３ ４行，Ｓ１０５頁３行～６行によると，本件特許の出願当時，光透過性に優れたポ リイミドを得るために，モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用する ことは，当業者にとって周知であったと認められる。
ウ しかし，光透過性に優れたポリイミドを得るために，純水又はＮ，Ｎ－ ジメチルアセトアミドに１０質量％の濃度に溶解して得られた溶液に対する波長４ ００ｎｍ，光路長１ｃｍの光透過率（以下「本件光透過率」という。）が９０％以 上である芳香環を有しないジアミン誘導体又は本件光透過率が８０％以上である芳 香環を有するジアミン誘導体を使用することは，当業者にとって周知であったとは いえない。理由は以下のとおりである。
(ｱ) 確かに，着色の少ないジアミン誘導体を使用するということは，光透 過性の高いジアミン誘導体を使用することを意味するものと理解できる。 しかし，本件証拠上，モノマーとして，本件光透過率が８０％～９０％以上のジ アミン誘導体を使用することについて記載した文献は一切ない（なお，被告は，光 透過性に優れたポリイミドの指標として，「フィルムとしたときの波長４００ｎｍ の光透過率」を用いることは周知であると主張するが，同周知事項は，モノマーの 光透過性の指標として用いられるものではない。）。
(ｲ) また，前記(1)のとおり，甲９文献には，「モノマーの純度も重要なフ ァクターであり，見た目きれいな結晶をしていても僅かな不純物が光透過性を悪化 する原因となる。図８には用いたジアミンの再結晶前後の光透過性について示した ものである。活性炭を用いて再結晶した後のモノマーを用いた方が光透過性にやや 優れている。光透過性では僅かな差ではあるが，着色の差としてはっきりと表れる。＼n」との記載があり，同記載からすると，着色の度合いと光透過性との間の相関の程 度は不明といわざるを得ず，他にこの点を認めるに足りる証拠もない。したがって ，モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用することが周知であるとし ても，そのことから，本件光透過率が８０％～９０％以上となるジアミン誘導体を 使用することまでも周知であるということはできないというべきである。
エ このように，光透過性に優れたポリイミドとするために，モノマーとし て，本件光透過率が８０％～９０％以上のジアミン誘導体を使用することが周知で あったということはできないから，甲４発明に本件証拠によって認められる周知技 術を適用しても，本件発明１の構成に到らず，したがって，本件発明１は進歩性が＼nないということはできない。
オ 被告の主張について
被告は，1)可視光領域(可視域)の吸収をなくして，光透過性に優れたポリイミドを 合成することは，当業界における周知の課題である，2)光透過性に優れたポリイミ ドの指標として，「フィルムとしたときの波長４００ｎｍの光透過率」を用いること は周知である，3)光透過性に優れたポリイミドとするためには，可視光を吸収する 要因を排除すればよく，そのためには，光透過性を悪化する原因となる不純物がな いよう，充分に精製した純度の高いモノマーを用いることは周知である，4)ポリイ ミド原料モノマーのうち，少なくともテトラカルボン酸二無水物において，上記の 「光透過性を悪化する原因となる不純物がないよう，充分に生成した純度の高いモ ノマー」であることの指標として，当該モノマーを適当な溶媒に溶解したときに波 長４００ｎｍの光透過率（溶媒にモノマーを溶解させた溶液の光路長１ｃｍの光透 過率）がなるべく高いものであることを用いることは周知である，5)ポリイミドの 原料モノマーのうち，ジアミン誘導体についても，再結晶や蒸留等により精製して， 純度が高く，着色の少ないものを用いることは周知であるとした上で，甲４発明に 上記各周知技術を適用することにより，相違点１－１に係る構成を備えた本件発明＼n１は容易に想到できる旨主張する。
(ｱ) しかし，前記ウのとおり，光透過性に優れたポリイミドとするために， モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用することが周知であったとし ても，同周知技術から，本件光透過率が８０％～９０％以上のジアミン誘導体を使 用することを導き出すことはできないところ，このことは，被告の指摘する上記の すべての周知技術を考慮しても変わるものではない。
(ｲ) この点，被告は，ジアミンに含まれる光透過性を悪化する原因となる 不純物が，そのままポリイミドにも含まれることとなり，ポリイミドの光透過性に 影響することから，光透過性に優れたポリイミドとするために，テトラカルボン酸 二無水物を溶媒に溶解した溶液の波長４００ｎｍの光透過率が９０％以上のものを 用いるのであれば，ポリイミドを構成するもう一方のモノマーであるジアミンにつ＼nいても，テトラカルボン酸二無水物と同程度の光透過率のものとすることは，当業 者であれば当然に理解する旨主張する。 ａ 被告の上記主張は，透明性の優れたポリイミドを製造するためには， ポリイミドの純度を高める必要があり，そのためには，モノマーであるジアミン誘 導体の純度も高める必要がある，そのジアミン誘導体の純度を光透過率に置き換え ると，もう一つのモノマーであるテトラカルボン酸誘導体に要求される光透過率と 同程度であるというものと理解できるが，本件証拠上，ジアミン誘導体及びテトラ カルボン酸誘導体のそれぞれの純度と光透過率との間の相関の程度は明らかではな く，後記ｂのような実験結果もあるから，透過性に優れたポリイミドの製造のため に，ジアミン誘導体の光透過率をテトラカルボン酸誘導体の光透過率と同程度とす ることが導き出されるということはできず，また，当業者もそのような理解をする とは認められない。
ア 前記(1)で認定した甲３文献の【請求項１】，段落【０００６】，【００７ ２】，甲７文献の段落【００４３】，【００６１】，乙２文献の【請求項２】，段落【０１８７】，【０２４６】の各記載によると，本件特許の出願当時，光透過性に優れた ポリイミドを得るために，波長４００ｎｍ，光路長１ｃｍの光透過率が８０％以上 のテトラカルボン酸誘導体を使用することは，当業者にとって周知であったと認め られる。
イ また，前記(1)で認定した甲３文献の段落【０１０２】，甲７文献の段落 【００５５】，甲８文献の段落【００２７】，甲９文献の「１．２．２」，乙３文 献のＳ９３頁の概要（Ａｂｓｔｒａｃｔ）の欄の１行～７行，Ｓ９４頁２９行～３ ４行，Ｓ１０５頁３行～６行によると，本件特許の出願当時，光透過性に優れたポ リイミドを得るために，モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用する ことは，当業者にとって周知であったと認められる。
ウ しかし，光透過性に優れたポリイミドを得るために，純水又はＮ，Ｎ－ ジメチルアセトアミドに１０質量％の濃度に溶解して得られた溶液に対する波長４ ００ｎｍ，光路長１ｃｍの光透過率（以下「本件光透過率」という。）が９０％以 上である芳香環を有しないジアミン誘導体又は本件光透過率が８０％以上である芳 香環を有するジアミン誘導体を使用することは，当業者にとって周知であったとは いえない。理由は以下のとおりである。
(ｱ) 確かに，着色の少ないジアミン誘導体を使用するということは，光透 過性の高いジアミン誘導体を使用することを意味するものと理解できる。 しかし，本件証拠上，モノマーとして，本件光透過率が８０％～９０％以上のジ アミン誘導体を使用することについて記載した文献は一切ない（なお，被告は，光 透過性に優れたポリイミドの指標として，「フィルムとしたときの波長４００ｎｍ の光透過率」を用いることは周知であると主張するが，同周知事項は，モノマーの 光透過性の指標として用いられるものではない。）。
(ｲ) また，前記(1)のとおり，甲９文献には，「モノマーの純度も重要なフ ァクターであり，見た目きれいな結晶をしていても僅かな不純物が光透過性を悪化 する原因となる。図８には用いたジアミンの再結晶前後の光透過性について示した ものである。活性炭を用いて再結晶した後のモノマーを用いた方が光透過性にやや 優れている。光透過性では僅かな差ではあるが，着色の差としてはっきりと表れる。＼n」との記載があり，同記載からすると，着色の度合いと光透過性との間の相関の程 度は不明といわざるを得ず，他にこの点を認めるに足りる証拠もない。したがって ，モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用することが周知であるとし ても，そのことから，本件光透過率が８０％～９０％以上となるジアミン誘導体を 使用することまでも周知であるということはできないというべきである。
エ このように，光透過性に優れたポリイミドとするために，モノマーとし て，本件光透過率が８０％～９０％以上のジアミン誘導体を使用することが周知で あったということはできないから，甲４発明に本件証拠によって認められる周知技 術を適用しても，本件発明１の構成に到らず，したがって，本件発明１は進歩性が＼nないということはできない。
オ 被告の主張について
被告は，1)可視光領域(可視域)の吸収をなくして，光透過性に優れたポリイミドを 合成することは，当業界における周知の課題である，2)光透過性に優れたポリイミ ドの指標として，「フィルムとしたときの波長４００ｎｍの光透過率」を用いること は周知である，3)光透過性に優れたポリイミドとするためには，可視光を吸収する 要因を排除すればよく，そのためには，光透過性を悪化する原因となる不純物がな いよう，充分に精製した純度の高いモノマーを用いることは周知である，4)ポリイ ミド原料モノマーのうち，少なくともテトラカルボン酸二無水物において，上記の 「光透過性を悪化する原因となる不純物がないよう，充分に生成した純度の高いモ ノマー」であることの指標として，当該モノマーを適当な溶媒に溶解したときに波 長４００ｎｍの光透過率（溶媒にモノマーを溶解させた溶液の光路長１ｃｍの光透 過率）がなるべく高いものであることを用いることは周知である，5)ポリイミドの 原料モノマーのうち，ジアミン誘導体についても，再結晶や蒸留等により精製して， 純度が高く，着色の少ないものを用いることは周知であるとした上で，甲４発明に 上記各周知技術を適用することにより，相違点１－１に係る構成を備えた本件発明＼n１は容易に想到できる旨主張する。
(ｱ) しかし，前記ウのとおり，光透過性に優れたポリイミドとするために， モノマーとして，着色の少ないジアミン誘導体を使用することが周知であったとし ても，同周知技術から，本件光透過率が８０％～９０％以上のジアミン誘導体を使 用することを導き出すことはできないところ，このことは，被告の指摘する上記の すべての周知技術を考慮しても変わるものではない。
(ｲ) この点，被告は，ジアミンに含まれる光透過性を悪化する原因となる 不純物が，そのままポリイミドにも含まれることとなり，ポリイミドの光透過性に 影響することから，光透過性に優れたポリイミドとするために，テトラカルボン酸 二無水物を溶媒に溶解した溶液の波長４００ｎｍの光透過率が９０％以上のものを 用いるのであれば，ポリイミドを構成するもう一方のモノマーであるジアミンにつ＼nいても，テトラカルボン酸二無水物と同程度の光透過率のものとすることは，当業 者であれば当然に理解する旨主張する。 ａ 被告の上記主張は，透明性の優れたポリイミドを製造するためには， ポリイミドの純度を高める必要があり，そのためには，モノマーであるジアミン誘 導体の純度も高める必要がある，そのジアミン誘導体の純度を光透過率に置き換え ると，もう一つのモノマーであるテトラカルボン酸誘導体に要求される光透過率と 同程度であるというものと理解できるが，本件証拠上，ジアミン誘導体及びテトラ カルボン酸誘導体のそれぞれの純度と光透過率との間の相関の程度は明らかではな く，後記ｂのような実験結果もあるから，透過性に優れたポリイミドの製造のため に，ジアミン誘導体の光透過率をテトラカルボン酸誘導体の光透過率と同程度とす ることが導き出されるということはできず，また，当業者もそのような理解をする とは認められない。
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2018.12. 6
平成29(行ウ)297 異議申し立て棄却処分取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年11月20日 東京地方裁判所
特112条の2第1項の「正当な理由」には該当しないと判断されました。
(1)特許法１１２条の２第１項は，同法１１２条４項の規定により消滅したも のとみなされた特許権の原特許権者は，同条１項の規定により特許料を追納 することができる期間内に特許料及び割増特許料を納付することができなか ったことについて「正当な理由」があるときは，経済産業省令で定める期間 内に限り，特許料等を追納することができると規定する。 そして，特許法１１２条の２の上記文言が，特許法条約（Patent Law Tre aty）において手続期間を徒過した場合に救済を認める要件としての「Ｄｕ ｅ Ｃａｒｅ（いわゆる『相当な注意』）」を取り入れて規定されたこと（平 成２３年法律第６３号による改正，乙１２）からすれば，同条の「正当な理 由」があるときとは，原特許権者として，特許料等の追納期間の徒過を回避 するために相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的な事情により これを回避することができなかったときをいうものと解するのが相当である。
(2) 本件について，原告は，「正当の理由」として，主に，本件追納期間中は 別件訴訟の対応で心身ともに余裕がなかったこと，同期間中にうつ病等の複 数の疾患を抱えており，特許料等を納付できる状態ではなかったことを主張 する。 しかしながら，一般的に自己を当事者とする訴訟を追行していたとしても， それ以外の事務を行うことができなくなるものではなく，特許料の納付期限 等について注意を払うことは十分に可能＼であったといえるから，原告の主張 する別件訴訟に係る事情は，追納期間の徒過を回避することができなかった と認められる客観的な事情とは評価できない。 また，原告は，本件追納期間中にうつ病等の複数の疾患に罹患していたと 主張し，原告について診断日を平成２２年３月２５日として「遷延性抑うつ 反応」との診断を受けたことが認められる（甲９の１）。しかし，本件追納 期間（平成２５年６月１２日から同年１２月１１日まで）中に原告が精神科 に通院するなどしてうつ病の治療を受けていたことを認めるに足りる証拠は ないほか，原告は，1)上記診断において「遷延性抑うつ反応」に罹患したと される平成２０年１１月１０日（本件交通事故による受傷日）以降も複数の 特許出願を行なっていたことがうかがわれること（甲９の１，乙７〔３枚 目〕，2)本件追納期間中もほぼ毎週整形外科に通院していたこと（甲１５， 乙７〔平成２６年５月１５日付け青森県立中央病院医師作成の診断書から始 まる添付資料の２，４，８，１３，１４枚目，2013/4/02(44)との記載から 始まる添付書類の５ないし１６枚目），3)本件追納期間経過後から間もない 平成２６年４月に本件特許権が消失していることを知ると，同月１７日頃に は特許庁に対して特許料追納手続を問い合わせる電子メールを送信し，同月 ２３日には，特許庁から送付された電子メールの記載に従った追納分の特許 料相当額の印紙を貼付した本件納付書を提出し，正当な理由に該当する旨を＼n記載した回復理由書を提出したこと（乙５の１，２，乙７〔２枚目，「登録 室」から２０１４年４月１７日午前１０時２４分に送られた電子メールの記 載から始まる【添付資料】の１枚目〕）などからすれば，原告が本件追納期 間中に「遷延性抑うつ反応」あるいは他の疾患により行動等の制限を受ける ことがあったしても，それが特許料納付の妨げになる程度のものであったと 認めるには足りず，原告の疾病に係る事情もまた，追納期間の徒過を回避す ることができなかったと認められる客観的な事情とは評価できない。 更に，原告は，特許庁から特許料納付に係る請求書の送付がなかったとも 主張するが，特許料及びその納付期限については特許法１０７条以下に定め られるなどしていて，相当な注意を尽くして情報を収集すれば容易に知るこ とができたというべきであるから，上記事情は追納期間の徒過を回避するこ とができなかったと認められる客観的な事情とはいえない。 その他，追納期間の徒過を回避することができなかったと認められる客観 的な事情は認められない。
(3)以上によれば，本件納付書による特許料等の納付のうち，第４年分の特許 料等に係る部分について，本件期間徒過につき正当な理由があるとはいえな いとし，第５年分の特許料に係る部分について，第４年分の特許料等の追納 が認められないために本件特許権は消滅しているとして，本件納付書による 納付手続を却下した本件却下処分には，特許法１１２条の２第１項の解釈適 用を誤った違法があるとはいえない。 原告は，本件却下処分または本件決定によって本件特許権が回復しないこ とが憲法２９条に違反するとも主張するが，特許権は，性質上，法が定める 条件に従って，国家から付与され存続する権利であるから，法が定める特許 料の納付等の手続を経なければこれを失うものであり，前記のとおり追納を 認めなかった本件却下処分に違法があるとはいえないことから，本件特許権 が回復しないことが憲法２９条に違反することはない。
(1)特許法１１２条の２第１項は，同法１１２条４項の規定により消滅したも のとみなされた特許権の原特許権者は，同条１項の規定により特許料を追納 することができる期間内に特許料及び割増特許料を納付することができなか ったことについて「正当な理由」があるときは，経済産業省令で定める期間 内に限り，特許料等を追納することができると規定する。 そして，特許法１１２条の２の上記文言が，特許法条約（Patent Law Tre aty）において手続期間を徒過した場合に救済を認める要件としての「Ｄｕ ｅ Ｃａｒｅ（いわゆる『相当な注意』）」を取り入れて規定されたこと（平 成２３年法律第６３号による改正，乙１２）からすれば，同条の「正当な理 由」があるときとは，原特許権者として，特許料等の追納期間の徒過を回避 するために相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的な事情により これを回避することができなかったときをいうものと解するのが相当である。
(2) 本件について，原告は，「正当の理由」として，主に，本件追納期間中は 別件訴訟の対応で心身ともに余裕がなかったこと，同期間中にうつ病等の複 数の疾患を抱えており，特許料等を納付できる状態ではなかったことを主張 する。 しかしながら，一般的に自己を当事者とする訴訟を追行していたとしても， それ以外の事務を行うことができなくなるものではなく，特許料の納付期限 等について注意を払うことは十分に可能＼であったといえるから，原告の主張 する別件訴訟に係る事情は，追納期間の徒過を回避することができなかった と認められる客観的な事情とは評価できない。 また，原告は，本件追納期間中にうつ病等の複数の疾患に罹患していたと 主張し，原告について診断日を平成２２年３月２５日として「遷延性抑うつ 反応」との診断を受けたことが認められる（甲９の１）。しかし，本件追納 期間（平成２５年６月１２日から同年１２月１１日まで）中に原告が精神科 に通院するなどしてうつ病の治療を受けていたことを認めるに足りる証拠は ないほか，原告は，1)上記診断において「遷延性抑うつ反応」に罹患したと される平成２０年１１月１０日（本件交通事故による受傷日）以降も複数の 特許出願を行なっていたことがうかがわれること（甲９の１，乙７〔３枚 目〕，2)本件追納期間中もほぼ毎週整形外科に通院していたこと（甲１５， 乙７〔平成２６年５月１５日付け青森県立中央病院医師作成の診断書から始 まる添付資料の２，４，８，１３，１４枚目，2013/4/02(44)との記載から 始まる添付書類の５ないし１６枚目），3)本件追納期間経過後から間もない 平成２６年４月に本件特許権が消失していることを知ると，同月１７日頃に は特許庁に対して特許料追納手続を問い合わせる電子メールを送信し，同月 ２３日には，特許庁から送付された電子メールの記載に従った追納分の特許 料相当額の印紙を貼付した本件納付書を提出し，正当な理由に該当する旨を＼n記載した回復理由書を提出したこと（乙５の１，２，乙７〔２枚目，「登録 室」から２０１４年４月１７日午前１０時２４分に送られた電子メールの記 載から始まる【添付資料】の１枚目〕）などからすれば，原告が本件追納期 間中に「遷延性抑うつ反応」あるいは他の疾患により行動等の制限を受ける ことがあったしても，それが特許料納付の妨げになる程度のものであったと 認めるには足りず，原告の疾病に係る事情もまた，追納期間の徒過を回避す ることができなかったと認められる客観的な事情とは評価できない。 更に，原告は，特許庁から特許料納付に係る請求書の送付がなかったとも 主張するが，特許料及びその納付期限については特許法１０７条以下に定め られるなどしていて，相当な注意を尽くして情報を収集すれば容易に知るこ とができたというべきであるから，上記事情は追納期間の徒過を回避するこ とができなかったと認められる客観的な事情とはいえない。 その他，追納期間の徒過を回避することができなかったと認められる客観 的な事情は認められない。
(3)以上によれば，本件納付書による特許料等の納付のうち，第４年分の特許 料等に係る部分について，本件期間徒過につき正当な理由があるとはいえな いとし，第５年分の特許料に係る部分について，第４年分の特許料等の追納 が認められないために本件特許権は消滅しているとして，本件納付書による 納付手続を却下した本件却下処分には，特許法１１２条の２第１項の解釈適 用を誤った違法があるとはいえない。 原告は，本件却下処分または本件決定によって本件特許権が回復しないこ とが憲法２９条に違反するとも主張するが，特許権は，性質上，法が定める 条件に従って，国家から付与され存続する権利であるから，法が定める特許 料の納付等の手続を経なければこれを失うものであり，前記のとおり追納を 認めなかった本件却下処分に違法があるとはいえないことから，本件特許権 が回復しないことが憲法２９条に違反することはない。
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2018.12. 6
平成29(ネ)10055 特許権侵害差止請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年11月26日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
控訴審で新規性違反の証拠が提出されて、原審の判断が取り消されました。なお、証拠の提出が遅れたことについては、時機に後れた攻撃防御には該当するが、訴訟の完結を遅延させるとはいえないと判断されました。
争点２－３－１（時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立て）について
ア 証拠（甲４，乙６９の４・５）及び弁論の全趣旨によると，控訴人らは， 被控訴人外１名を原告，控訴人ら外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件に おいて，当該事件の原告訴訟代理人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東 京地方裁判所に証拠として提出した乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６ ９の５を，その頃受領していること，乙６９の５には，乙６９の４の説明として， 「被告シンワのチラシ（２００６年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８） 年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業 した事実を立証する。」旨記載されていることが認められる。 したがって，控訴人らは，平成１９年５月２２日頃には，乙６９の４・５の存在 を知っていたものと認められる。
イ 控訴人らは，控訴人シンワ代表者Ａが，平成２１年１月１３日～１９日，＼n控訴人シンワが平成１７年７月６日～８日頃に噴火湾の漁民らにサンプルを示して 本件明細書等の図８(ａ)と同一形状の製品を販売していたことにつき，陳述書（乙 ３８の１～１３）を集め，控訴人進和化学工業の代表者であった故Ｅに送付したと＼n主張している。 上記主張によると，控訴人らは，平成２１年１月頃には，上記陳述書の存在を 知っていたものと認められる。
ウ 本件は，平成２８年６月２４日に東京地方裁判所に提訴され，平成２９ 年１月２６日に口頭弁論が終結され，その後和解協議が行われたところ，上記ア， イの事実によると，控訴人らは，無効理由３（新規性欠如）に係る抗弁を，遅くと も平成２９年１月２６日までに提出することは可能であったといえるから，これは＼n「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」（民訴法１５７条１項）に該当する ことが認められる。 しかし，控訴人らは，本件の控訴審の第１回口頭弁論期日（平成２９年８月３日） において，控訴人シンワは，本件特許が出願されたとみなされる日より前に，本件 各発明の構成要件を充足する製品を販売したので，本件特許は新規性を欠く旨の主＼n張をしたものであって，上記期日において，次回期日が指定され，更なる主張，立 証が予定されたことからすると，この時点における上記主張により，訴訟の完結を＼n遅延させることとなると認めるに足りる事情があったとは認められない。
エ したがって，上記主張に係る時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。＼n
(3) 争点２－３－２（新規性欠如）について
ア(ｱ) 前記(2)アのとおり，控訴人らは，被控訴人外１名を原告，控訴人ら 外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件において，当該事件の原告訴訟代理 人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東京地方裁判所に証拠として提出し た乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６９の５を，その頃受領しているこ と，乙６９の５には，乙６９の４の説明として，「被告シンワのチラシ（２００６ 年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨記載され ていることが認められるところ，乙６９の４には，「２００６年販売促進キャン ペーン」，「キャンペーン期間 ・予約５月末まで ・納品５月２０日～９月末」， 「有限会社シンワ」，「つりピンロールバラ色 抜落防止対策品」，「サンプル価格」， 「早期出荷用グリーンピン 特別感謝価格４８０００円」などの記載があり，複数 の種類の「つりピン」が添付されており，その中には，５本のピンが中央付近にお いてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を ２本の直線状の部分が連通する形で連結された形状のもの（つりピンロールバラ色 と記載された部分の直近下に写し出されているもの）があることが認められる。 上記「つりピン」の形状は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月 ２２日に，乙６９の４とともに，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地 方裁判所に証拠として提出した乙６９の３に「つりピンロール（バラ色）抜落防止 対策品」として記載されているピンク色の「つりピン」と，その形状が一致してい ると認められる。乙６９の３は，乙６９の４と同じ証拠説明書による説明を付して， 提出されたものであり，「２００６年度 取扱いピンサンプル一覧」，「有限会社シ ンワ」，「早期出荷用」などの記載がある。 また，乙６９の４は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月２２日 に，乙６９の４とともに，「被告シンワのチラシ（２００５年用）（写し）」，作成日 「２００５（平成１７）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原 告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨の証拠説明書による説明を付し て，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地方裁判所に提出した乙６９の １と，レイアウトが類似しているところ，乙６９の１には，「２００５年開業キャ ンペーン 下記価格は２００５年４月２５日現在の価格（税込）です。」，「有限会 社シンワ」，「当社では売れ残り品は販売しておりません。お客様からの注文後製造 いたします。」などの記載がある。 以上によると，乙６９の３及び４は，いずれも，控訴人シンワが，被控訴人の顧 客であった者に交付したものを，平成１９年５月２２日までに，被控訴人が入手し， 控訴人シンワらが，被控訴人の得意先へ営業した事実を裏付ける証拠であるとして， 上記事件において，提出したものであると認められる。 そして，乙６９の４の上記記載内容，特に「販売促進キャンペーン」，「納品５月 ２０日～」と記載されていることからすると，乙６９の４と同じ書面が，平成１８ 年５月２０日以前に，控訴人シンワにより，ホタテ養殖業者等の相当数の見込み客 に配布されていたことを推認することができる。
(ｲ) また，前記(ｱ)の認定事実及び弁論の全趣旨によると，乙６９の４に 記載されている，５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の１対 の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連通す る形で連結された形状のものは，控訴人シンワにより見込み客に配布されていた前 記(ｱ)の乙６９の４と同じ書面にも添付されていたと認められる。
(ｳ) 前記の５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の １対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連 通する形で連結された形状のものの形状は，両端部において折り返した部分の端部 の形状が，乙６９の４では，下から上へ曲線を描いて跳ね上がっているのに対し， 本件明細書等の図８（ａ）では，釣り針状に下方に曲がっている以外は，本件明細 書の図８（ａ）記載の形状と一致している。 そして，本件明細書等の図８（ａ）は，本件各発明に係るロール状連続貝係止具 の実施の形態として記載されたものである。
(ｴ) そうすると，前記(ｱ)及び(ｲ)の５本の「つりピン」が中央付近にお いてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を ２本の直線が連通する形で連結された形状のものは，形状については，本件発明１ の構成要件１Ａ～Ｈにある形状をすべて充足する。そして，証拠（乙６９の１～５）＼n及び弁論の全趣旨によると，その材質は，樹脂であり，「つりピンロール」とされ ていることから，ロール状に巻き取られるものであり，その連結材は，ロール状に 巻き取られることが可能な可撓性を備えているものと認められる。したがって，乙＼n６９の４に記載されている「つりピン」は，本件発明１の構成要件１Ａ～Ｈを，す＼nべて充足すると認められる。 また，上記の「つりピン」は，ロープ止め突起の先端と連結部材とが極めて近接 した位置にあり，２本のロープ止め突起の先端の間隔よりも一定程度狭い縦ロープ との関係では，２本の可撓性連結材の間隔が，貝係止具が差し込まれる縦ロープの 直径よりも広くなるから，本件発明２の構成要件である２Ａも充足すると認められ＼nる。 さらに，上記の「つりピン」が，ロール状に巻き取られるものであることは，上 記のとおりであるから，上記の「つりピン」は，本件発明３の構成要件である３Ａ＼n及び３Ｂも充足すると認められる。
(ｵ) そうすると，本件発明１～３は，本件特許が出願されたとみなされ る日である平成１８年５月２４日よりも前に日本国内において公然知られた発明で あったということができ，新規性を欠き，特許を受けることができない。
イ 被控訴人は，乙６９の４につき，平成１９年５月２２日に手元にあった ことを認めつつ，誰が，いつ，どこで入手したのかは記憶がなく，控訴人ら提出の 証拠によって，本件特許が出願されたとみなされる日前にこれが配布されていたこ とが立証されたとはいえないと主張する。 しかし，乙６９の５に記載された立証趣旨に鑑みると，平成１９年５月２２日当 時，被控訴人は，乙６９の４が控訴人シンワにより被控訴人の得意先への営業に用 いられたと認識していたことが認められるのであって，被控訴人がそれ以前にその 顧客から原本又は写しを入手したものと認められる。 乙６９の４の記載内容に，販売の申出のためのチラシとして不自然なところはな＼nく，上記のとおり，その記載内容によって，平成１８年５月２０日以前にこれが控 訴人シンワにより見込み客に配布されたことが推認される。 被控訴人は，平成１８年５月２４日以前に乙６９の４のピンと同様の形状のピン が見込み客に配布されたことを裏付けるものとして控訴人らが提出した陳述書等の 書証の成立及び信用性について主張するが，乙６９の４が上記の東京地方裁判所に おける事件において平成１９年５月２２日に上記のとおり被控訴人から提出された ことは動かし難い事実であり，被控訴人がその成立又は信用性を争うその他の書証 が存在しなくとも，前記アのとおりの認定をすることができる。また，被控訴人が その成立又は信用性を争う書証は，前記アの認定と矛盾するものではなく，むしろ， 間接的にこれを裏付けるものということができる。そして，これらに記載された供 述内容について，矛盾や曖昧な点があるとしても，それらは記憶の希薄化等により 起こり得ることであって，これらをもって，乙６９の４等に基づき認定し得る前記 アの事実の認定を左右するに足りるものではない。さらに，特許庁における控訴人 シンワ代表者Ａ，証人Ｃ，証人Ｉの各供述（乙１４６）についても，同様に，矛盾＼nや曖昧な点や変遷があるとしても，これらをもって，乙６９の４等に基づき認定し 得る前記アの事実の認定を左右するに足りるものではない。
争点２－３－１（時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立て）について
ア 証拠（甲４，乙６９の４・５）及び弁論の全趣旨によると，控訴人らは， 被控訴人外１名を原告，控訴人ら外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件に おいて，当該事件の原告訴訟代理人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東 京地方裁判所に証拠として提出した乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６ ９の５を，その頃受領していること，乙６９の５には，乙６９の４の説明として， 「被告シンワのチラシ（２００６年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８） 年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業 した事実を立証する。」旨記載されていることが認められる。 したがって，控訴人らは，平成１９年５月２２日頃には，乙６９の４・５の存在 を知っていたものと認められる。
イ 控訴人らは，控訴人シンワ代表者Ａが，平成２１年１月１３日～１９日，＼n控訴人シンワが平成１７年７月６日～８日頃に噴火湾の漁民らにサンプルを示して 本件明細書等の図８(ａ)と同一形状の製品を販売していたことにつき，陳述書（乙 ３８の１～１３）を集め，控訴人進和化学工業の代表者であった故Ｅに送付したと＼n主張している。 上記主張によると，控訴人らは，平成２１年１月頃には，上記陳述書の存在を 知っていたものと認められる。
ウ 本件は，平成２８年６月２４日に東京地方裁判所に提訴され，平成２９ 年１月２６日に口頭弁論が終結され，その後和解協議が行われたところ，上記ア， イの事実によると，控訴人らは，無効理由３（新規性欠如）に係る抗弁を，遅くと も平成２９年１月２６日までに提出することは可能であったといえるから，これは＼n「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」（民訴法１５７条１項）に該当する ことが認められる。 しかし，控訴人らは，本件の控訴審の第１回口頭弁論期日（平成２９年８月３日） において，控訴人シンワは，本件特許が出願されたとみなされる日より前に，本件 各発明の構成要件を充足する製品を販売したので，本件特許は新規性を欠く旨の主＼n張をしたものであって，上記期日において，次回期日が指定され，更なる主張，立 証が予定されたことからすると，この時点における上記主張により，訴訟の完結を＼n遅延させることとなると認めるに足りる事情があったとは認められない。
エ したがって，上記主張に係る時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。＼n
(3) 争点２－３－２（新規性欠如）について
ア(ｱ) 前記(2)アのとおり，控訴人らは，被控訴人外１名を原告，控訴人ら 外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件において，当該事件の原告訴訟代理 人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東京地方裁判所に証拠として提出し た乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６９の５を，その頃受領しているこ と，乙６９の５には，乙６９の４の説明として，「被告シンワのチラシ（２００６ 年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨記載され ていることが認められるところ，乙６９の４には，「２００６年販売促進キャン ペーン」，「キャンペーン期間 ・予約５月末まで ・納品５月２０日～９月末」， 「有限会社シンワ」，「つりピンロールバラ色 抜落防止対策品」，「サンプル価格」， 「早期出荷用グリーンピン 特別感謝価格４８０００円」などの記載があり，複数 の種類の「つりピン」が添付されており，その中には，５本のピンが中央付近にお いてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を ２本の直線状の部分が連通する形で連結された形状のもの（つりピンロールバラ色 と記載された部分の直近下に写し出されているもの）があることが認められる。 上記「つりピン」の形状は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月 ２２日に，乙６９の４とともに，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地 方裁判所に証拠として提出した乙６９の３に「つりピンロール（バラ色）抜落防止 対策品」として記載されているピンク色の「つりピン」と，その形状が一致してい ると認められる。乙６９の３は，乙６９の４と同じ証拠説明書による説明を付して， 提出されたものであり，「２００６年度 取扱いピンサンプル一覧」，「有限会社シ ンワ」，「早期出荷用」などの記載がある。 また，乙６９の４は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月２２日 に，乙６９の４とともに，「被告シンワのチラシ（２００５年用）（写し）」，作成日 「２００５（平成１７）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原 告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨の証拠説明書による説明を付し て，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地方裁判所に提出した乙６９の １と，レイアウトが類似しているところ，乙６９の１には，「２００５年開業キャ ンペーン 下記価格は２００５年４月２５日現在の価格（税込）です。」，「有限会 社シンワ」，「当社では売れ残り品は販売しておりません。お客様からの注文後製造 いたします。」などの記載がある。 以上によると，乙６９の３及び４は，いずれも，控訴人シンワが，被控訴人の顧 客であった者に交付したものを，平成１９年５月２２日までに，被控訴人が入手し， 控訴人シンワらが，被控訴人の得意先へ営業した事実を裏付ける証拠であるとして， 上記事件において，提出したものであると認められる。 そして，乙６９の４の上記記載内容，特に「販売促進キャンペーン」，「納品５月 ２０日～」と記載されていることからすると，乙６９の４と同じ書面が，平成１８ 年５月２０日以前に，控訴人シンワにより，ホタテ養殖業者等の相当数の見込み客 に配布されていたことを推認することができる。
(ｲ) また，前記(ｱ)の認定事実及び弁論の全趣旨によると，乙６９の４に 記載されている，５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の１対 の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連通す る形で連結された形状のものは，控訴人シンワにより見込み客に配布されていた前 記(ｱ)の乙６９の４と同じ書面にも添付されていたと認められる。
(ｳ) 前記の５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の １対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連 通する形で連結された形状のものの形状は，両端部において折り返した部分の端部 の形状が，乙６９の４では，下から上へ曲線を描いて跳ね上がっているのに対し， 本件明細書等の図８（ａ）では，釣り針状に下方に曲がっている以外は，本件明細 書の図８（ａ）記載の形状と一致している。 そして，本件明細書等の図８（ａ）は，本件各発明に係るロール状連続貝係止具 の実施の形態として記載されたものである。
(ｴ) そうすると，前記(ｱ)及び(ｲ)の５本の「つりピン」が中央付近にお いてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を ２本の直線が連通する形で連結された形状のものは，形状については，本件発明１ の構成要件１Ａ～Ｈにある形状をすべて充足する。そして，証拠（乙６９の１～５）＼n及び弁論の全趣旨によると，その材質は，樹脂であり，「つりピンロール」とされ ていることから，ロール状に巻き取られるものであり，その連結材は，ロール状に 巻き取られることが可能な可撓性を備えているものと認められる。したがって，乙＼n６９の４に記載されている「つりピン」は，本件発明１の構成要件１Ａ～Ｈを，す＼nべて充足すると認められる。 また，上記の「つりピン」は，ロープ止め突起の先端と連結部材とが極めて近接 した位置にあり，２本のロープ止め突起の先端の間隔よりも一定程度狭い縦ロープ との関係では，２本の可撓性連結材の間隔が，貝係止具が差し込まれる縦ロープの 直径よりも広くなるから，本件発明２の構成要件である２Ａも充足すると認められ＼nる。 さらに，上記の「つりピン」が，ロール状に巻き取られるものであることは，上 記のとおりであるから，上記の「つりピン」は，本件発明３の構成要件である３Ａ＼n及び３Ｂも充足すると認められる。
(ｵ) そうすると，本件発明１～３は，本件特許が出願されたとみなされ る日である平成１８年５月２４日よりも前に日本国内において公然知られた発明で あったということができ，新規性を欠き，特許を受けることができない。
イ 被控訴人は，乙６９の４につき，平成１９年５月２２日に手元にあった ことを認めつつ，誰が，いつ，どこで入手したのかは記憶がなく，控訴人ら提出の 証拠によって，本件特許が出願されたとみなされる日前にこれが配布されていたこ とが立証されたとはいえないと主張する。 しかし，乙６９の５に記載された立証趣旨に鑑みると，平成１９年５月２２日当 時，被控訴人は，乙６９の４が控訴人シンワにより被控訴人の得意先への営業に用 いられたと認識していたことが認められるのであって，被控訴人がそれ以前にその 顧客から原本又は写しを入手したものと認められる。 乙６９の４の記載内容に，販売の申出のためのチラシとして不自然なところはな＼nく，上記のとおり，その記載内容によって，平成１８年５月２０日以前にこれが控 訴人シンワにより見込み客に配布されたことが推認される。 被控訴人は，平成１８年５月２４日以前に乙６９の４のピンと同様の形状のピン が見込み客に配布されたことを裏付けるものとして控訴人らが提出した陳述書等の 書証の成立及び信用性について主張するが，乙６９の４が上記の東京地方裁判所に おける事件において平成１９年５月２２日に上記のとおり被控訴人から提出された ことは動かし難い事実であり，被控訴人がその成立又は信用性を争うその他の書証 が存在しなくとも，前記アのとおりの認定をすることができる。また，被控訴人が その成立又は信用性を争う書証は，前記アの認定と矛盾するものではなく，むしろ， 間接的にこれを裏付けるものということができる。そして，これらに記載された供 述内容について，矛盾や曖昧な点があるとしても，それらは記憶の希薄化等により 起こり得ることであって，これらをもって，乙６９の４等に基づき認定し得る前記 アの事実の認定を左右するに足りるものではない。さらに，特許庁における控訴人 シンワ代表者Ａ，証人Ｃ，証人Ｉの各供述（乙１４６）についても，同様に，矛盾＼nや曖昧な点や変遷があるとしても，これらをもって，乙６９の４等に基づき認定し 得る前記アの事実の認定を左右するに足りるものではない。
◆判決本文
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2018.12. 4
平成30(ネ)10045等 商標権侵害行為差止請求控訴事件 商標権 民事訴訟 平成30年11月28日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
日本酒の商標「白砂青松」の商標権侵害控訴事件です。1審では、要部が２つあるとして侵害と判断されました。知財高裁も「不可分的に結合しているとはいえない」として、1審判断を維持しました。なお、訴えの交換的変更により，差止の対象が変更されています。
控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録記載１のとおり，図形部分と， その上方に毛筆体で横書きした「大観」の文字部分及び「白砂青松」の 文字部分とからなる結合商標である。 図形部分は，長方形の黒色の枠線の中に，背後に白い山が見える，白 い砂浜に松林の続く海岸の風景画を図形化したものであり，図形部分の 大きさは，控訴人標章１全体の約５分の４を占めている。 しかるところ，「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字部分は， 図形部分と重なっていないこと，「大観」の文字部分は図形部分の長方 形の黒色の枠線からやや離れた上方に配置されていることから，長方形 の黒色の枠線で囲まれた図形部分と「大観」の文字部分及び「白砂青 松」の文字部分は，明瞭に区別して認識することができる。 また，図形部分の左下部には毛筆体で縦書きした「大観」の署名及び 落款印の印影が表記されており，図形部分は，横山大観作の「白砂青＼n松」という作品名の絵画を図形化したものであることが認められるが （乙６８ないし８２），横山大観作の上記絵画が，原告商標の指定商品 「日本酒」の需要者である一般消費者の間に広く認識されるに至ってい るものと認めるに足りる証拠はないことに照らすと，需要者の多くは， 図形部分の風景画は，「白砂青松」の文字部分から連想，想起させる風 景を描いたものと認識することはあっても，横山大観作の上記絵画 景を描いたものと認識することはあっても，横山大観作の上記絵画であ ると認識するものと認めることはできないし，「大観」の文字部分及び 「白砂青松」の文字部分は，図形部分の絵画の作者が横山大観であり， その作品名が「白砂青松」であることを表示するものとして図形部分と＼n一体的な関係にあると認識するものと認めることもできない。 そうすると，図形部分と「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字 部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的 に結合しているものとは認められない。 次に，「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字部分から全体とし て「タイカンハクサセイショウ」又は「タイカンハクシャセイショウ」 の称呼が生じるが，「大観」の文字部分は，控訴人標章１の上方左端に， 「白砂青松」の部分は，「大観」の文字部分よりも大きな文字で控訴人 標章１の上方中央にそれぞれ表示され，「大観」の文字部分は「白砂青＼n松」の文字部分よりもやや上方に位置していること，「大観」の文字部 分を構成する文字と「白砂青松」の文字部分を構＼成する文字は，字体が 異なり，文字の間隔は「白砂青松」の文字部分の方が広いことに照らす と，「大観」の文字部分と「白砂青松」の文字部分は，明瞭に区別して 認識することができるから，分離して観察することが取引上不自然と思 われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。 そして，「白砂青松」の文字部分は，控訴人標章１の上方中央に毛筆 体の大きな文字で表示され，「白砂青松」の文字部分から「ハクサセイ＼nショウ」又は「ハクシャセイショウ」の称呼が自然に生じること，「白 砂青松」の文字部分の下方に表示された図形部分は，需要者の多くによ＼nって「白砂青松」の文字部分から連想，想起させる風景を描いたものと 認識されることからすると，控訴人標章１が原告商標の指定商品である日本酒に使用された場合には，控訴人標章１の構成中の「白砂青松」の＼n文字部分は，取引者，需要者に対し，被告商品の出所識別標識として強 く支配的な印象を与えるものと認められる。 以上によれば，控訴人標章１から「白砂青松」の文字部分を要部とし て抽出し，これと原告商標とを比較して商標そのものの類否を判断する ことも，許されるというべきである。
(イ) これに対し控訴人は，1)控訴人標章１は，被告商品の瓶のラベルに 使用されているところ，需要者が店頭で日本酒を購入する場合，日本酒 の瓶のラベルにどのような絵柄や文字が記載されているかを確認して商 品を識別するから，ラベルに表示されている文字や絵柄は，全体として＼n自他商品識別機能を有しており，しかも，被告商品の瓶のラベルに占め＼nる上記絵画部分は，非常に大きいこと，2)「大観 白砂青松」の文字部 分は，横山大観の自筆のものであり，この文字部分から，通常，横山大 観が描いた「白砂青松」という作品名の絵画を連想させるところ，絵画 部分は横山大観作の「白砂青松」という作品名の絵画であることからす れば，上記文字部分と上記絵画部分は，分離して観察することが取引上 不自然と思われるほど不可分的に結合しているといえるから，控訴人標 章１から「白砂青松」の文字部分を抽出し，これと原告商標とを比較し て商標そのものの類否を判断することは許されない旨主張する。 しかしながら，控訴人標章１を構成する図形部分と「大観」の文字部＼n分及び「白砂青松」の文字部分とを明瞭に区別して認識することができ ることは，前記(ア)認定のとおりである。 また，上記1)の点については，日本酒を購入する場合，瓶のラベルに どのような絵柄や文字が記載されているかを確認することがあるからと いって，一般に，ラベルに表示されている文字や絵柄が全体としてのみ＼n自他商品識別機能を有しているということはできない。＼nさらに，上記2)の点については，仮に控訴人標章１の「大観」の文字 部分及び「白砂青松」の文字部分が横山大観の自筆のものであったとし ても，そのことが需要者である一般の消費者の間に広く認識されるに至 っているものと認めるに足りる証拠はない。また，前記(ア)認定のとお り，需要者の多くは，控訴人標章１の図形部分から，その図形部分の風 景画が横山大観作の「白砂青松」という作品名の絵画であると認識する ものと認めることはできない。
控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録記載１のとおり，図形部分と， その上方に毛筆体で横書きした「大観」の文字部分及び「白砂青松」の 文字部分とからなる結合商標である。 図形部分は，長方形の黒色の枠線の中に，背後に白い山が見える，白 い砂浜に松林の続く海岸の風景画を図形化したものであり，図形部分の 大きさは，控訴人標章１全体の約５分の４を占めている。 しかるところ，「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字部分は， 図形部分と重なっていないこと，「大観」の文字部分は図形部分の長方 形の黒色の枠線からやや離れた上方に配置されていることから，長方形 の黒色の枠線で囲まれた図形部分と「大観」の文字部分及び「白砂青 松」の文字部分は，明瞭に区別して認識することができる。 また，図形部分の左下部には毛筆体で縦書きした「大観」の署名及び 落款印の印影が表記されており，図形部分は，横山大観作の「白砂青＼n松」という作品名の絵画を図形化したものであることが認められるが （乙６８ないし８２），横山大観作の上記絵画が，原告商標の指定商品 「日本酒」の需要者である一般消費者の間に広く認識されるに至ってい るものと認めるに足りる証拠はないことに照らすと，需要者の多くは， 図形部分の風景画は，「白砂青松」の文字部分から連想，想起させる風 景を描いたものと認識することはあっても，横山大観作の上記絵画 景を描いたものと認識することはあっても，横山大観作の上記絵画であ ると認識するものと認めることはできないし，「大観」の文字部分及び 「白砂青松」の文字部分は，図形部分の絵画の作者が横山大観であり， その作品名が「白砂青松」であることを表示するものとして図形部分と＼n一体的な関係にあると認識するものと認めることもできない。 そうすると，図形部分と「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字 部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的 に結合しているものとは認められない。 次に，「大観」の文字部分及び「白砂青松」の文字部分から全体とし て「タイカンハクサセイショウ」又は「タイカンハクシャセイショウ」 の称呼が生じるが，「大観」の文字部分は，控訴人標章１の上方左端に， 「白砂青松」の部分は，「大観」の文字部分よりも大きな文字で控訴人 標章１の上方中央にそれぞれ表示され，「大観」の文字部分は「白砂青＼n松」の文字部分よりもやや上方に位置していること，「大観」の文字部 分を構成する文字と「白砂青松」の文字部分を構＼成する文字は，字体が 異なり，文字の間隔は「白砂青松」の文字部分の方が広いことに照らす と，「大観」の文字部分と「白砂青松」の文字部分は，明瞭に区別して 認識することができるから，分離して観察することが取引上不自然と思 われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。 そして，「白砂青松」の文字部分は，控訴人標章１の上方中央に毛筆 体の大きな文字で表示され，「白砂青松」の文字部分から「ハクサセイ＼nショウ」又は「ハクシャセイショウ」の称呼が自然に生じること，「白 砂青松」の文字部分の下方に表示された図形部分は，需要者の多くによ＼nって「白砂青松」の文字部分から連想，想起させる風景を描いたものと 認識されることからすると，控訴人標章１が原告商標の指定商品である日本酒に使用された場合には，控訴人標章１の構成中の「白砂青松」の＼n文字部分は，取引者，需要者に対し，被告商品の出所識別標識として強 く支配的な印象を与えるものと認められる。 以上によれば，控訴人標章１から「白砂青松」の文字部分を要部とし て抽出し，これと原告商標とを比較して商標そのものの類否を判断する ことも，許されるというべきである。
(イ) これに対し控訴人は，1)控訴人標章１は，被告商品の瓶のラベルに 使用されているところ，需要者が店頭で日本酒を購入する場合，日本酒 の瓶のラベルにどのような絵柄や文字が記載されているかを確認して商 品を識別するから，ラベルに表示されている文字や絵柄は，全体として＼n自他商品識別機能を有しており，しかも，被告商品の瓶のラベルに占め＼nる上記絵画部分は，非常に大きいこと，2)「大観 白砂青松」の文字部 分は，横山大観の自筆のものであり，この文字部分から，通常，横山大 観が描いた「白砂青松」という作品名の絵画を連想させるところ，絵画 部分は横山大観作の「白砂青松」という作品名の絵画であることからす れば，上記文字部分と上記絵画部分は，分離して観察することが取引上 不自然と思われるほど不可分的に結合しているといえるから，控訴人標 章１から「白砂青松」の文字部分を抽出し，これと原告商標とを比較し て商標そのものの類否を判断することは許されない旨主張する。 しかしながら，控訴人標章１を構成する図形部分と「大観」の文字部＼n分及び「白砂青松」の文字部分とを明瞭に区別して認識することができ ることは，前記(ア)認定のとおりである。 また，上記1)の点については，日本酒を購入する場合，瓶のラベルに どのような絵柄や文字が記載されているかを確認することがあるからと いって，一般に，ラベルに表示されている文字や絵柄が全体としてのみ＼n自他商品識別機能を有しているということはできない。＼nさらに，上記2)の点については，仮に控訴人標章１の「大観」の文字 部分及び「白砂青松」の文字部分が横山大観の自筆のものであったとし ても，そのことが需要者である一般の消費者の間に広く認識されるに至 っているものと認めるに足りる証拠はない。また，前記(ア)認定のとお り，需要者の多くは，控訴人標章１の図形部分から，その図形部分の風 景画が横山大観作の「白砂青松」という作品名の絵画であると認識する ものと認めることはできない。
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2018.12. 1
平成30(行ケ)10060 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年11月28日 知的財産高等裁判所
パラマウントベッドの形状の立体商標の登録について、識別力無し、3条2項の適用もなしとした審決が維持されました。
(イ) 前記(1)イ(ウ)認定のとおり，マットレス付き原告ベッドは，原告ベ ッドの機能（底板の背部の背上げ機能＼及び膝部の膝上げ機能，土台の傾＼n斜機能）の組合せにより，本願商標と同一の形状をとることができるこ＼nとからすると，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は，その 使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識する 機会があり得るものといえる。 しかしながら，本願商標は，別紙１記載のとおり，ベッドの土台が， 頭側を上にして傾斜し，ベッドの底板が，頭側を上にして足側にかけて 全体としてＳ字状に屈曲し，背部が立ち上がり，腰部から足部にかけて の中間の膝部が起伏し，かつ，頭側の端部がヘッドボードの上端部の右 方に近接して位置した形状であり，マットレス付き原告ベッドを本願商 標と同一の形状とするには，原告ベッドの上記機能を組み合わせて，土＼n台の傾斜角度，底板の背部の立ち上げ角度及び膝部の起伏の高さなどを 調節して設定する必要があること，マットレス付き原告ベッドの利用者 は，通常は，マットレスの上に布団をかけた状態で原告ベッドを使用す ることに照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は， その使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識 する機会は多いものとは認められないし，また，その形状を認識したと しても，それが印象に残ることは少ないものと認められる。 さらに，原告は，本社及び全国８支店のショールームに原告の総合カ タログ（甲１）及び単品カタログ（甲２）を常備し，マットレス付き原 告ベッドを展示して，販売活動を行っていること（甲５，弁論の全趣旨） に照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者は，その購入の際に， 総合カタログ及び単品カタログに接することがあり得るものと認められ るが，総合カタログ及び単品カタログには，別紙１の下部の写真と同様 の構図（斜視図）の写真は掲載されていないため，総合カタログ及び単＼n品カタログのみから，本願商標と同一の形状を認識することはできない。 また，上記ショールームにおいてマットレス付き原告ベッドが本願商標 と同一の形状で展示されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(ウ) マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の新聞 広告及び雑誌広告には，1)人が横たわっている，マットレス，枕及び掛 け布団を設置した，底板及び土台が頭側に傾斜した状態のマットレス付 きベッドを表したＢ商標，2)マットレス，枕及び掛け布団を設置した， 土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付き ベッドを表したＤ商標，3)マットレス及び枕を設置した，土台が頭側に 傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドに人が枕に頭をのせ， 背中を付けて座っているマットレス付きベッドを表したＥ商標の写真が＼n掲載されていることは，前記ア(イ)認定のとおりである。 しかしながら，これらのＢ商標，Ｄ商標及びＥ商標の写真は，人，枕 及び掛け布団が写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標の 形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｂ商標，Ｄ商標及びＥ商標を 掲載した新聞広告及び雑誌広告から，本願商標と同一の形状又は社会通 念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。 また，同様に，マットレスの設置されていない，土台が頭側に傾斜し， 底板の背部が立ち上がった状態のベッドを表したＡ商標が掲載された新＼n聞及び雑誌から，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。 次に，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の テレビＣＭには，マットレスの足元側にカバーをつけたマットレス付き ベッドにおいて，土台が水平で，土台が頭側に傾斜した状態，底板及び 土台が頭側に傾斜した状態，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上 がった状態を表したＦ商標の画像，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が＼n立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表した標章の画像が表＼示さ れていることは，前記ア(ウ)認定のとおりである。 しかしながら，これらのＦ商標及び上記標章の画像は，マットレスの 足元側のカバーが写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標 の形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｆ商標及び上記標章が表示＼nされたテレビＣＭから，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形 状を認識することはできないものと認められる。 (エ) 前記ア(エ)のとおり，本件アンケートは，福祉用具レンタル卸業者， 貸与業者及び販売業者，ケアマネージャー（介護支援専門員），福祉用 具鑑定士，福祉用具プランナー等を対象者とするものであり，介護用品 の利用者及びその家族等の一般需要者が対象者に含まれていないから， 本件アンケートの結果は，需要者（前記(ア)）の認識を適切に反映した ものとは認められない。
(オ) 以上によれば，原告によるマットレス付き原告ベッドの販売（前記 ア(ア)），新聞広告，雑誌広告及びテレビＣＭによる広告宣伝（前記ア(イ)， (ウ)），本件アンケートの結果（前記ア(エ)）を総合考慮しても，本件 審決時（審決日平成３０年３月２２日）までに，本願商標が，マットレ ス付き原告ベッドを表示するものとして，需要者の間に広く認識される＼nに至ったものと認めることはできない。 したがって，本願商標は，マットレス付き原告ベッドについて，「使 用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識する ことができるもの」（商標法３条２項）に該当するものとはいえない。
ウ 原告の主張について
原告は，1)本願商標は，極めて斬新で特徴的な形状（「傾斜ベッド」と 「フットボード」の形状）を有しており，その特徴的な形状は，強く需要 者の目を引くこと，2)本願商標の使用商品（マットレス付き原告ベッド） は，発売後短期間に多数の販売実績を上げていること，3)積極的，集中的 かつ商品形状の露出を前面に押し出した効果的な本願商標の使用商品の宣 伝活動とも相まって，需要者である福祉用具レンタル事業者において，本 願商標の特徴的な形状は，印象的かつ鮮明に記憶され，その特徴的な形状 自体が原告の出所を表示する標識として認識されるに至っており，このこ＼nとは，本件アンケート調査の結果によって裏打ちされていることからする と，本願商標は，本願商標の使用商品について，「使用をされた結果需要 者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」 （商標法３条２項）に該当すると主張する。
しかしながら，上記1)のうちの「傾斜ベッド」の形状とは，土台の傾斜 機能により，フットボード側が低くなった形状をいうものであるところ，＼n原告が述べるように土台の傾斜機能は従来の介護用ベッドにない機能＼であ るとしても，本願商標の構成全体の中で土台が傾斜した形状が強く需要者＼nの印象に残るものとは認められない。また，上記1)のうちの「フットボー ド」の形状とは，樹脂製のボードを採用し，全体に丸みをつけて，ボード の上端がつかまりやすいグリップ形状となっている点及び外側に「収納カ バー」が設けられ，木目調のシートが貼ってある点をいうものであるとこ＼nろ，グリップできるように，フットボードの上部左右に穴を設けた形状及 びフットボードの一部に木目調の模様がある形状は，他の介護用ベッドに おいても採用されている形状又は装飾であって（乙４ないし６，１４，１ ５），いずれも独特なものとはいえず，強く需要者の目を引くものとは認 められない。
そして，マットレス付き原告ベッドの販売実績及び広告宣伝，本件アン ケートの結果を総合考慮しても，本件審決時（審決日平成３０年３月２２ 日）までに，本願商標が，マットレス付き原告ベッドを表示するものとし＼nて，需要者の間に広く認識されるに至ったものと認めることはできないこ とは，前記イ(オ)で説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(イ) 前記(1)イ(ウ)認定のとおり，マットレス付き原告ベッドは，原告ベ ッドの機能（底板の背部の背上げ機能＼及び膝部の膝上げ機能，土台の傾＼n斜機能）の組合せにより，本願商標と同一の形状をとることができるこ＼nとからすると，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は，その 使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識する 機会があり得るものといえる。 しかしながら，本願商標は，別紙１記載のとおり，ベッドの土台が， 頭側を上にして傾斜し，ベッドの底板が，頭側を上にして足側にかけて 全体としてＳ字状に屈曲し，背部が立ち上がり，腰部から足部にかけて の中間の膝部が起伏し，かつ，頭側の端部がヘッドボードの上端部の右 方に近接して位置した形状であり，マットレス付き原告ベッドを本願商 標と同一の形状とするには，原告ベッドの上記機能を組み合わせて，土＼n台の傾斜角度，底板の背部の立ち上げ角度及び膝部の起伏の高さなどを 調節して設定する必要があること，マットレス付き原告ベッドの利用者 は，通常は，マットレスの上に布団をかけた状態で原告ベッドを使用す ることに照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は， その使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識 する機会は多いものとは認められないし，また，その形状を認識したと しても，それが印象に残ることは少ないものと認められる。 さらに，原告は，本社及び全国８支店のショールームに原告の総合カ タログ（甲１）及び単品カタログ（甲２）を常備し，マットレス付き原 告ベッドを展示して，販売活動を行っていること（甲５，弁論の全趣旨） に照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者は，その購入の際に， 総合カタログ及び単品カタログに接することがあり得るものと認められ るが，総合カタログ及び単品カタログには，別紙１の下部の写真と同様 の構図（斜視図）の写真は掲載されていないため，総合カタログ及び単＼n品カタログのみから，本願商標と同一の形状を認識することはできない。 また，上記ショールームにおいてマットレス付き原告ベッドが本願商標 と同一の形状で展示されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(ウ) マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の新聞 広告及び雑誌広告には，1)人が横たわっている，マットレス，枕及び掛 け布団を設置した，底板及び土台が頭側に傾斜した状態のマットレス付 きベッドを表したＢ商標，2)マットレス，枕及び掛け布団を設置した， 土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付き ベッドを表したＤ商標，3)マットレス及び枕を設置した，土台が頭側に 傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドに人が枕に頭をのせ， 背中を付けて座っているマットレス付きベッドを表したＥ商標の写真が＼n掲載されていることは，前記ア(イ)認定のとおりである。 しかしながら，これらのＢ商標，Ｄ商標及びＥ商標の写真は，人，枕 及び掛け布団が写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標の 形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｂ商標，Ｄ商標及びＥ商標を 掲載した新聞広告及び雑誌広告から，本願商標と同一の形状又は社会通 念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。 また，同様に，マットレスの設置されていない，土台が頭側に傾斜し， 底板の背部が立ち上がった状態のベッドを表したＡ商標が掲載された新＼n聞及び雑誌から，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。 次に，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の テレビＣＭには，マットレスの足元側にカバーをつけたマットレス付き ベッドにおいて，土台が水平で，土台が頭側に傾斜した状態，底板及び 土台が頭側に傾斜した状態，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上 がった状態を表したＦ商標の画像，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が＼n立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表した標章の画像が表＼示さ れていることは，前記ア(ウ)認定のとおりである。 しかしながら，これらのＦ商標及び上記標章の画像は，マットレスの 足元側のカバーが写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標 の形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｆ商標及び上記標章が表示＼nされたテレビＣＭから，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形 状を認識することはできないものと認められる。 (エ) 前記ア(エ)のとおり，本件アンケートは，福祉用具レンタル卸業者， 貸与業者及び販売業者，ケアマネージャー（介護支援専門員），福祉用 具鑑定士，福祉用具プランナー等を対象者とするものであり，介護用品 の利用者及びその家族等の一般需要者が対象者に含まれていないから， 本件アンケートの結果は，需要者（前記(ア)）の認識を適切に反映した ものとは認められない。
(オ) 以上によれば，原告によるマットレス付き原告ベッドの販売（前記 ア(ア)），新聞広告，雑誌広告及びテレビＣＭによる広告宣伝（前記ア(イ)， (ウ)），本件アンケートの結果（前記ア(エ)）を総合考慮しても，本件 審決時（審決日平成３０年３月２２日）までに，本願商標が，マットレ ス付き原告ベッドを表示するものとして，需要者の間に広く認識される＼nに至ったものと認めることはできない。 したがって，本願商標は，マットレス付き原告ベッドについて，「使 用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識する ことができるもの」（商標法３条２項）に該当するものとはいえない。
ウ 原告の主張について
原告は，1)本願商標は，極めて斬新で特徴的な形状（「傾斜ベッド」と 「フットボード」の形状）を有しており，その特徴的な形状は，強く需要 者の目を引くこと，2)本願商標の使用商品（マットレス付き原告ベッド） は，発売後短期間に多数の販売実績を上げていること，3)積極的，集中的 かつ商品形状の露出を前面に押し出した効果的な本願商標の使用商品の宣 伝活動とも相まって，需要者である福祉用具レンタル事業者において，本 願商標の特徴的な形状は，印象的かつ鮮明に記憶され，その特徴的な形状 自体が原告の出所を表示する標識として認識されるに至っており，このこ＼nとは，本件アンケート調査の結果によって裏打ちされていることからする と，本願商標は，本願商標の使用商品について，「使用をされた結果需要 者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」 （商標法３条２項）に該当すると主張する。
しかしながら，上記1)のうちの「傾斜ベッド」の形状とは，土台の傾斜 機能により，フットボード側が低くなった形状をいうものであるところ，＼n原告が述べるように土台の傾斜機能は従来の介護用ベッドにない機能＼であ るとしても，本願商標の構成全体の中で土台が傾斜した形状が強く需要者＼nの印象に残るものとは認められない。また，上記1)のうちの「フットボー ド」の形状とは，樹脂製のボードを採用し，全体に丸みをつけて，ボード の上端がつかまりやすいグリップ形状となっている点及び外側に「収納カ バー」が設けられ，木目調のシートが貼ってある点をいうものであるとこ＼nろ，グリップできるように，フットボードの上部左右に穴を設けた形状及 びフットボードの一部に木目調の模様がある形状は，他の介護用ベッドに おいても採用されている形状又は装飾であって（乙４ないし６，１４，１ ５），いずれも独特なものとはいえず，強く需要者の目を引くものとは認 められない。
そして，マットレス付き原告ベッドの販売実績及び広告宣伝，本件アン ケートの結果を総合考慮しても，本件審決時（審決日平成３０年３月２２ 日）までに，本願商標が，マットレス付き原告ベッドを表示するものとし＼nて，需要者の間に広く認識されるに至ったものと認めることはできないこ とは，前記イ(オ)で説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
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2018.12. 1
平成30(行ケ)10024 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年11月14日 知的財産高等裁判所（2部）
動機付けなしとした審決が維持されました。原告はソニーで、被告（特許権者）は富士フイルムです。
原告は，甲３発明に甲４技術事項を適用し，さらに甲４技術事項を適用し た甲３発明に原告主張甲２技術事項を適用して，本件発明１を容易に想到すること ができた旨主張するので，同主張について検討する。 ア 前記２(3)のとおり，甲３発明は，テープ・ドライブのサーボ系を安定化 させる目的で（段落【０００７】），テープ・カートリッジがテープ・ドライブに挿 入されるたびに，該テープ・ドライブのサーボ制御用低域通過フィルタの係数を， 挿入されたテープ・カートリッジに応じて設定し直すようにした発明（段落【００ ０９】）であって，甲３文献には，テープに記録されるサーボ・パターン自体はタイ ミング・ベース・サーボの基礎をなす既知のものだとされているが（段落【００２ ０】），サーボ・パターンによって何等かの情報を符号化して埋め込むことについて の記載はなく，また，そのような符号化が必要であるとの示唆もなく，ましてや， サーボバンド識別情報を同一のサーボバンド内に符号化することの必要性について の示唆はない。
したがって，甲３発明にサーボバンド上に各種の情報を符号化する技術である甲 ４技術事項やサーボバンド識別情報を同一のサーボバンド内に符号化する技術であ る原告主張甲２技術事項を適用する動機付けがあると認めることはできない。 また，甲３発明に甲４技術事項を適用した上で，さらに原告主張甲２技術事項を 適用することは，タイミング・ベース・サーボを前提として，サーボバンド上に情 報の符号化をすることについて何らの開示がない上記の甲３発明に，甲４文献で開 示されているタイミング・ベース・サーボにおける情報の符号化の方法を示した甲 ４技術事項と，アンプリチュード・サーボにおいて同一のサーボバンド内にサーボ バンド識別情報を符号化することを示した原告主張甲２技術事項を重ねて適用する ものであるが，甲３文献には，サーボバンド上に情報を符号化することの記載すら ないのであるから，そのような状況で，同一のサーボバンド内にサーボバンド識別 情報を符号化することを示した技術を適用することが容易であったということはで きないというべきである。
イ 原告の主張について
原告は，甲３発明は複数のサーボバンドを有する磁気テープである点で原告主張 甲２技術事項と共通すること及び複数のサーボバンドを有する磁気テープにおいて は，サーボ読取りヘッドが自らが位置するサーボバンドを何らかの方法によって特 定する必要があるという課題が存在し，この課題は周知であることから，上記動機 付けが存在することは認められる旨主張する。 しかし，甲３発明は複数のサーボバンドを有する磁気テープであり，また，複数 のサーボバンドを有する磁気テープにおいて，サーボ読み取りヘッドが自らが位置 するサーボバンドを何らかの方法によって特定する必要があることは周知であると しても，甲３発明は，前記アのようなものであるから，甲３発明に甲４技術事項を 適用した上で，さらに原告主張甲２技術事項を適用することが動機付けられるとい うことはできない。このことは，タイミング・ベース・サーボにおいて，非平行な 縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことによりデータを符号化するこ＼nとが，当業者にとって周知となっていたとしても，左右されるものではない。
原告は，甲３発明に甲４技術事項を適用し，さらに甲４技術事項を適用し た甲３発明に原告主張甲２技術事項を適用して，本件発明１を容易に想到すること ができた旨主張するので，同主張について検討する。 ア 前記２(3)のとおり，甲３発明は，テープ・ドライブのサーボ系を安定化 させる目的で（段落【０００７】），テープ・カートリッジがテープ・ドライブに挿 入されるたびに，該テープ・ドライブのサーボ制御用低域通過フィルタの係数を， 挿入されたテープ・カートリッジに応じて設定し直すようにした発明（段落【００ ０９】）であって，甲３文献には，テープに記録されるサーボ・パターン自体はタイ ミング・ベース・サーボの基礎をなす既知のものだとされているが（段落【００２ ０】），サーボ・パターンによって何等かの情報を符号化して埋め込むことについて の記載はなく，また，そのような符号化が必要であるとの示唆もなく，ましてや， サーボバンド識別情報を同一のサーボバンド内に符号化することの必要性について の示唆はない。
したがって，甲３発明にサーボバンド上に各種の情報を符号化する技術である甲 ４技術事項やサーボバンド識別情報を同一のサーボバンド内に符号化する技術であ る原告主張甲２技術事項を適用する動機付けがあると認めることはできない。 また，甲３発明に甲４技術事項を適用した上で，さらに原告主張甲２技術事項を 適用することは，タイミング・ベース・サーボを前提として，サーボバンド上に情 報の符号化をすることについて何らの開示がない上記の甲３発明に，甲４文献で開 示されているタイミング・ベース・サーボにおける情報の符号化の方法を示した甲 ４技術事項と，アンプリチュード・サーボにおいて同一のサーボバンド内にサーボ バンド識別情報を符号化することを示した原告主張甲２技術事項を重ねて適用する ものであるが，甲３文献には，サーボバンド上に情報を符号化することの記載すら ないのであるから，そのような状況で，同一のサーボバンド内にサーボバンド識別 情報を符号化することを示した技術を適用することが容易であったということはで きないというべきである。
イ 原告の主張について
原告は，甲３発明は複数のサーボバンドを有する磁気テープである点で原告主張 甲２技術事項と共通すること及び複数のサーボバンドを有する磁気テープにおいて は，サーボ読取りヘッドが自らが位置するサーボバンドを何らかの方法によって特 定する必要があるという課題が存在し，この課題は周知であることから，上記動機 付けが存在することは認められる旨主張する。 しかし，甲３発明は複数のサーボバンドを有する磁気テープであり，また，複数 のサーボバンドを有する磁気テープにおいて，サーボ読み取りヘッドが自らが位置 するサーボバンドを何らかの方法によって特定する必要があることは周知であると しても，甲３発明は，前記アのようなものであるから，甲３発明に甲４技術事項を 適用した上で，さらに原告主張甲２技術事項を適用することが動機付けられるとい うことはできない。このことは，タイミング・ベース・サーボにおいて，非平行な 縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことによりデータを符号化するこ＼nとが，当業者にとって周知となっていたとしても，左右されるものではない。
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2018.12. 1
平成28(ワ)12791 意匠権侵害差止等請求事件 意匠権 民事訴訟 平成30年11月6日 大阪地方裁判所（21民）
部分意匠について、侵害であるとして、差止、損害賠償が認められました。なお、損害額は約300万円です。これは、利益に対する貢献や寄与が低いと認定されたためです。
登録意匠と対比すべき意匠とが類似であるか否かの判断は，需要者の視 覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う（意匠法２４条２項）ものとされており， 意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用 途及び使用態様，並びに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して，取 引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と 対比すべき意匠とが，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを重視＼nして，観察を行うべきである。 そして，本件意匠に係る物品の説明によれば，本件意匠に係る物品である検査用 照明器具は，工場等において製品の傷やマーク等の検出（検査）に用いられるもの であるから，そのような検査を必要とする製品の製造業者等によって購入されるも のであると推認される。したがって，意匠の類否判断における取引者・需要者は， そのような製造業者等である。 そこで，このような需要者の観点から，本件意匠の要部について検討する。
イ 公知意匠
平成１５年６月１６日に発行された意匠公報（乙１２）において，乙 １２意匠（別紙「乙１２意匠の図面」参照）が開示されていた。そして，乙１２意 匠は，前記１(8)イで認定したとおり，本件意匠の基本的構成態様ＡないしＤと同じ＼n構成態様を備えているほか，本件意匠の具体的構＼成態様Ｅ，Ｈ，Ｉ及びＪの一部並 びにＦ，Ｋ及びＬと同じ構成態様を備えている。＼nそうすると，以上の構成態様は，検査用照明器具の物品分野の意匠において，本＼n件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であったと認められる。 他方で，後端フィン及び中間フィンの各面が，支持軸体の通過部分以 外には貫通孔がなく，平滑であるという構成態様（同Ｍ）は，乙１２意匠において＼nも開示されておらず，前記１(8)で述べたとおり，検査用照明器具においてそのよう な構成態様を備えたものは公知意匠として存在していなかった（甲１４で開示され＼nている意匠においても，後端フィン及び中間フィンの上側に貫通孔が設けられてい る。）。この点，乙８意匠はタワー型のヒートシンクの意匠であり，その後端面は 平滑であるが，前記１(3)で判示したとおり，これがどのような物品の放熱部として 用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，ある いはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないし，そもそも乙８の文 献はヒートシンクに関する一般的説明をしたものにすぎないから，要部の認定に当 たって参酌すべき公知意匠というべきものとはいえない。 そして，前記１で判示したとおり，本件意匠の具体的構成態様Ｍは，その意匠登＼n録出願前の公然知られた意匠に基づき，容易に創作することができたものとはいえ ないから，公知意匠にない新規な創作部分であると認められる。
ウ 意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等
一定の機能及び用途を有する「物品」を離れての意匠はあり得えないから，＼n部分意匠においても，部分意匠に係る物品において，意匠登録を受けた部分がどの ような機能及び用途を有するものであるかを，その類否判断やその前提となる要部＼n認定の際に参酌すべき場合がある。 このような観点から検討すると，本件意匠に係る物品は検査用照明器具でありＬ ＥＤ等を内蔵するところ，ＬＥＤを使用すると熱を発生し，器具内の温度が上昇す ることから，その放熱（設計）の必要性が指摘されている（甲２１，２２，２４な いし２５の２）。そして，本件意匠はその放熱部の意匠であり，特にそこに設けら れたフィンは放熱するための部材（放熱フィン）であるから，放熱を必要とする検 査用照明器具の需要者は，放熱効率という観点から，本件意匠の部材の形態や配置 の状況に着目すると考えられ，具体的には，放熱部である後方部材が前方部材の延 伸上にあること，放熱部である後方部材が，前方部材と同程度の大きさ（径）であ ること，複数枚のフィンが間隔を空けて配置されていること，フィンよりも支持軸 体の方が径が小さく，支持軸体の貫通孔以外のフィンの部分が放熱に寄与すること に着目すると思われる。 また，前記１で検討した公知意匠の内容に照らすと，フィンの枚数，間隔及び厚 みを変更したり（中間フィンと後端フィンの厚みの関係も含む。），フィンに面取 りを加えたり，支持軸体の径を変更したりすることは，ありふれた手法というべき であって，需要者がそのわずかな違いに着目するとは考えられないが，需要者が放 熱を重視する場合，少なくとも，フィンの枚数や厚み，支持軸体とフィンの径の関 係，フィンの間隔とフィンの径の関係が大きく変われば，受ける美感は異なってく ると考えられる。 他方，乙１２意匠等の公知意匠では，後端面（後端フィンの後面）から電源ケー ブルが引き出されており，そのために後端フィンや中間フィンの上側に貫通孔が設 けられ，又は後端フィンの中心部に孔が設けられていたところ，電源ケーブルの引 き出し位置がどこであるかは，検査用照明器具としての使用態様に関わることであ るから，後端フィン及び中間フィンについて，支持軸体の通過部分以外に貫通孔が なく，その各面が平滑である点は，本件意匠において，公知意匠にはない，需要者 の注意を惹く点であると認められる。
エ 要部の認定
以上によれば，公知意匠との関係や，需要者が着目しその注意を惹くという 観点から，前記基本的構成態様及び具体的構＼成態様を総合し，以下の点を本件意匠 の要部とするのが相当である。 前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材である。 後方部材の中心には，検査用照明器具の前方部材の後端面より後方に 延伸する支持軸体が設けられている。 支持軸体には，薄い円柱状の中間フィン２枚及び後端フィン１枚が設 けられている。 後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。 支持軸体の径は，フィンの径の５分の１程度である。 中間フィン及び後端フィンの径は，前方部材の最大径とほぼ同じであ る。 フィン相互の間隔は，フィンの径の８分の１程度である。 中間フィン及び後端フィンには，支持軸体の通過部分以外に貫通孔は なく，その各面は平滑である。
(4) 被告製品の構成態様＼n
別紙「被告製品の図面」及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の構成態様は，＼n別紙「裁判所認定の構成態様」の「イ号物件」ないし「ヘ号物件」欄記載のとおり＼nと認められる（符号は原告の主張をベースにしているが，構成態様の内容は，原告＼nも異論がないとしている別紙「被告主張の構成態様」の内容等も踏まえ，一部変更，＼n付加した。）。なお，「共通」とあるのは，「本件意匠」欄記載の構成態様と同じ＼n構成態様であるという意味である。＼n
(5) 本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の意匠との類否
ア 本件意匠の要部（前記(3) いし ）と前記(4)で認定した被告製品 の構成態様とを対比すると，イ号物件ないしハ号物件については，中間フィンが３＼n枚であること（同 参照），支持軸体の径がフィンの径の３分の１強であること（同 参照），フィン相互の間隔がフィンの径の約１０分の１ないし約６分の１である こと（同 参照），イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にね って，その後面又は各面が平滑でないこと（同 参照）といった差異点があり，そ の余は共通点であると認められる。
イ まず，中間フィンの枚数，支持軸体とフィンの径の関係，フィンの間隔 とフィンの径の関係について，大きく相違すれば異なる美感を生じさせる場合があ ることは前述したところであるが，本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の各意匠と の差異はわずかであり，格別異なる美感を生じさせるとまでは認められない。
ウ 本件意匠の要部（ク）については、イ号物件ないしハ号物件の中間フィンに 貫通孔はなく，その各面は平滑であるものの，後端フィンについては，ねじ穴又は 貫通孔があり，その後面又は両面が平滑でない点で相違する。 しかしながら，イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にねじ 穴が設けられているため，ねじ穴自体は支持軸体の中にあって，中間フィンに貫通 孔はなく，ロ号物件については，後端フィンの左右対称位置にねじ穴があって，後 端フィンは貫通しているものの，中間フィンに貫通孔は存しない（別紙「被告製品 の後端フィンの後面に設けられたねじ穴に関する意匠（構成態様）」参照）。＼n需要者が検査用照明器具の商品としての特長を把握しようとする際には，正面， あるいは斜め前方，斜め後方から見て，発光部の構造，放熱部の構＼造，両者の構造＼n的関係を把握しようとすると考えられ，この場合，後端フィンのみならず中間フィ ンにも貫通孔のある乙１２意匠のような製品であれば，容易に貫通孔の存在を認識 するのに対し，イ号物件ないしハ号物件の場合，正面，あるいは斜め前方から観察 した程度では，ねじ穴の存在を認識することはなく，後方から観察した場合に初め て後端フィンのねじ穴の存在を認識すると考えられ，ねじ穴があるという機能の違＼nいを認識することはあっても，格別これを美感の違いとして認識することはないと 思われる。
エ アないしウを総合すると，本件意匠の要部である前記(3)エ（ア）ないし（ク） とイ号物件ないしハ号物件の構成態様とを対比すると，差異点は存するものの，い＼nずれも細部といえる点であって，需要者に視覚を通じて起こさせる美感が異なると いえるような大きな差異点はなく，基本的な構造としてはむしろ共通点が多いから，＼nイ号物件ないしハ号物件の意匠は，いずれもこれを全体として観察した場合，本件 意匠と共通の美感を生じさせるものであって，本件意匠に類似するということがで きる。
・・・
(3) 本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由
ア 被告は，本件意匠の被告製品の売上げ（利益）に対する貢献や寄与は低 く，その寄与率は０．２％にも満たないと主張し，推定覆滅事由の存在についても 主張している。これに対し，原告は本件意匠の寄与度は１００％であると主張し， 被告の主張を争っている。
イ そこで本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由について検討する。 まず，本件意匠に係る物品は検査用照明器具で，本件意匠はその後方 部材の意匠であるところ，イ号物件ないしハ号物件全体の中で，上記後方部材に相 当する部分が占める割合は，正面視における面積比において，最大でも４割程度と 考えられる（乙１８参照）。そして，各物件には，本件意匠に係る物品と同じく， 前方部材には光導出ポート等が設けられ，ＬＥＤ等が内蔵されていると考えられる から，イ号物件ないしハ号物件全体の製造原価の中で後方部材の製造原価が占める 割合は，かなり低いと考えられる。 また，既に検討したとおり，イ号物件ないしハ号物件の意匠と本件意 匠には種々の共通点がみられるものの，これらの共通点に係る構成態様は，検査用＼n照明器具の物品分野の意匠において，本件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形 態であり，本件意匠の要部とはされない部分も多い。したがって，イ号物件ないし ハ号物件が部分意匠である本件意匠に類似するとしても，これが需要者の購買動機 に結びつく度合いは低いといわざるを得ない。 原告は，本件意匠の実施品とされる「第２世代ＨＬＶシリーズ」の製 品の販売開始に当たって，「従来品に比べ２倍以上明るい」こと，「従来より均一 度３倍アップ，明るさも２６％アップした」ことを強調し，その特徴として，「低 消費電力・低発熱で環境にやさしい」ことや，「長寿命でメンテナンスコストを削 減」したこと，「軽量・小型設計で場所を取らず省スペース」であることなど，製 品自体の性能や機能＼等を強調する一方で，本件意匠には言及すらしていない（甲１ ５，１６）。また，原告は同製品が掲載されたカタログにおいて，高輝度スポット 照明に関し，電源ケーブルを検査用照明器具の側周面から引き出した図面を掲載し つつも，その宣伝文句として，「明るさと均一度をアップした」ことや，「軽量・ コンパクト設計，しかも低消費電力で長寿命」であることを記載するとともに，製 品の説明において，「高コントラスト撮影が可能」，「従来比２倍の光量アップを＼n実現」などと，製品自体の性能や機能＼等を強調しており（甲８，乙６），甲１７の 製品のカタログにおいても同様であった（甲１７）。 被告も，製品のカタログにおいて，「鏡面ワークに最適 軽量・コンパクト」と いうことや，「パッケージ・液体・印字などの透過検査に最適」であることを強調 しており（甲５），乙２３添付の他のカタログにおいても同様である（乙２３）。 以上によれば，検査用照明器具の需要者は，検査を必要とする製造業者等である ことから，イ号物件ないしハ号物件を購入するに当たり，主に検査用照明器具それ 自体の性能や機能＼等に着目すると認められ，本件意匠との類似性が購買の動機とな る程度は高くないといわざるを得ない。
登録意匠と対比すべき意匠とが類似であるか否かの判断は，需要者の視 覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う（意匠法２４条２項）ものとされており， 意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用 途及び使用態様，並びに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して，取 引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と 対比すべき意匠とが，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを重視＼nして，観察を行うべきである。 そして，本件意匠に係る物品の説明によれば，本件意匠に係る物品である検査用 照明器具は，工場等において製品の傷やマーク等の検出（検査）に用いられるもの であるから，そのような検査を必要とする製品の製造業者等によって購入されるも のであると推認される。したがって，意匠の類否判断における取引者・需要者は， そのような製造業者等である。 そこで，このような需要者の観点から，本件意匠の要部について検討する。
イ 公知意匠
平成１５年６月１６日に発行された意匠公報（乙１２）において，乙 １２意匠（別紙「乙１２意匠の図面」参照）が開示されていた。そして，乙１２意 匠は，前記１(8)イで認定したとおり，本件意匠の基本的構成態様ＡないしＤと同じ＼n構成態様を備えているほか，本件意匠の具体的構＼成態様Ｅ，Ｈ，Ｉ及びＪの一部並 びにＦ，Ｋ及びＬと同じ構成態様を備えている。＼nそうすると，以上の構成態様は，検査用照明器具の物品分野の意匠において，本＼n件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であったと認められる。 他方で，後端フィン及び中間フィンの各面が，支持軸体の通過部分以 外には貫通孔がなく，平滑であるという構成態様（同Ｍ）は，乙１２意匠において＼nも開示されておらず，前記１(8)で述べたとおり，検査用照明器具においてそのよう な構成態様を備えたものは公知意匠として存在していなかった（甲１４で開示され＼nている意匠においても，後端フィン及び中間フィンの上側に貫通孔が設けられてい る。）。この点，乙８意匠はタワー型のヒートシンクの意匠であり，その後端面は 平滑であるが，前記１(3)で判示したとおり，これがどのような物品の放熱部として 用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，ある いはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないし，そもそも乙８の文 献はヒートシンクに関する一般的説明をしたものにすぎないから，要部の認定に当 たって参酌すべき公知意匠というべきものとはいえない。 そして，前記１で判示したとおり，本件意匠の具体的構成態様Ｍは，その意匠登＼n録出願前の公然知られた意匠に基づき，容易に創作することができたものとはいえ ないから，公知意匠にない新規な創作部分であると認められる。
ウ 意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等
一定の機能及び用途を有する「物品」を離れての意匠はあり得えないから，＼n部分意匠においても，部分意匠に係る物品において，意匠登録を受けた部分がどの ような機能及び用途を有するものであるかを，その類否判断やその前提となる要部＼n認定の際に参酌すべき場合がある。 このような観点から検討すると，本件意匠に係る物品は検査用照明器具でありＬ ＥＤ等を内蔵するところ，ＬＥＤを使用すると熱を発生し，器具内の温度が上昇す ることから，その放熱（設計）の必要性が指摘されている（甲２１，２２，２４な いし２５の２）。そして，本件意匠はその放熱部の意匠であり，特にそこに設けら れたフィンは放熱するための部材（放熱フィン）であるから，放熱を必要とする検 査用照明器具の需要者は，放熱効率という観点から，本件意匠の部材の形態や配置 の状況に着目すると考えられ，具体的には，放熱部である後方部材が前方部材の延 伸上にあること，放熱部である後方部材が，前方部材と同程度の大きさ（径）であ ること，複数枚のフィンが間隔を空けて配置されていること，フィンよりも支持軸 体の方が径が小さく，支持軸体の貫通孔以外のフィンの部分が放熱に寄与すること に着目すると思われる。 また，前記１で検討した公知意匠の内容に照らすと，フィンの枚数，間隔及び厚 みを変更したり（中間フィンと後端フィンの厚みの関係も含む。），フィンに面取 りを加えたり，支持軸体の径を変更したりすることは，ありふれた手法というべき であって，需要者がそのわずかな違いに着目するとは考えられないが，需要者が放 熱を重視する場合，少なくとも，フィンの枚数や厚み，支持軸体とフィンの径の関 係，フィンの間隔とフィンの径の関係が大きく変われば，受ける美感は異なってく ると考えられる。 他方，乙１２意匠等の公知意匠では，後端面（後端フィンの後面）から電源ケー ブルが引き出されており，そのために後端フィンや中間フィンの上側に貫通孔が設 けられ，又は後端フィンの中心部に孔が設けられていたところ，電源ケーブルの引 き出し位置がどこであるかは，検査用照明器具としての使用態様に関わることであ るから，後端フィン及び中間フィンについて，支持軸体の通過部分以外に貫通孔が なく，その各面が平滑である点は，本件意匠において，公知意匠にはない，需要者 の注意を惹く点であると認められる。
エ 要部の認定
以上によれば，公知意匠との関係や，需要者が着目しその注意を惹くという 観点から，前記基本的構成態様及び具体的構＼成態様を総合し，以下の点を本件意匠 の要部とするのが相当である。 前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材である。 後方部材の中心には，検査用照明器具の前方部材の後端面より後方に 延伸する支持軸体が設けられている。 支持軸体には，薄い円柱状の中間フィン２枚及び後端フィン１枚が設 けられている。 後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。 支持軸体の径は，フィンの径の５分の１程度である。 中間フィン及び後端フィンの径は，前方部材の最大径とほぼ同じであ る。 フィン相互の間隔は，フィンの径の８分の１程度である。 中間フィン及び後端フィンには，支持軸体の通過部分以外に貫通孔は なく，その各面は平滑である。
(4) 被告製品の構成態様＼n
別紙「被告製品の図面」及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の構成態様は，＼n別紙「裁判所認定の構成態様」の「イ号物件」ないし「ヘ号物件」欄記載のとおり＼nと認められる（符号は原告の主張をベースにしているが，構成態様の内容は，原告＼nも異論がないとしている別紙「被告主張の構成態様」の内容等も踏まえ，一部変更，＼n付加した。）。なお，「共通」とあるのは，「本件意匠」欄記載の構成態様と同じ＼n構成態様であるという意味である。＼n
(5) 本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の意匠との類否
ア 本件意匠の要部（前記(3) いし ）と前記(4)で認定した被告製品 の構成態様とを対比すると，イ号物件ないしハ号物件については，中間フィンが３＼n枚であること（同 参照），支持軸体の径がフィンの径の３分の１強であること（同 参照），フィン相互の間隔がフィンの径の約１０分の１ないし約６分の１である こと（同 参照），イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にね って，その後面又は各面が平滑でないこと（同 参照）といった差異点があり，そ の余は共通点であると認められる。
イ まず，中間フィンの枚数，支持軸体とフィンの径の関係，フィンの間隔 とフィンの径の関係について，大きく相違すれば異なる美感を生じさせる場合があ ることは前述したところであるが，本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の各意匠と の差異はわずかであり，格別異なる美感を生じさせるとまでは認められない。
ウ 本件意匠の要部（ク）については、イ号物件ないしハ号物件の中間フィンに 貫通孔はなく，その各面は平滑であるものの，後端フィンについては，ねじ穴又は 貫通孔があり，その後面又は両面が平滑でない点で相違する。 しかしながら，イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にねじ 穴が設けられているため，ねじ穴自体は支持軸体の中にあって，中間フィンに貫通 孔はなく，ロ号物件については，後端フィンの左右対称位置にねじ穴があって，後 端フィンは貫通しているものの，中間フィンに貫通孔は存しない（別紙「被告製品 の後端フィンの後面に設けられたねじ穴に関する意匠（構成態様）」参照）。＼n需要者が検査用照明器具の商品としての特長を把握しようとする際には，正面， あるいは斜め前方，斜め後方から見て，発光部の構造，放熱部の構＼造，両者の構造＼n的関係を把握しようとすると考えられ，この場合，後端フィンのみならず中間フィ ンにも貫通孔のある乙１２意匠のような製品であれば，容易に貫通孔の存在を認識 するのに対し，イ号物件ないしハ号物件の場合，正面，あるいは斜め前方から観察 した程度では，ねじ穴の存在を認識することはなく，後方から観察した場合に初め て後端フィンのねじ穴の存在を認識すると考えられ，ねじ穴があるという機能の違＼nいを認識することはあっても，格別これを美感の違いとして認識することはないと 思われる。
エ アないしウを総合すると，本件意匠の要部である前記(3)エ（ア）ないし（ク） とイ号物件ないしハ号物件の構成態様とを対比すると，差異点は存するものの，い＼nずれも細部といえる点であって，需要者に視覚を通じて起こさせる美感が異なると いえるような大きな差異点はなく，基本的な構造としてはむしろ共通点が多いから，＼nイ号物件ないしハ号物件の意匠は，いずれもこれを全体として観察した場合，本件 意匠と共通の美感を生じさせるものであって，本件意匠に類似するということがで きる。
・・・
(3) 本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由
ア 被告は，本件意匠の被告製品の売上げ（利益）に対する貢献や寄与は低 く，その寄与率は０．２％にも満たないと主張し，推定覆滅事由の存在についても 主張している。これに対し，原告は本件意匠の寄与度は１００％であると主張し， 被告の主張を争っている。
イ そこで本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由について検討する。 まず，本件意匠に係る物品は検査用照明器具で，本件意匠はその後方 部材の意匠であるところ，イ号物件ないしハ号物件全体の中で，上記後方部材に相 当する部分が占める割合は，正面視における面積比において，最大でも４割程度と 考えられる（乙１８参照）。そして，各物件には，本件意匠に係る物品と同じく， 前方部材には光導出ポート等が設けられ，ＬＥＤ等が内蔵されていると考えられる から，イ号物件ないしハ号物件全体の製造原価の中で後方部材の製造原価が占める 割合は，かなり低いと考えられる。 また，既に検討したとおり，イ号物件ないしハ号物件の意匠と本件意 匠には種々の共通点がみられるものの，これらの共通点に係る構成態様は，検査用＼n照明器具の物品分野の意匠において，本件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形 態であり，本件意匠の要部とはされない部分も多い。したがって，イ号物件ないし ハ号物件が部分意匠である本件意匠に類似するとしても，これが需要者の購買動機 に結びつく度合いは低いといわざるを得ない。 原告は，本件意匠の実施品とされる「第２世代ＨＬＶシリーズ」の製 品の販売開始に当たって，「従来品に比べ２倍以上明るい」こと，「従来より均一 度３倍アップ，明るさも２６％アップした」ことを強調し，その特徴として，「低 消費電力・低発熱で環境にやさしい」ことや，「長寿命でメンテナンスコストを削 減」したこと，「軽量・小型設計で場所を取らず省スペース」であることなど，製 品自体の性能や機能＼等を強調する一方で，本件意匠には言及すらしていない（甲１ ５，１６）。また，原告は同製品が掲載されたカタログにおいて，高輝度スポット 照明に関し，電源ケーブルを検査用照明器具の側周面から引き出した図面を掲載し つつも，その宣伝文句として，「明るさと均一度をアップした」ことや，「軽量・ コンパクト設計，しかも低消費電力で長寿命」であることを記載するとともに，製 品の説明において，「高コントラスト撮影が可能」，「従来比２倍の光量アップを＼n実現」などと，製品自体の性能や機能＼等を強調しており（甲８，乙６），甲１７の 製品のカタログにおいても同様であった（甲１７）。 被告も，製品のカタログにおいて，「鏡面ワークに最適 軽量・コンパクト」と いうことや，「パッケージ・液体・印字などの透過検査に最適」であることを強調 しており（甲５），乙２３添付の他のカタログにおいても同様である（乙２３）。 以上によれば，検査用照明器具の需要者は，検査を必要とする製造業者等である ことから，イ号物件ないしハ号物件を購入するに当たり，主に検査用照明器具それ 自体の性能や機能＼等に着目すると認められ，本件意匠との類似性が購買の動機とな る程度は高くないといわざるを得ない。
◆判決本文
下記に、問題の意匠が掲載されています。
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2018.11.28
平成30(行ケ)10063 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年11月7日 知的財産高等裁判所
片仮名「エナジア」を含む結合商標について、アルファベット商標「ＥｎｅｒＧｉａ」と類似するかが争われました。知財高裁は、類似しないとした審決を維持しました。
また，本件商標は「エナジア」の称呼を生じ，引用商標２は「エネルギア」の称 呼を生じるが，中間音における「ナジ」と「ネルギ」の相違が４音と５音という短 い音構成からなる両称呼全体に及ぼす影響は大きいから，離隔的観察においても，＼n称呼上の相違を十分認識することができる。＼nさらに，本件商標が特定の観念を生じないのに対し，引用商標２は原告のブラン ドという観念を生じるから，本件商標と引用商標２とは観念において相違する。 以上によると，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼，観念のいずれにおいて も相紛れるおそれはないから，本件商標は，引用商標２に類似する商標には当たら ないものと認められる。
・・・
イ 原告は，引用商標１及び２の「ＥｎｅｒＧｉａ」の欧文字は，一般的な 辞書等に掲載されていない造語であるが，1)辞書等の記載，2)先行商標採択例，3) 商標使用例，4)被告の本件商標の使用等の一般的，恒常的な取引の実情において「エ ナジア」の称呼をもって使用されているから，少なくとも「エネルギア」と「エナ ジア」の二つの称呼が生じると主張する。 しかし，前記(2)ウ，(3)イのとおり，引用商標１及び２は，中国地方のみならず 全国で，その指定役務である「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務におい て，「エネルギア」という称呼により，原告の業務に係る役務を表示するものとして＼n取引者，需要者の間に広く認識されているものである。そうすると，引用商標１及 び２に接した取引者，需要者は，そのような認識を有するのであるから，引用商標 １及び２を「エネルギア」と称呼するものということができ，引用商標１及び２を 「エナジア」と称呼するものとは認められない。 そして，このことは，「ＥｎｅｒＧｉａ」の欧文字が，英語「ｅｎｅｒｇｙ」（エ ナジー）になぞらえて，英語風に「エナジア」と称呼し得ることや，現に「エナジ ア」と称呼させる先行商標採択例や商標使用例があることによって，左右されるも のではない。 また，本件商標の「エナジア」の片仮名文字が「ｅｎｅｒｇｉａ」に由来し，被 告ホームページにおいて本件商標が「ｅｎｅｒｇｉａ」の文字とともに使用されて いるといった原告主張の事情については，前記アのとおりである。 ウ(ｱ) 原告は，審決が，引用商標１及び２が「エネルギア」と「エナジア」 の二つの称呼を生じるなど，二つ以上の称呼，観念を生じる場合と認定したにもか かわらず，一つの称呼，観念を生じると認定したことは，商標法４条１項１１号該 当性の判断基準に照らし許されないと主張する。 しかし，引用商標１及び２は，いずれも，「エネルギア」の称呼を生じ，原告のブ ランドの観念を生じることは，前記(2)，(3)のとおりであり，引用商標１及び２は， 二つ以上の称呼，観念を生じるものではない。
(ｲ) 原告は，審決のように，対比商標が二つ以上の称呼，観念を生じる場 合でも，一つの称呼，観念のみを生じると認定することは，あたかも禁止権を放棄 し，類似範囲が収縮し消滅したものと取り扱うことになり，商標制度に沿わない結 果を招来するものであって，許されないなどと主張する。 しかし，商標法４条１項１１号の類否判断は，商標登録出願された商標に係る査 定時又は審決時において，この商標が引用商標に類似するか否かを判断すべきもの であるから，上記の基準時において，引用商標に接した取引者，需要者において二 つ以上の称呼，観念を生じると認められるときは，その二つ以上の称呼，観念をも って，類否判断すべきである一方，上記の基準時において，引用商標に接した取引 者，需要者において一つの称呼，観念のみを生じると認められるときは，その称呼， 観念をもって，類否判断すべきものである。このように解しても，引用商標に接し た取引者，需要者において一つの称呼，観念のみを生じると認められるときは，こ の称呼，観念をもって類否判断した結果，引用商標と相紛れるおそれのない非類似 である商標については，引用商標との間において出所の混同を生じるおそれはない から，商標制度に沿わないものとはいえない。
(ｳ) 原告は，引用商標１及び２が，「エネルギア」と称呼され，中国地方で 周知著名性を獲得しているという事実は，特殊的，限定的な取引の実情であるから， これを考慮することは許されないと主張する。 しかし，引用商標１及び２が，中国地方のみならず全国で，その指定役務である 「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務において，「エネルギア」という称呼 により，原告の業務に係る役務を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認＼n識されているという事実は，単にその商標が現在使用されている役務についてのみ の特殊的，限定的な取引の実情ということはできないから，本件商標と引用商標１ 及び２の類否判断に当たりこれを考慮すべきものである。
(ｴ) 原告は，審決が，引用商標１及び２が，中国地方を越え，例えば，関 東地方の「電気の供給」の役務の取引者，需要者の間で周知著名性を獲得していた か否かについて，何ら認定していないにもかかわらず，関東地方など周知著名性を 獲得していない地域まで含めて，一つの称呼，観念のみを生じると認定しているこ とは，自己矛盾であるなどと主張する。 しかし，引用商標１及び２が，中国地方のみならず全国で，その指定役務である 「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務において，「エネルギア」という称呼 により，原告の業務に係る役務を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認＼n識されていることは，前記(2)ウ，(3)イのとおりである。
また，本件商標は「エナジア」の称呼を生じ，引用商標２は「エネルギア」の称 呼を生じるが，中間音における「ナジ」と「ネルギ」の相違が４音と５音という短 い音構成からなる両称呼全体に及ぼす影響は大きいから，離隔的観察においても，＼n称呼上の相違を十分認識することができる。＼nさらに，本件商標が特定の観念を生じないのに対し，引用商標２は原告のブラン ドという観念を生じるから，本件商標と引用商標２とは観念において相違する。 以上によると，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼，観念のいずれにおいて も相紛れるおそれはないから，本件商標は，引用商標２に類似する商標には当たら ないものと認められる。
・・・
イ 原告は，引用商標１及び２の「ＥｎｅｒＧｉａ」の欧文字は，一般的な 辞書等に掲載されていない造語であるが，1)辞書等の記載，2)先行商標採択例，3) 商標使用例，4)被告の本件商標の使用等の一般的，恒常的な取引の実情において「エ ナジア」の称呼をもって使用されているから，少なくとも「エネルギア」と「エナ ジア」の二つの称呼が生じると主張する。 しかし，前記(2)ウ，(3)イのとおり，引用商標１及び２は，中国地方のみならず 全国で，その指定役務である「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務におい て，「エネルギア」という称呼により，原告の業務に係る役務を表示するものとして＼n取引者，需要者の間に広く認識されているものである。そうすると，引用商標１及 び２に接した取引者，需要者は，そのような認識を有するのであるから，引用商標 １及び２を「エネルギア」と称呼するものということができ，引用商標１及び２を 「エナジア」と称呼するものとは認められない。 そして，このことは，「ＥｎｅｒＧｉａ」の欧文字が，英語「ｅｎｅｒｇｙ」（エ ナジー）になぞらえて，英語風に「エナジア」と称呼し得ることや，現に「エナジ ア」と称呼させる先行商標採択例や商標使用例があることによって，左右されるも のではない。 また，本件商標の「エナジア」の片仮名文字が「ｅｎｅｒｇｉａ」に由来し，被 告ホームページにおいて本件商標が「ｅｎｅｒｇｉａ」の文字とともに使用されて いるといった原告主張の事情については，前記アのとおりである。 ウ(ｱ) 原告は，審決が，引用商標１及び２が「エネルギア」と「エナジア」 の二つの称呼を生じるなど，二つ以上の称呼，観念を生じる場合と認定したにもか かわらず，一つの称呼，観念を生じると認定したことは，商標法４条１項１１号該 当性の判断基準に照らし許されないと主張する。 しかし，引用商標１及び２は，いずれも，「エネルギア」の称呼を生じ，原告のブ ランドの観念を生じることは，前記(2)，(3)のとおりであり，引用商標１及び２は， 二つ以上の称呼，観念を生じるものではない。
(ｲ) 原告は，審決のように，対比商標が二つ以上の称呼，観念を生じる場 合でも，一つの称呼，観念のみを生じると認定することは，あたかも禁止権を放棄 し，類似範囲が収縮し消滅したものと取り扱うことになり，商標制度に沿わない結 果を招来するものであって，許されないなどと主張する。 しかし，商標法４条１項１１号の類否判断は，商標登録出願された商標に係る査 定時又は審決時において，この商標が引用商標に類似するか否かを判断すべきもの であるから，上記の基準時において，引用商標に接した取引者，需要者において二 つ以上の称呼，観念を生じると認められるときは，その二つ以上の称呼，観念をも って，類否判断すべきである一方，上記の基準時において，引用商標に接した取引 者，需要者において一つの称呼，観念のみを生じると認められるときは，その称呼， 観念をもって，類否判断すべきものである。このように解しても，引用商標に接し た取引者，需要者において一つの称呼，観念のみを生じると認められるときは，こ の称呼，観念をもって類否判断した結果，引用商標と相紛れるおそれのない非類似 である商標については，引用商標との間において出所の混同を生じるおそれはない から，商標制度に沿わないものとはいえない。
(ｳ) 原告は，引用商標１及び２が，「エネルギア」と称呼され，中国地方で 周知著名性を獲得しているという事実は，特殊的，限定的な取引の実情であるから， これを考慮することは許されないと主張する。 しかし，引用商標１及び２が，中国地方のみならず全国で，その指定役務である 「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務において，「エネルギア」という称呼 により，原告の業務に係る役務を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認＼n識されているという事実は，単にその商標が現在使用されている役務についてのみ の特殊的，限定的な取引の実情ということはできないから，本件商標と引用商標１ 及び２の類否判断に当たりこれを考慮すべきものである。
(ｴ) 原告は，審決が，引用商標１及び２が，中国地方を越え，例えば，関 東地方の「電気の供給」の役務の取引者，需要者の間で周知著名性を獲得していた か否かについて，何ら認定していないにもかかわらず，関東地方など周知著名性を 獲得していない地域まで含めて，一つの称呼，観念のみを生じると認定しているこ とは，自己矛盾であるなどと主張する。 しかし，引用商標１及び２が，中国地方のみならず全国で，その指定役務である 「電気の供給」等のエネルギーに関連する役務において，「エネルギア」という称呼 により，原告の業務に係る役務を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認＼n識されていることは，前記(2)ウ，(3)イのとおりである。
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2018.11.27
平成29(ワ)2114 損害賠償請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年8月17日 東京地方裁判所
漏れていたのでアップします。ソフトウェアの表＼示画面について、不競法２条１項３号の商品の形態に該当すると判断されました。ただ、同一かという点では否定されています。被告はベネッセです。
不競法２条１項３号の「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った 使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状 並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」をいうところ（同条４ 項），原告ソフトウェアは，タブレットとは別個に経済的価値を有し，独立して取引の対象となるものであることから「商品」ということができ，また，こ＼nれを起動する際にタブレットに表示される画面や各機能＼を使用する際に表示される画面の形状，模様，色彩等は「形態」に該当し得るというべきである。
(2) 実質的同一性の有無について
そこで，以下，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアの形態が実質的に同一 であるかどうかについて検討する。
ア 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，フィールド領域に作成 されたカード及び連結したカードが表示される点で一致し（一致点1)），こ の一致点は原告ソフトウェアの本質的部分に関するものであると主張する。しかし，学校において黒板等に貼＼り付けられていたカードをタブレット上で表現し，複数のカードをプレゼンテーションの順序等に応じて連結することは，抽象的な特徴又はアイデアにすぎず，不競法２条１項３号の「商品の＼n形態」に該当するものではない。 原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアにおけるカード及び連結された カードの具体的な画面表示を比較すると（別紙(3)，乙５の２１頁「カード 結合」欄2)），1)原告ソフトウェアには，カード右上に円で囲まれた黄色の矢印が表＼示されるのに対し，被告ソフトウェアにはそのような表＼示はない，2)連結されたカードは，原告ソフトウェアにおいては，フィールド領域各所に配置されたカードが曲線又は直線の矢印で連結されるのに対し，被告ソ＼フトウェアにおいては，フィールド領域に平行かつ一直線の形で各カードが直 線で連結される（相違点4)），3)原告ソフトウェアは，黄色の細い曲線等によりカードを結び，各カードを結んでいる線はそれぞれ独立し同一の線では＼nないのに対し，被告ソフトウェアは黒色の太い一つの直線でカード間を結んでいる，4)原告ソフトウェアは連結されたカードを２行で表＼示することもで きるのに対し，被告ソフトウェアでは，複数のカードを複数行で表＼示するこ とはできない，5)原告ソフトウェアではプレゼンテーション時に最初に表＼示 されるカードの左横に黄色の丸で囲まれた「－」の表示があるのに対し，被告ソ＼フトウェアでは黒色の○に白抜きで「start」と表示されている，6)原 告ソフトウェアではプレゼンテーションにおいて最後に表＼示されるカード の右上に黄色の丸で囲まれた矢印が表示されているのに対し，被告ソ＼フトウ ェアでは黒色の丸に白抜きで「－」の表示がされているなどの点で相違し，全体的な印象も類似していないということができる。＼n以上によれば，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアでは，カード及び 連結されたカードの画面表示が実質的に同一であるということはできず，むしろ相当程度異なると認めるのが相当である。
イ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，フィールド領域にラン チャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域が表＼示される点で一致する（一致点2)）と主張する。 しかし，フィールド領域にランチャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域を設けることは，アイデア，抽象的な特徴＼n又は機能面の一致にすぎず，不競法２条１項３号の「商品の形態」に該当するものではない。
そして，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアのランチャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域の具体的な画面表＼示を対比すると（別紙(3)，乙５の３頁，４頁），1)ランチャーメニューは， 原告ソフトウェアにおいては，画面右に表＼示されるタブをタップすることに より画面右側に縦一列で表示されるのに対し，被告ソ＼フトウェアにおいては， 画面左上のボタンをタップすることで画面左側に縦一列で表示される（相違点3)），2)カード作成メニューボタンは，原告ソフトウェアでは画面左上部に縦一列で表＼示されるのに対し，被告ソフトウェアではフィールド領域をタ＼nップすることにより，リング状の表示がされる（相違点2)），3)カード送受 信領域については，原告ソフトウェアにおいては，メイン画面の左下に「資料箱」，「提出」，「送る」などの個別の提出先のアイコンが設けられてい＼nるのに対し，被告ソフトウェアにおいては，提出先としてメイン画面の中央下に矢印を付した四角いアイコンが設けられているなどの点で相違してい＼nる。 以上によれば，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアでは，ランチャー メニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域の画面表＼示が実質的に同一であるということはできず，むしろ相当程度異なると認めるのが相当である。
ウ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，「カメラ」等の機能を使用すると画面全体に被写体が表＼示され，撮影に必要な機能がボタンで表＼示される点で一致する（一致点3)）と主張する。 しかし，カメラ撮影のための機能を使用すれば，画面全体に被写体が表＼示 されるのはその性質上当然であり，カメラ撮影のためにはシャッターボタン など撮影に必要な機能を使用するための表＼示が不可欠であるから，一致点3) は機能を使用するために必要な表＼示における一致にすぎない。
エ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，原告ソフトウェアの「テキスト」機能＼及び被告ソフトウェアの「文字」機能＼において，文字入力画面が表示される点で一致する（一致点4)）と主張する。 しかし，一致点4)は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアがいずれもカ ードにテキストを入力する機能を有するという機能＼面での一致をいうにす ぎず，また，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアのテキスト作成画面の 表示（別紙(5)）もありふれたものにすぎない。
オ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，描画領域及び各種描画 ツールが表示される点で一致する（一致点5)）と主張する。 しかし，一致点5)は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアがいずれもカ ードに描画する機能を有するという機能＼面での一致をいうにすぎず，また， 原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアの描画作成画面の表示（別紙(6)）も ありふれたものにすぎない。
不競法２条１項３号の「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った 使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状 並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」をいうところ（同条４ 項），原告ソフトウェアは，タブレットとは別個に経済的価値を有し，独立して取引の対象となるものであることから「商品」ということができ，また，こ＼nれを起動する際にタブレットに表示される画面や各機能＼を使用する際に表示される画面の形状，模様，色彩等は「形態」に該当し得るというべきである。
(2) 実質的同一性の有無について
そこで，以下，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアの形態が実質的に同一 であるかどうかについて検討する。
ア 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，フィールド領域に作成 されたカード及び連結したカードが表示される点で一致し（一致点1)），こ の一致点は原告ソフトウェアの本質的部分に関するものであると主張する。しかし，学校において黒板等に貼＼り付けられていたカードをタブレット上で表現し，複数のカードをプレゼンテーションの順序等に応じて連結することは，抽象的な特徴又はアイデアにすぎず，不競法２条１項３号の「商品の＼n形態」に該当するものではない。 原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアにおけるカード及び連結された カードの具体的な画面表示を比較すると（別紙(3)，乙５の２１頁「カード 結合」欄2)），1)原告ソフトウェアには，カード右上に円で囲まれた黄色の矢印が表＼示されるのに対し，被告ソフトウェアにはそのような表＼示はない，2)連結されたカードは，原告ソフトウェアにおいては，フィールド領域各所に配置されたカードが曲線又は直線の矢印で連結されるのに対し，被告ソ＼フトウェアにおいては，フィールド領域に平行かつ一直線の形で各カードが直 線で連結される（相違点4)），3)原告ソフトウェアは，黄色の細い曲線等によりカードを結び，各カードを結んでいる線はそれぞれ独立し同一の線では＼nないのに対し，被告ソフトウェアは黒色の太い一つの直線でカード間を結んでいる，4)原告ソフトウェアは連結されたカードを２行で表＼示することもで きるのに対し，被告ソフトウェアでは，複数のカードを複数行で表＼示するこ とはできない，5)原告ソフトウェアではプレゼンテーション時に最初に表＼示 されるカードの左横に黄色の丸で囲まれた「－」の表示があるのに対し，被告ソ＼フトウェアでは黒色の○に白抜きで「start」と表示されている，6)原 告ソフトウェアではプレゼンテーションにおいて最後に表＼示されるカード の右上に黄色の丸で囲まれた矢印が表示されているのに対し，被告ソ＼フトウ ェアでは黒色の丸に白抜きで「－」の表示がされているなどの点で相違し，全体的な印象も類似していないということができる。＼n以上によれば，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアでは，カード及び 連結されたカードの画面表示が実質的に同一であるということはできず，むしろ相当程度異なると認めるのが相当である。
イ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，フィールド領域にラン チャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域が表＼示される点で一致する（一致点2)）と主張する。 しかし，フィールド領域にランチャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域を設けることは，アイデア，抽象的な特徴＼n又は機能面の一致にすぎず，不競法２条１項３号の「商品の形態」に該当するものではない。
そして，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアのランチャーメニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域の具体的な画面表＼示を対比すると（別紙(3)，乙５の３頁，４頁），1)ランチャーメニューは， 原告ソフトウェアにおいては，画面右に表＼示されるタブをタップすることに より画面右側に縦一列で表示されるのに対し，被告ソ＼フトウェアにおいては， 画面左上のボタンをタップすることで画面左側に縦一列で表示される（相違点3)），2)カード作成メニューボタンは，原告ソフトウェアでは画面左上部に縦一列で表＼示されるのに対し，被告ソフトウェアではフィールド領域をタ＼nップすることにより，リング状の表示がされる（相違点2)），3)カード送受 信領域については，原告ソフトウェアにおいては，メイン画面の左下に「資料箱」，「提出」，「送る」などの個別の提出先のアイコンが設けられてい＼nるのに対し，被告ソフトウェアにおいては，提出先としてメイン画面の中央下に矢印を付した四角いアイコンが設けられているなどの点で相違してい＼nる。 以上によれば，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアでは，ランチャー メニュー表示ボタン，カード作成メニューボタン，カード送受信領域の画面表＼示が実質的に同一であるということはできず，むしろ相当程度異なると認めるのが相当である。
ウ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，「カメラ」等の機能を使用すると画面全体に被写体が表＼示され，撮影に必要な機能がボタンで表＼示される点で一致する（一致点3)）と主張する。 しかし，カメラ撮影のための機能を使用すれば，画面全体に被写体が表＼示 されるのはその性質上当然であり，カメラ撮影のためにはシャッターボタン など撮影に必要な機能を使用するための表＼示が不可欠であるから，一致点3) は機能を使用するために必要な表＼示における一致にすぎない。
エ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，原告ソフトウェアの「テキスト」機能＼及び被告ソフトウェアの「文字」機能＼において，文字入力画面が表示される点で一致する（一致点4)）と主張する。 しかし，一致点4)は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアがいずれもカ ードにテキストを入力する機能を有するという機能＼面での一致をいうにす ぎず，また，原告ソフトウェア及び被告ソ＼フトウェアのテキスト作成画面の 表示（別紙(5)）もありふれたものにすぎない。
オ 原告は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアは，描画領域及び各種描画 ツールが表示される点で一致する（一致点5)）と主張する。 しかし，一致点5)は，原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアがいずれもカ ードに描画する機能を有するという機能＼面での一致をいうにすぎず，また， 原告ソフトウェアと被告ソ＼フトウェアの描画作成画面の表示（別紙(6)）も ありふれたものにすぎない。
2018.11.21
平成29(ワ)24174 特許権侵害差止請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月24日 東京地方裁判所
ＣＳ関連発明について、特許権（6154978号）侵害が認められました。原告マネースクウェア、被告外為オンラインです。損害賠償は請求されておらず、サーバの差止だけです。事実認定のところで、実際に～すると、～～となるという事実から、構成要件の充足を認定しています。
イ 被告サーバにおける「注文情報」
(ｱ) 前記第２の２(4)イ認定のとおり，被告サービスにおいて注文が行われると， 別表のとおり被告サーバの処理が記録されるところ，前記２認定の被告サービスの内容，別表＼の各欄の内容及び被告サーバの処理に照らすと，被告サーバにおいて，注文が行われた時点，すなわち，「注文日時」欄記載の日時に，同欄記載の注文を 識別するための注文番号，「注文日時」欄記載の注文日時，「取引」欄記載の新規 注文又は決済注文の別，「通貨Ｐ」欄記載の取引対象となる通貨の種類，「売」欄 記載の売り注文であるか否か，「買」欄記載の買い注文であるか否か，「新規注文」 欄記載のイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，「執行条件」欄記載の成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，「指定Ｒ」欄記載の指定価格，「期＼n限」欄記載の注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報が生成され ていると推認することができる。 また，被告サーバにおいて，市場に発注された個々の注文が約定等したことが検 知されると，「注文状況」欄に，その注文が「無効」，「約定」，「取消」のいず れの状況にあるかが，「約定Ｒ」欄に，約定価格が，「約定等日時」欄に，注文が 約定等した日時が，すなわち，約定等の結果に係る情報が記録されていると推認す ることができる。 そうすると，少なくとも，被告サーバに記録されている注文番号，注文日時，新 規注文又は決済注文の別，取引対象となる通貨の種類，売り注文であるか，買い注 文であるか，イフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，指定価格，注文の有効期限といった個々の注文の内容＼nを規定する情報は，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であ るということができ，本件発明の「注文情報」に該当する。 (ｲ) 以上より，被告サーバでは，本件発明の構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されていると認められる。
ウ 小括
前記のとおり，被告サーバでは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されているところ，これらの構＼成要件の充足性について，後記(2)，(3)に おいて検討する構成要件Ｇ及びＨを除いた構＼成要件ＢないしＦの充足性については 次のとおりであり，被告サーバは構成要件ＢないしＦをいずれも充足する。すなわち，本件発明の「注文情報」に関する前記判示を踏まえ，被告サーバの構＼成を構成要件ＢないしＦと対比すると，被告サーバは，例えば，番号１１４，１１１，１０８，１０５の買い注文に係る買い注文情報のような複数の買い注文情報を＼n生成する買い注文情報生成手段を備えるものであるから，「金融商品の買い注文を 行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段」（構成要件Ｂ）を備えており，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に＼n係る売り注文情報のような複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段を 備えるものであるから，「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約 定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文 情報生成手段とを有する注文情報生成手段」（構成要件Ｃ及びＤ）を備えている。さらに，被告サーバは，別表＼に「注文状況」欄及び「約定等日時」欄等があることから明らかなように，「前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検 知手段とを備え」（構成要件Ｅ）るものであり，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のように，指定価格が１１４．９０円，１１４．２＼nなるものであるから，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は， それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）を備えている。
(2) 争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）
ア 構成要件Ｈは，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知する＼nと，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記 複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注 文価格の情報を含む売り注文情報を生成する…」というものであり，文言上，「複 数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文」１個が約定したときに 「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り 注文価格の情報を含む売り注文情報」１個が生成される構成を含むと解するのが相当である。＼nこれを被告サーバについてみると，前記２(2)認定のとおり，被告サーバは，約定 検知手段が，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文のよ うな複数の売り注文のうち，指定価格を１１４．９０円とする最も高い売り注文価 格の番号１１３の売り注文が約定されたことを検知すると，注文情報生成手段は， この検知の情報を受けて，指定価格を番号１１３の指定価格１１４．９０円より０． ６２円高い１１５．５２円とし，これを含む売り注文情報である番号９６の新たな 売りの指値注文を生成するものであるから，構成要件Ｈを充足する。
イ 被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味す＼nると解すべきであるとし，その理由として，1)構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」＼nより低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味すること，2)本件明細書 の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して 初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ない しＳ５）の全てが同時に行われていること，3)構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構＼成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされていることなどを主張する。 しかしながら，被告が理由として挙げる1)については，構成要件Ｈの文言にない限定を付すものである上，「注文情報生成手段」が「複数の売り注文情報」を「一＼nの注文手続」で生成することを規定しているにすぎない構成要件Ｇについて，「注文情報生成手段」が常に「複数の売り注文情報」を生成することを規定するとの限＼n定を加えた解釈を前提としていることから，採用することはできない。 また，被告が理由として挙げる2)についても，本件明細書の【０１４５】ないし 【０１４７】は，構成要件Ｈに対応する「シフト機能＼」に「決済トレール機能」等を組み合わせた実施例にすぎないから採用し得ない。後記４(1)のとおり，全ての売 り注文が約定しなければ「シフト機能」を適用できないとするものでもない。したがって，被告の主張は採用することができない。
ウ また，被告は，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文 価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を 生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い 売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行 注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しないと主張し，買いの成行注文が売り注文に先行して行われていることを示す事情として，別表＼において，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７ ２２：２９」に約定すると， 同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号 ８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７ ２２：３０」に行われていること などを指摘する。 被告の主張の趣旨は必ずしも明確でないが，仮に，個々の注文が有効なものとし て市場に発注された時点で，被告サーバで「注文情報」が生成されると主張するも のであれば，前記２(3)，３(1)イ認定のとおり，被告サーバにおいて，市場に発注前 の売りの指値注文及び逆指値注文であっても，他の注文とともに，注文が行われた 時点で，注文番号等の注文情報が生成されていることと整合せず，採用することが できない。
イ 被告サーバにおける「注文情報」
(ｱ) 前記第２の２(4)イ認定のとおり，被告サービスにおいて注文が行われると， 別表のとおり被告サーバの処理が記録されるところ，前記２認定の被告サービスの内容，別表＼の各欄の内容及び被告サーバの処理に照らすと，被告サーバにおいて，注文が行われた時点，すなわち，「注文日時」欄記載の日時に，同欄記載の注文を 識別するための注文番号，「注文日時」欄記載の注文日時，「取引」欄記載の新規 注文又は決済注文の別，「通貨Ｐ」欄記載の取引対象となる通貨の種類，「売」欄 記載の売り注文であるか否か，「買」欄記載の買い注文であるか否か，「新規注文」 欄記載のイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，「執行条件」欄記載の成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，「指定Ｒ」欄記載の指定価格，「期＼n限」欄記載の注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報が生成され ていると推認することができる。 また，被告サーバにおいて，市場に発注された個々の注文が約定等したことが検 知されると，「注文状況」欄に，その注文が「無効」，「約定」，「取消」のいず れの状況にあるかが，「約定Ｒ」欄に，約定価格が，「約定等日時」欄に，注文が 約定等した日時が，すなわち，約定等の結果に係る情報が記録されていると推認す ることができる。 そうすると，少なくとも，被告サーバに記録されている注文番号，注文日時，新 規注文又は決済注文の別，取引対象となる通貨の種類，売り注文であるか，買い注 文であるか，イフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，指定価格，注文の有効期限といった個々の注文の内容＼nを規定する情報は，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であ るということができ，本件発明の「注文情報」に該当する。 (ｲ) 以上より，被告サーバでは，本件発明の構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されていると認められる。
ウ 小括
前記のとおり，被告サーバでは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されているところ，これらの構＼成要件の充足性について，後記(2)，(3)に おいて検討する構成要件Ｇ及びＨを除いた構＼成要件ＢないしＦの充足性については 次のとおりであり，被告サーバは構成要件ＢないしＦをいずれも充足する。すなわち，本件発明の「注文情報」に関する前記判示を踏まえ，被告サーバの構＼成を構成要件ＢないしＦと対比すると，被告サーバは，例えば，番号１１４，１１１，１０８，１０５の買い注文に係る買い注文情報のような複数の買い注文情報を＼n生成する買い注文情報生成手段を備えるものであるから，「金融商品の買い注文を 行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段」（構成要件Ｂ）を備えており，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に＼n係る売り注文情報のような複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段を 備えるものであるから，「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約 定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文 情報生成手段とを有する注文情報生成手段」（構成要件Ｃ及びＤ）を備えている。さらに，被告サーバは，別表＼に「注文状況」欄及び「約定等日時」欄等があることから明らかなように，「前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検 知手段とを備え」（構成要件Ｅ）るものであり，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のように，指定価格が１１４．９０円，１１４．２＼nなるものであるから，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は， それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）を備えている。
(2) 争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）
ア 構成要件Ｈは，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知する＼nと，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記 複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注 文価格の情報を含む売り注文情報を生成する…」というものであり，文言上，「複 数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文」１個が約定したときに 「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り 注文価格の情報を含む売り注文情報」１個が生成される構成を含むと解するのが相当である。＼nこれを被告サーバについてみると，前記２(2)認定のとおり，被告サーバは，約定 検知手段が，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文のよ うな複数の売り注文のうち，指定価格を１１４．９０円とする最も高い売り注文価 格の番号１１３の売り注文が約定されたことを検知すると，注文情報生成手段は， この検知の情報を受けて，指定価格を番号１１３の指定価格１１４．９０円より０． ６２円高い１１５．５２円とし，これを含む売り注文情報である番号９６の新たな 売りの指値注文を生成するものであるから，構成要件Ｈを充足する。
イ 被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味す＼nると解すべきであるとし，その理由として，1)構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」＼nより低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味すること，2)本件明細書 の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して 初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ない しＳ５）の全てが同時に行われていること，3)構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構＼成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされていることなどを主張する。 しかしながら，被告が理由として挙げる1)については，構成要件Ｈの文言にない限定を付すものである上，「注文情報生成手段」が「複数の売り注文情報」を「一＼nの注文手続」で生成することを規定しているにすぎない構成要件Ｇについて，「注文情報生成手段」が常に「複数の売り注文情報」を生成することを規定するとの限＼n定を加えた解釈を前提としていることから，採用することはできない。 また，被告が理由として挙げる2)についても，本件明細書の【０１４５】ないし 【０１４７】は，構成要件Ｈに対応する「シフト機能＼」に「決済トレール機能」等を組み合わせた実施例にすぎないから採用し得ない。後記４(1)のとおり，全ての売 り注文が約定しなければ「シフト機能」を適用できないとするものでもない。したがって，被告の主張は採用することができない。
ウ また，被告は，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文 価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を 生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い 売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行 注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しないと主張し，買いの成行注文が売り注文に先行して行われていることを示す事情として，別表＼において，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７ ２２：２９」に約定すると， 同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号 ８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７ ２２：３０」に行われていること などを指摘する。 被告の主張の趣旨は必ずしも明確でないが，仮に，個々の注文が有効なものとし て市場に発注された時点で，被告サーバで「注文情報」が生成されると主張するも のであれば，前記２(3)，３(1)イ認定のとおり，被告サーバにおいて，市場に発注前 の売りの指値注文及び逆指値注文であっても，他の注文とともに，注文が行われた 時点で，注文番号等の注文情報が生成されていることと整合せず，採用することが できない。
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2018.11.16
平成29(ネ)10073 特許権侵害差止請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月29日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
マネースクウェアＶＳ外為オンライン事件は、控訴審でも、技術的範囲に属しないと判断されました。成行注文であるＮｏ．９７の買い注文またはＮｏ．８８に係る注文情報が、構成要件Ｅの「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」と均等であるとの主張も、置換容易性がないとして、否定されました。
前記前提事実からすると，被控訴人サービスは，買い注文から入った場 合は，取引開始後の最初の買い注文を成行注文とし，同注文と対をなす売り注文を 指値注文とし，同売りの指値注文が約定することをトリガとして新たな価格帯での 取引として，買いの成行注文に係る注文情報を生成させることとし，その後，同買 いの成行注文と対をなす売りの指値注文が約定することをトリガとして，更に新た な価格帯での取引を行い，以降，これを繰り返すという構成を採用していることが＼n認められる。
被控訴人サービスの上記構成を前提として，被控訴人サービスの構＼成と本件発 明の構成とを比較すると，まず，本件発明においては，第一注文情報及び第二注文＼n情報とも指値注文とする構成であるのに対し，被控訴人サービスにおいては，1)第 一注文情報のうち取引開始後最初の取引の第一注文情報と，相場価格の変動後の新 たな価格帯での最初の取引の第一注文情報のみを成行注文とする構成である点で異＼nなり，この点で，被控訴人サービスは構成要件Ｅ2)を充足しないが，特定の事項を トリガとして生成する成行注文においては，トリガとなる事項をどのように構成す＼nるかの点もその内容となっているものと解されること，被控訴人サービスにおいて は，2)相場変動後の新たな価格帯での最初の成行注文に係る注文情報の生成を，旧 価格帯における成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして行わせる構成と＼nしたことが，上記1)の構成と一体となって技術的な意義を有するものと解されるこ＼nとから，上記1)及び2)の構成（以下「本件相違構＼成」）を本件発明の構成との相違＼n点として把握して検討するのが相当である。 この点，控訴人は，被控訴人サービスと本件発明とは，本件発明が「検出され た前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合に」，新＼nたな価格の「買いの指値注文」を設定するのに対し，被控訴人サービスは，「検出 された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となり，売りの指＼n値注文が約定した場合に」，新たな価格の「買いの成行注文」を設定する点で相違 すると主張して均等侵害の主張をしているが，同主張は，被控訴人サービスにおい ては変動後の価格帯で生成されるすべての買い注文が成行注文であるとして，本件 設定できることからすると，相場価格が指定価格となることをトリガとする構成が＼n想到し易いものと考えられる。
また，前記１のとおり，本件発明は，同じ価格帯でイフダンオーダーを自動的 に繰り返すことのできる従来の発明の課題を解決したものであり，同じ価格帯での イフダンオーダーを自動的に繰り返すことを前提としているところ，被控訴人サー ビスのように本件相違構成を採用すると，新たな価格帯における取引を行わせるた＼nめに必要な相場価格の変動幅は，取引開始時に設定された第二注文情報の指値注文 と取引開始時の相場価格の差額と一致することになり，その結果，同じ価格帯での イフダンオーダーを継続させるためには，相場価格が変動した場合に，旧価格帯の 成行注文と対をなす売りの指値注文の約定をトリガとして，旧価格帯における指値 注文に係る注文情報群も生成させる構成を採用するなどの工夫をする必要が生じる＼n（被控訴人サービスでは，同一の価格帯でのイフダンオーダーを継続させるために は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定をトリガとして，新たな価格帯の取引で あるＮｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報を生成するだけでなく，旧価格帯 の取引であるＮｏ．１００及びＮｏ．９９の各注文に係る注文情報群をも生成させ る必要がある。なお，本件発明においても，顧客が「予め設定された値」を第二注＼n文情報の指値価格と第一注文情報の指値価格の差額以下の値と設定することを可能＼nとするのであれば，同じ価格帯でのイフダンオーダーを継続させるためには，相場 価格が変動しても，旧価格帯での取引を継続させる構成としておく必要があるが，＼n上記の設定ができないようにすれば，上記の構成とする必要はない。）。このよう＼nな理由から，被控訴人サービスは，本件相違構成を採用するためには，相場価格が＼n変動した場合に，旧価格帯の成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして， 旧価格帯における指値注文に係る注文情報群も生成させる必要があり，この点を考 慮すると，本件発明に本件相違構成を適用するに当たっては，相応の検討が必要で＼nあったというべきである。 以上のことに，本件全証拠によっても，被控訴人サービスが開始された時点に おいて，本件相違構成を採用した金融商品取引に係るサービスが存在したことや，＼n本件相違構成を開示した文献があったとは認められないことを併せ考慮すると，本＼n件相違構成に係る置換をすることは当業者が容易に想到することができたとは認め＼nられないというべきである。
前記前提事実からすると，被控訴人サービスは，買い注文から入った場 合は，取引開始後の最初の買い注文を成行注文とし，同注文と対をなす売り注文を 指値注文とし，同売りの指値注文が約定することをトリガとして新たな価格帯での 取引として，買いの成行注文に係る注文情報を生成させることとし，その後，同買 いの成行注文と対をなす売りの指値注文が約定することをトリガとして，更に新た な価格帯での取引を行い，以降，これを繰り返すという構成を採用していることが＼n認められる。
被控訴人サービスの上記構成を前提として，被控訴人サービスの構＼成と本件発 明の構成とを比較すると，まず，本件発明においては，第一注文情報及び第二注文＼n情報とも指値注文とする構成であるのに対し，被控訴人サービスにおいては，1)第 一注文情報のうち取引開始後最初の取引の第一注文情報と，相場価格の変動後の新 たな価格帯での最初の取引の第一注文情報のみを成行注文とする構成である点で異＼nなり，この点で，被控訴人サービスは構成要件Ｅ2)を充足しないが，特定の事項を トリガとして生成する成行注文においては，トリガとなる事項をどのように構成す＼nるかの点もその内容となっているものと解されること，被控訴人サービスにおいて は，2)相場変動後の新たな価格帯での最初の成行注文に係る注文情報の生成を，旧 価格帯における成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして行わせる構成と＼nしたことが，上記1)の構成と一体となって技術的な意義を有するものと解されるこ＼nとから，上記1)及び2)の構成（以下「本件相違構＼成」）を本件発明の構成との相違＼n点として把握して検討するのが相当である。 この点，控訴人は，被控訴人サービスと本件発明とは，本件発明が「検出され た前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合に」，新＼nたな価格の「買いの指値注文」を設定するのに対し，被控訴人サービスは，「検出 された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となり，売りの指＼n値注文が約定した場合に」，新たな価格の「買いの成行注文」を設定する点で相違 すると主張して均等侵害の主張をしているが，同主張は，被控訴人サービスにおい ては変動後の価格帯で生成されるすべての買い注文が成行注文であるとして，本件 設定できることからすると，相場価格が指定価格となることをトリガとする構成が＼n想到し易いものと考えられる。
また，前記１のとおり，本件発明は，同じ価格帯でイフダンオーダーを自動的 に繰り返すことのできる従来の発明の課題を解決したものであり，同じ価格帯での イフダンオーダーを自動的に繰り返すことを前提としているところ，被控訴人サー ビスのように本件相違構成を採用すると，新たな価格帯における取引を行わせるた＼nめに必要な相場価格の変動幅は，取引開始時に設定された第二注文情報の指値注文 と取引開始時の相場価格の差額と一致することになり，その結果，同じ価格帯での イフダンオーダーを継続させるためには，相場価格が変動した場合に，旧価格帯の 成行注文と対をなす売りの指値注文の約定をトリガとして，旧価格帯における指値 注文に係る注文情報群も生成させる構成を採用するなどの工夫をする必要が生じる＼n（被控訴人サービスでは，同一の価格帯でのイフダンオーダーを継続させるために は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定をトリガとして，新たな価格帯の取引で あるＮｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報を生成するだけでなく，旧価格帯 の取引であるＮｏ．１００及びＮｏ．９９の各注文に係る注文情報群をも生成させ る必要がある。なお，本件発明においても，顧客が「予め設定された値」を第二注＼n文情報の指値価格と第一注文情報の指値価格の差額以下の値と設定することを可能＼nとするのであれば，同じ価格帯でのイフダンオーダーを継続させるためには，相場 価格が変動しても，旧価格帯での取引を継続させる構成としておく必要があるが，＼n上記の設定ができないようにすれば，上記の構成とする必要はない。）。このよう＼nな理由から，被控訴人サービスは，本件相違構成を採用するためには，相場価格が＼n変動した場合に，旧価格帯の成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして， 旧価格帯における指値注文に係る注文情報群も生成させる必要があり，この点を考 慮すると，本件発明に本件相違構成を適用するに当たっては，相応の検討が必要で＼nあったというべきである。 以上のことに，本件全証拠によっても，被控訴人サービスが開始された時点に おいて，本件相違構成を採用した金融商品取引に係るサービスが存在したことや，＼n本件相違構成を開示した文献があったとは認められないことを併せ考慮すると，本＼n件相違構成に係る置換をすることは当業者が容易に想到することができたとは認め＼nられないというべきである。
◆判決本文
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2018.11.13
平成29(行ケ)10117 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年11月6日 知的財産高等裁判所
引用文献にはそのものが作れるレベルでは記載されていないので、29条1項3号の「記載された発明」には該当しないと判断されました。
よってまず，引用例１から本件取消決定が認定した引用発明１を認定する ことができるかどうかについて検討する。 特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当業者が，出願 時の技術水準に基づいて本願発明（本件特許発明）を容易に発明することが できたかどうかを判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行物の記 載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならない。また，本件特許 発明は物の発明であるから，進歩性を検討するに当たって，刊行物に記載さ れた物の発明との対比を行うことになるが，ここで，刊行物に物の発明が記 載されているといえるためには，刊行物の記載及び本件特許の出願時（以下 「本件出願時」という。）の技術常識に基づいて，当業者がその物を作れる ことが必要である。
かかる観点から本件について検討すると，引用例１の記載及び本件出願時 の技術常識を考慮しても，引用発明１のデバイスを当業者が作れるように記 載されているとはいえない。理由は以下のとおりである。 ア 本件取消決定は，引用発明１をＰ１タンパク質に対するモノクローナル 抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエの検出を 行うラテラルフローデバイスに関する発明として認定しているところ，ラ テラルフローデバイスは，イムノクロマトグラフィー法に基づく検出デバ イスであり，イムノクロマトグラフィー法による抗原検出においては，抗 体と抗原がサンドイッチ複合体を形成する必要があると認められ（甲８～ １０，弁論の全趣旨），また，モノクローナル抗体の場合には，抗原を挟 み込む二つの抗体が同じものでは不都合であり，少なくとも，二つの異な る抗体を用いることが必要であると認められる（この点は特に当事者に争 いがない。）。 その一方で，異なる二つのモノクローナル抗体でありさえすれば，抗体 と抗原がサンドイッチ複合体を形成するとの本件出願時の技術常識も見当 たらず，また，サンドイッチ複合体を形成しさえすれば，必ず患者サンプ ル中のマイコプラズマ・ニューモニエを検出できると直ちにいうこともで きない。
たとえば，引用例２の１９９頁図１には，捕獲抗体として特異性の異な る二つのポリクローナル抗体を用い，ペルオキシダーゼ標識モノクローナ ル抗体（検出抗体）を変えてマイコプラズマ・ニューモニエ抗原の捕獲ア ッセイを行った試験の結果を表す二つのグラフが示されている。捕獲抗体＼nが抗Ｍｐ－ＩｇＧ（右）の場合，試験されたペルオキシダーゼ標識抗体で は，いずれも，標識抗体１００ｎｇで４５０ｎｍにおける吸光度が２を超 え，標識抗体１μｇにおいて，４５０ｎｍにおける吸光度が３を超えてい る。これに対し，捕獲抗体が抗Ｐ１－ＩｇＧ（左）の場合には，標識抗体 がＰ１．２５又はＭ７４では，１μｇで４５０ｎｍにおける吸光度が３を 超えていても，標識抗体がＭ５７では，１μｇでも吸光度が１に満たない。 このように，同じ捕獲抗体を用いた場合であっても，検出抗体によって検 出感度が異なり，サンドイッチ複合体の形成に基づく検出は，抗体の組合 せによって，検出感度が大きく異なる場合があると理解されるから，モノ クローナル抗体を用いてサンドイッチ複合体の形成に基づく検出を行う場 合には，適切な抗体を組み合わせて用いる必要があると認められる。 本件取消決定が認定した引用発明１のラテラルフローデバイスも，サン ドイッチ複合体の形成に基づく抗原の検出デバイスであるから，Ｐ１タン パク質に対するモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプ ラズマ・ニューモニエを検出するラテラルフローデバイスを作るためには， 第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体として適切な組合 せのモノクローナル抗体を用いる必要があると認められる。 そこで，第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体の組合 せに関して引用例１の記載を検討するに，引用例１には，ラテラルフロー デバイスに用いる二つの抗体について，具体的なモノクローナル抗体の組 合せを示す記載は見当たらない。また，本件出願時において，ラテラルフ ローデバイス等のサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナ ル抗体の組合せが周知であったことを示す証拠もない（引用例２の１９９ 頁図１の左側のグラフに示されている実験において，Ｐ１．２５とＭ７４ は，それぞれ，抗Ｐ１－ＩｇＧ又は抗Ｍｐ－ＩｇＧを捕獲抗体とした場合 に，抗原を検出可能としていることから，当該捕獲抗体と抗原とからなる＼nサンドイッチ複合体を形成するものと考えられるが，引用例２に記載され ていることをもって，直ちにこれらの抗体が周知であるということはでき ないし，そもそも，当該捕獲抗体はいずれもポリクローナル抗体であるか ら，異なる二つのモノクローナル抗体の組合せが明らかにされているとは いえない。ほかにサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナ ル抗体の組合せを明らかにする証拠はない。）。 次に，引用例１に記載された具体的なイムノクロマトグラフィー（ＩＣ Ｔ）デバイスについての唯一の実施例である実施例４は，抗ｒＣＡＲＤＳ 抗体を用いたもので，Ｐ１タンパク質に対する抗体を用いたものではない。 また，引用例１におけるＰ１タンパク質に対する抗体に関する具体的な記 載は，実施例３のみであるが，実施例３における抗原の検出は，サンドイ ッチ複合体の形成とは異なる，市販の二次抗体である抗ウサギ又は抗マウ ス抗体を用いた方法によるものである。したがって，これらの実施例の記 載から，サンドイッチ複合体を形成可能なモノクローナル抗体を知ること＼nはできない。
さらに，引用例１には，Ｐ１タンパク質に対するモノクローナル抗体と して，マウスのモノクローナル抗真正Ｐ１タンパク質抗体Ｈ１３６Ｅ７（【０ ０１２】）とｒＰ１に対するモノクローナル抗体（【００９６】）に関す る記載があるが，Ｐ１タンパク質に対する具体的なモノクローナルは，Ｈ １３６Ｅ７が記載されているにとどまり，ｒＰ１に対するモノクローナル 抗体については，その当該モノクローナル抗体を生産する細胞株も，モノ クローナル抗体のアミノ酸配列等の情報も，Ｈ１３６Ｅ７とのサンドイッ チ複合体の形成の有無に関する手掛かりとなる情報も記載されていない。 このような引用例１の記載に基づいて，ラテラルフローデバイスを作るた めには，モノクローナル抗体として一つはＨ１３６Ｅ７を用いるとしても， もう一つ，Ｈ１３６Ｅ７とサンドイッチ複合体を形成可能な別のモノクロ＼nーナル抗体を用いる必要があるが，引用例１には，そのようなモノクロー ナル抗体の構造について手掛かりとなる記載がなく，何らかの方法でモノ＼nクローナル抗体を入手し，それらのモノクローナル抗体が，Ｈ１３６Ｅ７ とサンドイッチ複合体を形成可能であるかを調べ，試行錯誤によって，Ｈ＼n１３６Ｅ７と組み合わせて患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニ エを検出するラテラルフローデバイスを構成できるモノクローナル抗体を＼n見つけ出す必要がある。
以上を踏まえれば，たとえ様々なモノクローナル抗体を得る技術自体は 周知技術であるとしても，本件取消決定が認定した引用発明１のラテラル フローデバイスは，引用例１の記載及び本件出願時の技術常識から，直ち に作ることができるものとはいえない。 したがって，引用例１に引用発明が記載されている（あるいは，記載さ れているに等しい）ということはできない。
よってまず，引用例１から本件取消決定が認定した引用発明１を認定する ことができるかどうかについて検討する。 特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当業者が，出願 時の技術水準に基づいて本願発明（本件特許発明）を容易に発明することが できたかどうかを判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行物の記 載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならない。また，本件特許 発明は物の発明であるから，進歩性を検討するに当たって，刊行物に記載さ れた物の発明との対比を行うことになるが，ここで，刊行物に物の発明が記 載されているといえるためには，刊行物の記載及び本件特許の出願時（以下 「本件出願時」という。）の技術常識に基づいて，当業者がその物を作れる ことが必要である。
かかる観点から本件について検討すると，引用例１の記載及び本件出願時 の技術常識を考慮しても，引用発明１のデバイスを当業者が作れるように記 載されているとはいえない。理由は以下のとおりである。 ア 本件取消決定は，引用発明１をＰ１タンパク質に対するモノクローナル 抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエの検出を 行うラテラルフローデバイスに関する発明として認定しているところ，ラ テラルフローデバイスは，イムノクロマトグラフィー法に基づく検出デバ イスであり，イムノクロマトグラフィー法による抗原検出においては，抗 体と抗原がサンドイッチ複合体を形成する必要があると認められ（甲８～ １０，弁論の全趣旨），また，モノクローナル抗体の場合には，抗原を挟 み込む二つの抗体が同じものでは不都合であり，少なくとも，二つの異な る抗体を用いることが必要であると認められる（この点は特に当事者に争 いがない。）。 その一方で，異なる二つのモノクローナル抗体でありさえすれば，抗体 と抗原がサンドイッチ複合体を形成するとの本件出願時の技術常識も見当 たらず，また，サンドイッチ複合体を形成しさえすれば，必ず患者サンプ ル中のマイコプラズマ・ニューモニエを検出できると直ちにいうこともで きない。
たとえば，引用例２の１９９頁図１には，捕獲抗体として特異性の異な る二つのポリクローナル抗体を用い，ペルオキシダーゼ標識モノクローナ ル抗体（検出抗体）を変えてマイコプラズマ・ニューモニエ抗原の捕獲ア ッセイを行った試験の結果を表す二つのグラフが示されている。捕獲抗体＼nが抗Ｍｐ－ＩｇＧ（右）の場合，試験されたペルオキシダーゼ標識抗体で は，いずれも，標識抗体１００ｎｇで４５０ｎｍにおける吸光度が２を超 え，標識抗体１μｇにおいて，４５０ｎｍにおける吸光度が３を超えてい る。これに対し，捕獲抗体が抗Ｐ１－ＩｇＧ（左）の場合には，標識抗体 がＰ１．２５又はＭ７４では，１μｇで４５０ｎｍにおける吸光度が３を 超えていても，標識抗体がＭ５７では，１μｇでも吸光度が１に満たない。 このように，同じ捕獲抗体を用いた場合であっても，検出抗体によって検 出感度が異なり，サンドイッチ複合体の形成に基づく検出は，抗体の組合 せによって，検出感度が大きく異なる場合があると理解されるから，モノ クローナル抗体を用いてサンドイッチ複合体の形成に基づく検出を行う場 合には，適切な抗体を組み合わせて用いる必要があると認められる。 本件取消決定が認定した引用発明１のラテラルフローデバイスも，サン ドイッチ複合体の形成に基づく抗原の検出デバイスであるから，Ｐ１タン パク質に対するモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプ ラズマ・ニューモニエを検出するラテラルフローデバイスを作るためには， 第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体として適切な組合 せのモノクローナル抗体を用いる必要があると認められる。 そこで，第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体の組合 せに関して引用例１の記載を検討するに，引用例１には，ラテラルフロー デバイスに用いる二つの抗体について，具体的なモノクローナル抗体の組 合せを示す記載は見当たらない。また，本件出願時において，ラテラルフ ローデバイス等のサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナ ル抗体の組合せが周知であったことを示す証拠もない（引用例２の１９９ 頁図１の左側のグラフに示されている実験において，Ｐ１．２５とＭ７４ は，それぞれ，抗Ｐ１－ＩｇＧ又は抗Ｍｐ－ＩｇＧを捕獲抗体とした場合 に，抗原を検出可能としていることから，当該捕獲抗体と抗原とからなる＼nサンドイッチ複合体を形成するものと考えられるが，引用例２に記載され ていることをもって，直ちにこれらの抗体が周知であるということはでき ないし，そもそも，当該捕獲抗体はいずれもポリクローナル抗体であるか ら，異なる二つのモノクローナル抗体の組合せが明らかにされているとは いえない。ほかにサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナ ル抗体の組合せを明らかにする証拠はない。）。 次に，引用例１に記載された具体的なイムノクロマトグラフィー（ＩＣ Ｔ）デバイスについての唯一の実施例である実施例４は，抗ｒＣＡＲＤＳ 抗体を用いたもので，Ｐ１タンパク質に対する抗体を用いたものではない。 また，引用例１におけるＰ１タンパク質に対する抗体に関する具体的な記 載は，実施例３のみであるが，実施例３における抗原の検出は，サンドイ ッチ複合体の形成とは異なる，市販の二次抗体である抗ウサギ又は抗マウ ス抗体を用いた方法によるものである。したがって，これらの実施例の記 載から，サンドイッチ複合体を形成可能なモノクローナル抗体を知ること＼nはできない。
さらに，引用例１には，Ｐ１タンパク質に対するモノクローナル抗体と して，マウスのモノクローナル抗真正Ｐ１タンパク質抗体Ｈ１３６Ｅ７（【０ ０１２】）とｒＰ１に対するモノクローナル抗体（【００９６】）に関す る記載があるが，Ｐ１タンパク質に対する具体的なモノクローナルは，Ｈ １３６Ｅ７が記載されているにとどまり，ｒＰ１に対するモノクローナル 抗体については，その当該モノクローナル抗体を生産する細胞株も，モノ クローナル抗体のアミノ酸配列等の情報も，Ｈ１３６Ｅ７とのサンドイッ チ複合体の形成の有無に関する手掛かりとなる情報も記載されていない。 このような引用例１の記載に基づいて，ラテラルフローデバイスを作るた めには，モノクローナル抗体として一つはＨ１３６Ｅ７を用いるとしても， もう一つ，Ｈ１３６Ｅ７とサンドイッチ複合体を形成可能な別のモノクロ＼nーナル抗体を用いる必要があるが，引用例１には，そのようなモノクロー ナル抗体の構造について手掛かりとなる記載がなく，何らかの方法でモノ＼nクローナル抗体を入手し，それらのモノクローナル抗体が，Ｈ１３６Ｅ７ とサンドイッチ複合体を形成可能であるかを調べ，試行錯誤によって，Ｈ＼n１３６Ｅ７と組み合わせて患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニ エを検出するラテラルフローデバイスを構成できるモノクローナル抗体を＼n見つけ出す必要がある。
以上を踏まえれば，たとえ様々なモノクローナル抗体を得る技術自体は 周知技術であるとしても，本件取消決定が認定した引用発明１のラテラル フローデバイスは，引用例１の記載及び本件出願時の技術常識から，直ち に作ることができるものとはいえない。 したがって，引用例１に引用発明が記載されている（あるいは，記載さ れているに等しい）ということはできない。
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2018.11.13
平成29(行ケ)10191 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月29日 知的財産高等裁判所
審決は、記載不備（明確性、サポート要件、実施可能要件）と判断しましたが、知財高裁(2部)は、これを取り消しました。
イ(ｱ) 本願明細書には，前記(1)イのとおり，中間水について，少なくとも－ ４０度付近の温度において，規則化（コールドクリスタリゼーション）する傾向を 強く有するものと推察されること，規則化する強い傾向の存在により，不規則な状 態で凝固した状態からの加熱において，－４０度付近で規則化に伴う発熱がみられ ること，規則化に伴う発熱量は，規則化を生じている水の量，すなわち，中間水の 量に比例するものと推察されることが記載されている。 (ｲ) 前記(1)ウの甲１～５の記載によると，中間水の量（Wfb）は，次の式 のとおり，低温結晶化した水におけるエンタルピー変化量（ΔHcc）と，水の融解熱 （Cp）から得ることができることが理解される。
Wfb=ΔHcc/Cp
この式を変形すると，ΔHcc＝Cp×Wfb となり，低温結晶化した水におけるエン タルピー変化量（ΔHcc），すなわち，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量 は，比例定数を Cp として，中間水の量（Wfb）に比例するといえる。 このことも，前記アと同様の理由により，日本バイオマテリアル学会の構成員や＼n関係者には，平成２１年の時点において，知られていたと認められるのであって， 本願明細書に記載された内容の「中間水」の量の計算方法は，本願出願時において， 当業者の技術常識になっていたと認められることができるというべきである。 そして，Cp は，純水の融解熱と等しいと考えられ，純水の融解熱が 334J / g であ ることも，前記ウの甲２及び甲４の記載並びに証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨に よると，当業者の技術常識であったと認められる。 したがって，当業者は，中間水の量の算出方法については，本願明細書の記載及 び本願出願時の技術常識に基づいて明確に理解することができたというべきである。
(3)ア 被告は，本願明細書から，「コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量 は，中間水の量に比例するものと推察される。」という認定ａだけではなく，「中間 水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動（コールドクリ スタリゼーションに伴う発熱量は含水量の増加に伴って増加するが，ある含水量以 上では変化しなくなること）と，全含水量とから求めることができる。」という認定 ｂ及び「中間水の量は，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発 熱量と０度付近の吸熱量の関係から中間水の最大量を求めてＷ０（試料の乾燥重量） で除することにより求められる。」という認定ｃも認定できるところ，これらの認定 が共存するため，本願明細書から，当業者が中間水の量をどのように算出したらよ いのか明確に理解することはできない旨主張する。 認定ｂは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)の本願明細書の記載に基づくものであり，認定ｃは， 前記(1)イ(ｲ)ｂ(c)の本願明細書の記載に基づくものであるが，いずれも，中間水の量 を求める方法についての具体的な内容の説明はされていない。 一方，認定ａは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(a)の本願明細書の記載に基づくものであるが，前 記(2)イのとおり，上記記載を含む本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から， 中間水の量の算出方法を明確に理解することができる。 そうすると，当業者は，本願明細書に前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)及び(c)の記載があるからと いって，本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から明確に理解できる中間水 の算出方法を理解できなくなるというものではないというべきである。 イ 被告は，当業者は，発明の詳細な説明の記載に基づき，中間水のコール ドクリスタリゼーションは通常の水の凍結とは異なる相転移であると理解されるか ら，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜熱（中間水の量を算出するた めの比例定数）は，通常の水の凍結の場合の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは異なる 値であると考えるのが自然である旨主張する。 しかし，前記(2)イのとおり，比例定数（Cp）は，純水の融解熱に等しいと考えら れている。本願明細書に記載されたＰＭＥＡのコールドクリスタリゼーションに伴 う発熱量の最大値を中間水量で除した値が３１３Ｊ／ｇであるとしても，純水の融 解熱が３３４Ｊ／ｇであることは，当業者の技術常識である以上，当業者は，３１ ３Ｊ／ｇの方が誤差を含む数値であると考えるのか通常であると解されるのであっ て，このことにより，当業者が，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜 熱（中間水の量を算出するための比例定数）が，純水の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇ とは異なる値であると考えるとはいい難い。 ウ 被告は，甲１～５は，本願発明者やその共同研究者による文献であり， 中間水の概念は，本願発明者らの研究グループが独自に提唱したもので，本願発明 者らの研究グループ以外の当業者に，本願出願時までに広く知れ渡り，技術常識に なっていたことを示す証拠はない旨主張する。 「中間水」の概念が本願発明者であるＡにより構築されたことは，前記(2)アのと おりであるが，前記(2)ア，イのとおり，「中間水」の概念及びその量の算出方法は当 業者の技術常識となったことが認められる。
エ 被告は，甲５は本願明細書で引用したものではなく，仮に当業者が甲５ を本願明細書の記載から探し当てることができたとしても，その記載内容が実質的 に発明の詳細な説明に記載されたに等しいものであるということはできない旨主張 する。
しかし，本願明細書の【０００７】には【先行技術文献】として，「【非特許文献 １】バイオマテリアル ２８－１，２０１０」と記載されているから，当業者であれ ば，これは，バイオマテリアルという雑誌の２８巻１号（出版年２０１０年）とい うものであると理解する。そして，甲５は，その雑誌のその号に掲載されている。 しかも，上記の「非特許文献１」は，本願明細書の【００１３】においても，「所定 量の水を含水した水和性組成物を一旦十分に冷却し，その後に比較的ゆっくりした＼n速度で加熱した場合に，０℃以下の特定の温度域において所定の発熱を生じると共 に，－１０度近辺から０度までの広い温度範囲において吸熱が観察されることが明 らかにされている（例えば，非特許文献１等を参照）。」という形で引用されている。 そうすると，当業者は，本願明細書の記載から，容易に甲５に行き着くものと考え られるから，甲５は本願の発明の詳細な説明【０００７】で引用されたものである と認められる。
そして，甲５が，「中間水」の概念及びその量の算出方法が当業者の技術常識とな ったことを裏付け得るものであることは，前記(2)ア，イのとおりである。 オ 被告は，本願発明の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下」 がどの時点の中間水の量を意味するかについて，発明の詳細な説明に，発熱量が最 大値になる含水量の場合と飽和含水になった時点での含水量の場合という，相異な る二通りの記載があるから，本願発明の技術的範囲が定まらない旨主張する。 しかし，前記(2)イのとおり，当業者は，本願明細書の記載及び出願当時の技術常 識に基づいて，中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と水の 融解熱から得ることができることが理解されるから，当業者が本願補正発明を実施 するに当たり，水和性組成物について，発熱量が最大値の中間水の量と，飽和含水 になった時点の中間水の量の二通りが記載されているとしても，水和性組成物の中 間水の量は，含水量にかかわらず，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と 水の融解熱から一義的に決まるものであって，本願補正発明の技術的範囲が定まら ないということはできない。
・・・
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載され＼nた具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできな い旨判断したが，当業者が本願出願時の技術常識に照らして本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができることは，前記２のとおりであるから， 本件審決のサポート要件の有無の判断は，前提を欠き，誤りがある。
４ 取消事由３（実施可能要件違反）について
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができないから，本願補正発明１及び４を当
イ(ｱ) 本願明細書には，前記(1)イのとおり，中間水について，少なくとも－ ４０度付近の温度において，規則化（コールドクリスタリゼーション）する傾向を 強く有するものと推察されること，規則化する強い傾向の存在により，不規則な状 態で凝固した状態からの加熱において，－４０度付近で規則化に伴う発熱がみられ ること，規則化に伴う発熱量は，規則化を生じている水の量，すなわち，中間水の 量に比例するものと推察されることが記載されている。 (ｲ) 前記(1)ウの甲１～５の記載によると，中間水の量（Wfb）は，次の式 のとおり，低温結晶化した水におけるエンタルピー変化量（ΔHcc）と，水の融解熱 （Cp）から得ることができることが理解される。
Wfb=ΔHcc/Cp
この式を変形すると，ΔHcc＝Cp×Wfb となり，低温結晶化した水におけるエン タルピー変化量（ΔHcc），すなわち，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量 は，比例定数を Cp として，中間水の量（Wfb）に比例するといえる。 このことも，前記アと同様の理由により，日本バイオマテリアル学会の構成員や＼n関係者には，平成２１年の時点において，知られていたと認められるのであって， 本願明細書に記載された内容の「中間水」の量の計算方法は，本願出願時において， 当業者の技術常識になっていたと認められることができるというべきである。 そして，Cp は，純水の融解熱と等しいと考えられ，純水の融解熱が 334J / g であ ることも，前記ウの甲２及び甲４の記載並びに証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨に よると，当業者の技術常識であったと認められる。 したがって，当業者は，中間水の量の算出方法については，本願明細書の記載及 び本願出願時の技術常識に基づいて明確に理解することができたというべきである。
(3)ア 被告は，本願明細書から，「コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量 は，中間水の量に比例するものと推察される。」という認定ａだけではなく，「中間 水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動（コールドクリ スタリゼーションに伴う発熱量は含水量の増加に伴って増加するが，ある含水量以 上では変化しなくなること）と，全含水量とから求めることができる。」という認定 ｂ及び「中間水の量は，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発 熱量と０度付近の吸熱量の関係から中間水の最大量を求めてＷ０（試料の乾燥重量） で除することにより求められる。」という認定ｃも認定できるところ，これらの認定 が共存するため，本願明細書から，当業者が中間水の量をどのように算出したらよ いのか明確に理解することはできない旨主張する。 認定ｂは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)の本願明細書の記載に基づくものであり，認定ｃは， 前記(1)イ(ｲ)ｂ(c)の本願明細書の記載に基づくものであるが，いずれも，中間水の量 を求める方法についての具体的な内容の説明はされていない。 一方，認定ａは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(a)の本願明細書の記載に基づくものであるが，前 記(2)イのとおり，上記記載を含む本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から， 中間水の量の算出方法を明確に理解することができる。 そうすると，当業者は，本願明細書に前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)及び(c)の記載があるからと いって，本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から明確に理解できる中間水 の算出方法を理解できなくなるというものではないというべきである。 イ 被告は，当業者は，発明の詳細な説明の記載に基づき，中間水のコール ドクリスタリゼーションは通常の水の凍結とは異なる相転移であると理解されるか ら，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜熱（中間水の量を算出するた めの比例定数）は，通常の水の凍結の場合の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは異なる 値であると考えるのが自然である旨主張する。 しかし，前記(2)イのとおり，比例定数（Cp）は，純水の融解熱に等しいと考えら れている。本願明細書に記載されたＰＭＥＡのコールドクリスタリゼーションに伴 う発熱量の最大値を中間水量で除した値が３１３Ｊ／ｇであるとしても，純水の融 解熱が３３４Ｊ／ｇであることは，当業者の技術常識である以上，当業者は，３１ ３Ｊ／ｇの方が誤差を含む数値であると考えるのか通常であると解されるのであっ て，このことにより，当業者が，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜 熱（中間水の量を算出するための比例定数）が，純水の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇ とは異なる値であると考えるとはいい難い。 ウ 被告は，甲１～５は，本願発明者やその共同研究者による文献であり， 中間水の概念は，本願発明者らの研究グループが独自に提唱したもので，本願発明 者らの研究グループ以外の当業者に，本願出願時までに広く知れ渡り，技術常識に なっていたことを示す証拠はない旨主張する。 「中間水」の概念が本願発明者であるＡにより構築されたことは，前記(2)アのと おりであるが，前記(2)ア，イのとおり，「中間水」の概念及びその量の算出方法は当 業者の技術常識となったことが認められる。
エ 被告は，甲５は本願明細書で引用したものではなく，仮に当業者が甲５ を本願明細書の記載から探し当てることができたとしても，その記載内容が実質的 に発明の詳細な説明に記載されたに等しいものであるということはできない旨主張 する。
しかし，本願明細書の【０００７】には【先行技術文献】として，「【非特許文献 １】バイオマテリアル ２８－１，２０１０」と記載されているから，当業者であれ ば，これは，バイオマテリアルという雑誌の２８巻１号（出版年２０１０年）とい うものであると理解する。そして，甲５は，その雑誌のその号に掲載されている。 しかも，上記の「非特許文献１」は，本願明細書の【００１３】においても，「所定 量の水を含水した水和性組成物を一旦十分に冷却し，その後に比較的ゆっくりした＼n速度で加熱した場合に，０℃以下の特定の温度域において所定の発熱を生じると共 に，－１０度近辺から０度までの広い温度範囲において吸熱が観察されることが明 らかにされている（例えば，非特許文献１等を参照）。」という形で引用されている。 そうすると，当業者は，本願明細書の記載から，容易に甲５に行き着くものと考え られるから，甲５は本願の発明の詳細な説明【０００７】で引用されたものである と認められる。
そして，甲５が，「中間水」の概念及びその量の算出方法が当業者の技術常識とな ったことを裏付け得るものであることは，前記(2)ア，イのとおりである。 オ 被告は，本願発明の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下」 がどの時点の中間水の量を意味するかについて，発明の詳細な説明に，発熱量が最 大値になる含水量の場合と飽和含水になった時点での含水量の場合という，相異な る二通りの記載があるから，本願発明の技術的範囲が定まらない旨主張する。 しかし，前記(2)イのとおり，当業者は，本願明細書の記載及び出願当時の技術常 識に基づいて，中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と水の 融解熱から得ることができることが理解されるから，当業者が本願補正発明を実施 するに当たり，水和性組成物について，発熱量が最大値の中間水の量と，飽和含水 になった時点の中間水の量の二通りが記載されているとしても，水和性組成物の中 間水の量は，含水量にかかわらず，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と 水の融解熱から一義的に決まるものであって，本願補正発明の技術的範囲が定まら ないということはできない。
・・・
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載され＼nた具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできな い旨判断したが，当業者が本願出願時の技術常識に照らして本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができることは，前記２のとおりであるから， 本件審決のサポート要件の有無の判断は，前提を欠き，誤りがある。
４ 取消事由３（実施可能要件違反）について
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から 中間水の量の算出方法を理解することができないから，本願補正発明１及び４を当
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2018.11.13
平成29(ワ)10038 特許権移転登録手続等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月25日 東京地方裁判所(47部)
冒認を理由に、発明者に特許権を移転せよとの判断がなされました。
ア 原告は，昭和５７年に設立され，様々な分野で使用される装置や機械設備 を設計し，顧客からの要望に応じてオーダーメイドで当該機械を製造するこ とを主たる業務とする株式会社であり，既製品として存在しない各種の機械 装置を短期間で開発・製造することを得意業務とすると自負している。原告 代表者は，新たな開発をする際には，アイデアを従業員との間でやり取りし＼nて，その内容を業務日報に記録していく方法を採っていた。 被告は，美容室の営業を主たる業務とする特例有限会社である。被告代表＼n者は，高校卒業後，大学で電子工学を学び，卒業後，美容学校を経て，美容 師として稼働するようになり，昭和４８年に被告を設立して以降，被告の代 表取締役を務めている。被告代表＼者は，発明の名称を「パーマネントウェー ブ用補助具」，「毛髪のウェーブ形成方法」，「頭髪の縞染め用器具」とする各 発明につき，自らを発明者とする特許を受けている（甲１３ないし１５）。 原告と被告は，原告が被告からはさみの補助器具の製造依頼を受けたのを 契機として，３０年来の付き合いがあった。
イ 平成２６年３月７日，原告代表者は，被告代表＼者のもとを訪れて雑談して いる際に，被告代表者から市場のニーズに適合した自動洗髪機が存在しない＼n旨の話を聞いた。原告代表者が原告の技術によれば被告代表＼者の望むような 自動洗髪機を製造開発できる旨を伝えたところ，被告代表者は，原告代表＼者 に対し，自動洗髪機の開発を依頼した。その際，被告代表者は，原告代表＼者 に対し，自動洗髪装置の具体的構成について説明や指示をしていない。＼n
ウ 原告代表者は，自動洗髪機の開発に当たり，まず他社の先行特許の調査を＼n行い，先行特許のうち，頭皮に触れずにシャワーの水圧で流す方法について は，カットした短い毛が毛根の近くに入っているとうまくとれないという問 題があり，他方，ギアを使って突起にかかる圧力を均等にする方法について は，１つの線状の形でも複雑であり，頭の形を覆う球面にすると更に複雑と なるほか，安全面やコストの点でも問題がある等の分析を重ねた。 このほか，原告代表者は，突起等をばねで伸ばす方法も検討したが，突起＼n等が３本を超えた場合に，適正な荷重を得られず，適正な圧力で頭を洗うこ とができないという結論に至った。 このような分析・検討を経て，原告代表者は，頭部の形状等が個人で異な＼nり，頭部全体に均等な圧力で突起部を当接させにくいという課題の解決手段 として，柔らかいエアバッグに突起部を備え，エアバッグに空気を入れて膨 張させるという着想にたどり着いた。
そして，原告代表者は，平成２６年４月５日に，本件特許発明の構＼成が全 て開示されている全体構想計画案（甲２の１，甲２の２）を作成し，同月７＼n日，被告代表者に対し交付した。その後，同月２２日，原告代表＼者は，本件 特許発明について記載した業務日報（甲３）を作成した。 エ Ａは，平成２６年５月２日，被告代表者から自動洗髪機に係る特許出願に＼nついて初回の相談を受け，同月１４日，被告代表者に対し，自動洗髪機に関＼nする先行特許調査を行ったが，本件特許発明に類似する先行特許は見つから なかった旨を報告するとともに，被告代表者の指示を待って特許出願手続を＼n進める旨を記載したメールを送信した（乙８）。 被告は，（所在地は省略）中小企業団体中央会（所在地は省略）地域事務局 に対し，「平成２５年度補正 中小企業・小規模事業者ものづくり・商業・サ ービス革新事業」の公募申請書類を提出し，平成２６年５月１５日に同申＼請 が受け付けられた旨の通知を受けた。この公募申請書類である事業計画書に＼nは，自動洗髪機を示す図も記載されていた(甲９の１，９の２)。
オ 平成２６年７月１１日，原告代表者は，被告代表＼者に対し，「昨日申し受け＼nました資料」として，本件特許発明に係る内容を記載した業務日報の該当箇 所の画像を添付したメールを送信した（甲１７の１ないし１７の７）。
カ 平成２６年７月１５日，原告代表者は，前日に被告代表＼者から頼まれてい たとおり，それまで面識のなかったＡに電話で連絡をとった。その後，原告 代表者は，同月２３日にＡから，特許出願に向けて，本件特許発明の発明者＼nとして原告代表者と被告代表＼者の両名が記載された案文の電子ファイル（甲 ６）が添付され，文面に「アサクラインターナショナル様とセリックス様の 共同出願として記載しています。」と記載された電子メールの送信を受けた （甲５）。 原告代表者は，自ら発明したものでも，顧客である被告が特許を取り，原＼n告が製造を請け負って利益を得る形で双方が理解してやってきたとの認識 があったこと，特許については最終的に申請する際に被告代表＼者と話せば足 りると考えていたことから，この時点で被告代表者が共同発明者となってい＼nることにつき異議を述べなかった。 キ 平成２７年３月９日，被告が原告に対し，これ以上の開発依頼をストップ する旨を通告したのに対し，原告が「それならば知財については当社が引き 受ける。」と伝え，原告・被告間の自動洗髪装置開発の業務委託関係は終了し た。
ア 原告は，昭和５７年に設立され，様々な分野で使用される装置や機械設備 を設計し，顧客からの要望に応じてオーダーメイドで当該機械を製造するこ とを主たる業務とする株式会社であり，既製品として存在しない各種の機械 装置を短期間で開発・製造することを得意業務とすると自負している。原告 代表者は，新たな開発をする際には，アイデアを従業員との間でやり取りし＼nて，その内容を業務日報に記録していく方法を採っていた。 被告は，美容室の営業を主たる業務とする特例有限会社である。被告代表＼n者は，高校卒業後，大学で電子工学を学び，卒業後，美容学校を経て，美容 師として稼働するようになり，昭和４８年に被告を設立して以降，被告の代 表取締役を務めている。被告代表＼者は，発明の名称を「パーマネントウェー ブ用補助具」，「毛髪のウェーブ形成方法」，「頭髪の縞染め用器具」とする各 発明につき，自らを発明者とする特許を受けている（甲１３ないし１５）。 原告と被告は，原告が被告からはさみの補助器具の製造依頼を受けたのを 契機として，３０年来の付き合いがあった。
イ 平成２６年３月７日，原告代表者は，被告代表＼者のもとを訪れて雑談して いる際に，被告代表者から市場のニーズに適合した自動洗髪機が存在しない＼n旨の話を聞いた。原告代表者が原告の技術によれば被告代表＼者の望むような 自動洗髪機を製造開発できる旨を伝えたところ，被告代表者は，原告代表＼者 に対し，自動洗髪機の開発を依頼した。その際，被告代表者は，原告代表＼者 に対し，自動洗髪装置の具体的構成について説明や指示をしていない。＼n
ウ 原告代表者は，自動洗髪機の開発に当たり，まず他社の先行特許の調査を＼n行い，先行特許のうち，頭皮に触れずにシャワーの水圧で流す方法について は，カットした短い毛が毛根の近くに入っているとうまくとれないという問 題があり，他方，ギアを使って突起にかかる圧力を均等にする方法について は，１つの線状の形でも複雑であり，頭の形を覆う球面にすると更に複雑と なるほか，安全面やコストの点でも問題がある等の分析を重ねた。 このほか，原告代表者は，突起等をばねで伸ばす方法も検討したが，突起＼n等が３本を超えた場合に，適正な荷重を得られず，適正な圧力で頭を洗うこ とができないという結論に至った。 このような分析・検討を経て，原告代表者は，頭部の形状等が個人で異な＼nり，頭部全体に均等な圧力で突起部を当接させにくいという課題の解決手段 として，柔らかいエアバッグに突起部を備え，エアバッグに空気を入れて膨 張させるという着想にたどり着いた。
そして，原告代表者は，平成２６年４月５日に，本件特許発明の構＼成が全 て開示されている全体構想計画案（甲２の１，甲２の２）を作成し，同月７＼n日，被告代表者に対し交付した。その後，同月２２日，原告代表＼者は，本件 特許発明について記載した業務日報（甲３）を作成した。 エ Ａは，平成２６年５月２日，被告代表者から自動洗髪機に係る特許出願に＼nついて初回の相談を受け，同月１４日，被告代表者に対し，自動洗髪機に関＼nする先行特許調査を行ったが，本件特許発明に類似する先行特許は見つから なかった旨を報告するとともに，被告代表者の指示を待って特許出願手続を＼n進める旨を記載したメールを送信した（乙８）。 被告は，（所在地は省略）中小企業団体中央会（所在地は省略）地域事務局 に対し，「平成２５年度補正 中小企業・小規模事業者ものづくり・商業・サ ービス革新事業」の公募申請書類を提出し，平成２６年５月１５日に同申＼請 が受け付けられた旨の通知を受けた。この公募申請書類である事業計画書に＼nは，自動洗髪機を示す図も記載されていた(甲９の１，９の２)。
オ 平成２６年７月１１日，原告代表者は，被告代表＼者に対し，「昨日申し受け＼nました資料」として，本件特許発明に係る内容を記載した業務日報の該当箇 所の画像を添付したメールを送信した（甲１７の１ないし１７の７）。
カ 平成２６年７月１５日，原告代表者は，前日に被告代表＼者から頼まれてい たとおり，それまで面識のなかったＡに電話で連絡をとった。その後，原告 代表者は，同月２３日にＡから，特許出願に向けて，本件特許発明の発明者＼nとして原告代表者と被告代表＼者の両名が記載された案文の電子ファイル（甲 ６）が添付され，文面に「アサクラインターナショナル様とセリックス様の 共同出願として記載しています。」と記載された電子メールの送信を受けた （甲５）。 原告代表者は，自ら発明したものでも，顧客である被告が特許を取り，原＼n告が製造を請け負って利益を得る形で双方が理解してやってきたとの認識 があったこと，特許については最終的に申請する際に被告代表＼者と話せば足 りると考えていたことから，この時点で被告代表者が共同発明者となってい＼nることにつき異議を述べなかった。 キ 平成２７年３月９日，被告が原告に対し，これ以上の開発依頼をストップ する旨を通告したのに対し，原告が「それならば知財については当社が引き 受ける。」と伝え，原告・被告間の自動洗髪装置開発の業務委託関係は終了し た。
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2018.11.13
平成28(ワ)38103 損害賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月17日 東京地方裁判所
太陽光発電システムの工事について特許権侵害が認められました。東京地裁29部は、特102条3項による損害額として約1000万円を認めました。
(1)原告は，まず，原告が太陽光発電装置の請負契約を締結する場合の請負代金 額を基に，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの請負代金額は３２万円であると して，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた１億１５８１万４４０ ０円を民法７０９条所定の損害であると主張する。 しかしながら，太陽光発電装置の施工について，被告が本件各土地で施工してい なければ，原告がこれらを受注して施工することができたと認めるに足る証拠はな いから，原告の主張する上記の損害は被告の行為と相当因果関係のある損害である と認めることはできない。
(2) 原告は，次いで，本件特許に係る「単位数量当たりの利益の額」（特許法１ ０２条１項）は太陽光発電パネルの出力１ｋｗを１単位として算定すべきであると して，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの利益の額は９万８０００円であり， これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた３５４６万８１６０円を特許 法１０２条１項による損害額であると主張する。
しかしながら，原告の上記の主張は，アルバテック又は原告による太陽光発電装 置の施工に係る見積書（甲２２の１，甲２３の１）等の書面に基づくものであり， これらが実際の取引金額を反映したものであると認めるに足る証拠はないから，本 件各土地における太陽光発電装置の施工に対応する原告の単位数量当たりの利益の 額を算定する根拠として不十分である。＼nその他本件特許に係る単位数量当たりの利益の額を認めるに足る証拠はなく，し たがって，特許法１０２条１項による損害額として，原告の主張する上記の損害を 認定することはできない。
(3)ア 原告は，さらに，原告が本件特許の実施許諾をする場合の実施料は出力１ ｋｗ当たり３万円であるとして，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗 じた１０８５万７６００円を特許法１０２条３項による損害額であると主張する。 イ そこで検討すると，証拠（甲２４）によれば，原告は，平成２５年１２月１ ５日，他社との間で，本件特許に係る通常実施権を許諾する旨の特許権実施許諾契 約を締結しており，同契約３条(1)において，実施料については，本件特許に係る施 工方法を用いて施工された太陽光発電パネルの出力１ｋｗに対して３万円を乗じた 額とされたことが認められる。そして，本件全証拠によっても，この実施料額が高 額にすぎて不相当であると認めることはできない。 したがって，本件発明の実施に係る実施料率としては，太陽光発電パネルの出力 １ｋｗ当たり３万円と認めるのが相当であり，本件における特許法１０２条３項に よる損害額は，３万円に本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じて算定するの が相当である。 そうすると，本件各土地の太陽光発電パネルの出力は，前記第２の２前提事実(4)のとおりであって，合計３６１．９２ｋｗであるから，本件における特許法１０２ 条３項による損害額は合計１０８５万７６００円（本件土地１につき３万円に８４． ２４ｋｗを乗じた２５２万７２００円，本件土地２につき３万円に２７７．６８ｋ ｗを乗じた８３３万０４００円の合計）である。
ウ これに対し，被告は，特許権の実施料率が請負代金の１０％強となることは およそ考えられず，請負代金を基準とした場合にはその１％程度の金額にとどまる 旨主張するが，その理由を具体的に主張しておらず，裏付けとなる証拠を提出して いないから，実施料率を基礎付ける事情として採用することができない。
(1)原告は，まず，原告が太陽光発電装置の請負契約を締結する場合の請負代金 額を基に，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの請負代金額は３２万円であると して，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた１億１５８１万４４０ ０円を民法７０９条所定の損害であると主張する。 しかしながら，太陽光発電装置の施工について，被告が本件各土地で施工してい なければ，原告がこれらを受注して施工することができたと認めるに足る証拠はな いから，原告の主張する上記の損害は被告の行為と相当因果関係のある損害である と認めることはできない。
(2) 原告は，次いで，本件特許に係る「単位数量当たりの利益の額」（特許法１ ０２条１項）は太陽光発電パネルの出力１ｋｗを１単位として算定すべきであると して，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの利益の額は９万８０００円であり， これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた３５４６万８１６０円を特許 法１０２条１項による損害額であると主張する。
しかしながら，原告の上記の主張は，アルバテック又は原告による太陽光発電装 置の施工に係る見積書（甲２２の１，甲２３の１）等の書面に基づくものであり， これらが実際の取引金額を反映したものであると認めるに足る証拠はないから，本 件各土地における太陽光発電装置の施工に対応する原告の単位数量当たりの利益の 額を算定する根拠として不十分である。＼nその他本件特許に係る単位数量当たりの利益の額を認めるに足る証拠はなく，し たがって，特許法１０２条１項による損害額として，原告の主張する上記の損害を 認定することはできない。
(3)ア 原告は，さらに，原告が本件特許の実施許諾をする場合の実施料は出力１ ｋｗ当たり３万円であるとして，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗 じた１０８５万７６００円を特許法１０２条３項による損害額であると主張する。 イ そこで検討すると，証拠（甲２４）によれば，原告は，平成２５年１２月１ ５日，他社との間で，本件特許に係る通常実施権を許諾する旨の特許権実施許諾契 約を締結しており，同契約３条(1)において，実施料については，本件特許に係る施 工方法を用いて施工された太陽光発電パネルの出力１ｋｗに対して３万円を乗じた 額とされたことが認められる。そして，本件全証拠によっても，この実施料額が高 額にすぎて不相当であると認めることはできない。 したがって，本件発明の実施に係る実施料率としては，太陽光発電パネルの出力 １ｋｗ当たり３万円と認めるのが相当であり，本件における特許法１０２条３項に よる損害額は，３万円に本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じて算定するの が相当である。 そうすると，本件各土地の太陽光発電パネルの出力は，前記第２の２前提事実(4)のとおりであって，合計３６１．９２ｋｗであるから，本件における特許法１０２ 条３項による損害額は合計１０８５万７６００円（本件土地１につき３万円に８４． ２４ｋｗを乗じた２５２万７２００円，本件土地２につき３万円に２７７．６８ｋ ｗを乗じた８３３万０４００円の合計）である。
ウ これに対し，被告は，特許権の実施料率が請負代金の１０％強となることは およそ考えられず，請負代金を基準とした場合にはその１％程度の金額にとどまる 旨主張するが，その理由を具体的に主張しておらず，裏付けとなる証拠を提出して いないから，実施料率を基礎付ける事情として採用することができない。
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2018.11. 5
平成29(ワ)1129 意匠権侵害差止等請求事件 意匠権 民事訴訟 平成30年9月21日 東京地方裁判所
高気圧酸素補給カプセルに関する意匠権侵害について、非類似であると判断されました。判決文中に両意匠が掲載されてます。
以上のとおり，高気圧酸素補給カプセルにおいて，その全体形状が胴 部及び側部からなる円筒状をしていること（構成Ａ），胴部の長手方向＼nに正面視左端側から略中央まで及び，周方向に略中央からから上端を超 えた位置に及ぶ横長隅丸矩形状の開口部を設けること（構成Ｂ），胴部＼nの内周側壁側に開口部の長手方向にスライドするスライド式ドアを設 けること（構成Ｃ）は，いずれも先行意匠にみられるものであるところ，＼nその構成態様はその機能＼や使用方法に基づくありふれた態様であり，取 引者，需要者の注意を惹く程度はそれほど大きくないということができ る。
ｄ これに対し，原告は，本件意匠の基本構成態様を個別に開示する公知＼nIV意匠が存在していたとしても，本件意匠における胴部における開口部の 配置及び位置並びにドアの構成の組合せを開示する公知意匠は存在し＼nないと主張する。 しかし，上記各構成は先行意匠に普通に見られるありふれた態様であ＼nり，取引者，需要者の注意を強く惹くものであるとはいえないことは前 記判示のとおりであり，同各構成を組み合わせることにより，取引者，＼n需要者に強い印象を与えるような構成となるということもできない。＼n また，原告は，上記各先行意匠は本件意匠に係る物品とはその性質を 異にするので，本件意匠の美感を検討するに当たりこれらの意匠を参照 することは相当ではないと主張する。 しかし，上記各先行意匠に係る物品は，いずれも酸素や大気等を充填 させた空間を有し，利用者が同装置内に入り横たわるなどした状態で充 填された酸素や大気等の補給を受ける点で本件意匠に係る物品と用途 及び機能を共通にするものであるから，本件意匠と被告各意匠の類否の＼n検討に当たり，これらの意匠を参照することを妨げる理由はないという べきである。
ｅ したがって，構成Ａ～Ｃは，基本的構＼成態様を構成するものではある＼nが，これらの構成が要部であるということはできない。
(ｲ)ａ 他方，本件意匠は，前記のとおり，側部がいずれも部分球形状であり， 透明で内部のベッドを覗き見ることを可能にする構＼成態様（構成ｂ），＼nドアは透明な胴部の円弧に沿う形状であり，閉めた状態でも内部のベッ ドを覗き見ることを可能にする構＼成態様（構成ｃ）を備えている。＼n この点について，本件公報（甲３）の【意匠の説明】には，以下のと おりの記載がある。 「カプセル両端の部分球形状に突出した部分は透明であり，内部のベ ッドを覗き見ることができる。カプセルの胴部分の出入口に設置されて IVいるドアは透明であり，閉めた状態でも内部のベッドを覗き見ることが できる。ドアを閉じた状態の参考斜視図及びドアを途中まで開けた状態 の参考斜視図において，透明部分には円弧状の平行斜線を施している。」 上記のとおり，本件公報の【意匠の説明】には，カプセル両端の部分 及びドアが透明であり，内部のベッドを覗き見ることができる構成とな＼nっていることが強調され，胴部における開口部の配置及び位置やドアの 構成との組合せについての記載は存在しない。そして，上記各参考斜視＼n図には，透明な側部部材及びドアの構成態様とともに，これらの透明な＼n部分越しに見ることのできる高気圧酸素補給カプセル内部のベッドや 補強リブの構成態様などが示され，透明部分を設けることによって，物＼n品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素が一体となって，本件意匠全体 の美感を形成している様子が示されている。
本件意匠のこのような特徴，特に，胴部のドア部分にとどまらずドア より大きな部分球形状の側部全体が透明となっているという構成態様＼nにより，利用者は，外部から同物品を見る場合にはこれらの透明な部分 を通じて内部のベッドや補強リブなどを目にすることのできるととも に，内部に横たわった場合は，同部分を通じて内部の構成要素に加えて＼n外部の景観を目にすることができる。かかる特徴を備えることにより， 本件意匠は，透明な部分がない又は少ない同種物品と比較して，利用者 を含む取引者，需要者に対し，開放感があって明るく広々した印象を与 えるとともに，物品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素の形状が一体 となって本件意匠全体の美感を形成する点において看者に強い印象を 与えると考えられる。
ｂ これに対し，原告は，側部が透明であることは，意匠を構成する形状を＼n補足的に特定する素材を示すにすぎないと主張する。 しかし，本件意匠に係る物品の側部が透明であることは，単に意匠を構＼n成する素材を特定するにとどまるものではなく，その美感に大きな影響を 与えることは前記判示のとおりである。
また，原告は，筐体の一部を透明，半透明，不透明に変更する程度のこ とは一般的に行われており，本件意匠の透明の側部を半透明，不透明に変 更したとしても，美感に大きな影響を与えないと主張する。 しかし，上記先行意匠においても，胴部のドアを透明にした上で，更に 側部全体を透明にしているものは存在しないので，酸素カプセル等の側部 及び胴部のドアを透明にすることが一般的でありふれたものであるとい うことはできない。そして，側部及びドアを透明にすることにより，外部 の構成と内部の構＼成が一体となって本件意匠の美感を形成し，また，本件 意匠に係る物品が明るく開放的な印象を与えることは，前記判示のとおり である。
ｃ したがって，本件意匠の要部は，物品の側部全体及びドアが透明であり， 内部のベッド等を覗き見ることができる構成（構＼成ｂ，ｃ）にあるという べきである。
イ 本件意匠と被告各意匠の類否
被告各意匠の基本的構成態様及び具体的構＼成態様は前記のとおりである ところ，本件意匠と被告各意匠は，その要部において構成態様が相違するこ＼nとは明らかである。これにより，被告各意匠においては，取引者，需要者が 本件意匠のような開放感があって明るく広々とした印象を受けることはな く，また物品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素が一体となって本件意匠 全体の美感を形成することもない。このように，本件意匠と被告各意匠とは その美感が大きく異なるものである。 したがって，本件意匠と被告各意匠がその構成態様において類似している＼nということはできない。
以上のとおり，高気圧酸素補給カプセルにおいて，その全体形状が胴 部及び側部からなる円筒状をしていること（構成Ａ），胴部の長手方向＼nに正面視左端側から略中央まで及び，周方向に略中央からから上端を超 えた位置に及ぶ横長隅丸矩形状の開口部を設けること（構成Ｂ），胴部＼nの内周側壁側に開口部の長手方向にスライドするスライド式ドアを設 けること（構成Ｃ）は，いずれも先行意匠にみられるものであるところ，＼nその構成態様はその機能＼や使用方法に基づくありふれた態様であり，取 引者，需要者の注意を惹く程度はそれほど大きくないということができ る。
ｄ これに対し，原告は，本件意匠の基本構成態様を個別に開示する公知＼nIV意匠が存在していたとしても，本件意匠における胴部における開口部の 配置及び位置並びにドアの構成の組合せを開示する公知意匠は存在し＼nないと主張する。 しかし，上記各構成は先行意匠に普通に見られるありふれた態様であ＼nり，取引者，需要者の注意を強く惹くものであるとはいえないことは前 記判示のとおりであり，同各構成を組み合わせることにより，取引者，＼n需要者に強い印象を与えるような構成となるということもできない。＼n また，原告は，上記各先行意匠は本件意匠に係る物品とはその性質を 異にするので，本件意匠の美感を検討するに当たりこれらの意匠を参照 することは相当ではないと主張する。 しかし，上記各先行意匠に係る物品は，いずれも酸素や大気等を充填 させた空間を有し，利用者が同装置内に入り横たわるなどした状態で充 填された酸素や大気等の補給を受ける点で本件意匠に係る物品と用途 及び機能を共通にするものであるから，本件意匠と被告各意匠の類否の＼n検討に当たり，これらの意匠を参照することを妨げる理由はないという べきである。
ｅ したがって，構成Ａ～Ｃは，基本的構＼成態様を構成するものではある＼nが，これらの構成が要部であるということはできない。
(ｲ)ａ 他方，本件意匠は，前記のとおり，側部がいずれも部分球形状であり， 透明で内部のベッドを覗き見ることを可能にする構＼成態様（構成ｂ），＼nドアは透明な胴部の円弧に沿う形状であり，閉めた状態でも内部のベッ ドを覗き見ることを可能にする構＼成態様（構成ｃ）を備えている。＼n この点について，本件公報（甲３）の【意匠の説明】には，以下のと おりの記載がある。 「カプセル両端の部分球形状に突出した部分は透明であり，内部のベ ッドを覗き見ることができる。カプセルの胴部分の出入口に設置されて IVいるドアは透明であり，閉めた状態でも内部のベッドを覗き見ることが できる。ドアを閉じた状態の参考斜視図及びドアを途中まで開けた状態 の参考斜視図において，透明部分には円弧状の平行斜線を施している。」 上記のとおり，本件公報の【意匠の説明】には，カプセル両端の部分 及びドアが透明であり，内部のベッドを覗き見ることができる構成とな＼nっていることが強調され，胴部における開口部の配置及び位置やドアの 構成との組合せについての記載は存在しない。そして，上記各参考斜視＼n図には，透明な側部部材及びドアの構成態様とともに，これらの透明な＼n部分越しに見ることのできる高気圧酸素補給カプセル内部のベッドや 補強リブの構成態様などが示され，透明部分を設けることによって，物＼n品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素が一体となって，本件意匠全体 の美感を形成している様子が示されている。
本件意匠のこのような特徴，特に，胴部のドア部分にとどまらずドア より大きな部分球形状の側部全体が透明となっているという構成態様＼nにより，利用者は，外部から同物品を見る場合にはこれらの透明な部分 を通じて内部のベッドや補強リブなどを目にすることのできるととも に，内部に横たわった場合は，同部分を通じて内部の構成要素に加えて＼n外部の景観を目にすることができる。かかる特徴を備えることにより， 本件意匠は，透明な部分がない又は少ない同種物品と比較して，利用者 を含む取引者，需要者に対し，開放感があって明るく広々した印象を与 えるとともに，物品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素の形状が一体 となって本件意匠全体の美感を形成する点において看者に強い印象を 与えると考えられる。
ｂ これに対し，原告は，側部が透明であることは，意匠を構成する形状を＼n補足的に特定する素材を示すにすぎないと主張する。 しかし，本件意匠に係る物品の側部が透明であることは，単に意匠を構＼n成する素材を特定するにとどまるものではなく，その美感に大きな影響を 与えることは前記判示のとおりである。
また，原告は，筐体の一部を透明，半透明，不透明に変更する程度のこ とは一般的に行われており，本件意匠の透明の側部を半透明，不透明に変 更したとしても，美感に大きな影響を与えないと主張する。 しかし，上記先行意匠においても，胴部のドアを透明にした上で，更に 側部全体を透明にしているものは存在しないので，酸素カプセル等の側部 及び胴部のドアを透明にすることが一般的でありふれたものであるとい うことはできない。そして，側部及びドアを透明にすることにより，外部 の構成と内部の構＼成が一体となって本件意匠の美感を形成し，また，本件 意匠に係る物品が明るく開放的な印象を与えることは，前記判示のとおり である。
ｃ したがって，本件意匠の要部は，物品の側部全体及びドアが透明であり， 内部のベッド等を覗き見ることができる構成（構＼成ｂ，ｃ）にあるという べきである。
イ 本件意匠と被告各意匠の類否
被告各意匠の基本的構成態様及び具体的構＼成態様は前記のとおりである ところ，本件意匠と被告各意匠は，その要部において構成態様が相違するこ＼nとは明らかである。これにより，被告各意匠においては，取引者，需要者が 本件意匠のような開放感があって明るく広々とした印象を受けることはな く，また物品外部の構成要素と物品内部の構＼成要素が一体となって本件意匠 全体の美感を形成することもない。このように，本件意匠と被告各意匠とは その美感が大きく異なるものである。 したがって，本件意匠と被告各意匠がその構成態様において類似している＼nということはできない。
2018.11. 5
平成28(ワ)9003 意匠権等侵害差止等請求事件 平成30年9月7日 東京地方裁判所
意匠権侵害および不競法の商品形態模倣かが争われました。裁判所(40部)は、前者については無効、後者については商品の形態は実質的に同一ではないと判断しました。
原告は，原告商品の形態と被告商品の形態との間の他の共通点（形態 IV(ｱ)，(ｵ)及び(ｺ)）も創作的であると主張するが，これらの共通点に係る 形態は，女性用コートとして一般的なものであり，特に特徴的なもので あるということはできない。 また，原告商品と被告商品は，いずれもビジューの付いた装身具が設 けられ，その装着位置，形状において共通すると認められるが，女性用 コートにおいてビジューの付いた装身具を設けること自体が特徴的であ るということはできず，また，原告商品のビジューブローチは取り外し 可能であるのに対し，被告商品のビジューボタンがコートに縫い付けら＼nれているという相違点も存在するので，この点をもって原告商品と被告 商品が実質的に同一であるということもできない。 以上によれば，原告商品と被告商品との間の上記各共通点をもって両 商品の実質的に同一であるということはできないというべきである。
ウ 原告商品と被告商品の相違点は，上記(3)イ記載のとおりであると認め られるが，このうち，ポケットは，原告商品においては，コート胴部の 両側に水平状に形成され，略横長長方形状のフラップが取り付けられて おり，コート前面において需要者の目を引くアクセントとなっていると いうことができる。 これに対し，被告商品においては縦の切替え線に沿って布部材がコー ト本体に縫い付けられ，フラップが形成されていないので，ポケットは それほど目立たず，コート前面は比較的シンプルで縦に流れる線が需要 者の目を惹く態様となっているということができる。 以上によれば，原告商品と被告商品の前面については，ポケットの形 状の差異により，需要者が受ける印象が相当程度異なるというべきであ る。
エ また，原告商品と被告商品とは，背面における飾りベルトの有無が相 違することは，前記のとおりである。 原告商品における飾りベルトは，腰部に水平方向に設けられ，その幅 も太い上，原告商品の背面には同ベルトに匹敵する目立つ構成部分は存＼n在しないことから，当該飾りベルトは，コート背面において特に需要者 の注目を惹くものであるということができる。そして，この点において は，原告自身も，そのウェブサイトにおいて，「バックスタイルのベル トがポイント！！」（乙６），「バックウエストには飾りベルトを効か せて，後ろ姿にもメリハリをプラス」（甲７の２）などと強調しており， このことは，原告自身も飾りベルトが原告商品のデザイン上の特徴点で あるとの認識を有していたことを示している。 これに対し，被告商品では，飾りベルトが設けられておらず，切替え 線が設けられているにとどまることから，その背面は比較的シンプルで 目立つ構成部分が存在せず，すっきりした印象を与えるということがで＼nきる。
以上によると，原告商品は，その胴部のほぼ同じ高さに飾りベルトと ポケットが取り付けられていることから，コートの正面視，側面視，背 面視ともに，横方向に流れる強い印象を与える構成が需要者の目を惹く＼nのに対し，被告商品は，その前面及び背面ともに需要者の目を惹く態様 の構成が設けられていないため，全体としてシンプルな印象であり，身＼n体のラインに沿った縦の線が需要者の目を惹く態様となっているという ことができる。このため，原告商品と被告商品は，コートの正面視，側 面視，背面視ともに，需要者に異なる印象を与えるというべきである。
オ 原告商品と被告商品のフードとを対比すると，原告商品に取り付けら れたフードは，背面視においてその横幅が肩口に及ばず，側面視におい て膨らみの少ないものであるのに対し，被告商品に取り付けられたフー ドは，背面視においてその横幅がが肩口まで及び，側面視において膨らみ の多い大きさである点で異なると認められる。このようなフードの大き IVさや形状の差違は，コート背面における美感に影響を与えるものであり， 飾りベルトの有無やフードとコート本体の色合いの違い（形態(ｻ)）もあ いまって，需要者に背面におけるデザインが異なるとの印象を与えるも のであるということができる。
カ 以上のとおり，原告商品と被告商品との形態の相違点は，需要者の注 目を集める形態についての差違であり，その美感に対して異なる印象を 与えるものであるから，両者を実質的に同一の形態ということはできな い。
(5) 原告の主張について
これに対し，原告は，被告商品のポケットやベルト等の形態は，女性用 コートとしてありふれたものにすぎず，原告商品の形態をこれに置き換え ることは極めて容易である上，その相違点は，部分的かつ些細なものであ り，全体の形態に影響を与えないと主張する。 しかし，被告商品のポケットやベルト等の形態が特に特徴的なものでな く，置換が容易であるとしても，被告商品において飾りベルトやポケット の形状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものである ことは前記判示のとおりであり，その相違点が部分的かつ些細なものであ るということはできない。 また，原告は，平成２８年から平成２９年にかけて雑誌に掲載された女 性用コートの説明文から着目点を抽出したところ，ベルトやポケット等に 注目した記載は非常に少ないとの結果を得たと主張する。 しかし，上記の結果においてもポケットやベルトが着目点として一定程 度挙げられているように，女性用コートのポケットやベルトはコートの胴 部という目につき易いところに配置され，そのデザインも多様であること から，需要者がコートを選択する際の着目点となることは否定し難い。ま た，商品の形態が実質的に同一かどうかは，事案ごとに個別的に判断すべ IVきところ，本件においては，被告商品における飾りベルトやポケットの形 状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものであること は前記判示のとおりである。
原告は，原告商品の形態と被告商品の形態との間の他の共通点（形態 IV(ｱ)，(ｵ)及び(ｺ)）も創作的であると主張するが，これらの共通点に係る 形態は，女性用コートとして一般的なものであり，特に特徴的なもので あるということはできない。 また，原告商品と被告商品は，いずれもビジューの付いた装身具が設 けられ，その装着位置，形状において共通すると認められるが，女性用 コートにおいてビジューの付いた装身具を設けること自体が特徴的であ るということはできず，また，原告商品のビジューブローチは取り外し 可能であるのに対し，被告商品のビジューボタンがコートに縫い付けら＼nれているという相違点も存在するので，この点をもって原告商品と被告 商品が実質的に同一であるということもできない。 以上によれば，原告商品と被告商品との間の上記各共通点をもって両 商品の実質的に同一であるということはできないというべきである。
ウ 原告商品と被告商品の相違点は，上記(3)イ記載のとおりであると認め られるが，このうち，ポケットは，原告商品においては，コート胴部の 両側に水平状に形成され，略横長長方形状のフラップが取り付けられて おり，コート前面において需要者の目を引くアクセントとなっていると いうことができる。 これに対し，被告商品においては縦の切替え線に沿って布部材がコー ト本体に縫い付けられ，フラップが形成されていないので，ポケットは それほど目立たず，コート前面は比較的シンプルで縦に流れる線が需要 者の目を惹く態様となっているということができる。 以上によれば，原告商品と被告商品の前面については，ポケットの形 状の差異により，需要者が受ける印象が相当程度異なるというべきであ る。
エ また，原告商品と被告商品とは，背面における飾りベルトの有無が相 違することは，前記のとおりである。 原告商品における飾りベルトは，腰部に水平方向に設けられ，その幅 も太い上，原告商品の背面には同ベルトに匹敵する目立つ構成部分は存＼n在しないことから，当該飾りベルトは，コート背面において特に需要者 の注目を惹くものであるということができる。そして，この点において は，原告自身も，そのウェブサイトにおいて，「バックスタイルのベル トがポイント！！」（乙６），「バックウエストには飾りベルトを効か せて，後ろ姿にもメリハリをプラス」（甲７の２）などと強調しており， このことは，原告自身も飾りベルトが原告商品のデザイン上の特徴点で あるとの認識を有していたことを示している。 これに対し，被告商品では，飾りベルトが設けられておらず，切替え 線が設けられているにとどまることから，その背面は比較的シンプルで 目立つ構成部分が存在せず，すっきりした印象を与えるということがで＼nきる。
以上によると，原告商品は，その胴部のほぼ同じ高さに飾りベルトと ポケットが取り付けられていることから，コートの正面視，側面視，背 面視ともに，横方向に流れる強い印象を与える構成が需要者の目を惹く＼nのに対し，被告商品は，その前面及び背面ともに需要者の目を惹く態様 の構成が設けられていないため，全体としてシンプルな印象であり，身＼n体のラインに沿った縦の線が需要者の目を惹く態様となっているという ことができる。このため，原告商品と被告商品は，コートの正面視，側 面視，背面視ともに，需要者に異なる印象を与えるというべきである。
オ 原告商品と被告商品のフードとを対比すると，原告商品に取り付けら れたフードは，背面視においてその横幅が肩口に及ばず，側面視におい て膨らみの少ないものであるのに対し，被告商品に取り付けられたフー ドは，背面視においてその横幅がが肩口まで及び，側面視において膨らみ の多い大きさである点で異なると認められる。このようなフードの大き IVさや形状の差違は，コート背面における美感に影響を与えるものであり， 飾りベルトの有無やフードとコート本体の色合いの違い（形態(ｻ)）もあ いまって，需要者に背面におけるデザインが異なるとの印象を与えるも のであるということができる。
カ 以上のとおり，原告商品と被告商品との形態の相違点は，需要者の注 目を集める形態についての差違であり，その美感に対して異なる印象を 与えるものであるから，両者を実質的に同一の形態ということはできな い。
(5) 原告の主張について
これに対し，原告は，被告商品のポケットやベルト等の形態は，女性用 コートとしてありふれたものにすぎず，原告商品の形態をこれに置き換え ることは極めて容易である上，その相違点は，部分的かつ些細なものであ り，全体の形態に影響を与えないと主張する。 しかし，被告商品のポケットやベルト等の形態が特に特徴的なものでな く，置換が容易であるとしても，被告商品において飾りベルトやポケット の形状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものである ことは前記判示のとおりであり，その相違点が部分的かつ些細なものであ るということはできない。 また，原告は，平成２８年から平成２９年にかけて雑誌に掲載された女 性用コートの説明文から着目点を抽出したところ，ベルトやポケット等に 注目した記載は非常に少ないとの結果を得たと主張する。 しかし，上記の結果においてもポケットやベルトが着目点として一定程 度挙げられているように，女性用コートのポケットやベルトはコートの胴 部という目につき易いところに配置され，そのデザインも多様であること から，需要者がコートを選択する際の着目点となることは否定し難い。ま た，商品の形態が実質的に同一かどうかは，事案ごとに個別的に判断すべ IVきところ，本件においては，被告商品における飾りベルトやポケットの形 状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものであること は前記判示のとおりである。
◆判決本文
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2018.11. 5
平成29(ワ)27980 債務不履行に伴う契約解除により返還請求と，その契約不履行と相当因果関係にある損害の賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月25日 東京地方裁判所
翻訳業者の翻訳が不適切であったとして、損害賠償を求めましたが、裁判所は棄却しました。該当の日本特許はこれです。
◆特許５９２６４７０号
前記前提事実，各項末尾に記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事
実が認められる。
(1) 被告Ｂは，特許の翻訳を業とする被告会社の代表取締役であり，被告会社＼nが設立される以前は，比較的大手の特許事務所に勤務していたが，弁理士で
はない。原告も，そのことを認識していた。
(2) 原告は，本件特許発明の米国特許出願のため，平成２８年１月，被告会社
に本件明細書等の翻訳を一定の報酬支払を約して依頼し，被告会社はこれを
承諾した（本件契約）。
(3) なお，原告は，本件契約以前，本件明細書の翻訳を翻訳者である訴外Ｄに
も依頼していたため，被告会社は，当初は訴外Ｄによる翻訳をチェックして
いたが，当該翻訳に適切でない部分が多かったため，次第に翻訳を初めから
行うことになっていった。（甲３６，乙５０，弁論の全趣旨）
(4) 翻訳の対象となる本件明細書等は，それが記載された特許公報が本文だけ
で６９頁，図も合わせると８１頁にも及ぶ非常に大部なものである上，その
内容は，原告自身も自認するように，相当に複雑で難解なものであった。（甲
７，乙１７，２３，４６，４７）
(5) 本件契約が締結された同年１月当時，米国特許出願における特許請求の範
囲の記載（日本語）は確定していなかった。原告は，少なくとも同年２月１
５日，翻訳の対象となる特許請求の範囲の記載に修正を加えた。（乙３，４，
弁論の全趣旨）
(6) 同年２月２２日には，原告は被告Ｂに対し，自らが翻訳ソフトを購入し，＼n翻訳者が抜けのない翻訳をしているかを自分で確認する旨記載したメールを
送信した。（乙６）
(7) 同年３月３日には，原告は被告Ｂに対し，被告会社が修正を加えた翻訳を
訴外インド人弁理士に送付し，同人が１か月程度で校正を行い，被告会社が
最終版を作成するとの手順を示すメールを送信した。（乙７）
(8) 同日以降も，原告は，翻訳の対象となる本件明細書等について，断続的に
修正等を行い，その修正等についての翻訳を，被告会社に指示した。その際，
まず訴外Ｄに翻訳をさせ，当該翻訳を被告会社に送付し，それを参考にして
翻訳するよう指示していた。同年４月１１日，原告は，被告会社に対して
，「収束に向かってください。拡散した自分が，どんどんと文章を広げました。
Ｄ様もその為に，意味不明になりました。自分にも責任があります。」とメ
ールした。しかし，同月１６日には，「基本請求項を早朝作成します。出来
た後に，再度，Ｂ様とＣ様で打合せをしてください。結果が大丈夫なら，そ
の他の従属項を３人で作成します。」などとメールし，同日の後刻には，「大
変迷走させまして，無駄な時間をお掛けしました。」などとメールした。（乙
８ないし２１，５０）
(9) 同年４月１７日，被告会社は，「ご確認いただき，修正すべき点がありま
したらご連絡ください。特に問題がないようであればインド代理人への送付
をお願い致します。」，「エンドレスな作業となっておりますので，ここで
一度区切りとさせてください。」などとメールに記載して，翻訳を一旦終了
し，原告に当該翻訳をメールにて送付した。この時点で，本件明細書等の大
部分について翻訳が終了していた。（甲４７，弁論の全趣旨（平成３０年８
月１６日付け原告準備書面２３，２６頁））
(10) 同日以降も，原告は，累次にわたって，特許請求の範囲の記載の修正等，
それに伴う明細書等の修正等を行い，その都度，被告会社にその修正等につ
いての翻訳を指示し，このような指示は少なくとも同年５月１７日まで続い
た。その間，原告は，被告会社が原告に送付した翻訳について修正や変更を
求めたり，翻訳の内容について質問をしたりすることはなかった。（乙２３
ないし４１，５０）
(11) 原告は，同年５月１９日（米国時間），被告会社の事務所において，本件
米国出願を行った。被告会社は，本件米国出願までの間に，本件翻訳を原告
に対して引き渡した。
(12) 原告は，同年１月から７月にかけて，被告会社に対し，本件契約の代金と
して合計２６９万２０００円を支払い，被告会社はこれを異議なく受領した。
（甲６）
(13) 米国特許商標庁は，平成２９年２月７日（米国時間），本件拒絶理由通知
を発出した。本件米国出願から本件拒絶理由通知までの間に，原告から被告
らに対して，本件翻訳の内容について批判が述べられたり，質問等がされた
りしたことはなかった。（甲１１，弁論の全趣旨）
(14) 原告は，同年４月３日，被告会社に対し，内容証明郵便により，本件翻訳
についての報告を求めた。また，原告は，同年５月１８日，被告会社に対し，
内容証明郵便により，被告会社に債務不履行があるとして，本件契約の解除
の意思表示をし，契約代金の返還を求めた。（甲３３，３４）＼n
・・・・
前記認定事実のとおり，本件契約は，原告が被告会社に対し，本件明細書
等の翻訳を一定の報酬支払を約して依頼し，被告会社がこれを承諾したもの
であること，その後，原告は，本件契約の対価として，被告会社に対して合
計２６９万２０００円を支払い，被告会社はこれを異議なく受領したことが
認められる。そうすると，本件契約は，被告会社が仕事の完成を約し，原告
がその仕事の結果に対して報酬を支払うことを約したものであるから，その
法的性質は請負契約（民法６３２条）であると解するのが相当である。
なお，原告は，本件契約における被告の業務内容には米国特許出願事務や
ＰＣＴ国際出願事務も含まれているかのような主張をしており，被告はこれ
を争っているところ，本件の全証拠を検討しても，本件契約に米国特許出願
事務及びＰＣＴ国際出願事務の委任が含まれているものと認めるに足りる証
拠はない。原告は，被告会社が原告に対してＰＣＴ国際出願に関する助言を
行っているメール（甲３９）を証拠として提出するが，これは被告会社が原
告の問い合わせに応じて返答しているものにすぎず，このようなやり取りを
もって本件契約にＰＣＴ国際出願事務の委託が含まれていたものと認めるこ
とはできない。また，原告は被告事務所において本件米国出願を行っている
が，そのことから本件契約に米国特許出願事務の委任が含まれていたものと
認めることもできない。
2018.11. 1
平成28(ワ)3856 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月19日 東京地方裁判所(29部)
ドワンゴVSＦＣ２の特許権侵害について、文言侵害および均等侵害が否定されました。第１，第５要件を満たさないというものです。
以上のとおり，「第１の表示欄」は動画を表＼示するために確保された領域（動画表＼n示可能領域），「第２の表＼示欄」はコメントを表示するために確保された領域（コメン＼nト表示可能＼領域）であり，「第２の表示欄」は「第１の表＼示欄」よりも大きいサイズで いずれも固定された領域であると解されるところ，被告ら各装置においては，動画表＼n示可能領域（被告ら装置１における「ＳｔａｇｅオブジェクトＡ」，被告ら装置２及＼nび３における＜ｉｆｌａｍｅ＞要素又は＜ｖｉｄｅｏ＞要素）とコメント表示可能＼領 域（被告ら装置１における「ＣｏｍｍｅｎｔＤｉｓｐｌａｙオブジェクトＤ」，被告 ら装置２及び３における＜ｃａｎｖａｓ＞要素）は同一のサイズであるから，被告ら 各装置は，「第１の表示欄」及び「第２の表＼示欄」に相当する構成を有するとは認め＼nられない。したがって，被告ら各装置は，本件発明１－１の「第１の表示欄」（構＼成要 件１－１Ｃ，１－１Ｅ，１－１Ｆ）及び「第２の表示欄」（構＼成要件１－１Ｄ，１－１ Ｅ，１－１－１Ｆ）を充足するとは認められず，本件発明１－１の技術的範囲に属するとは認められない。 そして，被告ら各装置は，同様に，本件発明１－５の「第１の表示欄」及び「第２＼nの表示欄」（構＼成要件１－５Ｊ）を充足せず，そうである以上，「第２の表示欄」を構＼ 成要素とする「コメント表示部」（構＼成要件１－１Ｄ，１－２Ｈ，１－５Ｊ，１－６Ｌ）も充足しないから，本件発明１－２，１－５及び１－６の技術的範囲に属するとは認 められない。 また，本件発明１－９及び１－１０は，発明の対象が「プログラム」であるが，発 明の対象を「表示装置」とする本件発明１－１及び１－２と対応するものである。したがって，被告ら各プログラムは，本件発明１－１及び１－２と同様に，「第１の表＼ 示欄」（構成要件１－９Ｂ，１－９Ｅ）及び「第２の表＼示欄」（構成要件１－９Ｅ）を＼n充足せず，本件発明１－９を引用している本件発明１－１０の構成要件１－１０Ｈも＼n充足しないから，本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属するとは認められない。以上のとおりであるから，被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件 発明１の技術的範囲に属するとは認められない。
・・・
ア 特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかっ た技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想に基 づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にあるから，特許発明にお＼nける本質的部分とは，当該特許発明に係る特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に 見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。そして，＼n上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて， 特許発明の課題及び解決手段とその作用効果を把握した上で，特許発明に係る特許請 求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部＼n分が何であるかを確定することによって認定されるべきである（知財高裁平成２７年 （ネ）第１００１４号同２８年３月２５日特別部判決・判時２３０６号８７頁参照。）。
イ これを本件についてみると，前記２(3)で説示したとおり，本件発明２は，複数 のコメントが書き込まれても，コメントの読みにくさを低減させることができる表示＼n装置，コメント表示方法及びプログラムを提供することを目的とするものであって，＼nコメント表示部によって表＼示されるコメントが他のコメントと重なるか否かを判定 し，コメントが重なると判定した場合に，コメント同士が重ならない位置にコメント を表示させるようにし，複数のコメントが表＼示される場合において，コメント同士が 動画上で重なってしまい，各コメントが判読できなくなってしまうことを防止するこ とができるようにするとともに，動画の再生中に他の端末装置から入力されたコメン トをリアルタイムに受信して当該動画上に表示し，そのコメントをダイナミックに変＼n動させることにより，リアルタイムな双方向のコミュニケーションを可能にし，大人＼n数でコメントを交換する面白みを増加させる発明である。上記の「動画の再生中に他 の端末装置から入力されたコメントをリアルタイムに受信して当該動画上に表示し，＼nそのコメントをダイナミックに変動させることにより，リアルタイムな双方向のコミ ュニケーションを可能にする」という作用効果は，コメント配信サーバが端末装置か＼nらコメント情報を受信してそれを送信するタイミングがリアルタイムに行われるこ と，すなわち，構成要件２－１Ｃに規定されているように「前記コメント配信サーバ＼nが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信 されるコメント情報を受信」との構成によって実現されているのであり，本件特許２＼nの出願経過においても，上記構成は，表＼示すべき文字情報があらかじめ決定されてい る従来技術との比較において，「ユーザの端末装置から送信されるコメントを受信し て表示するものであり，コメントを受信する毎に，表＼示するコメントがダイナミック に変動する点」が相違すると説明されている。そうすると，構成要件２－１Ｃは，動＼n画の再生中に他の端末装置から入力されたコメントをリアルタイムに受信して当該 動画上に表示し，そのコメントをダイナミックに変動させることにより，リアルタイ＼nムな双方向のコミュニケーションを可能にする」という作用効果を奏する構＼成を具体 的な構成として特定したものであり，この構＼成が従来技術にみられない特有の技術的 思想を構成する特徴的部分であり，本件発明２における本質的部分であるというべき＼nである。
ウ 他方，前記のとおり，被告ら各装置は構成要件２－１Ｃを充足せず，被告ら各＼nプログラムは構成要件２－９Ｂを充足しないから，被告ら各装置及び被告ら各プログ＼nラムが本件発明２の本質的部分を備えているということはできず，本件発明２と被告 ら各装置及び被告ら各プログラムは本質的部分において相違すると認められる。
(3) 第５要件（特段の事情）について
前記２(2)において認定したとおり，本件特許２の出願経過として，1)特許庁審査官 は，平成２２年１１月２４日を起案日とする拒絶理由通知書（乙２４）において，出 願当初の特許請求の範囲請求項１ないし６及び８ないし１２に係る各発明について， 特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨を通知し，2)原告は， 平成２３年１月３１日付け手続補正書（乙２５）において明細書を補正し，請求項１ に「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に 記憶する受信部と，」との構成を，請求項９に「前記コメント配信サーバが前記端末装＼n置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメン ト情報を受信し，」との構成を付加して変更し，3)特許庁審査官はこれに対して特許 査定をしたものである。 上記の出願経過からすれば，原告は，拒絶理由を回避するために構成要件２－１Ｃ＼n及び構成要件２－９Ｂを備えた発明に限定して特許を受けたものといえるから，上記＼n構成要件の全部又は一部を備えない発明について，本件発明２の技術的範囲に属しな＼nいことを承認したか，少なくとも外形的にそのように解される行動をとったものと理 解することができる。 したがって，均等の成立を妨げる特段の事情があるというべきであり，均等の第５ 要件を充足しない。
以上のとおり，「第１の表示欄」は動画を表＼示するために確保された領域（動画表＼n示可能領域），「第２の表＼示欄」はコメントを表示するために確保された領域（コメン＼nト表示可能＼領域）であり，「第２の表示欄」は「第１の表＼示欄」よりも大きいサイズで いずれも固定された領域であると解されるところ，被告ら各装置においては，動画表＼n示可能領域（被告ら装置１における「ＳｔａｇｅオブジェクトＡ」，被告ら装置２及＼nび３における＜ｉｆｌａｍｅ＞要素又は＜ｖｉｄｅｏ＞要素）とコメント表示可能＼領 域（被告ら装置１における「ＣｏｍｍｅｎｔＤｉｓｐｌａｙオブジェクトＤ」，被告 ら装置２及び３における＜ｃａｎｖａｓ＞要素）は同一のサイズであるから，被告ら 各装置は，「第１の表示欄」及び「第２の表＼示欄」に相当する構成を有するとは認め＼nられない。したがって，被告ら各装置は，本件発明１－１の「第１の表示欄」（構＼成要 件１－１Ｃ，１－１Ｅ，１－１Ｆ）及び「第２の表示欄」（構＼成要件１－１Ｄ，１－１ Ｅ，１－１－１Ｆ）を充足するとは認められず，本件発明１－１の技術的範囲に属するとは認められない。 そして，被告ら各装置は，同様に，本件発明１－５の「第１の表示欄」及び「第２＼nの表示欄」（構＼成要件１－５Ｊ）を充足せず，そうである以上，「第２の表示欄」を構＼ 成要素とする「コメント表示部」（構＼成要件１－１Ｄ，１－２Ｈ，１－５Ｊ，１－６Ｌ）も充足しないから，本件発明１－２，１－５及び１－６の技術的範囲に属するとは認 められない。 また，本件発明１－９及び１－１０は，発明の対象が「プログラム」であるが，発 明の対象を「表示装置」とする本件発明１－１及び１－２と対応するものである。したがって，被告ら各プログラムは，本件発明１－１及び１－２と同様に，「第１の表＼ 示欄」（構成要件１－９Ｂ，１－９Ｅ）及び「第２の表＼示欄」（構成要件１－９Ｅ）を＼n充足せず，本件発明１－９を引用している本件発明１－１０の構成要件１－１０Ｈも＼n充足しないから，本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属するとは認められない。以上のとおりであるから，被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件 発明１の技術的範囲に属するとは認められない。
・・・
ア 特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかっ た技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想に基 づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にあるから，特許発明にお＼nける本質的部分とは，当該特許発明に係る特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に 見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。そして，＼n上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて， 特許発明の課題及び解決手段とその作用効果を把握した上で，特許発明に係る特許請 求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部＼n分が何であるかを確定することによって認定されるべきである（知財高裁平成２７年 （ネ）第１００１４号同２８年３月２５日特別部判決・判時２３０６号８７頁参照。）。
イ これを本件についてみると，前記２(3)で説示したとおり，本件発明２は，複数 のコメントが書き込まれても，コメントの読みにくさを低減させることができる表示＼n装置，コメント表示方法及びプログラムを提供することを目的とするものであって，＼nコメント表示部によって表＼示されるコメントが他のコメントと重なるか否かを判定 し，コメントが重なると判定した場合に，コメント同士が重ならない位置にコメント を表示させるようにし，複数のコメントが表＼示される場合において，コメント同士が 動画上で重なってしまい，各コメントが判読できなくなってしまうことを防止するこ とができるようにするとともに，動画の再生中に他の端末装置から入力されたコメン トをリアルタイムに受信して当該動画上に表示し，そのコメントをダイナミックに変＼n動させることにより，リアルタイムな双方向のコミュニケーションを可能にし，大人＼n数でコメントを交換する面白みを増加させる発明である。上記の「動画の再生中に他 の端末装置から入力されたコメントをリアルタイムに受信して当該動画上に表示し，＼nそのコメントをダイナミックに変動させることにより，リアルタイムな双方向のコミ ュニケーションを可能にする」という作用効果は，コメント配信サーバが端末装置か＼nらコメント情報を受信してそれを送信するタイミングがリアルタイムに行われるこ と，すなわち，構成要件２－１Ｃに規定されているように「前記コメント配信サーバ＼nが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信 されるコメント情報を受信」との構成によって実現されているのであり，本件特許２＼nの出願経過においても，上記構成は，表＼示すべき文字情報があらかじめ決定されてい る従来技術との比較において，「ユーザの端末装置から送信されるコメントを受信し て表示するものであり，コメントを受信する毎に，表＼示するコメントがダイナミック に変動する点」が相違すると説明されている。そうすると，構成要件２－１Ｃは，動＼n画の再生中に他の端末装置から入力されたコメントをリアルタイムに受信して当該 動画上に表示し，そのコメントをダイナミックに変動させることにより，リアルタイ＼nムな双方向のコミュニケーションを可能にする」という作用効果を奏する構＼成を具体 的な構成として特定したものであり，この構＼成が従来技術にみられない特有の技術的 思想を構成する特徴的部分であり，本件発明２における本質的部分であるというべき＼nである。
ウ 他方，前記のとおり，被告ら各装置は構成要件２－１Ｃを充足せず，被告ら各＼nプログラムは構成要件２－９Ｂを充足しないから，被告ら各装置及び被告ら各プログ＼nラムが本件発明２の本質的部分を備えているということはできず，本件発明２と被告 ら各装置及び被告ら各プログラムは本質的部分において相違すると認められる。
(3) 第５要件（特段の事情）について
前記２(2)において認定したとおり，本件特許２の出願経過として，1)特許庁審査官 は，平成２２年１１月２４日を起案日とする拒絶理由通知書（乙２４）において，出 願当初の特許請求の範囲請求項１ないし６及び８ないし１２に係る各発明について， 特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨を通知し，2)原告は， 平成２３年１月３１日付け手続補正書（乙２５）において明細書を補正し，請求項１ に「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に 記憶する受信部と，」との構成を，請求項９に「前記コメント配信サーバが前記端末装＼n置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメン ト情報を受信し，」との構成を付加して変更し，3)特許庁審査官はこれに対して特許 査定をしたものである。 上記の出願経過からすれば，原告は，拒絶理由を回避するために構成要件２－１Ｃ＼n及び構成要件２－９Ｂを備えた発明に限定して特許を受けたものといえるから，上記＼n構成要件の全部又は一部を備えない発明について，本件発明２の技術的範囲に属しな＼nいことを承認したか，少なくとも外形的にそのように解される行動をとったものと理 解することができる。 したがって，均等の成立を妨げる特段の事情があるというべきであり，均等の第５ 要件を充足しない。
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2018.10.31
平成29(行ケ)10129 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年5月24日 知的財産高等裁判所
少し前の事件ですが漏れていたのでアップします。サポート要件を判断する前提としての課題の認定について誤りがあるとして、知財高裁第3部は、サポート要件違反ありとした審決を取り消しました。注目は「出願時の技術水準等との比較は，行うとすれば進歩性の問題として行うべき」という判断です。
前記のとおり，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否か は，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請 求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発 明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決 できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がな くとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると 認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 また，発明の詳細な説明は，「発明が解決しようとする課題及びその解 決手段」その他当業者が発明の意義を理解するために必要な事項の記載が 義務付けられているものである（特許法施行規則２４条の２）。 以上を踏まえれば，サポート要件の適否を判断する前提としての当該発 明の課題についても，原則として，技術常識を参酌しつつ，発明の詳細な 説明の記載に基づいてこれを認定するのが相当である。 かかる観点から本件発明について検討するに，本件明細書の発明の詳細 な説明には，米糖化物含有食品であるライスミルクの製造時に各種酵素を 制御することなく加えると，プロテアーゼによりアミノ酸，オリゴペプチ ドが生成し，うまみ調味料様の雑味がついてしまい，用途が限られたこと （【０００２】），食感が滑らかで雑味がなくすっきりした味を持つ米糖 化液としてアミノ酸濃度が一定範囲である米糖化液が開発されたが，甘味， コク（ミルク感）等の風味は十分に改善されておらず，必ずしも満足でき＼nるものではなかったこと，さらに，グラノーラ，パンケーキ等が流行する 一方，牛乳アレルギー，大豆アレルギーの人口は増加傾向にあり，風味が 改善された牛乳や豆乳の代用品が求められていたこと（【０００３】）な どが背景技術として記載されている。その上で，発明の詳細な説明には， 発明が解決しようとする課題として，「本発明は，米糖化物含有食品のコ ク，甘味，美味しさ等を改善するという課題を解決すべく鋭意研究を重ね た結果見出されたものである。すなわち，本発明は，コク，甘味，美味し さ等を有する米糖化物含有食品を提供することを目的とする。さらに，従 来牛乳や大豆を用いて製造又は調理されていた多数の食品を作ることを可 能にする食品を提供することも目的とする。」との記載がある（【０００＼n６】）。
これらの記載からすれば，本件発明は，「コク，甘味，美味しさ等を有 する米糖化物含有食品を提供すること」それ自体を課題とするものである ことが明確に読み取れるといえる。 イ これに対し，異議決定は，「本件発明１の課題は，本件特許明細書の『コ ク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること』（【０ ００６】）との記載及び実施例（【００３１】～【００４３】）において， 『コク（ミルク感）』，『甘み』及び『美味しさ』の各評価項目について 評価を行っていることから，『コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供すること』と認められる。」と，一旦は上記アと同様に本 件発明１の課題を認定しながら，最終的なサポート要件の適否判断に際し ては，「本件発明１の課題は，上記ａのとおり，具体的には，実施例１－ １のライスミルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて 優位な差を有するものを提供することであ（る）」とその課題を認定し直 し，課題の解決手段についても，「本件発明１が課題を解決できると認識 できるためには，…実施例１－１のライスミルクに比べてコク（ミルク感）， 甘味及び美味しさについて優位な差を有することを認識できることが必要 である。」としている（異議決定１２頁１６～２５行）。 この点について，被告は，発明が解決しようとする課題とは，出願時の 技術水準に照らして未解決であった課題であるから，本件発明１の「コク， 甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること」という課題 は，本件出願時の技術水準を構成する米糖化物含有食品（具体的には，実＼n施例１－１のライスミルク）に比べて，コク，甘味，美味しさ等を有する 米糖化物含有食品を提供することであり， したがって，異議決定において は，本件発明１の課題について，「具体的には，実施例１－１のライスミ ルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて優位な差を有 するものを提供すること」としたものである（したがって，異議決定の課 題の認定に誤りはない）と主張する。 確かに，発明が解決しようとする課題は，一般的には，出願時の技術水 準に照らして未解決であった課題であるから，発明の詳細な説明に，課題 に関する記載が全くないといった例外的な事情がある場合においては，技 術水準から課題を認定するなどしてこれを補うことも全く許されないでは ないと考えられる。
しかしながら，記載要件の適否は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明 の記載に関する問題であるから，その判断は，第一次的にはこれらの記載 に基づいてなされるべきであり，課題の認定，抽出に関しても，上記のよ うな例外的な事情がある場合でない限りは同様であるといえる。 したがって，出願時の技術水準等は，飽くまでその記載内容を理解する ために補助的に参酌されるべき事項にすぎず，本来的には，課題を抽出す るための事項として扱われるべきものではない（換言すれば，サポート要 件の適否に関しては，発明の詳細な説明から当該発明の課題が読み取れる 以上は，これに従って判断すれば十分なのであって，出願時の技術水準を＼n考慮するなどという名目で，あえて周知技術や公知技術を取り込み，発明 の詳細な説明に記載された課題とは異なる課題を認定することは必要でな いし，相当でもない。出願時の技術水準等との比較は，行うとすれば進歩 性の問題として行うべきものである。）。 これを本件発明に関していえば，異議決定も一旦は発明の詳細な説明の 記載から，その課題を「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食 品を提供すること」と認定したように，発明の詳細な説明から課題が明確 に把握できるのであるから，あえて，「出願時の技術水準」に基づいて， 課題を認定し直す（更に限定する）必要性は全くない（さらにいえば，異 議決定が技術水準であるとした実施例１－１は，そもそも公知の組成物で はない。）。 したがって，異議決定が課題を「実施例１－１のライスミルクに比べて コク（ミルク感），甘味及び美味しさについて有意な差を有するものを提 供すること」と認定し直したことは，発明の詳細な説明から発明の課題が 明確に読み取れるにもかかわらず，その記載を離れて（解決すべき水準を 上げて）課題を再設定するものであり，相当でない。 以上によれば，異議決定における課題の認定は妥当なものとはいえず， 被告の主張は採用できない。
前記のとおり，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否か は，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請 求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発 明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決 できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がな くとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると 認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 また，発明の詳細な説明は，「発明が解決しようとする課題及びその解 決手段」その他当業者が発明の意義を理解するために必要な事項の記載が 義務付けられているものである（特許法施行規則２４条の２）。 以上を踏まえれば，サポート要件の適否を判断する前提としての当該発 明の課題についても，原則として，技術常識を参酌しつつ，発明の詳細な 説明の記載に基づいてこれを認定するのが相当である。 かかる観点から本件発明について検討するに，本件明細書の発明の詳細 な説明には，米糖化物含有食品であるライスミルクの製造時に各種酵素を 制御することなく加えると，プロテアーゼによりアミノ酸，オリゴペプチ ドが生成し，うまみ調味料様の雑味がついてしまい，用途が限られたこと （【０００２】），食感が滑らかで雑味がなくすっきりした味を持つ米糖 化液としてアミノ酸濃度が一定範囲である米糖化液が開発されたが，甘味， コク（ミルク感）等の風味は十分に改善されておらず，必ずしも満足でき＼nるものではなかったこと，さらに，グラノーラ，パンケーキ等が流行する 一方，牛乳アレルギー，大豆アレルギーの人口は増加傾向にあり，風味が 改善された牛乳や豆乳の代用品が求められていたこと（【０００３】）な どが背景技術として記載されている。その上で，発明の詳細な説明には， 発明が解決しようとする課題として，「本発明は，米糖化物含有食品のコ ク，甘味，美味しさ等を改善するという課題を解決すべく鋭意研究を重ね た結果見出されたものである。すなわち，本発明は，コク，甘味，美味し さ等を有する米糖化物含有食品を提供することを目的とする。さらに，従 来牛乳や大豆を用いて製造又は調理されていた多数の食品を作ることを可 能にする食品を提供することも目的とする。」との記載がある（【０００＼n６】）。
これらの記載からすれば，本件発明は，「コク，甘味，美味しさ等を有 する米糖化物含有食品を提供すること」それ自体を課題とするものである ことが明確に読み取れるといえる。 イ これに対し，異議決定は，「本件発明１の課題は，本件特許明細書の『コ ク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること』（【０ ００６】）との記載及び実施例（【００３１】～【００４３】）において， 『コク（ミルク感）』，『甘み』及び『美味しさ』の各評価項目について 評価を行っていることから，『コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供すること』と認められる。」と，一旦は上記アと同様に本 件発明１の課題を認定しながら，最終的なサポート要件の適否判断に際し ては，「本件発明１の課題は，上記ａのとおり，具体的には，実施例１－ １のライスミルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて 優位な差を有するものを提供することであ（る）」とその課題を認定し直 し，課題の解決手段についても，「本件発明１が課題を解決できると認識 できるためには，…実施例１－１のライスミルクに比べてコク（ミルク感）， 甘味及び美味しさについて優位な差を有することを認識できることが必要 である。」としている（異議決定１２頁１６～２５行）。 この点について，被告は，発明が解決しようとする課題とは，出願時の 技術水準に照らして未解決であった課題であるから，本件発明１の「コク， 甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること」という課題 は，本件出願時の技術水準を構成する米糖化物含有食品（具体的には，実＼n施例１－１のライスミルク）に比べて，コク，甘味，美味しさ等を有する 米糖化物含有食品を提供することであり， したがって，異議決定において は，本件発明１の課題について，「具体的には，実施例１－１のライスミ ルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて優位な差を有 するものを提供すること」としたものである（したがって，異議決定の課 題の認定に誤りはない）と主張する。 確かに，発明が解決しようとする課題は，一般的には，出願時の技術水 準に照らして未解決であった課題であるから，発明の詳細な説明に，課題 に関する記載が全くないといった例外的な事情がある場合においては，技 術水準から課題を認定するなどしてこれを補うことも全く許されないでは ないと考えられる。
しかしながら，記載要件の適否は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明 の記載に関する問題であるから，その判断は，第一次的にはこれらの記載 に基づいてなされるべきであり，課題の認定，抽出に関しても，上記のよ うな例外的な事情がある場合でない限りは同様であるといえる。 したがって，出願時の技術水準等は，飽くまでその記載内容を理解する ために補助的に参酌されるべき事項にすぎず，本来的には，課題を抽出す るための事項として扱われるべきものではない（換言すれば，サポート要 件の適否に関しては，発明の詳細な説明から当該発明の課題が読み取れる 以上は，これに従って判断すれば十分なのであって，出願時の技術水準を＼n考慮するなどという名目で，あえて周知技術や公知技術を取り込み，発明 の詳細な説明に記載された課題とは異なる課題を認定することは必要でな いし，相当でもない。出願時の技術水準等との比較は，行うとすれば進歩 性の問題として行うべきものである。）。 これを本件発明に関していえば，異議決定も一旦は発明の詳細な説明の 記載から，その課題を「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食 品を提供すること」と認定したように，発明の詳細な説明から課題が明確 に把握できるのであるから，あえて，「出願時の技術水準」に基づいて， 課題を認定し直す（更に限定する）必要性は全くない（さらにいえば，異 議決定が技術水準であるとした実施例１－１は，そもそも公知の組成物で はない。）。 したがって，異議決定が課題を「実施例１－１のライスミルクに比べて コク（ミルク感），甘味及び美味しさについて有意な差を有するものを提 供すること」と認定し直したことは，発明の詳細な説明から発明の課題が 明確に読み取れるにもかかわらず，その記載を離れて（解決すべき水準を 上げて）課題を再設定するものであり，相当でない。 以上によれば，異議決定における課題の認定は妥当なものとはいえず， 被告の主張は採用できない。
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2018.10.30
平成28(ワ)6539 意匠権侵害差止等請求事件 意匠権 民事訴訟 平成30年10月18日 大阪地方裁判所
ゴミ箱について、意匠権侵害、著作権侵害、不競法違反、不法行為などを主張しました。裁判所は、意匠権侵害については認め（被告自認）、差止・損害賠償を認めました。ただ、その他に請求は棄却しました。
被告ごみ箱の意匠は本件意匠に類似する（争いがない）から，被告ごみ箱を販売 する行為については，本件意匠権を侵害する行為である。
・・・
被告ごみ箱の形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一であり（争いがない），こ の形態同一性は依拠の事実も推認させるところ，この推認を覆す事情は認められな いから，被告ごみ箱は原告ごみ箱の形態を模倣した商品であると認められる。した がって，被告が平成２７年１月３１日までに被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ 箱販売１）については，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に当たる。 他方，被告が同年２月１日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２及 び３）については，原告ごみ箱が最初に販売された日から３年が経過しており，同 号所定の不正競争行為に当たらない（同法１９条１項５号イ）。
上記(1)イのとおり，被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日まで の間に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２）については，不正競争行為 に当たらないし，本件意匠権侵害について過失があったとは認められないところ， 原告は，被告ごみ箱販売２については公正な自由競争秩序を著しく害するものであ るから，一般不法行為を構成すると主張する。＼nしかし，現行法上，創作されたデザインの利用に関しては，著作権法， 意匠法及び不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律がその排他的な使用権等の 及ぶ範囲，限界を明確にしていることに鑑みると，創作されたデザインの利用行為 は，各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護され た利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではない＼nと解するのが相当である。 したがって，原告の主張が，被告が原告ごみ箱の商品形態を模倣した被告ごみ箱 を販売したことが不法行為を構成するという趣旨であれば，不正競争防止法で保護＼nされた利益と同様の保護利益が侵害された旨を主張しているにすぎないから，採用 することはできない。
ウ また，これと異なり，原告の主張が，被告が被告ごみ箱を販売すること によって原告の原告ごみ箱に係る営業が妨害され，その営業上の利益が侵害された という趣旨であれば，上記の知的財産権関係の各法律が規律の対象とする創作物の 利用による利益とは異なる法的に保護された利益を主張するものであるということ ができる。しかし，我が国では憲法上営業の自由が保障され，各人が自由競争原理 の下で営業活動を行うことが保障されていることからすると，他人の営業上の行為 によって自己の営業上の利益が害されたことをもって，直ちに不法行為上違法と評 価するのは相当ではなく，他人の行為が，殊更に相手方に損害を与えることのみを 目的としてなされた場合のように，自由競争の範囲を逸脱し，営業の自由を濫用し たものといえるような特段の事情が認められる場合に限り，違法性を有するとして 不法行為の成立が認められると解するのが相当である。 そして，本件では，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認めら れない。
・・・
被告は，上記(1)アのとおり，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を 輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害するとの指摘を受けたことから，同月２２ 日付けで，被告に対し，被告ごみ箱を販売する行為は本件意匠権を侵害する可能性＼nがあると判断して直ちに販売を中止した旨回答した（甲５）だけでなく，現に販売 を中止し，本件訴訟においても被告ごみ箱を販売する行為が本件意匠権を侵害する ことになることを争っていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告がさらに被告 ごみ箱を輸入するおそれは認められず，また，被告は中国の業者から被告ごみ箱を 輸入して販売しているにすぎない（乙１９）から，被告ごみ箱を自ら製造するおそ れも認められない。 しかし，被告は，被告ごみ箱を平成２６年７月に合計３０２４個輸入し（乙１ ６），それを平成２７年１０月２２日の販売中止までに合計７７４個販売した（乙 １０）と認められるから，多数の在庫を保有していると推認されるところ，被告が それら在庫を廃棄したことをうかがわせる証拠はない。そうすると，被告は，現在 も被告ごみ箱の在庫を保有していると考えざるを得ず，そうである以上，被告が被 告ごみ箱を販売するおそれを否定することはできない。したがって，被告ごみ箱の 差止請求については，その販売及び広告宣伝の差止めを求める限度で理由がある。
・・・
ａ 被告の過失ある本件意匠権侵害行為の期間は，被告ごみ箱販売１に 係る平成２７年６月１５日から同年１０月２１日までと認められるところ，被告ご み箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争い がなく，この期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり６６６個 と認められる。そして，被告がこの期間に被告ごみ箱を６６６個販売して得た売上 高が１６万０３８０円であること（乙１１）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位 数量当たりの売上高は２４０.８１１円（小数点第４位以下四捨五入）である。した がって，被告が被告ごみ箱を６６６個販売して得た利益は，２万３４８８円（１円 未満四捨五入）であると認められる。
(240.811－205.543)×666≒23,488
そうすると，２万３４８８円が意匠権者である原告の受けた損害の額と推定され るところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額 は，２万３４８８円であると認められる。
ｂ これに対し，原告は，被告の平成２７年７月及び同年１０月におけ るインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売については，販売額が仕入 原価を下回っており，独占禁止法第２条第９項に基づく不公正な取引方法第６項に 規定する不当廉売に当たるから，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算 定するに当たっては，上記販売における売上額に基づくべきではなく，平成２６年 ８月における販売の売上額に基づくべきである（これに従えば，単位数量当たりの 売上高は５４０円となる。）と主張する。 しかし，販売額が仕入原価を下回るからといって直ちに独占禁止法が禁止する不 当廉売に当たるわけではない上，意匠法３９条２項は，侵害者が実際に得た利益の 額をもって意匠権者の損害の額と推定する規定であるから，侵害者が原価以下で販 売した場合でも，それが実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視し得るといった事情 のない限り，実際の販売額に基づいて侵害者の利益を算定すべきものである（意匠 権者がそれにとどまらない損害額の賠償を求めるためには，同条１項による損害額 を主張立証する道が用意されている。）。そして，上記で原告が指摘するインテリ ア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売のうち平成２７年７月のものについて は，被告が原告から通知書（甲４）を受領する前の時期であるから，通常の取引行 為によるものと見るべきであり，その販売単価と同年１０月の販売単価は同額であ る（甲１０）から，それらの販売を実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視すること はできない。 また，原告が被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たって 基礎とすべきであるという平成２６年１０月における被告の販売（被告ごみ箱販売 １における販売）については，上記(1)イのとおり，被告が不法行為（本件意匠権侵 害）に基づく損害賠償責任を負うものではない。
被告ごみ箱の意匠は本件意匠に類似する（争いがない）から，被告ごみ箱を販売 する行為については，本件意匠権を侵害する行為である。
・・・
被告ごみ箱の形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一であり（争いがない），こ の形態同一性は依拠の事実も推認させるところ，この推認を覆す事情は認められな いから，被告ごみ箱は原告ごみ箱の形態を模倣した商品であると認められる。した がって，被告が平成２７年１月３１日までに被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ 箱販売１）については，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に当たる。 他方，被告が同年２月１日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２及 び３）については，原告ごみ箱が最初に販売された日から３年が経過しており，同 号所定の不正競争行為に当たらない（同法１９条１項５号イ）。
上記(1)イのとおり，被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日まで の間に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２）については，不正競争行為 に当たらないし，本件意匠権侵害について過失があったとは認められないところ， 原告は，被告ごみ箱販売２については公正な自由競争秩序を著しく害するものであ るから，一般不法行為を構成すると主張する。＼nしかし，現行法上，創作されたデザインの利用に関しては，著作権法， 意匠法及び不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律がその排他的な使用権等の 及ぶ範囲，限界を明確にしていることに鑑みると，創作されたデザインの利用行為 は，各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護され た利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではない＼nと解するのが相当である。 したがって，原告の主張が，被告が原告ごみ箱の商品形態を模倣した被告ごみ箱 を販売したことが不法行為を構成するという趣旨であれば，不正競争防止法で保護＼nされた利益と同様の保護利益が侵害された旨を主張しているにすぎないから，採用 することはできない。
ウ また，これと異なり，原告の主張が，被告が被告ごみ箱を販売すること によって原告の原告ごみ箱に係る営業が妨害され，その営業上の利益が侵害された という趣旨であれば，上記の知的財産権関係の各法律が規律の対象とする創作物の 利用による利益とは異なる法的に保護された利益を主張するものであるということ ができる。しかし，我が国では憲法上営業の自由が保障され，各人が自由競争原理 の下で営業活動を行うことが保障されていることからすると，他人の営業上の行為 によって自己の営業上の利益が害されたことをもって，直ちに不法行為上違法と評 価するのは相当ではなく，他人の行為が，殊更に相手方に損害を与えることのみを 目的としてなされた場合のように，自由競争の範囲を逸脱し，営業の自由を濫用し たものといえるような特段の事情が認められる場合に限り，違法性を有するとして 不法行為の成立が認められると解するのが相当である。 そして，本件では，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認めら れない。
・・・
被告は，上記(1)アのとおり，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を 輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害するとの指摘を受けたことから，同月２２ 日付けで，被告に対し，被告ごみ箱を販売する行為は本件意匠権を侵害する可能性＼nがあると判断して直ちに販売を中止した旨回答した（甲５）だけでなく，現に販売 を中止し，本件訴訟においても被告ごみ箱を販売する行為が本件意匠権を侵害する ことになることを争っていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告がさらに被告 ごみ箱を輸入するおそれは認められず，また，被告は中国の業者から被告ごみ箱を 輸入して販売しているにすぎない（乙１９）から，被告ごみ箱を自ら製造するおそ れも認められない。 しかし，被告は，被告ごみ箱を平成２６年７月に合計３０２４個輸入し（乙１ ６），それを平成２７年１０月２２日の販売中止までに合計７７４個販売した（乙 １０）と認められるから，多数の在庫を保有していると推認されるところ，被告が それら在庫を廃棄したことをうかがわせる証拠はない。そうすると，被告は，現在 も被告ごみ箱の在庫を保有していると考えざるを得ず，そうである以上，被告が被 告ごみ箱を販売するおそれを否定することはできない。したがって，被告ごみ箱の 差止請求については，その販売及び広告宣伝の差止めを求める限度で理由がある。
・・・
ａ 被告の過失ある本件意匠権侵害行為の期間は，被告ごみ箱販売１に 係る平成２７年６月１５日から同年１０月２１日までと認められるところ，被告ご み箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争い がなく，この期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり６６６個 と認められる。そして，被告がこの期間に被告ごみ箱を６６６個販売して得た売上 高が１６万０３８０円であること（乙１１）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位 数量当たりの売上高は２４０.８１１円（小数点第４位以下四捨五入）である。した がって，被告が被告ごみ箱を６６６個販売して得た利益は，２万３４８８円（１円 未満四捨五入）であると認められる。
(240.811－205.543)×666≒23,488
そうすると，２万３４８８円が意匠権者である原告の受けた損害の額と推定され るところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額 は，２万３４８８円であると認められる。
ｂ これに対し，原告は，被告の平成２７年７月及び同年１０月におけ るインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売については，販売額が仕入 原価を下回っており，独占禁止法第２条第９項に基づく不公正な取引方法第６項に 規定する不当廉売に当たるから，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算 定するに当たっては，上記販売における売上額に基づくべきではなく，平成２６年 ８月における販売の売上額に基づくべきである（これに従えば，単位数量当たりの 売上高は５４０円となる。）と主張する。 しかし，販売額が仕入原価を下回るからといって直ちに独占禁止法が禁止する不 当廉売に当たるわけではない上，意匠法３９条２項は，侵害者が実際に得た利益の 額をもって意匠権者の損害の額と推定する規定であるから，侵害者が原価以下で販 売した場合でも，それが実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視し得るといった事情 のない限り，実際の販売額に基づいて侵害者の利益を算定すべきものである（意匠 権者がそれにとどまらない損害額の賠償を求めるためには，同条１項による損害額 を主張立証する道が用意されている。）。そして，上記で原告が指摘するインテリ ア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売のうち平成２７年７月のものについて は，被告が原告から通知書（甲４）を受領する前の時期であるから，通常の取引行 為によるものと見るべきであり，その販売単価と同年１０月の販売単価は同額であ る（甲１０）から，それらの販売を実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視すること はできない。 また，原告が被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たって 基礎とすべきであるという平成２６年１０月における被告の販売（被告ごみ箱販売 １における販売）については，上記(1)イのとおり，被告が不法行為（本件意匠権侵 害）に基づく損害賠償責任を負うものではない。
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2018.10.29
平成29(行ケ)10113 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月25日 知的財産高等裁判所
記載不備（明確性、サポート要件、実施可能要件）の無効理由無しとした審決が維持されました。
特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確 でない場合に，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となることによ り生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受 けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず， 願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時にお ける技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不 利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断すべきものと解 される。
(3)ア そこで検討するに，本件明細書には，泡に関し，「本明細書で用いられ る「泡」は，混合されて，可変長の時間持続する構造を有する小さい気泡＼nのマスを形成する液体及び気体を意味する。」（【００３６】），「気泡 は，液体のフィルムで取り囲まれた気体のセルである。」（【００３７】） との定義が記載されている。また，本件発明の発泡性組成物の作用効果に 関し，本件発明の組成物は，発泡性であるために，適用された部分に留ま ることができ（【００１５】），表面上に容易に広がる泡として分配でき＼nる（【００１８】）ものであって，空気と混合されるときに安定な泡を与 え，この泡は，個人的洗浄用又は消毒目的のために使用でき，例えばユー ザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れること（【０＼n０４１】），本発明の重要かつ驚くべき成果は，消毒に適する組成物が40％ v/vより多量のアルコールを含有すること，そして低圧容器及びエアゾール 包装容器の両者から化粧品として魅力的な泡として分配され得ること（【０ ０４４】）がそれぞれ記載されている。
イ この点に関連して，泡に関する技術常識についてみると，「入門講座 泡 の化学」と題する論文（オレオサイエンス第１巻第８号。２００１年発行。 甲１２）には，「深い井戸からくみ上げた水に生ずる泡はきわめて微小な 気泡が多数水中に分散している。このように気体が液体または固体に包ま れた状態を気泡（Bubble）という。泡は各種界面活性物質，または界面活 性剤の気・液界面への吸着によって起こる現象であって，洗濯時の洗濯機 の中の液やビールの泡のようにこれが多数集まって薄膜を隔てて密接に存 在するものを泡沫（Foam）と呼ぶ。気泡と泡沫の区別は形態的であるが前 者はただ一つの界面を有するのに対し，後者は２つの界面を有する。」（８ ６３頁左欄）との記載がある。 この論文の公開時期に鑑みれば，泡には，形態的に区別される気泡と泡 沫とがあり，気泡（Bubble）は，気体が液体又は固体に包まれた状態を指 し，ただ１つの界面を有するのに対し，泡沫（Foam）は，気泡が多数集ま って薄膜を隔てて密接に存在し，２つの界面を有するものであることは， 親出願の出願日当時における当業者の技術常識であったと認められる。
ウ 以上のとおり，上記アに摘示した本件明細書に記載された定義と，本件 発明における泡の作用効果に関する記載からすると，本件発明における「泡」 との語は，上記イ記載の泡沫を意味するものであることは明らかである。 そして，本件明細書の記載及び親出願の出願日当時における当業者の技 術的常識を基礎とすると，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載が，第 三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
(4) 原告の主張について
原告は，本件明細書の段落【００３６】における1)「可変長の時間持続す る構造」が表＼す時間の長さ，2)「構造」とは，気泡と気泡のマスのいずれを＼n指すのか，3)「小さい気泡」とは，何と比較して小さいのか，がいずれも不 明であるから，請求項１の記載が不明確であると主張する。 しかし，上記(3)において説示したとおり，当業者は，本件発明における「泡」 との語が泡沫を意味すること，泡沫とは，気泡が多数集まって薄膜を隔てて 密接に存在するものであるから，これはすなわち気泡のマスであること，そ して，本件明細書の段落【００３６】における「構造」とは気泡のマスであ＼nることをそれぞれ理解できるというべきである。 また，当該段落の「可変長の時間持続する」との語については，本件発明 の組成物が発泡性組成物であることによる作用効果に関する本件明細書の記 載からすると，本件発明の組成物は，適用された部分に留まることができ， かつ，表面上に容易に広がる泡として分配できるものであって，例えばユー＼nザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れる程度の安定＼n性を有するほどに，泡の持続時間が様々であることと理解できる。 さらに，「小さい」との語についても，上記本件明細書における本件発明 の作用効果に関する記載に照らせば，化粧品として魅力的な泡といえる程度 の大きさをいうものと解するのが相当である。 したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。
特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確 でない場合に，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となることによ り生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受 けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず， 願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時にお ける技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不 利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断すべきものと解 される。
(3)ア そこで検討するに，本件明細書には，泡に関し，「本明細書で用いられ る「泡」は，混合されて，可変長の時間持続する構造を有する小さい気泡＼nのマスを形成する液体及び気体を意味する。」（【００３６】），「気泡 は，液体のフィルムで取り囲まれた気体のセルである。」（【００３７】） との定義が記載されている。また，本件発明の発泡性組成物の作用効果に 関し，本件発明の組成物は，発泡性であるために，適用された部分に留ま ることができ（【００１５】），表面上に容易に広がる泡として分配でき＼nる（【００１８】）ものであって，空気と混合されるときに安定な泡を与 え，この泡は，個人的洗浄用又は消毒目的のために使用でき，例えばユー ザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れること（【０＼n０４１】），本発明の重要かつ驚くべき成果は，消毒に適する組成物が40％ v/vより多量のアルコールを含有すること，そして低圧容器及びエアゾール 包装容器の両者から化粧品として魅力的な泡として分配され得ること（【０ ０４４】）がそれぞれ記載されている。
イ この点に関連して，泡に関する技術常識についてみると，「入門講座 泡 の化学」と題する論文（オレオサイエンス第１巻第８号。２００１年発行。 甲１２）には，「深い井戸からくみ上げた水に生ずる泡はきわめて微小な 気泡が多数水中に分散している。このように気体が液体または固体に包ま れた状態を気泡（Bubble）という。泡は各種界面活性物質，または界面活 性剤の気・液界面への吸着によって起こる現象であって，洗濯時の洗濯機 の中の液やビールの泡のようにこれが多数集まって薄膜を隔てて密接に存 在するものを泡沫（Foam）と呼ぶ。気泡と泡沫の区別は形態的であるが前 者はただ一つの界面を有するのに対し，後者は２つの界面を有する。」（８ ６３頁左欄）との記載がある。 この論文の公開時期に鑑みれば，泡には，形態的に区別される気泡と泡 沫とがあり，気泡（Bubble）は，気体が液体又は固体に包まれた状態を指 し，ただ１つの界面を有するのに対し，泡沫（Foam）は，気泡が多数集ま って薄膜を隔てて密接に存在し，２つの界面を有するものであることは， 親出願の出願日当時における当業者の技術常識であったと認められる。
ウ 以上のとおり，上記アに摘示した本件明細書に記載された定義と，本件 発明における泡の作用効果に関する記載からすると，本件発明における「泡」 との語は，上記イ記載の泡沫を意味するものであることは明らかである。 そして，本件明細書の記載及び親出願の出願日当時における当業者の技 術的常識を基礎とすると，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載が，第 三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
(4) 原告の主張について
原告は，本件明細書の段落【００３６】における1)「可変長の時間持続す る構造」が表＼す時間の長さ，2)「構造」とは，気泡と気泡のマスのいずれを＼n指すのか，3)「小さい気泡」とは，何と比較して小さいのか，がいずれも不 明であるから，請求項１の記載が不明確であると主張する。 しかし，上記(3)において説示したとおり，当業者は，本件発明における「泡」 との語が泡沫を意味すること，泡沫とは，気泡が多数集まって薄膜を隔てて 密接に存在するものであるから，これはすなわち気泡のマスであること，そ して，本件明細書の段落【００３６】における「構造」とは気泡のマスであ＼nることをそれぞれ理解できるというべきである。 また，当該段落の「可変長の時間持続する」との語については，本件発明 の組成物が発泡性組成物であることによる作用効果に関する本件明細書の記 載からすると，本件発明の組成物は，適用された部分に留まることができ， かつ，表面上に容易に広がる泡として分配できるものであって，例えばユー＼nザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れる程度の安定＼n性を有するほどに，泡の持続時間が様々であることと理解できる。 さらに，「小さい」との語についても，上記本件明細書における本件発明 の作用効果に関する記載に照らせば，化粧品として魅力的な泡といえる程度 の大きさをいうものと解するのが相当である。 したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。
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2018.10.26
平成29(ワ)22884 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月5日 東京地方裁判所
特許に無効理由があるとして、104条の3で権利行使不能と判断されました。原告はアイリスオーヤマです。
相違点１－２’は，単に公然実施品１において，「補強板」であるサッシュを金 属板からなる補強板とサッシュに分けて，補強板をサッシュに当接させるようにす れば実現される構成にすぎない。
また，公知技術である特開２００２－２７０３５３号（乙１３。以下「乙１３公 報」という。）や公知技術である特開平７－６８６９号（乙１１。以下「乙１１公 報」という。）には，誘導加熱調理器においてサッシュと本体ケース連結金属板と を別部材により構成して両者を当接させてねじで接合することが記載されている。＼n製造コストが高い機械加工により製造した部品を，製造コストが安い機械加工であ るプレス加工により製造するために金属板部品に置き換えることは，原告も主張す るとおり，機械加工分野における技術常識であるから，公然実施品１において製造 コストを下げるために乙１３公報及び乙１１公報に示されたプレス加工可能な金属＼n板を採用することは当業者における単なる設計的事項の適用の問題にすぎず，極め て容易になし得ることである。 なお，原告は，相違点１－２は，トッププレートの幅を本体ケースよりも大きく したことに関連して新たに見出した課題に関するものであると主張するが，これは 相違点１－１の存在を前提とした主張であって前提において誤りである。また，原 告は，公然実施品１のサッシュをサッシュと金属板とに分けることに想到し得たと しても，金属板を長くする理由はなかったと主張するが，公然実施品１のガラス板 を長くすれば，それに伴い，サッシュと本体ケースを接続する金属板を長くするこ とは当然であるから，原告の主張は失当である。
ｃ 小括
以上によれば，本件発明は，公然実施品１と同一であるか，本件出願日当時，当 25 業者が公然実施品１に基づいて容易に発明をすることができたものであって，新規 性又は進歩性を欠く。よって，本件特許は特許法２９条１項２号又は同条２項に違 反してされたものであって，同法１２３条１項２号の無効理由があるから，特許無 効審判により無効とされるべきものである。 したがって，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許 法１０４条の３第１項）。
相違点１－２’は，単に公然実施品１において，「補強板」であるサッシュを金 属板からなる補強板とサッシュに分けて，補強板をサッシュに当接させるようにす れば実現される構成にすぎない。
また，公知技術である特開２００２－２７０３５３号（乙１３。以下「乙１３公 報」という。）や公知技術である特開平７－６８６９号（乙１１。以下「乙１１公 報」という。）には，誘導加熱調理器においてサッシュと本体ケース連結金属板と を別部材により構成して両者を当接させてねじで接合することが記載されている。＼n製造コストが高い機械加工により製造した部品を，製造コストが安い機械加工であ るプレス加工により製造するために金属板部品に置き換えることは，原告も主張す るとおり，機械加工分野における技術常識であるから，公然実施品１において製造 コストを下げるために乙１３公報及び乙１１公報に示されたプレス加工可能な金属＼n板を採用することは当業者における単なる設計的事項の適用の問題にすぎず，極め て容易になし得ることである。 なお，原告は，相違点１－２は，トッププレートの幅を本体ケースよりも大きく したことに関連して新たに見出した課題に関するものであると主張するが，これは 相違点１－１の存在を前提とした主張であって前提において誤りである。また，原 告は，公然実施品１のサッシュをサッシュと金属板とに分けることに想到し得たと しても，金属板を長くする理由はなかったと主張するが，公然実施品１のガラス板 を長くすれば，それに伴い，サッシュと本体ケースを接続する金属板を長くするこ とは当然であるから，原告の主張は失当である。
ｃ 小括
以上によれば，本件発明は，公然実施品１と同一であるか，本件出願日当時，当 25 業者が公然実施品１に基づいて容易に発明をすることができたものであって，新規 性又は進歩性を欠く。よって，本件特許は特許法２９条１項２号又は同条２項に違 反してされたものであって，同法１２３条１項２号の無効理由があるから，特許無 効審判により無効とされるべきものである。 したがって，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許 法１０４条の３第１項）。
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2018.10.26
平成29(行ケ)10133 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月24日 知的財産高等裁判所
引用発明の認定を争いましたが、引用文献には開示がないとして、無効でないとした審決が維持されました。
原告は，「個人的に記録されたカセット」においては，オーバーライト の可能性がない場合には記録が可能＼とされ，オーバーライトの可能性が発＼n見された場合には，３つの態様（1)「記録機能は全く阻止される」，2)「問 い合わせおよび確認の後トリガされ得る」，3)「更に個々の記録に対して 記録機能の全くのブロッキングを付加データに対して設けられたメモリ＼nの箇所における相応のエントリにより行なわせることもできる」）のいず れかによって「既に存在している記録の不本意乍らのオーバーライトない し消去の防止」が図られること，そのうちの1)の「記録機能は全く阻止さ＼nれる」の態様の場合には，第２バイトの情報によって，カセット全体につ いて「追加記録または再生のみ可能」という用途に応じた記録の制御が行＼nわれることが記載されているとして，引用発明１の第２バイトの情報（「ｘ ０１」）は，「追加記録または再生のみ可能」という用途を指示する「用＼n途識別情報」（構成要件Ｆ）に該当する旨主張する。
(ア) そこで検討するに，甲１の記載事項（前記(2)ア(ア)，(エ)ないし (キ)，図２）によれば，甲１には，1)甲１記載の「磁気テープカセット 用メモリ装置」は「制御データを含んでおり，該制御データによっては 記録および／又は再生機器の動作モードの選択的ブロッキングが可制 御であることを特徴とする」こと（請求の範囲１項），2)「個人的に記 録されたカセット」の場合，「第２のメモリ領域にてカセットが個人的 使用のものであることが当該識別子により指示される場合次のメモリ 領域の分割も規定」され，また，第２バイトの「次のメモリ領域」（第 ３バイト以降）には，初期時間及び終了時間と付加的に情報に対する複 数のバイトからなるデータセットが設けられていること，3)個人的に記 録されたカセット」の「２．１記録上の保護」として，「既に存在して いる記録の不本意乍らのオーバーライトないし消去の防止は次のよう にして達成される，即ち実際のテープ位置とメモリにおけるエントリと の比較を記録装置が常に行うようにするのである。当該比較によりオー バーライトの可能性のないことが指示された際のみ記録機能＼がトリガ される。但しオーバーライトの可能性が発見されると，記録機能＼は全く 阻止されるか，又は問い合わせおよび確認の後トリガされ得る」こと， 4)個人的に記録されたカセット」の「２．２チャイルドプルーフのブロ ック」として，「さらなる機能はそれぞれの個々の記録に対する再生の＼nブロックの初期の解放（レリーズ）である。このことは同様に付加デー タに対して設けられた箇所にてエントリにて行われ得る。そのようにし て，正当な権限のないものに対する再生を例えば子どもによる不当な操 作に対する防止保護の形態で阻止することができる」ことが記載されて いるものと認められる。
上記記載を総合すれば，甲１には，「個人的に記録されたカセット」 の「第２バイト」（第２のメモリ領域）に記憶されている識別子により カセットが「個人的使用のもの」であることが指示され，それに対応し た用途として記録及び再生の双方が可能となることを前提として，第２＼nバイトの「次のメモリ領域」（第３バイト以降）に設けられた「エント リ」によって「既に存在している記録の不本意乍らのオーバーライトな いし消去の防止」といった記録再生機器の記録動作の制御や「正当な権 限のないもの」に対する「再生のブロック」といった記録再生機器の再 生動作の制御を可能（「可制御」）としたことが開示されているものと＼n認められる。
そうすると，引用発明１（「個人的に記録されたカセット」による発 明）の「第２バイト」に記憶されている情報（「ｘ０１」）は，記録再 生機器に対して，記録及び再生の双方が可能というカセットの用途に対＼n応した記録動作又は再生動作の制御内容を示す情報に相当するものと いえるから，本件発明の「用途識別情報」に該当することが認められる。 また，甲１の記載事項（前記(2)ア(キ)，図２）によれば，引用発明 １においては，追加記録のみ可能，すなわち，上書き禁止の制御は，「第＼n２バイト」の次のメモリ領域（第３バイト以降）の付加データに対して 「エントリ」（図２記載の第１３バイトの「付加データ 本例 オーバ ライト阻止」）を設けることによって行われていることからすると，第 ２バイトの「ｘ０１」は，「追加記録または再生のみ可能」の用途を示＼nすものとはいえない。
さらに，「個人的に記録されたカセット」においては，「既に存在し ている記録の不本意乍らのオーバーライトないし消去の防止」の態様と して，2)及び3)の態様もあり得ることに照らすと，「個人的に記録され たカセット」であることを示す第２バイトの識別子のみによって，1)な いし3)の態様を区別することは困難である。
(イ) 以上によれば，引用発明１の第２バイトの情報（「ｘ０１」）は， 「追加記録または再生のみ可能」という用途を指示する情報であるとの＼n原告の前記主張は採用することができない。
イ 以上によれば，引用発明１は，構成要件Ｆの「ユーザが改変することが＼nできず，前記磁気テープに対して追加記録または再生のみ可能」とされて＼nいる「用途識別情報」に相当する構成を備えていない点において，本件発＼n明と相違するから，結論において，本件審決における相違点２の認定に誤 りはない。
原告は，「個人的に記録されたカセット」においては，オーバーライト の可能性がない場合には記録が可能＼とされ，オーバーライトの可能性が発＼n見された場合には，３つの態様（1)「記録機能は全く阻止される」，2)「問 い合わせおよび確認の後トリガされ得る」，3)「更に個々の記録に対して 記録機能の全くのブロッキングを付加データに対して設けられたメモリ＼nの箇所における相応のエントリにより行なわせることもできる」）のいず れかによって「既に存在している記録の不本意乍らのオーバーライトない し消去の防止」が図られること，そのうちの1)の「記録機能は全く阻止さ＼nれる」の態様の場合には，第２バイトの情報によって，カセット全体につ いて「追加記録または再生のみ可能」という用途に応じた記録の制御が行＼nわれることが記載されているとして，引用発明１の第２バイトの情報（「ｘ ０１」）は，「追加記録または再生のみ可能」という用途を指示する「用＼n途識別情報」（構成要件Ｆ）に該当する旨主張する。
(ア) そこで検討するに，甲１の記載事項（前記(2)ア(ア)，(エ)ないし (キ)，図２）によれば，甲１には，1)甲１記載の「磁気テープカセット 用メモリ装置」は「制御データを含んでおり，該制御データによっては 記録および／又は再生機器の動作モードの選択的ブロッキングが可制 御であることを特徴とする」こと（請求の範囲１項），2)「個人的に記 録されたカセット」の場合，「第２のメモリ領域にてカセットが個人的 使用のものであることが当該識別子により指示される場合次のメモリ 領域の分割も規定」され，また，第２バイトの「次のメモリ領域」（第 ３バイト以降）には，初期時間及び終了時間と付加的に情報に対する複 数のバイトからなるデータセットが設けられていること，3)個人的に記 録されたカセット」の「２．１記録上の保護」として，「既に存在して いる記録の不本意乍らのオーバーライトないし消去の防止は次のよう にして達成される，即ち実際のテープ位置とメモリにおけるエントリと の比較を記録装置が常に行うようにするのである。当該比較によりオー バーライトの可能性のないことが指示された際のみ記録機能＼がトリガ される。但しオーバーライトの可能性が発見されると，記録機能＼は全く 阻止されるか，又は問い合わせおよび確認の後トリガされ得る」こと， 4)個人的に記録されたカセット」の「２．２チャイルドプルーフのブロ ック」として，「さらなる機能はそれぞれの個々の記録に対する再生の＼nブロックの初期の解放（レリーズ）である。このことは同様に付加デー タに対して設けられた箇所にてエントリにて行われ得る。そのようにし て，正当な権限のないものに対する再生を例えば子どもによる不当な操 作に対する防止保護の形態で阻止することができる」ことが記載されて いるものと認められる。
上記記載を総合すれば，甲１には，「個人的に記録されたカセット」 の「第２バイト」（第２のメモリ領域）に記憶されている識別子により カセットが「個人的使用のもの」であることが指示され，それに対応し た用途として記録及び再生の双方が可能となることを前提として，第２＼nバイトの「次のメモリ領域」（第３バイト以降）に設けられた「エント リ」によって「既に存在している記録の不本意乍らのオーバーライトな いし消去の防止」といった記録再生機器の記録動作の制御や「正当な権 限のないもの」に対する「再生のブロック」といった記録再生機器の再 生動作の制御を可能（「可制御」）としたことが開示されているものと＼n認められる。
そうすると，引用発明１（「個人的に記録されたカセット」による発 明）の「第２バイト」に記憶されている情報（「ｘ０１」）は，記録再 生機器に対して，記録及び再生の双方が可能というカセットの用途に対＼n応した記録動作又は再生動作の制御内容を示す情報に相当するものと いえるから，本件発明の「用途識別情報」に該当することが認められる。 また，甲１の記載事項（前記(2)ア(キ)，図２）によれば，引用発明 １においては，追加記録のみ可能，すなわち，上書き禁止の制御は，「第＼n２バイト」の次のメモリ領域（第３バイト以降）の付加データに対して 「エントリ」（図２記載の第１３バイトの「付加データ 本例 オーバ ライト阻止」）を設けることによって行われていることからすると，第 ２バイトの「ｘ０１」は，「追加記録または再生のみ可能」の用途を示＼nすものとはいえない。
さらに，「個人的に記録されたカセット」においては，「既に存在し ている記録の不本意乍らのオーバーライトないし消去の防止」の態様と して，2)及び3)の態様もあり得ることに照らすと，「個人的に記録され たカセット」であることを示す第２バイトの識別子のみによって，1)な いし3)の態様を区別することは困難である。
(イ) 以上によれば，引用発明１の第２バイトの情報（「ｘ０１」）は， 「追加記録または再生のみ可能」という用途を指示する情報であるとの＼n原告の前記主張は採用することができない。
イ 以上によれば，引用発明１は，構成要件Ｆの「ユーザが改変することが＼nできず，前記磁気テープに対して追加記録または再生のみ可能」とされて＼nいる「用途識別情報」に相当する構成を備えていない点において，本件発＼n明と相違するから，結論において，本件審決における相違点２の認定に誤 りはない。
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2018.10.26
平成30(ネ)10042 損害賠償請求控訴事件 商標権 民事訴訟 平成30年10月23日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
不競法2条1項2号に該当するとした原審が維持されました。
控訴人は，被告各商品に被控訴人の著名表示が付されていることは認めつつ，＼n需要者がその出所につき控訴人であり被控訴人ではないと認識し得る場合であり， 著名表示は商品のデザインとしてのみ使用されていることから，著名表＼示が「商品 等表示」として使用されているとはいえないなどと主張する。＼nしかし，不正競争防止法２条１項２号は，同項１号と異なり，「他人の商品又は 営業と混同を生じさせる行為」であることを要件としていない。これは，同項２号 の趣旨が，著名な商品等表示について，その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止＼nすると共に，その出所表示機能＼及び品質表示機能＼が希釈化により害されることを防 止するところにあることによるものである。このため，他人の著名な商品等表示と＼n同一又は類似の表示が，商品の出所を表＼示し，自他商品を識別する機能を果たす態＼n様で用いられている場合には，商品等表示としての使用であると認められるのであ＼nって，需要者が当該表示により示される出所の混同を生じるか否かが直ちにこの点＼nを左右するものではない。 また，原告標章は著名性を有し，高い出所識別機能を有するものであること，原＼n告モノグラム表示の使用態様として，商品に応じてその一部分のみを商品に付して＼n使用されており，必ずしも「ＬＯＵＩＳ ＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標を必要と はしていないことは，前記のとおりである（引用に係る原判決「事実及び理由」第 ４の２(1)及び(2)。他方，被告標章１～７は，原告標章を構成する原告記号ａ～ｄ＼nと同一の記号により構成され，その配置も原告標章と同一の規則性に基づくものの＼n一部分ということができ，また，被告標章８は，被告記号ｅの存在や配色において 原告標章と異なるものの，配置の規則性の点では原告標章と同一に配置されたもの の一部分ということができる。このような原告標章の著名性や，原告標章と被告各 標章との構成要素及び使用態様の共通性に鑑みると，被告各標章は，いずれも，こ＼nれを見た者の認識において，容易に著名表示である原告標章を想起させるものであ＼nることは明らかである。このことは，控訴人が取引の実情として指摘する「ＲＥＭ ＡＫＥ」，「ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳ ＶＵＩＴＴＯＮの生地を…落とし込ん だ」，「カスタム」，「ＣＵＳＴＯＭ」といったウェブ上の記載の存在や「ＪＵＮ ＫＭＡＮＩＡ」という屋号の表示の存在等を考慮しても異ならない。＼n以上より，被告各標章は，それがデザインとして認識されるか否かはさておき， 出所識別機能を有する態様で用いられているものと認められるのであって，この点＼nに関し控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，控訴人の主張は採用できない。 イ さらに，控訴人は，不正競争防止法２条１項２号に該当するには著名表示の＼n主体の営業上の利益が侵害されるような場合でなければならないと主張する。 しかし，後記のとおり，表示希釈及び表＼示汚染という観点をも含め，控訴人の行 為により被控訴人に現に損害を生じていると認められることから，仮に控訴人の主 張を前提としても，この点をもって不正競争防止法２条１項２号該当性が否定され ることにはならない。
ウ したがって，控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為 に該当する。
(2)損害の額について
ア 控訴人は，需要者は，被告各商品が被控訴人によって販売されていない商品 であることを認識しながら，敢えて控訴人の商品を購入しており，控訴人による被 告各商品の展示販売行為がなければ被控訴人が利益を得られたであろうという関係 にはないなどと主張する。 しかし，原告標章と被告各標章との類似性の程度，原告商品及び被告商品の販路 の共通性並びに需要者層の重なり合いの蓋然性に鑑みると，被控訴人には，控訴人 による侵害行為がなければ利益を得られたであろうという事情が認められることは， 前記のとおりである（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の３(1)）。
イ 控訴人は，被告各商品の販売により受けた利益は１２万３４４２円であり， かつ，この利益額への原告標章の貢献の程度はその５０％にとどまるなどと主張す る。 不正競争防止法５条２項に基づく損害額は，侵害者の売上額から原材料の仕入価 格その他の変動経費を控除した限界利益と解すべきであって，売上高の多寡にかか わらず発生し得る販売費及び一般管理費等は原則として控除されないと解される。 そして，控訴人は，経費の控除につき，その項目を区別することなく，決算書上 「経費」として計上したもの全額の控除を主張するにとどまり，変動経費の額に関 する具体的な主張立証はない。 また，推定覆滅事情は控訴人において主張立証すべきところ，控訴人主張の被告 各商品の売上げに対する原告標章の貢献の程度を裏付けるに足りる証拠はないから， この点に関する控訴人の主張も採用し得ない。
ウ 控訴人は，被告各商品の展示販売により被控訴人の信用が毀損されることは ないなどと主張する。 しかし，前記のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の３(2)），原告 標章は著名性を獲得した商品等表示であり，また，被控訴人は，その商品の品質及＼nびブランドイメージを維持管理するために多大な努力を払ってきたことが認められ る。他方，被告各商品の中には，被告商品４のように，品質の点で原告商品と比較 して粗雑というべきものが含まれていると認められることに加え，控訴人自身，被 告各商品は，原告標章（ないし原告モノグラム表示）の著名性に便乗し，被控訴人＼nの商品の「高級感を揶揄し風刺する意図」で製作販売された「チープな商品」と主 張しているものであり，客観的にも，その構成等から，そのような意図等で製作販＼n売された商品であることが容易にうかがわれる。 このような被告各商品が市場に存在することが，原告商品の品質及びブランドイ メージに悪影響を及ぼし得ることは明らかである。 そうすると，控訴人による不正競争行為は，被控訴人が長年の企業努力により獲 得した原告標章の著名性及びそれにより得られる顧客誘引力を不当に利用して利得 するものであり，被控訴人の企業努力の成果を実質的に減殺するものであって，著 名な原告標章を希釈化するのみならず，これを汚染するものというべきである。こ れにより，需要者の原告商品又は原告標章に対する信用や価値が毀損され，被控訴 人は無形の損害を被ったものと認められる。 エ したがって，この点に関する控訴人の主張はいずれも採用できず，不正競争 防止法５条２項に基づく損害額は１０８万１４９０円，信用毀損等の無形損害の額 は５０万円及び弁護士費用相当額１５万円を，いずれも下回ることはない。
控訴人は，被告各商品に被控訴人の著名表示が付されていることは認めつつ，＼n需要者がその出所につき控訴人であり被控訴人ではないと認識し得る場合であり， 著名表示は商品のデザインとしてのみ使用されていることから，著名表＼示が「商品 等表示」として使用されているとはいえないなどと主張する。＼nしかし，不正競争防止法２条１項２号は，同項１号と異なり，「他人の商品又は 営業と混同を生じさせる行為」であることを要件としていない。これは，同項２号 の趣旨が，著名な商品等表示について，その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止＼nすると共に，その出所表示機能＼及び品質表示機能＼が希釈化により害されることを防 止するところにあることによるものである。このため，他人の著名な商品等表示と＼n同一又は類似の表示が，商品の出所を表＼示し，自他商品を識別する機能を果たす態＼n様で用いられている場合には，商品等表示としての使用であると認められるのであ＼nって，需要者が当該表示により示される出所の混同を生じるか否かが直ちにこの点＼nを左右するものではない。 また，原告標章は著名性を有し，高い出所識別機能を有するものであること，原＼n告モノグラム表示の使用態様として，商品に応じてその一部分のみを商品に付して＼n使用されており，必ずしも「ＬＯＵＩＳ ＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標を必要と はしていないことは，前記のとおりである（引用に係る原判決「事実及び理由」第 ４の２(1)及び(2)。他方，被告標章１～７は，原告標章を構成する原告記号ａ～ｄ＼nと同一の記号により構成され，その配置も原告標章と同一の規則性に基づくものの＼n一部分ということができ，また，被告標章８は，被告記号ｅの存在や配色において 原告標章と異なるものの，配置の規則性の点では原告標章と同一に配置されたもの の一部分ということができる。このような原告標章の著名性や，原告標章と被告各 標章との構成要素及び使用態様の共通性に鑑みると，被告各標章は，いずれも，こ＼nれを見た者の認識において，容易に著名表示である原告標章を想起させるものであ＼nることは明らかである。このことは，控訴人が取引の実情として指摘する「ＲＥＭ ＡＫＥ」，「ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳ ＶＵＩＴＴＯＮの生地を…落とし込ん だ」，「カスタム」，「ＣＵＳＴＯＭ」といったウェブ上の記載の存在や「ＪＵＮ ＫＭＡＮＩＡ」という屋号の表示の存在等を考慮しても異ならない。＼n以上より，被告各標章は，それがデザインとして認識されるか否かはさておき， 出所識別機能を有する態様で用いられているものと認められるのであって，この点＼nに関し控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，控訴人の主張は採用できない。 イ さらに，控訴人は，不正競争防止法２条１項２号に該当するには著名表示の＼n主体の営業上の利益が侵害されるような場合でなければならないと主張する。 しかし，後記のとおり，表示希釈及び表＼示汚染という観点をも含め，控訴人の行 為により被控訴人に現に損害を生じていると認められることから，仮に控訴人の主 張を前提としても，この点をもって不正競争防止法２条１項２号該当性が否定され ることにはならない。
ウ したがって，控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為 に該当する。
(2)損害の額について
ア 控訴人は，需要者は，被告各商品が被控訴人によって販売されていない商品 であることを認識しながら，敢えて控訴人の商品を購入しており，控訴人による被 告各商品の展示販売行為がなければ被控訴人が利益を得られたであろうという関係 にはないなどと主張する。 しかし，原告標章と被告各標章との類似性の程度，原告商品及び被告商品の販路 の共通性並びに需要者層の重なり合いの蓋然性に鑑みると，被控訴人には，控訴人 による侵害行為がなければ利益を得られたであろうという事情が認められることは， 前記のとおりである（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の３(1)）。
イ 控訴人は，被告各商品の販売により受けた利益は１２万３４４２円であり， かつ，この利益額への原告標章の貢献の程度はその５０％にとどまるなどと主張す る。 不正競争防止法５条２項に基づく損害額は，侵害者の売上額から原材料の仕入価 格その他の変動経費を控除した限界利益と解すべきであって，売上高の多寡にかか わらず発生し得る販売費及び一般管理費等は原則として控除されないと解される。 そして，控訴人は，経費の控除につき，その項目を区別することなく，決算書上 「経費」として計上したもの全額の控除を主張するにとどまり，変動経費の額に関 する具体的な主張立証はない。 また，推定覆滅事情は控訴人において主張立証すべきところ，控訴人主張の被告 各商品の売上げに対する原告標章の貢献の程度を裏付けるに足りる証拠はないから， この点に関する控訴人の主張も採用し得ない。
ウ 控訴人は，被告各商品の展示販売により被控訴人の信用が毀損されることは ないなどと主張する。 しかし，前記のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の３(2)），原告 標章は著名性を獲得した商品等表示であり，また，被控訴人は，その商品の品質及＼nびブランドイメージを維持管理するために多大な努力を払ってきたことが認められ る。他方，被告各商品の中には，被告商品４のように，品質の点で原告商品と比較 して粗雑というべきものが含まれていると認められることに加え，控訴人自身，被 告各商品は，原告標章（ないし原告モノグラム表示）の著名性に便乗し，被控訴人＼nの商品の「高級感を揶揄し風刺する意図」で製作販売された「チープな商品」と主 張しているものであり，客観的にも，その構成等から，そのような意図等で製作販＼n売された商品であることが容易にうかがわれる。 このような被告各商品が市場に存在することが，原告商品の品質及びブランドイ メージに悪影響を及ぼし得ることは明らかである。 そうすると，控訴人による不正競争行為は，被控訴人が長年の企業努力により獲 得した原告標章の著名性及びそれにより得られる顧客誘引力を不当に利用して利得 するものであり，被控訴人の企業努力の成果を実質的に減殺するものであって，著 名な原告標章を希釈化するのみならず，これを汚染するものというべきである。こ れにより，需要者の原告商品又は原告標章に対する信用や価値が毀損され，被控訴 人は無形の損害を被ったものと認められる。 エ したがって，この点に関する控訴人の主張はいずれも採用できず，不正競争 防止法５条２項に基づく損害額は１０８万１４９０円，信用毀損等の無形損害の額 は５０万円及び弁護士費用相当額１５万円を，いずれも下回ることはない。
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2018.10.26
平成29(ワ)22041 差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月19日 東京地方裁判所(40部)
構成要件Ｂ，Ｃ，Ｅを充足しないとして、技術的範囲に属しないと認定されました。＼n
原告は，被告製品の把持体外側の外郭部分全体の形状は「逆台形状」である から，構成要件Ｂを充足すると主張する。＼n構成要件Ｂの「逆台形状」の意義に関し，本件明細書の段落【０００８】，＼n【００１８】，【００２３】，【００２４】には，本件発明の把持部１２が「逆 台形形状」である旨の記載があるが，その形状の定義や意義についての記載 は存在しない。そこで，一般的な用法を参酌すると，広辞苑第六版（乙１）に は，「台形」とは「一組の対辺が平行な四辺形」であると記載され，かつ，上 底が下底より短い四辺形の図が掲載されている。これによれば，「逆台形」と は，「上底が下底より長く一組の対辺が平行な四辺形」をいうと解するのが相 当である。 このような理解に立って本件明細書の図２に図示された把持部をみると， その上部（引き手から遠い部分を「上部」，引き手に近い部分を「下部」とい う。）の直線が下部の直線より長く，その側辺が直線状であるので，本件明細 書における「逆台形状」という語の意義は，上記の一般的用法に沿うものであ ると認められる。 他方，証拠（甲３）によれば，被告製品の把持体（前記第３の１(1)〔被告 の主張〕掲記の「被告製品の把持体」の赤線で囲まれた部分）は，下底は直線 状であるものの，下底から上部に向かう側辺は全体が曲線であり，把持体の 中央部分で最大幅となり，その後，上部に向かい先端部に行くほど幅が狭く なっている上，上底も直線状ではなく，曲線から構成されていることが看取＼nされる。そうすると，被告製品の把持体は，平行な対辺もなく四辺形でもない ことから「逆台形状」ということはできず，むしろ「楕円形状」というべきで ある。 これに対し，原告は，「逆台形状」の「状」とは，「…のような形である」 の意味であるから，本件発明の「逆台形状」は必ずしも正確な「逆台形」に限 られないと主張する。しかし，被告の把持体が厳密な意味での「逆台形状」の 定義を満たすことは要しないとしても，少なくとも，逆台形としての基本的 な形状は備えていることを要すると解されるところ，被告製品の把持体は， 側辺及び上部が曲線で「四辺形」ということは到底できず，「楕円形状」とい うべきものであり，逆台形の基本的な形状を備えているということはできな いことは前記判示のとおりである。 したがって，被告製品の把持体は「逆台形状」とは言えず，構成要件Ｂを充＼n足しない。
(2）争点１－２（構成要件Ｃの充足性）について
原告は，被告製品は，スライダーが１０～５０％露出しているので，構成＼n要件Ｃを充足すると主張する。 しかし，被告製品の写真である証拠（乙１９の１の４枚目，１９の２の５ 枚目，１９の３の３枚目，１９の４の３枚目，１９の５の４枚目，１９の６ の４枚目，１９の７の４枚目，１９の８の３枚目，１９の９の３枚目）によ れば，被告製品において，スライダーがファスナーカバーに収まった状態に おいて閉口端側に露出することはあるものの，その露出割合は１０％を超え ないと認めることが相当である。 また，被告製品１の吊り下げヘッダー裏面にはスライダーをファスナーカ バーに収めた状態が図示されているが（甲３の１の図５），同図においても， スライダーはファスナーカバーから閉口端側に露出していない。これによれ ば，被告製品の通常の用法においては，スライダーがファスナーカバーに収 められた際に閉口端側に露出することは想定されていないものというべき である。
これに対し，原告は，被告製品１の実測値（別紙被告製品説明書の図１を 再度実測したとされるもの。原告第１準備書面１１頁の図１）によれば，被 告製品１のファスナーカバーの長手方向の全長は約２５ｍｍであり，露出部 分が約３．５ｍｍであるから，被告製品のスライダーは約１４％（３．５／ ２５×１００＝０．１４）露出していると主張する。 しかし，原告が根拠とする上記の実測値は，被告製品の把持体を弾性のあ るファスナーカバーにどの程度強く押し込んだ上で実測されたかが明らか ではなく，訴状に添付された同製品に係る別紙被告製品説明書の図１（甲３ の１の図３）においては，被告製品１のスライダーの露出部分は約３ｍｍ程 度にとどまっている上，前記のとおり，吊り下げヘッダー裏面の図（甲３の １の図５）においては，スライダーがファスナーカバーから閉口端側に露出 していないことなどに照らすと，上記の再実測図（原告第１準備書面１１頁 の図１）は，被告製品１のスライダーを通常使用される態様より強くファス ナーカバーに押し込んで実測されたものであると推認される。 この点，原告は，本件発明の技術的範囲は，被告製品がスライダーをファ スナーカバーから所定の割合で露出させることが可能かどうかで判断され＼nるべきであるから，スライダーを強くファスナーカバーに押し込んだ状態で 露出割合が１０％を超えるのであれば構成要件Ｃを充足すると主張するが，＼n被告製品におけるスライダーの露出割合は，当該製品が通常使用される状態 において測定されるべきであり，弾性を有するファスナーカバーにスライダ ーを強く押し込んだ状態においてスライダーの露出割合が１０％を超える としても，それによって構成要件Ｃを充足するということはできない。＼nしたがって，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
(3) 争点１－４（構成要件Ｅの充足性）について
原告は，被告製品は，ファスナーカバーに把持体が「収まった状態」となっ ているので，構成要件Ｅを充足すると主張する。＼n構成要件Ｅの「収まった状態」との語に関し，本件明細書には，拡大把持体＼nがカバー体にどの程度覆われていることを意味するかについての直接的な記 載はないが，本件発明に係る洗濯用ネットの開口部を開口及び閉口する際の 手順を記載した本件明細書の段落【００２０】及び段落【００２２】の記載に よれば，本件発明は，洗濯ネットの閉口時にはスライダ構成体を「確実にカバ＼nー体に収」め，開口時には 閉口端側からスライダ３を押すことにより，拡大 把持体１の「先の部分」を一定量カバー体から露出させ，その部分を指でつか んで引き抜くことにより開口するものであると認められる。 このような，本件発明に係る洗濯ネットの開閉時の手順及び仕組みによれ ば，閉口時において拡大把持体は，その「先の部分」まで「確実に」カバー体 に覆われた状態にあるものと解するのが相当であり，本件明細書の【図４】 （Ｃ）にも，開口部を閉じた際に拡大把持体１が完全にカバー体に収められ た状況が図示されている。
そうすると，構成要件Ｅの「収まった状態」とは，拡大把持体がカバー体に＼n完全に覆われた状態をいうものと解すべきであり，このような理解は，「収ま る」という語が，一般的には「ある範囲内に全部が残らず入る」ことなどを意 味すること（乙３）とも整合するというべきである。 また，仮に，原告の主張するように閉口時において拡大把持体がカバー体 に完全に覆われることを要しないと解し得るとしても，上記の開閉時の手順 及び仕組みによれば，少なくとも，拡大把持体は，開口時にその先の部分を指 でつまんでそのまま開口することができない程度までカバー体に覆われてい ることを要するというべきである。 以上に基づき被告製品についてみると，証拠（甲３，乙１９）によれば，被 告製品はいずれも開口時に閉口端側からスライダーを押して把持体の先の部 分を露出することを必要とせず，そのまま把持体を指でつまんで開口するも のであり，これを可能にするように，開口部側において把持体のリング部分＼nの一部が指でつまむことができる程度にファスナーカバーから露出している ことが認められる。 このように，被告製品は，閉口時に把持体がファスナーカバーに完全に覆 われておらず，少なくとも，把持体が指でつまむことができる程度に露出し ているのであるから，被告製品は構成要件Ｅの「拡大把持体が収まった状態」＼nにあるということはできない。
原告は，被告製品の把持体外側の外郭部分全体の形状は「逆台形状」である から，構成要件Ｂを充足すると主張する。＼n構成要件Ｂの「逆台形状」の意義に関し，本件明細書の段落【０００８】，＼n【００１８】，【００２３】，【００２４】には，本件発明の把持部１２が「逆 台形形状」である旨の記載があるが，その形状の定義や意義についての記載 は存在しない。そこで，一般的な用法を参酌すると，広辞苑第六版（乙１）に は，「台形」とは「一組の対辺が平行な四辺形」であると記載され，かつ，上 底が下底より短い四辺形の図が掲載されている。これによれば，「逆台形」と は，「上底が下底より長く一組の対辺が平行な四辺形」をいうと解するのが相 当である。 このような理解に立って本件明細書の図２に図示された把持部をみると， その上部（引き手から遠い部分を「上部」，引き手に近い部分を「下部」とい う。）の直線が下部の直線より長く，その側辺が直線状であるので，本件明細 書における「逆台形状」という語の意義は，上記の一般的用法に沿うものであ ると認められる。 他方，証拠（甲３）によれば，被告製品の把持体（前記第３の１(1)〔被告 の主張〕掲記の「被告製品の把持体」の赤線で囲まれた部分）は，下底は直線 状であるものの，下底から上部に向かう側辺は全体が曲線であり，把持体の 中央部分で最大幅となり，その後，上部に向かい先端部に行くほど幅が狭く なっている上，上底も直線状ではなく，曲線から構成されていることが看取＼nされる。そうすると，被告製品の把持体は，平行な対辺もなく四辺形でもない ことから「逆台形状」ということはできず，むしろ「楕円形状」というべきで ある。 これに対し，原告は，「逆台形状」の「状」とは，「…のような形である」 の意味であるから，本件発明の「逆台形状」は必ずしも正確な「逆台形」に限 られないと主張する。しかし，被告の把持体が厳密な意味での「逆台形状」の 定義を満たすことは要しないとしても，少なくとも，逆台形としての基本的 な形状は備えていることを要すると解されるところ，被告製品の把持体は， 側辺及び上部が曲線で「四辺形」ということは到底できず，「楕円形状」とい うべきものであり，逆台形の基本的な形状を備えているということはできな いことは前記判示のとおりである。 したがって，被告製品の把持体は「逆台形状」とは言えず，構成要件Ｂを充＼n足しない。
(2）争点１－２（構成要件Ｃの充足性）について
原告は，被告製品は，スライダーが１０～５０％露出しているので，構成＼n要件Ｃを充足すると主張する。 しかし，被告製品の写真である証拠（乙１９の１の４枚目，１９の２の５ 枚目，１９の３の３枚目，１９の４の３枚目，１９の５の４枚目，１９の６ の４枚目，１９の７の４枚目，１９の８の３枚目，１９の９の３枚目）によ れば，被告製品において，スライダーがファスナーカバーに収まった状態に おいて閉口端側に露出することはあるものの，その露出割合は１０％を超え ないと認めることが相当である。 また，被告製品１の吊り下げヘッダー裏面にはスライダーをファスナーカ バーに収めた状態が図示されているが（甲３の１の図５），同図においても， スライダーはファスナーカバーから閉口端側に露出していない。これによれ ば，被告製品の通常の用法においては，スライダーがファスナーカバーに収 められた際に閉口端側に露出することは想定されていないものというべき である。
これに対し，原告は，被告製品１の実測値（別紙被告製品説明書の図１を 再度実測したとされるもの。原告第１準備書面１１頁の図１）によれば，被 告製品１のファスナーカバーの長手方向の全長は約２５ｍｍであり，露出部 分が約３．５ｍｍであるから，被告製品のスライダーは約１４％（３．５／ ２５×１００＝０．１４）露出していると主張する。 しかし，原告が根拠とする上記の実測値は，被告製品の把持体を弾性のあ るファスナーカバーにどの程度強く押し込んだ上で実測されたかが明らか ではなく，訴状に添付された同製品に係る別紙被告製品説明書の図１（甲３ の１の図３）においては，被告製品１のスライダーの露出部分は約３ｍｍ程 度にとどまっている上，前記のとおり，吊り下げヘッダー裏面の図（甲３の １の図５）においては，スライダーがファスナーカバーから閉口端側に露出 していないことなどに照らすと，上記の再実測図（原告第１準備書面１１頁 の図１）は，被告製品１のスライダーを通常使用される態様より強くファス ナーカバーに押し込んで実測されたものであると推認される。 この点，原告は，本件発明の技術的範囲は，被告製品がスライダーをファ スナーカバーから所定の割合で露出させることが可能かどうかで判断され＼nるべきであるから，スライダーを強くファスナーカバーに押し込んだ状態で 露出割合が１０％を超えるのであれば構成要件Ｃを充足すると主張するが，＼n被告製品におけるスライダーの露出割合は，当該製品が通常使用される状態 において測定されるべきであり，弾性を有するファスナーカバーにスライダ ーを強く押し込んだ状態においてスライダーの露出割合が１０％を超える としても，それによって構成要件Ｃを充足するということはできない。＼nしたがって，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
(3) 争点１－４（構成要件Ｅの充足性）について
原告は，被告製品は，ファスナーカバーに把持体が「収まった状態」となっ ているので，構成要件Ｅを充足すると主張する。＼n構成要件Ｅの「収まった状態」との語に関し，本件明細書には，拡大把持体＼nがカバー体にどの程度覆われていることを意味するかについての直接的な記 載はないが，本件発明に係る洗濯用ネットの開口部を開口及び閉口する際の 手順を記載した本件明細書の段落【００２０】及び段落【００２２】の記載に よれば，本件発明は，洗濯ネットの閉口時にはスライダ構成体を「確実にカバ＼nー体に収」め，開口時には 閉口端側からスライダ３を押すことにより，拡大 把持体１の「先の部分」を一定量カバー体から露出させ，その部分を指でつか んで引き抜くことにより開口するものであると認められる。 このような，本件発明に係る洗濯ネットの開閉時の手順及び仕組みによれ ば，閉口時において拡大把持体は，その「先の部分」まで「確実に」カバー体 に覆われた状態にあるものと解するのが相当であり，本件明細書の【図４】 （Ｃ）にも，開口部を閉じた際に拡大把持体１が完全にカバー体に収められ た状況が図示されている。
そうすると，構成要件Ｅの「収まった状態」とは，拡大把持体がカバー体に＼n完全に覆われた状態をいうものと解すべきであり，このような理解は，「収ま る」という語が，一般的には「ある範囲内に全部が残らず入る」ことなどを意 味すること（乙３）とも整合するというべきである。 また，仮に，原告の主張するように閉口時において拡大把持体がカバー体 に完全に覆われることを要しないと解し得るとしても，上記の開閉時の手順 及び仕組みによれば，少なくとも，拡大把持体は，開口時にその先の部分を指 でつまんでそのまま開口することができない程度までカバー体に覆われてい ることを要するというべきである。 以上に基づき被告製品についてみると，証拠（甲３，乙１９）によれば，被 告製品はいずれも開口時に閉口端側からスライダーを押して把持体の先の部 分を露出することを必要とせず，そのまま把持体を指でつまんで開口するも のであり，これを可能にするように，開口部側において把持体のリング部分＼nの一部が指でつまむことができる程度にファスナーカバーから露出している ことが認められる。 このように，被告製品は，閉口時に把持体がファスナーカバーに完全に覆 われておらず，少なくとも，把持体が指でつまむことができる程度に露出し ているのであるから，被告製品は構成要件Ｅの「拡大把持体が収まった状態」＼nにあるということはできない。
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2018.10.26
平成30(ネ)10020 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年10月18日 知的財産高等裁判所(1部) 大阪地方裁判所
1審と同様に、２９条１項３号違反の無効理由ありとして、権利行使不能と判断されました。控訴人（1審原告）は、訂正の再抗弁を主張しませんでした。
(エ) 以上より，乙１公報には，以下の乙１発明が記載されていると認められる。
携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白色に形成した情報記録領域２を，一方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けし，単位情報記＼n録領域２－１～２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄ に区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ～ｄごとに「マー ク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，隣接す る四つの単位領域ａ～ｄに対して，「マーク有り」の状態の単位領域には，赤色の 第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３の いずれかを印刷し，上記三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領 域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域 からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報 の記録が可能なコード。
(3) 本件発明と乙１発明との対比
ア 「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」（構＼成要件Ａ）について
(ア) 乙１発明の「単位領域」は，「単位領域ａ～ｄごとに『マーク無し』， 『マーク有り』の二つの状態を記録するものである。ここで，乙１発明の「マーク」 は，「赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマ ークＭＫ３のいずれかを印刷し」たものであるから，「マーク有り」の状態の単位 領域は，「赤色，緑色，黄色の三色」のうちいずれかの色を表示するものである。また，乙１発明の「単位領域」は「白地に形成した情報記録領域２」を区分けした＼nものであるから，「マーク無し」の状態の単位領域は「白色」を表示するものである。＼nしたがって，乙１発明の「単位領域」は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭ Ｋ２及び第３のマークＭＫ３のいずれか又はマークなしを表示する「表＼示領域」に 相当する。
(イ) また，乙１公報の「単位領域」に赤色（第１のマークＭＫ１），緑色（第 ２のマークＭＫ２），黄色（第３のマークＭＫ３）及びマーク無し（白色）のいず れが表示されているかを判別する手法として，乙１公報には，第１の光源及び第２の光源のそれぞれから波長の異なる放射光を単位領域に照射し，単位領域により反＼n射された光のレベルによって，上記放射光に対する吸収率ないし反射率の高いマー クが記録されているものと判定して単位領域の色を判別する手法（【００３０】～ 【００３３】，【００３５】～【００３８】，【００４０】，【００４１】，【０ ０４３】）が記載されている。この記載に鑑みれば，乙１発明は，色ごとに反射の 波長特性が異なることを利用した技術であることが理解できる。そうすると，乙１ 発明の「単位領域」は，反射の波長特性が異なる４種の色のいずれかを表示する領域といえることから，本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表＼示領域」に相当する。
(ウ) さらに，乙１発明の「単位領域」は，一つの単位情報記録領域を「マトリ クス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分け」したものであるから，乙１発明 の単位情報記録領域は，四つの「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列したも のといえる。同様に，乙１発明の単位情報記録領域は，「情報記録領域」を一方向 に等間隔で複数（ｎ個）に区分けしたものであるから，乙１発明の「情報記録領域」 は，単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したものといえる。 そうすると，乙１発明の「情報記録領域」は，「単位領域」をマトリクス状に２ ×２に配列した単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したもの， すなわち，「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列したものといえるところ， 表示領域に相当する「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列することは，「単位領域」を縦方向に２行，横方向に２ｎ列に並べること，すなわち，縦方向及＼nび横方向からなる二次元的な配列で並べることにほかならない。
(エ) したがって，乙１発明と本件発明とは，「反射（又は放射）の波長特性が 異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」ている点で共通する。
イ 「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表＼示の要素とした」 （構成要件Ｂ）について
(ア) 乙１発明の「単位情報記録領域」のそれぞれは，「４４ ＝２５６種類の 情報の記録が可能」であるから，２５６種類の情報のうち１種類を表＼示する「情報 表示の要素」といえる。
(イ) また，乙１発明では「２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位 領域からなる一の単位情報記録領域では４値の組み合わせで４４ ＝２５６種類の 情報の記録が可能」となるところ，当該「４値」は，「単位領域」に記録された「第１のマークＭＫ１」，「第２のマークＭＫ２」及び「第３のマークＭＫ３」並＼nびに「マーク無し」の状態に対応するそれぞれ異なった反射の波長特性を持つ４色 によって単位領域に与えられたものである。そうすると，乙１発明の「４値の組み 合わせ」は，本件発明の「表示領域の波長特性の組み合せ」に相当する。
(ウ) したがって，乙１発明の反射の波長特性が異なる「三色のマークに加え白 色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクス を形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値 の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であることは，本件発明の「この配列における表＼示領域の波長特性の組み合せを情報表＼示の要素とした」ことに相＼n当する。
ウ 「ことを特徴とする二次元コード」（構成要件Ｃ）について
上記アによれば，乙１発明の「コード」は，「反射（又は放射）の波長特性が異 なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」たものであって，四つの単位領域からなる単位情報記録領域に対して「４４ ＝２５６種類の情報の記 録が可能」であるから，情報を４色の単位領域の二次元的な配列によって記録したものである。＼n「コード」には「情報を表現する記号・符号の体系。また，情報伝達の効率・信頼性・守秘性を向上させるために変換された情報の表＼現，また変換の規則。」といった意味があるところ，本件明細書及び乙１公報は，いずれも「コード」につき上 記の意味において使用しているものと理解される。 そうすると，乙１発明の「コード」は，４色のうち１色を取る単位領域を二次元 的に配列したコードであるといえ，本件発明の「二次元コード」に相当する。この ことは，乙１公報に「本発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光 学式カードおよびその読取装置に関するものである。」（【０００１】）との記載 や，カルラコードが二次元バーコードの一種であること（本件明細書【００４８】， 甲２５）とも整合する。
エ 小括
以上を総合すると，本件発明と乙１発明とは，「反射又は放射の波長特性が異な る３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表＼示 領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。」である点で一致し，相違するところがない。＼n(4) 控訴人の主張について
ア 控訴人は，本件発明は，一次元コードでは多くの情報を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであ＼nり，二次元コードにおける「二次元」とは，単に表示領域が二次元方向に幾何学的に配列されているのみではなく，この組合せにより二方向に情報表＼示の要素を有することを意味するなどと主張する。 しかし，そもそも，本件発明の構成要件において二次元的に配列されるとするのは「表＼示領域」であって，「情報表＼示の要素」を二次元的に配列にすることは規定＼nされていない。そして，乙１発明においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が「２×２ｎに配列」されていることは，上記のとおりである。＼nまた，本件明細書は，「バーの本数を増加したロングバーコードと標準型のバー コードを並べて印刷することにより，情報表示量の不足をカバーしようと」する方法は「根本的な解決策にはなっていない。」（【０００５】），「モノクロ…のバ＼nーコードで，このような多くの情報を表示しようとすると，表＼＼示パターンが複雑化 すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなる」（【０００６】）， 及び「モノクロの情報コードの情報表示量の限界のため実用的なシステムを作ることは困難」（【０００８】）との問題点を指摘した上で，「本発明は，表＼示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする。」（【０００９】）として，本件発明の課題＼nを提示している。これらによれば，本件発明はモノクロのバーコードで多くの情報 を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであって，必ずしも一次元コードにおける課題を解決するための＼nものではないと認められる。そうすると，控訴人の主張は，本件発明の課題につい ての誤った認定に基づいたものというべきである。 その点をおくとしても，情報表示の要素を一次元に並べた場合（乙１発明）と二次元的に並べた場合（控訴人主張に係る本件発明）とで，必要な情報表＼示の要素数及び表示領域の数に変化はない。そうである以上，情報表＼＼示の要素を二次元的に並 べた二次元コードにより控訴人主張に係る本件発明の課題が解決されるとは必ずし も認められない。控訴人の主張は，本件発明の課題解決手段についての誤った前提 に基づいたものである。 さらに，控訴人は，乙１発明におけるコードの読取方法から，乙１発明のコード の情報表示の要素は水平方向のみにしかないと指摘する。しかし，前記のとおり，本件発明が二次元的に配列していると規定するのは「情報表＼示の要素」ではなく「表示領域」である。また，乙１発明の読取装置が，光学式カードを長手方向に間欠送りするという動作と，カード送り方向と直交する方向に走査するという動作と＼nを共に必要とするということは，当該カードに記録されたコードは，二つの方向で， すなわち二次元的に読み取る必要があることを示すものであり，当該コードの表示領域は二次元的な配列で並べられているものと理解するほかない。
イ 控訴人は，本件発明の「コード」とは，独立コード，すなわち，コード化の 対象となる情報を表すシンボル（有意情報）と，バーコードに記載されているデータを読み取るために必要な取り決め（構＼造情報）の二つの要素を含むものを意味するなどと主張する。 しかし，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書のいずれの記載にも，「二次 元コード」ないし「コード」を限定する趣旨の規定はない。また，本件明細書【０ ０４８】においては，本件発明の「二次元コード」の例示としてカルラコードが挙 げられていることからすると，かえって，本件発明にいう「二次元コード」又は 「コード」は，それが構造情報を有するものか否かは問わないものであると解するのが相当である。＼nさらに，本件発明が「構造情報」を有しないコードであるカルラコードが普及しなかったことを受けて開発されたものであることは，本件明細書に記載されておら＼nず，立証もされていない。有意情報と構造情報とを共に備えない限りコードが発明として成立しないことも，何ら立証されていない。＼nその他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採 用し得ない。
ウ 控訴人は，乙１発明では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていないなどと主張する。＼nしかし，前記認定のとおり，乙１発明は，反射の波長特性が異なる「三色のマー クに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２の マトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－ １では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」なものであり，「この配列における表＼示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものであ＼nるから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。 エ 控訴人は，本件発明と乙１発明とは技術方式における相違があるなどと主張 する。 しかし，その指摘に係る情報波長特性の組合せ組成方式，情報領域に記録される 情報記録方式，情報領域に記録された情報の読み取り方式のいずれについても，本 件発明に係る特許請求の範囲に記載されたものではなく，また，本件明細書にも， 本件発明につきそのような限定がされていることをうかがわせる記載が見当たらな いことなどから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(エ) 以上より，乙１公報には，以下の乙１発明が記載されていると認められる。
携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白色に形成した情報記録領域２を，一方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けし，単位情報記＼n録領域２－１～２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄ に区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ～ｄごとに「マー ク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，隣接す る四つの単位領域ａ～ｄに対して，「マーク有り」の状態の単位領域には，赤色の 第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３の いずれかを印刷し，上記三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領 域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域 からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報 の記録が可能なコード。
(3) 本件発明と乙１発明との対比
ア 「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」（構＼成要件Ａ）について
(ア) 乙１発明の「単位領域」は，「単位領域ａ～ｄごとに『マーク無し』， 『マーク有り』の二つの状態を記録するものである。ここで，乙１発明の「マーク」 は，「赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマ ークＭＫ３のいずれかを印刷し」たものであるから，「マーク有り」の状態の単位 領域は，「赤色，緑色，黄色の三色」のうちいずれかの色を表示するものである。また，乙１発明の「単位領域」は「白地に形成した情報記録領域２」を区分けした＼nものであるから，「マーク無し」の状態の単位領域は「白色」を表示するものである。＼nしたがって，乙１発明の「単位領域」は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭ Ｋ２及び第３のマークＭＫ３のいずれか又はマークなしを表示する「表＼示領域」に 相当する。
(イ) また，乙１公報の「単位領域」に赤色（第１のマークＭＫ１），緑色（第 ２のマークＭＫ２），黄色（第３のマークＭＫ３）及びマーク無し（白色）のいず れが表示されているかを判別する手法として，乙１公報には，第１の光源及び第２の光源のそれぞれから波長の異なる放射光を単位領域に照射し，単位領域により反＼n射された光のレベルによって，上記放射光に対する吸収率ないし反射率の高いマー クが記録されているものと判定して単位領域の色を判別する手法（【００３０】～ 【００３３】，【００３５】～【００３８】，【００４０】，【００４１】，【０ ０４３】）が記載されている。この記載に鑑みれば，乙１発明は，色ごとに反射の 波長特性が異なることを利用した技術であることが理解できる。そうすると，乙１ 発明の「単位領域」は，反射の波長特性が異なる４種の色のいずれかを表示する領域といえることから，本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表＼示領域」に相当する。
(ウ) さらに，乙１発明の「単位領域」は，一つの単位情報記録領域を「マトリ クス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分け」したものであるから，乙１発明 の単位情報記録領域は，四つの「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列したも のといえる。同様に，乙１発明の単位情報記録領域は，「情報記録領域」を一方向 に等間隔で複数（ｎ個）に区分けしたものであるから，乙１発明の「情報記録領域」 は，単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したものといえる。 そうすると，乙１発明の「情報記録領域」は，「単位領域」をマトリクス状に２ ×２に配列した単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したもの， すなわち，「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列したものといえるところ， 表示領域に相当する「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列することは，「単位領域」を縦方向に２行，横方向に２ｎ列に並べること，すなわち，縦方向及＼nび横方向からなる二次元的な配列で並べることにほかならない。
(エ) したがって，乙１発明と本件発明とは，「反射（又は放射）の波長特性が 異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」ている点で共通する。
イ 「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表＼示の要素とした」 （構成要件Ｂ）について
(ア) 乙１発明の「単位情報記録領域」のそれぞれは，「４４ ＝２５６種類の 情報の記録が可能」であるから，２５６種類の情報のうち１種類を表＼示する「情報 表示の要素」といえる。
(イ) また，乙１発明では「２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位 領域からなる一の単位情報記録領域では４値の組み合わせで４４ ＝２５６種類の 情報の記録が可能」となるところ，当該「４値」は，「単位領域」に記録された「第１のマークＭＫ１」，「第２のマークＭＫ２」及び「第３のマークＭＫ３」並＼nびに「マーク無し」の状態に対応するそれぞれ異なった反射の波長特性を持つ４色 によって単位領域に与えられたものである。そうすると，乙１発明の「４値の組み 合わせ」は，本件発明の「表示領域の波長特性の組み合せ」に相当する。
(ウ) したがって，乙１発明の反射の波長特性が異なる「三色のマークに加え白 色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクス を形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値 の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であることは，本件発明の「この配列における表＼示領域の波長特性の組み合せを情報表＼示の要素とした」ことに相＼n当する。
ウ 「ことを特徴とする二次元コード」（構成要件Ｃ）について
上記アによれば，乙１発明の「コード」は，「反射（又は放射）の波長特性が異 なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」たものであって，四つの単位領域からなる単位情報記録領域に対して「４４ ＝２５６種類の情報の記 録が可能」であるから，情報を４色の単位領域の二次元的な配列によって記録したものである。＼n「コード」には「情報を表現する記号・符号の体系。また，情報伝達の効率・信頼性・守秘性を向上させるために変換された情報の表＼現，また変換の規則。」といった意味があるところ，本件明細書及び乙１公報は，いずれも「コード」につき上 記の意味において使用しているものと理解される。 そうすると，乙１発明の「コード」は，４色のうち１色を取る単位領域を二次元 的に配列したコードであるといえ，本件発明の「二次元コード」に相当する。この ことは，乙１公報に「本発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光 学式カードおよびその読取装置に関するものである。」（【０００１】）との記載 や，カルラコードが二次元バーコードの一種であること（本件明細書【００４８】， 甲２５）とも整合する。
エ 小括
以上を総合すると，本件発明と乙１発明とは，「反射又は放射の波長特性が異な る３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表＼示 領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。」である点で一致し，相違するところがない。＼n(4) 控訴人の主張について
ア 控訴人は，本件発明は，一次元コードでは多くの情報を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであ＼nり，二次元コードにおける「二次元」とは，単に表示領域が二次元方向に幾何学的に配列されているのみではなく，この組合せにより二方向に情報表＼示の要素を有することを意味するなどと主張する。 しかし，そもそも，本件発明の構成要件において二次元的に配列されるとするのは「表＼示領域」であって，「情報表＼示の要素」を二次元的に配列にすることは規定＼nされていない。そして，乙１発明においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が「２×２ｎに配列」されていることは，上記のとおりである。＼nまた，本件明細書は，「バーの本数を増加したロングバーコードと標準型のバー コードを並べて印刷することにより，情報表示量の不足をカバーしようと」する方法は「根本的な解決策にはなっていない。」（【０００５】），「モノクロ…のバ＼nーコードで，このような多くの情報を表示しようとすると，表＼＼示パターンが複雑化 すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなる」（【０００６】）， 及び「モノクロの情報コードの情報表示量の限界のため実用的なシステムを作ることは困難」（【０００８】）との問題点を指摘した上で，「本発明は，表＼示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする。」（【０００９】）として，本件発明の課題＼nを提示している。これらによれば，本件発明はモノクロのバーコードで多くの情報 を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであって，必ずしも一次元コードにおける課題を解決するための＼nものではないと認められる。そうすると，控訴人の主張は，本件発明の課題につい ての誤った認定に基づいたものというべきである。 その点をおくとしても，情報表示の要素を一次元に並べた場合（乙１発明）と二次元的に並べた場合（控訴人主張に係る本件発明）とで，必要な情報表＼示の要素数及び表示領域の数に変化はない。そうである以上，情報表＼＼示の要素を二次元的に並 べた二次元コードにより控訴人主張に係る本件発明の課題が解決されるとは必ずし も認められない。控訴人の主張は，本件発明の課題解決手段についての誤った前提 に基づいたものである。 さらに，控訴人は，乙１発明におけるコードの読取方法から，乙１発明のコード の情報表示の要素は水平方向のみにしかないと指摘する。しかし，前記のとおり，本件発明が二次元的に配列していると規定するのは「情報表＼示の要素」ではなく「表示領域」である。また，乙１発明の読取装置が，光学式カードを長手方向に間欠送りするという動作と，カード送り方向と直交する方向に走査するという動作と＼nを共に必要とするということは，当該カードに記録されたコードは，二つの方向で， すなわち二次元的に読み取る必要があることを示すものであり，当該コードの表示領域は二次元的な配列で並べられているものと理解するほかない。
イ 控訴人は，本件発明の「コード」とは，独立コード，すなわち，コード化の 対象となる情報を表すシンボル（有意情報）と，バーコードに記載されているデータを読み取るために必要な取り決め（構＼造情報）の二つの要素を含むものを意味するなどと主張する。 しかし，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書のいずれの記載にも，「二次 元コード」ないし「コード」を限定する趣旨の規定はない。また，本件明細書【０ ０４８】においては，本件発明の「二次元コード」の例示としてカルラコードが挙 げられていることからすると，かえって，本件発明にいう「二次元コード」又は 「コード」は，それが構造情報を有するものか否かは問わないものであると解するのが相当である。＼nさらに，本件発明が「構造情報」を有しないコードであるカルラコードが普及しなかったことを受けて開発されたものであることは，本件明細書に記載されておら＼nず，立証もされていない。有意情報と構造情報とを共に備えない限りコードが発明として成立しないことも，何ら立証されていない。＼nその他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採 用し得ない。
ウ 控訴人は，乙１発明では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていないなどと主張する。＼nしかし，前記認定のとおり，乙１発明は，反射の波長特性が異なる「三色のマー クに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２の マトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－ １では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」なものであり，「この配列における表＼示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものであ＼nるから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。 エ 控訴人は，本件発明と乙１発明とは技術方式における相違があるなどと主張 する。 しかし，その指摘に係る情報波長特性の組合せ組成方式，情報領域に記録される 情報記録方式，情報領域に記録された情報の読み取り方式のいずれについても，本 件発明に係る特許請求の範囲に記載されたものではなく，また，本件明細書にも， 本件発明につきそのような限定がされていることをうかがわせる記載が見当たらな いことなどから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
◆判決本文
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2018.10.25
平成29(ワ)6293 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年9月27日 東京地方裁判所
任天堂のマリカー関連の判決です。原告表現物は周知の商品等表＼示であるとして、差止および1000万円の損害賠償が認められました。
本件動画１ないし１６は，インターネット上の動画共有サービスで あるYouTubeにアップロードされたものであり，本件動画１ないし３， ５ないし１２及び１６については，その冒頭において被告会社が行う本 件レンタル事業に関する動画であることが表示されている。また，本件＼n動画４は本件レンタル事業に係る利用者がコスチュームを着用して公道 カートを運転する様子が撮影された動画であり，本件動画１３及び１４ は本件レンタル事業について紹介するテレビ番組の当該紹介部分を切り 取って作成された動画であり，本件動画１５は本件ロゴ等がペイントさ れた公道カートを運転する本番組の当該部分を切り取って作成された動画であり，いずれも被告会社あるいは関係団体が，本件レンタル事業を広く紹介するために動画共有 サービスにアップロードしたものと認められる。 そして，被告がその役務である本件レンタル事業を紹介する動画にお いて，原告の商品等表示といえる原告表＼現物と類似の表示がされた場合，＼nその表示は，少なくとも被告会社が提供している役務に関する広告にお＼nいて営業の出所を示す表示としてされたということができる。＼n 本件動画１ないし１６においては，いずれも原告表現物の特徴の一部＼nを備えたコスチューム（被告標章第２の１ないし１０のいずれかのコス チューム）を着用した人物が表示されていること，これらの人物はいず＼nれも公道カートに乗車していること，「マリオ」，「ルイージ」，「ヨ ッシー」，「クッパ」がカートの運転手となるゲームシリーズ「マリオ カート」が日本及び全世界において相当の出荷本数を有すること（前記 ２(1)イ(ｱ)），これらの動画の冒頭に「MARICAR」などという表示がさ＼nれていたことからすれば，これらのコスチュームを着用した動画上の人 物は，本件レンタル事業の需要者をして，ゲームシリーズ「マリオカー ト」のキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」， 「クッパ」を連想させ，上記各人物と，本件レンタル事業の需要者にお いて周知の商品等表示である原告表＼現物とを類似のものと受け取らせ， その商品等表示と被告会社が行っている役務に関連性があると誤認させ，＼n被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原 告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。 (ｵ) コスチュームを着用した被告従業員
前記(ｲ)及び(ｳ)のとおり，本件マリオコスチューム，本件ルイージコ スチューム，本件ヨッシーコスチューム及び本件クッパコスチューム （被告標章第２の１ないし１０の各コスチューム）は原告表現物の特徴＼nの一部を備えるところ，これらを着用し，カートツアーの先導者として 「MARICAR」「MariCar」といった被告標章第１を表示する公道カートに＼n乗車することは，前記(ｳ)と同様の理由により，需要者をして，ゲーム シリーズ「マリオカート」のキャラクターである「マリオ」，「ルイー ジ」，「ヨッシー」及び「クッパ」を連想させ，その先導者と，本件レ ンタル事業の需要者の間において周知の商品等表示である原告表＼現物と を類似のものと受け取らせ，被告会社と原告との間に同一の営業を営む グループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存する と誤信させるおそれがある。
(ｶ) 本件マリオ人形
本件マリオ人形（被告標章第２の１１の人形）は，原告表現物マリオ＼nの特徴を全て備えており，原告表現物マリオと類似するといえる。＼n そして，本件マリオ人形が設置されている被告会社の店舗において本 件レンタル事業が行なわれていること，「マリオ」等がカートの運転手 となるゲームシリーズ「マリオカート」が日本及び全世界において相当 の出荷本数を有すること（前記２(1)イ(ｱ)）からすると，同設置行為は， 少なくとも提供している役務に関する広告において営業の出所を示す表＼n示としてされたものといえ，原告表現物マリオが本件レンタル事業の需＼n要者において周知の原告の商品等表示であることから，被告会社と原告＼nとの間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾 を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。
ウ 以上によれば，被告が，被告標章第２を使用して行った本件宣伝行為 （本件写真１の表示を除く，以下同じ。）は，原告の周知の商品等表＼示と 類似する標章を商品等表示として使用しているものであり，これに接した＼n需要者に対し，被告会社と原告との間に，原告と同一の商品化事業を営む グループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存するも のと誤信させるものと認められる。
・・・
４ 不競法に基づく本件ドメイン名の使用差止及び登録抹消請求の可否
(1) 争点７（本件ドメイン名の使用行為が不競法２条１項１３号の不正競争 に該当するか否か）について
ア 本件ドメイン名と原告文字表示の類否
原告の特定商品等表示である原告文字表＼示マリカーと，本件各ドメイン 名の類否について ，本件ドメイン名のうち「.jp」，「.co.jp」及び 「.com」部分は多くのドメイン名に共通して用いられるものであるから， 出所を表示する機能＼を有する部分は「maricar」又は「fuji-maricar」であり，同部分が本件各ドメイン名の要部と認められる。このうち「maricar」部分については，前記２(1)イで述べたとおり，原告文字表示マリカーと類似すると認められる。＼nまた，「fuji-maricar」について，前記のとおり「maricar」部分が原 告文字表示マリカーと類似し，「fuji-」の部分は「maricar」に付加され たものと受け取ることができるものであり，「fuji-maricar」も，原告文 字表示マリカーと類似するものといえる。＼n したがって，本件ドメイン名はいずれも原告文字表示マリカーと類似す＼nる。
イ 図利加害目的の有無
前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，原告文字表示マリカーは，被告会社が＼n設立された平成２７年６月４日の相当程度以前である平成２２年頃から， 原告の販売するゲームシリーズ「マリオカート」の略称として，ゲームに 関心を有する需要者の間で全国的に知られており，被告会社がこれを認識 していなかったとは認め難いこと，被告会社は，本件訴訟提起前の平成２ ９年２月２３日当時，本件ドメイン名１ないし３を使用して開設したサイ ト（被告会社サイト，品川店サイト１，河口湖店サイト）において，「マ リオカート」シリーズに登場する主要キャラクターである「マリオ」「ル イージ」等のコスチュームを着用した利用者が公道カートを運転するとい う本件レンタル事業のサービス内容を写真等と共に宣伝し，「みんなでコ スプレして走れば，リアルマリカーで楽しさ倍増。」と記載しており，被 告会社の意図が，原告の「マリオカート」シリーズにおけるゲームの世界 を現実世界で体験することを売りにして顧客を惹きつけようとするもので あったと推認できることからすれば（甲６の１ないし３），被告会社は， 原告文字表示マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用することにより，＼n同文字表示が有する高い知名度を利用し，原告の公認あるいは協力の下で＼n本件レンタル事業を営んでいるかのような外観を作出し，不当に利益を上 げる目的があったものと認めることができる。 したがって，本件各ドメイン名の使用につき，「不正の利益を得る目的」 を有していたと認めることができる。 ウ 小括
以上によれば，被告会社は，本件レンタル事業の宣伝行為のために，不 正の利益を得る目的をもって，原告の特定商品等表示である原告文字表＼示 マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用したと認められるから，同行 為は不競法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当する。
５ 著作権法に基づく原告表現物の複製又は翻案の差止請求並びに本件写真等＼nの抹消及び廃棄請求の可否
(1) 争点１０（複製又は翻案の差止請求の可否及び範囲）について
原告は，請求の趣旨第４項において，原告表現物の複製又は翻案の差止＼nめを求め，請求の趣旨第５項において，原告表現物の複製物又は翻案物の＼n自動公衆送信又は送信可能化の差止めを求めている。＼n 原告表現物を複製又は翻案する行為には，広範かつ多様な行為があると＼nころ，原告の請求は，絵画の著作物である原告表現物を絵画上複製すると＼nいう行為がされていない本件において，差止めの対象となる行為を具体的 に特定することなく，広範かつ多様な態様な行為のすべてを差止めの対象 とするものといえ，自動公衆送信又は送信可能化の差止めについても，そ＼nの差止めの対象自体を複製物又は翻案物とすることから，同様のものとい える。このような無限定な内容の行為について，被告会社がこれを行うお それがあるものとして差止めの必要性を認めるに足りる立証はされていな い。原告の前記請求には理由がない。
(2) 争点９（本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に＼n当たるか否か）及び争点１１（本件各コスチュームが原告表現物の複製物＼n又は翻案物に当たるか否か）について
本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか＼n否か（争点９）については，これらが複製物又は翻案物に当たることを前 提とする請求である請求の趣旨第４項，第５項に係る請求が前記３(1)の 理由により認められないため，判断するに及ばない。 また，原告は，請求の趣旨第１１項において，本件各コスチュームが原 告表現物の複製物又は翻案物に当たることを前提として会社である被告会＼n社にその貸与の禁止を求めている。本件各コスチュームである別紙貸与物 目録記載１ないし６の各コスチュームは，それぞれ，被告標章第２の２， ３，５，６，８，１０のコスチュームである。ここで，不競法に基づく請 求の趣旨第６項に係る請求には被告会社がこれらのコスチュームを使用 （貸与）することの禁止を求める請求が含まれると解され，この部分は， 請求の趣旨第１１項に係る請求と選択的併合の関係に立つと解される。前 記３のとおり，不競法に基づき被告会社がこれらのコスチュームの貸与を することが禁止されることによって，請求の趣旨第１１項に係る請求につ いて判断をするに及ばなくなるから，本件各コスチュームが原告表現物の＼n複製物又は翻案物に当たるか否か（争点１１）は判断するには及ばない。
本件動画１ないし１６は，インターネット上の動画共有サービスで あるYouTubeにアップロードされたものであり，本件動画１ないし３， ５ないし１２及び１６については，その冒頭において被告会社が行う本 件レンタル事業に関する動画であることが表示されている。また，本件＼n動画４は本件レンタル事業に係る利用者がコスチュームを着用して公道 カートを運転する様子が撮影された動画であり，本件動画１３及び１４ は本件レンタル事業について紹介するテレビ番組の当該紹介部分を切り 取って作成された動画であり，本件動画１５は本件ロゴ等がペイントさ れた公道カートを運転する本番組の当該部分を切り取って作成された動画であり，いずれも被告会社あるいは関係団体が，本件レンタル事業を広く紹介するために動画共有 サービスにアップロードしたものと認められる。 そして，被告がその役務である本件レンタル事業を紹介する動画にお いて，原告の商品等表示といえる原告表＼現物と類似の表示がされた場合，＼nその表示は，少なくとも被告会社が提供している役務に関する広告にお＼nいて営業の出所を示す表示としてされたということができる。＼n 本件動画１ないし１６においては，いずれも原告表現物の特徴の一部＼nを備えたコスチューム（被告標章第２の１ないし１０のいずれかのコス チューム）を着用した人物が表示されていること，これらの人物はいず＼nれも公道カートに乗車していること，「マリオ」，「ルイージ」，「ヨ ッシー」，「クッパ」がカートの運転手となるゲームシリーズ「マリオ カート」が日本及び全世界において相当の出荷本数を有すること（前記 ２(1)イ(ｱ)），これらの動画の冒頭に「MARICAR」などという表示がさ＼nれていたことからすれば，これらのコスチュームを着用した動画上の人 物は，本件レンタル事業の需要者をして，ゲームシリーズ「マリオカー ト」のキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」， 「クッパ」を連想させ，上記各人物と，本件レンタル事業の需要者にお いて周知の商品等表示である原告表＼現物とを類似のものと受け取らせ， その商品等表示と被告会社が行っている役務に関連性があると誤認させ，＼n被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原 告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。 (ｵ) コスチュームを着用した被告従業員
前記(ｲ)及び(ｳ)のとおり，本件マリオコスチューム，本件ルイージコ スチューム，本件ヨッシーコスチューム及び本件クッパコスチューム （被告標章第２の１ないし１０の各コスチューム）は原告表現物の特徴＼nの一部を備えるところ，これらを着用し，カートツアーの先導者として 「MARICAR」「MariCar」といった被告標章第１を表示する公道カートに＼n乗車することは，前記(ｳ)と同様の理由により，需要者をして，ゲーム シリーズ「マリオカート」のキャラクターである「マリオ」，「ルイー ジ」，「ヨッシー」及び「クッパ」を連想させ，その先導者と，本件レ ンタル事業の需要者の間において周知の商品等表示である原告表＼現物と を類似のものと受け取らせ，被告会社と原告との間に同一の営業を営む グループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存する と誤信させるおそれがある。
(ｶ) 本件マリオ人形
本件マリオ人形（被告標章第２の１１の人形）は，原告表現物マリオ＼nの特徴を全て備えており，原告表現物マリオと類似するといえる。＼n そして，本件マリオ人形が設置されている被告会社の店舗において本 件レンタル事業が行なわれていること，「マリオ」等がカートの運転手 となるゲームシリーズ「マリオカート」が日本及び全世界において相当 の出荷本数を有すること（前記２(1)イ(ｱ)）からすると，同設置行為は， 少なくとも提供している役務に関する広告において営業の出所を示す表＼n示としてされたものといえ，原告表現物マリオが本件レンタル事業の需＼n要者において周知の原告の商品等表示であることから，被告会社と原告＼nとの間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾 を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。
ウ 以上によれば，被告が，被告標章第２を使用して行った本件宣伝行為 （本件写真１の表示を除く，以下同じ。）は，原告の周知の商品等表＼示と 類似する標章を商品等表示として使用しているものであり，これに接した＼n需要者に対し，被告会社と原告との間に，原告と同一の商品化事業を営む グループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存するも のと誤信させるものと認められる。
・・・
４ 不競法に基づく本件ドメイン名の使用差止及び登録抹消請求の可否
(1) 争点７（本件ドメイン名の使用行為が不競法２条１項１３号の不正競争 に該当するか否か）について
ア 本件ドメイン名と原告文字表示の類否
原告の特定商品等表示である原告文字表＼示マリカーと，本件各ドメイン 名の類否について ，本件ドメイン名のうち「.jp」，「.co.jp」及び 「.com」部分は多くのドメイン名に共通して用いられるものであるから， 出所を表示する機能＼を有する部分は「maricar」又は「fuji-maricar」であり，同部分が本件各ドメイン名の要部と認められる。このうち「maricar」部分については，前記２(1)イで述べたとおり，原告文字表示マリカーと類似すると認められる。＼nまた，「fuji-maricar」について，前記のとおり「maricar」部分が原 告文字表示マリカーと類似し，「fuji-」の部分は「maricar」に付加され たものと受け取ることができるものであり，「fuji-maricar」も，原告文 字表示マリカーと類似するものといえる。＼n したがって，本件ドメイン名はいずれも原告文字表示マリカーと類似す＼nる。
イ 図利加害目的の有無
前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，原告文字表示マリカーは，被告会社が＼n設立された平成２７年６月４日の相当程度以前である平成２２年頃から， 原告の販売するゲームシリーズ「マリオカート」の略称として，ゲームに 関心を有する需要者の間で全国的に知られており，被告会社がこれを認識 していなかったとは認め難いこと，被告会社は，本件訴訟提起前の平成２ ９年２月２３日当時，本件ドメイン名１ないし３を使用して開設したサイ ト（被告会社サイト，品川店サイト１，河口湖店サイト）において，「マ リオカート」シリーズに登場する主要キャラクターである「マリオ」「ル イージ」等のコスチュームを着用した利用者が公道カートを運転するとい う本件レンタル事業のサービス内容を写真等と共に宣伝し，「みんなでコ スプレして走れば，リアルマリカーで楽しさ倍増。」と記載しており，被 告会社の意図が，原告の「マリオカート」シリーズにおけるゲームの世界 を現実世界で体験することを売りにして顧客を惹きつけようとするもので あったと推認できることからすれば（甲６の１ないし３），被告会社は， 原告文字表示マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用することにより，＼n同文字表示が有する高い知名度を利用し，原告の公認あるいは協力の下で＼n本件レンタル事業を営んでいるかのような外観を作出し，不当に利益を上 げる目的があったものと認めることができる。 したがって，本件各ドメイン名の使用につき，「不正の利益を得る目的」 を有していたと認めることができる。 ウ 小括
以上によれば，被告会社は，本件レンタル事業の宣伝行為のために，不 正の利益を得る目的をもって，原告の特定商品等表示である原告文字表＼示 マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用したと認められるから，同行 為は不競法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当する。
５ 著作権法に基づく原告表現物の複製又は翻案の差止請求並びに本件写真等＼nの抹消及び廃棄請求の可否
(1) 争点１０（複製又は翻案の差止請求の可否及び範囲）について
原告は，請求の趣旨第４項において，原告表現物の複製又は翻案の差止＼nめを求め，請求の趣旨第５項において，原告表現物の複製物又は翻案物の＼n自動公衆送信又は送信可能化の差止めを求めている。＼n 原告表現物を複製又は翻案する行為には，広範かつ多様な行為があると＼nころ，原告の請求は，絵画の著作物である原告表現物を絵画上複製すると＼nいう行為がされていない本件において，差止めの対象となる行為を具体的 に特定することなく，広範かつ多様な態様な行為のすべてを差止めの対象 とするものといえ，自動公衆送信又は送信可能化の差止めについても，そ＼nの差止めの対象自体を複製物又は翻案物とすることから，同様のものとい える。このような無限定な内容の行為について，被告会社がこれを行うお それがあるものとして差止めの必要性を認めるに足りる立証はされていな い。原告の前記請求には理由がない。
(2) 争点９（本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に＼n当たるか否か）及び争点１１（本件各コスチュームが原告表現物の複製物＼n又は翻案物に当たるか否か）について
本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか＼n否か（争点９）については，これらが複製物又は翻案物に当たることを前 提とする請求である請求の趣旨第４項，第５項に係る請求が前記３(1)の 理由により認められないため，判断するに及ばない。 また，原告は，請求の趣旨第１１項において，本件各コスチュームが原 告表現物の複製物又は翻案物に当たることを前提として会社である被告会＼n社にその貸与の禁止を求めている。本件各コスチュームである別紙貸与物 目録記載１ないし６の各コスチュームは，それぞれ，被告標章第２の２， ３，５，６，８，１０のコスチュームである。ここで，不競法に基づく請 求の趣旨第６項に係る請求には被告会社がこれらのコスチュームを使用 （貸与）することの禁止を求める請求が含まれると解され，この部分は， 請求の趣旨第１１項に係る請求と選択的併合の関係に立つと解される。前 記３のとおり，不競法に基づき被告会社がこれらのコスチュームの貸与を することが禁止されることによって，請求の趣旨第１１項に係る請求につ いて判断をするに及ばなくなるから，本件各コスチュームが原告表現物の＼n複製物又は翻案物に当たるか否か（争点１１）は判断するには及ばない。
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2018.10.19
平成29(行ケ)10232 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月17日 知的財産高等裁判所（2部）
「いきなりステーキ」の提供の仕方について、異議申立では発明でないと判断されましたが、知財高裁はこの審決を取消ました。なお、異議申＼立では、進歩性は争点となっていないので、判断されていません。
問題の請求項１は下記です。
【請求項１】
Ａ お客様を立食形式のテーブルに案内するステップと，お客様からステーキの量を伺うステップと，伺ったステーキの量を肉のブロックからカットするステップと，カットした肉を焼くステップと，焼いた肉をお客様のテーブルまで運ぶステップとを含むステーキの提供方法を実施するステーキの提供システムであって，
Ｂ 上記お客様を案内したテーブル番号が記載された札と，
Ｃ 上記お客様の要望に応じてカットした肉を計量する計量機と，
Ｄ 上記お客様の要望に応じてカットした肉を他のお客様のものと区別する印しとを備え，
Ｅ 上記計量機が計量した肉の量と上記札に記載されたテーブル番号を記載したシールを出力することと，
Ｆ 上記印しが上記計量機が出力した肉の量とテーブル番号が記載されたシールであることを特徴とする，
Ｇ ステーキの提供システム。
以上によると，本件特許発明１は，ステーキ店において注文を受けて配 膳をするまでの人の手順（本件ステーキ提供方法）を要素として含むものの，これ にとどまるものではなく，札，計量機及びシール（印し）という特定の物品又は機 器（装置）からなる本件計量機等に係る構成を採用し，他のお客様の肉との混同が生じることを防止することにより，本件ステーキ提供方法を実施する際に不可避的＼nに生じる要請を満たして，「お客様に好みの量のステーキを安価に提供する」という 本件特許発明１の課題を解決するものであると理解することができる。
(2) 本件特許発明１の発明該当性
前記(1)のとおり，本件特許発明１の技術的課題，その課題を解決するための技術 的手段の構成及びその構＼成から導かれる効果等の技術的意義に照らすと，本件特許 発明１は，札，計量機及びシール（印し）という特定の物品又は機器（本件計量機 等）を，他のお客様の肉との混同を防止して本件特許発明１の課題を解決するため の技術的手段とするものであり，全体として「自然法則を利用した技術的思想の創 作」に該当するということができる。 したがって，本件特許発明１は，特許法２条１項所定の「発明」に該当するとい うことができる。
(3) 被告らの主張について
ア 被告らは，本件特許発明１には，「札」から「計量機」へ，「計量機」か ら「印し」又は「シール」へと「テーブル番号」を伝達させる工程や，この「テー ブル番号」を本件特許発明１において特定されている各ステップの間で伝達するた めの工程は明示的に存在せず，例えば，「札」のテーブル番号を計量機に情報として 伝達する主体が何であるのかは，特許請求の範囲において何ら特定されていないな どと主張する。 しかし，前記(1)エのとおり，本件特許発明１は，「札」に「お客様を案内したテー ブル番号が記載され」，「計量機」が，「上記お客様の要望に応じてカットした肉を計 量」し，「計量した肉の量と上記札に記載されたテーブル番号を記載したシールを出 力」し，この「シール」を「お客様の要望に応じてカットした肉を他のお客様のも のと区別する印し」として用いることにより，お客様の要望に応じてカットした肉 が他のお客様の肉と混同が生じないようにすることに，その技術的意義がある。本 件ステーキ提供方法の各ステップ間で，誰が，どのような方法によりテーブル番号 を伝達するのかということは，上記技術的意義との関係において必須の構成という＼nことはできないから，特許請求の範囲において，上記主体や工程に係る構成が特定＼nされていないことは，本件特許発明１の発明該当性についての前記判断を左右する ものではない。 イ 被告らは，本件特許発明１において，「テーブル番号」は，その番号が「テ ーブル」に割り当てられており，お客様がそのテーブル番号のテーブルにおいてス テーキを食べるという人為的な取決めを前提に初めて意味を持つものであるから， そのようなテーブル番号を含む情報が伝達されるからといって，本件特許発明１の 技術的意義が自然法則を利用した技術的思想として特徴付けられるものではないな どと主張する。 しかし，お客様がそのテーブル番号のテーブルにおいてステーキを食べることが 人為的な取決めであることと，そのテーブル番号を含む情報を本件計量機等により 伝達することが自然法則を利用した技術的思想に該当するかどうかとは，別の問題 であり，前者から直ちに後者についての結論が導かれるものではない。そして，本 件計量機等が，他のお客様の肉との混同を防止して本件特許発明１の課題を解決す るための技術的手段として用いられており，本件特許発明１が「自然法則を利用し た技術的思想の創作」に該当することは，前記(2)のとおりである。
ウ 被告らは，本件特許発明１において，特定のお客様が要望する量の肉と 他のお客様の肉との混同が生じないのは，「テーブル番号」を「キー情報」として「お 客様」と「肉」とを１対１に対応付けたことによるものであって，「肉の量」そのも のとは何らの関係がないなどと主張する。 確かに，本件明細書には，「この混同が生じないようにカットした肉Ａに付すシー ルＳに変えて，テーブル番号が記載された旗をカットした肉Ａに刺す等の方策によ り，混同を防止する印しとしても良い。」（【００１３】）と記載されており，「テーブル番号」を「キー情報」として「お客様」と「肉」とを１対１に対応付けるという 技術的思想をうかがうことができる。 しかし，前記(1)エのとおり，肉の量は，お客様ごとに異なるものである。そして， 本件明細書には，「計量機から打ち出された，ステーキの種類及び量，価格，テーブ ル番号が記された２枚のシールの内の一枚をステーキのオーダー票とし，先のステ ーキ以外のオーダー票に貼着することにより保管し」（【００１２】），「焼かれ，加熱した鉄皿に乗せられたステーキを，ライス等の他のオーダー品と共に・・・，保管したオーダー票でその商品を確認し，オーダー票と共にお客様のテーブルに運ぶ」＼n（【００１４】）ことが記載されており，肉の量を記載したシールによって他のお客 様の肉との混同が生じていないことを確認することが記載されている。 そうすると，本件特許発明１は，本件訂正によりその技術的範囲に含まれないこ ととなった「テーブル番号が記載された旗をカットした肉Ａに刺す」ことを混同防 止の印しとする方法とは異なり，計量機が出力したシールに記載された肉の量とテ ーブル番号という複数の情報を合わせて利用して，他のお客様の肉との混同を防止 するものということができるから，肉の量の情報が他のお客様の肉との混同を防止 するという効果に寄与しないものとはいえない。
エ 被告らは，本件特許発明１には，お客様が案内されるテーブルとカット ステージとが店内の別の場所に存在すること，お客様が案内されたテーブルからカ ットステージまで移動し，カットステージにおいてカットされた肉を確認した後， 案内したテーブルに戻るといった手順は，何ら特定されていないから，必ずしも特 定のお客様の肉と他のお客様の肉との混同が生じるものとはいえないなどと主張す る。 しかし，前記(1)エのとおり，他のお客様の肉との混同を防止することは，お客様 に好みの量のステーキを提供することを目的（課題）として，「お客様からステーキ の量を伺うステップ」及び「伺ったステーキの量を肉のブロックからカットするス テップ」を含む本件ステーキ提供方法を実施する構成（前記(1)ア(ｲ)1)）を採用した ことから，カットした肉とその肉の量を要望したお客様とを１対１に対応付ける必 要が生じたことによって不可避的に生じる要請であり，被告ら主張の上記手順が特 定されなければ，他のお客様の肉との混同を防止する必要が生じないということは できない。
オ 被告らは，本件特許発明１において，「札」，「計量機」，「印し」又は「シ ール」は，それぞれ独立して存在している物であって，単一の物を構成するものではなく，また，本来の機能＼の一つの利用態様が特定されているにすぎないなどと主張する。 しかし，「札」，「計量機」及び「シール（印し）」は，単一の物を構成するものではないものの，前記(1)エのとおり，いずれも，他のお客様の肉との混同を防止する という効果との関係で技術的意義を有するものであって，物の本来の機能の一つの利用態様が特定されているにすぎないとか，人為的な取決めにおいてこれらの物を＼n単に道具として用いることが特定されているにすぎないということはできない。
問題の請求項１は下記です。
【請求項１】
Ａ お客様を立食形式のテーブルに案内するステップと，お客様からステーキの量を伺うステップと，伺ったステーキの量を肉のブロックからカットするステップと，カットした肉を焼くステップと，焼いた肉をお客様のテーブルまで運ぶステップとを含むステーキの提供方法を実施するステーキの提供システムであって，
Ｂ 上記お客様を案内したテーブル番号が記載された札と，
Ｃ 上記お客様の要望に応じてカットした肉を計量する計量機と，
Ｄ 上記お客様の要望に応じてカットした肉を他のお客様のものと区別する印しとを備え，
Ｅ 上記計量機が計量した肉の量と上記札に記載されたテーブル番号を記載したシールを出力することと，
Ｆ 上記印しが上記計量機が出力した肉の量とテーブル番号が記載されたシールであることを特徴とする，
Ｇ ステーキの提供システム。
以上によると，本件特許発明１は，ステーキ店において注文を受けて配 膳をするまでの人の手順（本件ステーキ提供方法）を要素として含むものの，これ にとどまるものではなく，札，計量機及びシール（印し）という特定の物品又は機 器（装置）からなる本件計量機等に係る構成を採用し，他のお客様の肉との混同が生じることを防止することにより，本件ステーキ提供方法を実施する際に不可避的＼nに生じる要請を満たして，「お客様に好みの量のステーキを安価に提供する」という 本件特許発明１の課題を解決するものであると理解することができる。
(2) 本件特許発明１の発明該当性
前記(1)のとおり，本件特許発明１の技術的課題，その課題を解決するための技術 的手段の構成及びその構＼成から導かれる効果等の技術的意義に照らすと，本件特許 発明１は，札，計量機及びシール（印し）という特定の物品又は機器（本件計量機 等）を，他のお客様の肉との混同を防止して本件特許発明１の課題を解決するため の技術的手段とするものであり，全体として「自然法則を利用した技術的思想の創 作」に該当するということができる。 したがって，本件特許発明１は，特許法２条１項所定の「発明」に該当するとい うことができる。
(3) 被告らの主張について
ア 被告らは，本件特許発明１には，「札」から「計量機」へ，「計量機」か ら「印し」又は「シール」へと「テーブル番号」を伝達させる工程や，この「テー ブル番号」を本件特許発明１において特定されている各ステップの間で伝達するた めの工程は明示的に存在せず，例えば，「札」のテーブル番号を計量機に情報として 伝達する主体が何であるのかは，特許請求の範囲において何ら特定されていないな どと主張する。 しかし，前記(1)エのとおり，本件特許発明１は，「札」に「お客様を案内したテー ブル番号が記載され」，「計量機」が，「上記お客様の要望に応じてカットした肉を計 量」し，「計量した肉の量と上記札に記載されたテーブル番号を記載したシールを出 力」し，この「シール」を「お客様の要望に応じてカットした肉を他のお客様のも のと区別する印し」として用いることにより，お客様の要望に応じてカットした肉 が他のお客様の肉と混同が生じないようにすることに，その技術的意義がある。本 件ステーキ提供方法の各ステップ間で，誰が，どのような方法によりテーブル番号 を伝達するのかということは，上記技術的意義との関係において必須の構成という＼nことはできないから，特許請求の範囲において，上記主体や工程に係る構成が特定＼nされていないことは，本件特許発明１の発明該当性についての前記判断を左右する ものではない。 イ 被告らは，本件特許発明１において，「テーブル番号」は，その番号が「テ ーブル」に割り当てられており，お客様がそのテーブル番号のテーブルにおいてス テーキを食べるという人為的な取決めを前提に初めて意味を持つものであるから， そのようなテーブル番号を含む情報が伝達されるからといって，本件特許発明１の 技術的意義が自然法則を利用した技術的思想として特徴付けられるものではないな どと主張する。 しかし，お客様がそのテーブル番号のテーブルにおいてステーキを食べることが 人為的な取決めであることと，そのテーブル番号を含む情報を本件計量機等により 伝達することが自然法則を利用した技術的思想に該当するかどうかとは，別の問題 であり，前者から直ちに後者についての結論が導かれるものではない。そして，本 件計量機等が，他のお客様の肉との混同を防止して本件特許発明１の課題を解決す るための技術的手段として用いられており，本件特許発明１が「自然法則を利用し た技術的思想の創作」に該当することは，前記(2)のとおりである。
ウ 被告らは，本件特許発明１において，特定のお客様が要望する量の肉と 他のお客様の肉との混同が生じないのは，「テーブル番号」を「キー情報」として「お 客様」と「肉」とを１対１に対応付けたことによるものであって，「肉の量」そのも のとは何らの関係がないなどと主張する。 確かに，本件明細書には，「この混同が生じないようにカットした肉Ａに付すシー ルＳに変えて，テーブル番号が記載された旗をカットした肉Ａに刺す等の方策によ り，混同を防止する印しとしても良い。」（【００１３】）と記載されており，「テーブル番号」を「キー情報」として「お客様」と「肉」とを１対１に対応付けるという 技術的思想をうかがうことができる。 しかし，前記(1)エのとおり，肉の量は，お客様ごとに異なるものである。そして， 本件明細書には，「計量機から打ち出された，ステーキの種類及び量，価格，テーブ ル番号が記された２枚のシールの内の一枚をステーキのオーダー票とし，先のステ ーキ以外のオーダー票に貼着することにより保管し」（【００１２】），「焼かれ，加熱した鉄皿に乗せられたステーキを，ライス等の他のオーダー品と共に・・・，保管したオーダー票でその商品を確認し，オーダー票と共にお客様のテーブルに運ぶ」＼n（【００１４】）ことが記載されており，肉の量を記載したシールによって他のお客 様の肉との混同が生じていないことを確認することが記載されている。 そうすると，本件特許発明１は，本件訂正によりその技術的範囲に含まれないこ ととなった「テーブル番号が記載された旗をカットした肉Ａに刺す」ことを混同防 止の印しとする方法とは異なり，計量機が出力したシールに記載された肉の量とテ ーブル番号という複数の情報を合わせて利用して，他のお客様の肉との混同を防止 するものということができるから，肉の量の情報が他のお客様の肉との混同を防止 するという効果に寄与しないものとはいえない。
エ 被告らは，本件特許発明１には，お客様が案内されるテーブルとカット ステージとが店内の別の場所に存在すること，お客様が案内されたテーブルからカ ットステージまで移動し，カットステージにおいてカットされた肉を確認した後， 案内したテーブルに戻るといった手順は，何ら特定されていないから，必ずしも特 定のお客様の肉と他のお客様の肉との混同が生じるものとはいえないなどと主張す る。 しかし，前記(1)エのとおり，他のお客様の肉との混同を防止することは，お客様 に好みの量のステーキを提供することを目的（課題）として，「お客様からステーキ の量を伺うステップ」及び「伺ったステーキの量を肉のブロックからカットするス テップ」を含む本件ステーキ提供方法を実施する構成（前記(1)ア(ｲ)1)）を採用した ことから，カットした肉とその肉の量を要望したお客様とを１対１に対応付ける必 要が生じたことによって不可避的に生じる要請であり，被告ら主張の上記手順が特 定されなければ，他のお客様の肉との混同を防止する必要が生じないということは できない。
オ 被告らは，本件特許発明１において，「札」，「計量機」，「印し」又は「シ ール」は，それぞれ独立して存在している物であって，単一の物を構成するものではなく，また，本来の機能＼の一つの利用態様が特定されているにすぎないなどと主張する。 しかし，「札」，「計量機」及び「シール（印し）」は，単一の物を構成するものではないものの，前記(1)エのとおり，いずれも，他のお客様の肉との混同を防止する という効果との関係で技術的意義を有するものであって，物の本来の機能の一つの利用態様が特定されているにすぎないとか，人為的な取決めにおいてこれらの物を＼n単に道具として用いることが特定されているにすぎないということはできない。
2018.10.18
平成29(行ケ)10165等 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月11日 知的財産高等裁判所
進歩性有りとした審決が取り消されました。理由は動機付けあり＋特段の効果が無いというものです。
業者が，相違点２に係る本件発明６の構成，すなわち，引用発明２－１＼nに係る４／２／１投与計画による本件抗体の投与を，本件発明６に係る８／６／３ 投与計画による本件抗体の投与とすることを，容易に想到することができたか否か について検討する。
(イ) 前記のとおり，当業者は，本件優先日当時，乳がんの治療薬を含む一般的 な医薬品において，投与量を多くすれば，投与間隔を長くできる可能性があり，医＼n薬品の開発の際には，投与量と投与間隔を調整して，効能と副作用を観察すること，＼n抗がん剤治療において，投与間隔を長くすることは，患者にとって通院の負担や投 薬時の苦痛が減ることになり，費用効率，利便性の観点から望ましいということを 技術常識として有していたものである。 そして，引用例２には，本件抗体の薬物動態を観察するに当たり，本件抗体が週 １回１０～５００ｍｇの短持続期間の静脈注入が行われた旨記載されている。ここ で，週１回１０～５００ｍｇの投与は，患者の体重が６０ｋｇの場合は０．１６７ ～８．３３ｍｇ／ｋｇ，７０ｋｇの場合は０．１４３～７．１４ｍｇ／ｋｇに相当 する。そうすると，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与 量で投与できることは，示唆されているといえる。 また，引用例２には，本件抗体の臨床試験において，本件抗体の毎週の投与と化 学療法剤の３週間ごとの投与を組み合わせるという治療方法が記載されている。 さらに，引用例２には，本件抗体の薬物動態として，本件抗体は投与量依存的な 薬物動態を示し，投与量レベルを上昇させれば，半減期が長期化する旨記載されて いる。
そうすると，上記のとおりの技術常識を有する当業者は，引用発明２－１のとお り本件抗体を４／２／１投与計画によって投与するだけではなく，本件抗体の投与 量と投与間隔を，その効能と副作用を観察しながら調整しつつ，本件抗体の投与期＼n間について，費用効率，利便性の観点から，併用される化学療法剤の投与期間に併 せて３週間とすることや，本件抗体の投与量について，８ｍｇ／ｋｇ程度までの範 囲内で適宜増大させることは容易に試みるというべきである。そして，当業者が， このように通常の創作能力を発揮すれば，本件抗体を８／６／３投与計画によって＼n投与するに至るのは容易である。
(ウ) 被告の主張について 被告は，本件優先日前には，４／２／１投与計画のみが臨床的に用いられ，本件 抗体の半減期も１週間程度と考えられていたから，８／６／３投与計画のように投 与間隔について半減期を大きく超える３週間にすることなどは，技術の最適化とは いえないと主張する。 しかし，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与量で投与 できることが示唆され，また，本件抗体の投与量レベルを上昇させれば，半減期が 長期化する旨記載されている。さらに，丙３２３の１には，投与間隔が半減期に比 べて長い場合を前提とした留意事項が記載されている。そして，前記のとおりの技 術常識を有する当業者が通常の創作能力を発揮すれば，４／２／１投与計画による＼n本件抗体の投与を，８／６／３投与計画による本件抗体の投与とすることは容易に 想到し得るものである。なお，Ａ博士の宣誓書（乙８）には，がん専門臨床医は， 未試験の投与レジメンを実験することは患者の生命をリスクにさらすことになるか ら，本件抗体を８／６／３投与計画で投与することを動機付けられないなどと記載 されているが，臨床医が薬剤の新たな用法用量を臨床的に試みる動機付けがないこ とをもって，薬剤の新たな用法用量の開発を試みる動機付けを否定するものにはな らない。
(エ) よって，当業者は，引用例２の記載及び技術常識に基づき，相違点２に係 る本件発明６の構成を容易に想到することができたというべきである。＼n
イ 効果について
(ア) 引用発明２－１に基づく本件発明６の進歩性を判断するに当たっては，相 違点２に係る本件発明６の構成に至ることが容易かどうかだけではなく，本件発明＼n６が予測できない顕著な効果を有するか否かについても併せ考慮すべきであり，本＼n件発明６に予測できない顕著な効果があることを基礎付ける事実は，特許権者であ＼nる被告において，主張，立証する必要がある。 そして，本件において，被告は，本件抗体を８／６ 可能である。そうすると，８／６／３投与計画は，相応の治療効果を維持しつつ，＼n引用発明２－１と比較して投与間隔を３倍にするものということはできる。 しかし，引用例２には，本件抗体は投与量依存的な薬物動態を示し，投与量レベ ルを上昇させれば半減期が長期化すること，本件抗体を４／２／１投与計画で投与 すれば約７９μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持できたことが記載されている。そ して，この記載から，本件抗体を８／６／３投与計画で投与すれば，１７μｇ／ｍ ｌ程度のトラフ血清濃度を維持できるであろうことは予測できる。＼nそうすると，実施可能要件やサポート要件に関しては格別，進歩性に関しては，＼n本件発明６が過去の臨床試験で求められる程度の治療効果を有しつつ，単に投与間 隔が３倍になったことをもって，本件発明６の治療効果が引用発明２－１と比較し て予測できない顕著なものということはできない。
(ウ) 治療効果
ａ 引用例２には，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合の治療効果と して，１６週と３２週の間で，トラスツズマブ血清濃度は，定常期に達し，平均ト ラフ濃度及び平均ピーク濃度は，それぞれ，約７９μｇ／ｍｌ，１２３μｇ／ｍｌ となったこと，化学療法剤単独の場合と比較すれば，病勢進行の期間が著しく長期 化し，１年間の生存率が高まったことが記載されている。 ｂ 他方，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合，「お よそ１０－２０μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持」される（【０１１４】），「血 清中濃度が過去のハーセプチンＩＶ臨床試験の目標トラフ血清濃度の範囲（１０－ ２０ｍｃｇ／ｍｌ）で，１７ｍｃｇ／ｍｌとなることを示唆している。」（【０１ １６】）と記載されている。もっとも，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投 与計画で投与した場合における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的 な記載はない。
ｃ ところで，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合 における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的な記載はないから，本 件発明６の治療効果は不明であって，引用発明２－１と同等の治療効果を有すると は直ちにはいえない。 また，一般にトラフ血清濃度は，一連の薬剤投与における最少の持続した有効薬 剤濃度であるから（本件明細書【００４４】），一連の薬剤投与において維持され るトラフ血清濃度が高い場合には，それだけ有効薬剤濃度が高く，治療効果も高い と評価することは可能である。しかし，引用発明２－１と本件発明６のトラフ血清＼n濃度を比較するに，引用発明２－１において維持されるトラフ血清濃度は約７９μ ｇ／ｍｌであるのに対し，本件発明６において維持されるトラフ血清濃度はせいぜ い１７μｇ／ｍｌにとどまる。そうすると，トラフ血清濃度において比較した場合 においても，本件発明６の治療効果は引用発明２－１と同等の治療効果を有すると はいえない。 なお，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における 副作用の抑制効果に関する記載もないから，副作用の抑制という観点からも，本件 発明６は，引用発明２－１と同等の治療効果を有するとはいえない。 ｄ よって，本件発明６が引用発明２－１と同等の治療効果を有すると認めるこ とはできない。
業者が，相違点２に係る本件発明６の構成，すなわち，引用発明２－１＼nに係る４／２／１投与計画による本件抗体の投与を，本件発明６に係る８／６／３ 投与計画による本件抗体の投与とすることを，容易に想到することができたか否か について検討する。
(イ) 前記のとおり，当業者は，本件優先日当時，乳がんの治療薬を含む一般的 な医薬品において，投与量を多くすれば，投与間隔を長くできる可能性があり，医＼n薬品の開発の際には，投与量と投与間隔を調整して，効能と副作用を観察すること，＼n抗がん剤治療において，投与間隔を長くすることは，患者にとって通院の負担や投 薬時の苦痛が減ることになり，費用効率，利便性の観点から望ましいということを 技術常識として有していたものである。 そして，引用例２には，本件抗体の薬物動態を観察するに当たり，本件抗体が週 １回１０～５００ｍｇの短持続期間の静脈注入が行われた旨記載されている。ここ で，週１回１０～５００ｍｇの投与は，患者の体重が６０ｋｇの場合は０．１６７ ～８．３３ｍｇ／ｋｇ，７０ｋｇの場合は０．１４３～７．１４ｍｇ／ｋｇに相当 する。そうすると，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与 量で投与できることは，示唆されているといえる。 また，引用例２には，本件抗体の臨床試験において，本件抗体の毎週の投与と化 学療法剤の３週間ごとの投与を組み合わせるという治療方法が記載されている。 さらに，引用例２には，本件抗体の薬物動態として，本件抗体は投与量依存的な 薬物動態を示し，投与量レベルを上昇させれば，半減期が長期化する旨記載されて いる。
そうすると，上記のとおりの技術常識を有する当業者は，引用発明２－１のとお り本件抗体を４／２／１投与計画によって投与するだけではなく，本件抗体の投与 量と投与間隔を，その効能と副作用を観察しながら調整しつつ，本件抗体の投与期＼n間について，費用効率，利便性の観点から，併用される化学療法剤の投与期間に併 せて３週間とすることや，本件抗体の投与量について，８ｍｇ／ｋｇ程度までの範 囲内で適宜増大させることは容易に試みるというべきである。そして，当業者が， このように通常の創作能力を発揮すれば，本件抗体を８／６／３投与計画によって＼n投与するに至るのは容易である。
(ウ) 被告の主張について 被告は，本件優先日前には，４／２／１投与計画のみが臨床的に用いられ，本件 抗体の半減期も１週間程度と考えられていたから，８／６／３投与計画のように投 与間隔について半減期を大きく超える３週間にすることなどは，技術の最適化とは いえないと主張する。 しかし，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与量で投与 できることが示唆され，また，本件抗体の投与量レベルを上昇させれば，半減期が 長期化する旨記載されている。さらに，丙３２３の１には，投与間隔が半減期に比 べて長い場合を前提とした留意事項が記載されている。そして，前記のとおりの技 術常識を有する当業者が通常の創作能力を発揮すれば，４／２／１投与計画による＼n本件抗体の投与を，８／６／３投与計画による本件抗体の投与とすることは容易に 想到し得るものである。なお，Ａ博士の宣誓書（乙８）には，がん専門臨床医は， 未試験の投与レジメンを実験することは患者の生命をリスクにさらすことになるか ら，本件抗体を８／６／３投与計画で投与することを動機付けられないなどと記載 されているが，臨床医が薬剤の新たな用法用量を臨床的に試みる動機付けがないこ とをもって，薬剤の新たな用法用量の開発を試みる動機付けを否定するものにはな らない。
(エ) よって，当業者は，引用例２の記載及び技術常識に基づき，相違点２に係 る本件発明６の構成を容易に想到することができたというべきである。＼n
イ 効果について
(ア) 引用発明２－１に基づく本件発明６の進歩性を判断するに当たっては，相 違点２に係る本件発明６の構成に至ることが容易かどうかだけではなく，本件発明＼n６が予測できない顕著な効果を有するか否かについても併せ考慮すべきであり，本＼n件発明６に予測できない顕著な効果があることを基礎付ける事実は，特許権者であ＼nる被告において，主張，立証する必要がある。 そして，本件において，被告は，本件抗体を８／６ 可能である。そうすると，８／６／３投与計画は，相応の治療効果を維持しつつ，＼n引用発明２－１と比較して投与間隔を３倍にするものということはできる。 しかし，引用例２には，本件抗体は投与量依存的な薬物動態を示し，投与量レベ ルを上昇させれば半減期が長期化すること，本件抗体を４／２／１投与計画で投与 すれば約７９μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持できたことが記載されている。そ して，この記載から，本件抗体を８／６／３投与計画で投与すれば，１７μｇ／ｍ ｌ程度のトラフ血清濃度を維持できるであろうことは予測できる。＼nそうすると，実施可能要件やサポート要件に関しては格別，進歩性に関しては，＼n本件発明６が過去の臨床試験で求められる程度の治療効果を有しつつ，単に投与間 隔が３倍になったことをもって，本件発明６の治療効果が引用発明２－１と比較し て予測できない顕著なものということはできない。
(ウ) 治療効果
ａ 引用例２には，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合の治療効果と して，１６週と３２週の間で，トラスツズマブ血清濃度は，定常期に達し，平均ト ラフ濃度及び平均ピーク濃度は，それぞれ，約７９μｇ／ｍｌ，１２３μｇ／ｍｌ となったこと，化学療法剤単独の場合と比較すれば，病勢進行の期間が著しく長期 化し，１年間の生存率が高まったことが記載されている。 ｂ 他方，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合，「お よそ１０－２０μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持」される（【０１１４】），「血 清中濃度が過去のハーセプチンＩＶ臨床試験の目標トラフ血清濃度の範囲（１０－ ２０ｍｃｇ／ｍｌ）で，１７ｍｃｇ／ｍｌとなることを示唆している。」（【０１ １６】）と記載されている。もっとも，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投 与計画で投与した場合における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的 な記載はない。
ｃ ところで，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合 における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的な記載はないから，本 件発明６の治療効果は不明であって，引用発明２－１と同等の治療効果を有すると は直ちにはいえない。 また，一般にトラフ血清濃度は，一連の薬剤投与における最少の持続した有効薬 剤濃度であるから（本件明細書【００４４】），一連の薬剤投与において維持され るトラフ血清濃度が高い場合には，それだけ有効薬剤濃度が高く，治療効果も高い と評価することは可能である。しかし，引用発明２－１と本件発明６のトラフ血清＼n濃度を比較するに，引用発明２－１において維持されるトラフ血清濃度は約７９μ ｇ／ｍｌであるのに対し，本件発明６において維持されるトラフ血清濃度はせいぜ い１７μｇ／ｍｌにとどまる。そうすると，トラフ血清濃度において比較した場合 においても，本件発明６の治療効果は引用発明２－１と同等の治療効果を有すると はいえない。 なお，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における 副作用の抑制効果に関する記載もないから，副作用の抑制という観点からも，本件 発明６は，引用発明２－１と同等の治療効果を有するとはいえない。 ｄ よって，本件発明６が引用発明２－１と同等の治療効果を有すると認めるこ とはできない。
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2018.10.12
平成29(行ケ)10222 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年10月10日 知的財産高等裁判所
「ハイパット」の片仮名及び「ＨＩＰＡＴ」の欧文字を二段に横書きした商標について、10号違反、15号違反などが主張されました。知財高裁4部は、無効理由無しとした審決を維持しました。もともと、原告が商標権を取得して使用していましたが、更新失念して消滅し、新規出願した被告に登録が認められていたという経緯です。
引用商標の周知性について検討するに，まず，原告の使用商品の販 売状況をみると，前記ア(ア)の認定事実によれば，1)原告は，昭和５９ 年から３０年以上にわたり，日本国内において，引越業者等に対し，引 用商標を付した原告商品を継続して販売していること，2)平成１７年度 から平成２５年度の規格品の販売数量は，年平均１万２１９９個（合計 １０万９７９１個）であること，3)上記販売数量のうち，大手引越業者 に対する販売数量は，平成２１年度が１３００個，平成２２年度が５０ ２４個，平成２３年度が３５８２個，平成２４年度が７９１４個及び平 成２５年度が５２７７個（いずれもサカイ引越センター分）であり，大 手引越業者以外の引越業者等に対する販売数量が半数を超える相当の割 合を占めていることが認められる。 次に，広告宣伝の状況をみると，前記ア(イ)の認定事実によれば，1) 平成１８年ころまでは，「流通サービス新聞」，「トラック経営」，「引 越情報 月刊レポート」，「日刊運輸新聞」などの業界紙に引用商標を 付した使用商品の広告が数回掲載されたことがあったが，その後は，平 成２４年５月１日発行の「企業概況ニュース」以外には，業界紙におけ る広告掲載の実績がないこと，2)平成２０年から平成２５年にかけて， 毎年，「工場・作業現場のプロツール総合カタログ」である「オレンジ ブック」に原告の使用商品の広告が掲載されたが，「オレンジブック」 は分野別に１巻ないし１０巻に分かれ，約３６万アイテムが掲載された カタログ雑誌であり，原告の使用商品が特に目立って掲載されたもので はないことが認められる。 また，原告は，平成１１年以降，毎年，引用商標を付した使用商品を 掲載した，自社商品の「総合カタログ」を３０００部から５０００部作 成し，業界大手４社を含む引越業者等２００社程度に対し，送付又は持 参して配布していたことは，前記ア(イ)認定のとおりであるが，一般貨 物自動車運送事業者数は約５万７６００であり，このうち，引越専門業 者数は少なくとも４１３６であること（前記イ）に照らすと，上記「総 合カタログ」の配布先は，引越専門業者の１割にも満たないといえる。 さらに，原告は，引用商標を付した使用商品のチラシを昭和６０年及び 平成１０年にそれぞれ配布したことが認められるが，その配布数量や具 体的な配布先は明らかではない。 以上によれば，本件商標の登録出願時において，引越業者，運送業者 等の間で，原告による使用商品の前記販売及び広告宣伝によって，引用 商標が原告の業務に係る使用商品を表示するものとして広く認識されて＼nいたものと認めることはできない。
(イ) この点に関し，原告は，日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）の 記事（甲１１８）によれば，同紙が引越運送を行っている各社に対し反 復資材の使用などについてアンケート調査を実施したところ，反復資材 としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であり， 「梱包用ハイパット」は，引用商標を付した使用商品を指すものである から，上記アンケート調査の結果は，遅くとも平成１６年３月時点で， 引用商標は，引越業者の間では原告の業務に係る商品を表示するものと＼nして周知著名であったことを示すものといえる旨主張する。 しかしながら，上記アンケート調査におけるアンケートの対象企業数， 回答数，回答方法等のアンケート結果の信頼性を基礎づける事実は明ら かではない。また，仮に原告が主張するように平成１６年３月当時にお ける反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超えて おり，「梱包用ハイパット」が原告の使用商品を指すものとして，引越 業者に認識されていたとしても，約７年後の本件商標の登録出願時にお いても同様の認識が当然に維持されていたということにはならない。 したがって，原告の上記主張を前提としても，本件商標の登録出願時 において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務に係る 使用商品を表示するものとして広く認識されていたということはできな＼nい。
このほか，全国引越専門協同組合連合会，引越専門協同組合，アート コーポレーション，セイノー引越株式会社，名鉄運輸株式会社の担当者 作成の平成２８年１２月付けの各確認書（甲６７の１ないし５）中には， 「ハイパット」というマークが原告の「キルティング製梱包用具」につ いて使用されているマークであることを平成２３年９月２２日以前より 認識していたことを確認する旨の記載部分があり，サカイ引越センター の代表取締役作成の平成３０年２月２日付けの陳述書（甲１１７）中に＼nは，サカイ引越センターは昭和５９年から継続的に原告の使用商品を購 入して使用しており，遅くとも平成１３年には引越業界で「ハイパット」 といえば知らない者はいないくらいによく知られていたのではないかと 思われる旨の記載部分があるが，上記各記載部分は，上記確認書及び陳 述書の作成者の認識を示したものであり，引用商標が，本件商標の登録 出願時において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務 に係る使用商品を表示するものとして広く認識されていた事実を客観的＼nに裏付けることにはならない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。
引用商標の周知性について検討するに，まず，原告の使用商品の販 売状況をみると，前記ア(ア)の認定事実によれば，1)原告は，昭和５９ 年から３０年以上にわたり，日本国内において，引越業者等に対し，引 用商標を付した原告商品を継続して販売していること，2)平成１７年度 から平成２５年度の規格品の販売数量は，年平均１万２１９９個（合計 １０万９７９１個）であること，3)上記販売数量のうち，大手引越業者 に対する販売数量は，平成２１年度が１３００個，平成２２年度が５０ ２４個，平成２３年度が３５８２個，平成２４年度が７９１４個及び平 成２５年度が５２７７個（いずれもサカイ引越センター分）であり，大 手引越業者以外の引越業者等に対する販売数量が半数を超える相当の割 合を占めていることが認められる。 次に，広告宣伝の状況をみると，前記ア(イ)の認定事実によれば，1) 平成１８年ころまでは，「流通サービス新聞」，「トラック経営」，「引 越情報 月刊レポート」，「日刊運輸新聞」などの業界紙に引用商標を 付した使用商品の広告が数回掲載されたことがあったが，その後は，平 成２４年５月１日発行の「企業概況ニュース」以外には，業界紙におけ る広告掲載の実績がないこと，2)平成２０年から平成２５年にかけて， 毎年，「工場・作業現場のプロツール総合カタログ」である「オレンジ ブック」に原告の使用商品の広告が掲載されたが，「オレンジブック」 は分野別に１巻ないし１０巻に分かれ，約３６万アイテムが掲載された カタログ雑誌であり，原告の使用商品が特に目立って掲載されたもので はないことが認められる。 また，原告は，平成１１年以降，毎年，引用商標を付した使用商品を 掲載した，自社商品の「総合カタログ」を３０００部から５０００部作 成し，業界大手４社を含む引越業者等２００社程度に対し，送付又は持 参して配布していたことは，前記ア(イ)認定のとおりであるが，一般貨 物自動車運送事業者数は約５万７６００であり，このうち，引越専門業 者数は少なくとも４１３６であること（前記イ）に照らすと，上記「総 合カタログ」の配布先は，引越専門業者の１割にも満たないといえる。 さらに，原告は，引用商標を付した使用商品のチラシを昭和６０年及び 平成１０年にそれぞれ配布したことが認められるが，その配布数量や具 体的な配布先は明らかではない。 以上によれば，本件商標の登録出願時において，引越業者，運送業者 等の間で，原告による使用商品の前記販売及び広告宣伝によって，引用 商標が原告の業務に係る使用商品を表示するものとして広く認識されて＼nいたものと認めることはできない。
(イ) この点に関し，原告は，日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）の 記事（甲１１８）によれば，同紙が引越運送を行っている各社に対し反 復資材の使用などについてアンケート調査を実施したところ，反復資材 としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であり， 「梱包用ハイパット」は，引用商標を付した使用商品を指すものである から，上記アンケート調査の結果は，遅くとも平成１６年３月時点で， 引用商標は，引越業者の間では原告の業務に係る商品を表示するものと＼nして周知著名であったことを示すものといえる旨主張する。 しかしながら，上記アンケート調査におけるアンケートの対象企業数， 回答数，回答方法等のアンケート結果の信頼性を基礎づける事実は明ら かではない。また，仮に原告が主張するように平成１６年３月当時にお ける反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超えて おり，「梱包用ハイパット」が原告の使用商品を指すものとして，引越 業者に認識されていたとしても，約７年後の本件商標の登録出願時にお いても同様の認識が当然に維持されていたということにはならない。 したがって，原告の上記主張を前提としても，本件商標の登録出願時 において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務に係る 使用商品を表示するものとして広く認識されていたということはできな＼nい。
このほか，全国引越専門協同組合連合会，引越専門協同組合，アート コーポレーション，セイノー引越株式会社，名鉄運輸株式会社の担当者 作成の平成２８年１２月付けの各確認書（甲６７の１ないし５）中には， 「ハイパット」というマークが原告の「キルティング製梱包用具」につ いて使用されているマークであることを平成２３年９月２２日以前より 認識していたことを確認する旨の記載部分があり，サカイ引越センター の代表取締役作成の平成３０年２月２日付けの陳述書（甲１１７）中に＼nは，サカイ引越センターは昭和５９年から継続的に原告の使用商品を購 入して使用しており，遅くとも平成１３年には引越業界で「ハイパット」 といえば知らない者はいないくらいによく知られていたのではないかと 思われる旨の記載部分があるが，上記各記載部分は，上記確認書及び陳 述書の作成者の認識を示したものであり，引用商標が，本件商標の登録 出願時において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務 に係る使用商品を表示するものとして広く認識されていた事実を客観的＼nに裏付けることにはならない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。
◆判決本文
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2018.10. 9
平成29(行ケ)10229 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月3日 知的財産高等裁判所
異議で取消決定されました。知財高裁は、引用文献の認定には誤りがあるが結論に影響しないとして、審決を維持しました。阻害要因の主張も認められませんでした。
上記認定事実及び甲１の【００３４】ないし【００３６】の記載事項に よれば，甲１記載のゴルフシャフト設計装置における「スイング応答曲面」 は，ゴルファーが，シャフトの３つの設計因子である曲げ剛性，ねじれ剛 性及び曲げ剛性分布が異なる複数のゴルフクラブを使用して試打した時の 計測データから算出された移動軌跡（３次元座標データ），軸回転データ と，シャフトの設計因子（ねじり剛性，曲げ剛性及び曲げ剛性分布）の関 係式であって，「スイング応答曲面」を算出するには，シャフトの設計因 子の異なる複数のゴルフクラブを使用することが必要であるものと認めら れる。なお，甲１の【００２６】の「ゴルファーは，スイングを行う際に 使用したクラブの曲げ剛性やねじれ剛性などを考慮に入れ，そのクラブ特 性にあわせたスイングを行うため，所定の特性を有する１本のゴルフクラ ブを使用してスイングの計測データを取得して，スイングの解析を行って も妥当な解析結果を得ることができない場合がある。」との記載は，ゴル フクラブが１本の場合にはシャフトの設計因子が一定のものであるためス イングの計測データから適切な「スイング応答曲面」を算出することがで きない結果，妥当な解析結果を得ることができないことを示唆するものと 認められる。 しかるところ，本件決定が認定した引用発明１においては，試打に使用 されるゴルフクラブがシャフトの設計因子の異なる複数のゴルフクラブで あることが特定されていないため，ゴルフクラブが１本のみの場合も含ま れることになるから，甲１に記載された発明の認定としては不適切であり， この点において，本件決定には誤りがあるといえる。 そして，前記アの記載事項を総合すると，甲１には，原告主張の原告引 用発明１（前記第３の１(1)ア(イ)）が記載されているものと認めるのが相 当である。 しかしながら，本件発明１と原告引用発明１との一致点及び相違点は， 本件決定が認定した本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点と同様で あり（争いがない。），本件決定は相違点の容易想到性について判断を示 しているから，本件決定における上記認定の誤りは，本件決定の結論に直 ちに影響を及ぼすものではない。
・・・
これに対し原告は，原告引用発明１においてセンサーユニットをグリッ エンドに対して着脱可能に取り付ける構＼成とした場合，1)試打に用いら れるゴルフクラブの総重量や重心が変わるため，原告引用発明１が意図す る本来のスイング（（試打用ではない）通常のゴルフクラブを使用してス イングした際のスイング）の計測データが得られなくなる（阻害要因1)）， 2)ゴルフクラブ全体の外観が変化し，試打者の視界も悪化するため，原告 引用発明１が意図する本来のスイングの計測データが得られなくなる（阻 害要因2)），3)ゴルフクラブと６軸センサとの対応関係が乱される結果， 原告引用発明１の課題を解決できなくなるおそれがある（阻害要因3)）と いった重大な弊害が生じるため，原告引用発明１に相違点２に係る本件発 明１の構成を適用することに阻害要因がある旨主張する。＼nしかしながら，甲１には，「ゴルフシャフトの最適設計を行う際にはゴ ルフクラブを使用するゴルファーのスイング特性を考慮に入れて，ゴルフ ァーの技量や癖を確実に把握して，技量や癖に合致したゴルフシャフトの 設計を行う必要がある。」（【０００８】），「９本のゴルフクラブ１は， ６軸センサ１１，送信部１２等をシャフト内に挿入することによりゴルフ クラブ１の総重量が重くならないように，６軸センサ１１，送信部１２及 びこれらを動作させるために必要な機器全体の重量を２０ｇに抑えている。 これにより，市販の軽量グリップを用いることで総重量の増加を抑えるこ とができるためクラブの重量増加によるスイングへの悪影響を与えないよ うにしている。」（【００２９】）との記載があることに照らすと，甲１ に接した当業者であれば，原告引用発明１の６軸センサ及び送信部（セン サーユニット）をグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける構＼成とす る場合，ゴルフクラブの総重量や重心の変化によりスイングへの悪影響を 与えないようにしたり，試打者の視界を妨げないようにすることは，ゴル ファーの技量や癖を確実に把握するために当然に配慮し，通常期待される 創作活動を通じて実現できるものと認められるから，原告主張の阻害要因 1)及び2)は採用することができない。
次に，原告引用発明１の６軸センサ及び送信部をグリップエンドに対し て着脱可能に取り付ける構＼成とする場合，ゴルフクラブと６軸センサとの 対応関係が乱される結果がないように設計することも，上記と同様に，当 業者が通常期待される創作活動を通じて実現できる事柄であり，また，試 打者が，複数のゴルフクラブを使用して試打を行う場合であっても，実際 に試打を行う際に使用するゴルフクラブは特定の１本であることからする と，システムの使用時に６軸センサ及び送信部の取り付けの誤りによって 上記対応関係が乱されるおそれがあるものとは考え難いし，仮にそのよう なおそれがあるとしても，それを回避する措置を適宜とることも可能であ＼nるものと認められるから，原告主張の阻害要因3)も採用することができな い。
したがって，原告引用発明１に相違点２に係る本件発明１の構成を適用＼nすることに阻害要因があるとの原告の上記主張は，理由がない。
上記認定事実及び甲１の【００３４】ないし【００３６】の記載事項に よれば，甲１記載のゴルフシャフト設計装置における「スイング応答曲面」 は，ゴルファーが，シャフトの３つの設計因子である曲げ剛性，ねじれ剛 性及び曲げ剛性分布が異なる複数のゴルフクラブを使用して試打した時の 計測データから算出された移動軌跡（３次元座標データ），軸回転データ と，シャフトの設計因子（ねじり剛性，曲げ剛性及び曲げ剛性分布）の関 係式であって，「スイング応答曲面」を算出するには，シャフトの設計因 子の異なる複数のゴルフクラブを使用することが必要であるものと認めら れる。なお，甲１の【００２６】の「ゴルファーは，スイングを行う際に 使用したクラブの曲げ剛性やねじれ剛性などを考慮に入れ，そのクラブ特 性にあわせたスイングを行うため，所定の特性を有する１本のゴルフクラ ブを使用してスイングの計測データを取得して，スイングの解析を行って も妥当な解析結果を得ることができない場合がある。」との記載は，ゴル フクラブが１本の場合にはシャフトの設計因子が一定のものであるためス イングの計測データから適切な「スイング応答曲面」を算出することがで きない結果，妥当な解析結果を得ることができないことを示唆するものと 認められる。 しかるところ，本件決定が認定した引用発明１においては，試打に使用 されるゴルフクラブがシャフトの設計因子の異なる複数のゴルフクラブで あることが特定されていないため，ゴルフクラブが１本のみの場合も含ま れることになるから，甲１に記載された発明の認定としては不適切であり， この点において，本件決定には誤りがあるといえる。 そして，前記アの記載事項を総合すると，甲１には，原告主張の原告引 用発明１（前記第３の１(1)ア(イ)）が記載されているものと認めるのが相 当である。 しかしながら，本件発明１と原告引用発明１との一致点及び相違点は， 本件決定が認定した本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点と同様で あり（争いがない。），本件決定は相違点の容易想到性について判断を示 しているから，本件決定における上記認定の誤りは，本件決定の結論に直 ちに影響を及ぼすものではない。
・・・
これに対し原告は，原告引用発明１においてセンサーユニットをグリッ エンドに対して着脱可能に取り付ける構＼成とした場合，1)試打に用いら れるゴルフクラブの総重量や重心が変わるため，原告引用発明１が意図す る本来のスイング（（試打用ではない）通常のゴルフクラブを使用してス イングした際のスイング）の計測データが得られなくなる（阻害要因1)）， 2)ゴルフクラブ全体の外観が変化し，試打者の視界も悪化するため，原告 引用発明１が意図する本来のスイングの計測データが得られなくなる（阻 害要因2)），3)ゴルフクラブと６軸センサとの対応関係が乱される結果， 原告引用発明１の課題を解決できなくなるおそれがある（阻害要因3)）と いった重大な弊害が生じるため，原告引用発明１に相違点２に係る本件発 明１の構成を適用することに阻害要因がある旨主張する。＼nしかしながら，甲１には，「ゴルフシャフトの最適設計を行う際にはゴ ルフクラブを使用するゴルファーのスイング特性を考慮に入れて，ゴルフ ァーの技量や癖を確実に把握して，技量や癖に合致したゴルフシャフトの 設計を行う必要がある。」（【０００８】），「９本のゴルフクラブ１は， ６軸センサ１１，送信部１２等をシャフト内に挿入することによりゴルフ クラブ１の総重量が重くならないように，６軸センサ１１，送信部１２及 びこれらを動作させるために必要な機器全体の重量を２０ｇに抑えている。 これにより，市販の軽量グリップを用いることで総重量の増加を抑えるこ とができるためクラブの重量増加によるスイングへの悪影響を与えないよ うにしている。」（【００２９】）との記載があることに照らすと，甲１ に接した当業者であれば，原告引用発明１の６軸センサ及び送信部（セン サーユニット）をグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける構＼成とす る場合，ゴルフクラブの総重量や重心の変化によりスイングへの悪影響を 与えないようにしたり，試打者の視界を妨げないようにすることは，ゴル ファーの技量や癖を確実に把握するために当然に配慮し，通常期待される 創作活動を通じて実現できるものと認められるから，原告主張の阻害要因 1)及び2)は採用することができない。
次に，原告引用発明１の６軸センサ及び送信部をグリップエンドに対し て着脱可能に取り付ける構＼成とする場合，ゴルフクラブと６軸センサとの 対応関係が乱される結果がないように設計することも，上記と同様に，当 業者が通常期待される創作活動を通じて実現できる事柄であり，また，試 打者が，複数のゴルフクラブを使用して試打を行う場合であっても，実際 に試打を行う際に使用するゴルフクラブは特定の１本であることからする と，システムの使用時に６軸センサ及び送信部の取り付けの誤りによって 上記対応関係が乱されるおそれがあるものとは考え難いし，仮にそのよう なおそれがあるとしても，それを回避する措置を適宜とることも可能であ＼nるものと認められるから，原告主張の阻害要因3)も採用することができな い。
したがって，原告引用発明１に相違点２に係る本件発明１の構成を適用＼nすることに阻害要因があるとの原告の上記主張は，理由がない。
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2018.10. 4
平成27(ワ)2570 著作権侵害差止等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年9月20日 大阪地方裁判所
フラダンスの振り付けについて、一部については創作性が認められました。
これらのフラダンスの特徴からすると，特定の楽曲の振付けにおいて， 各歌詞に対応する箇所で，当該歌詞から想定されるハンドモーションがとられてい るにすぎない場合には，既定のハンドモーションを歌詞に合わせて当てはめたにす ぎないから，その箇所の振付けを作者の個性の表れと認めることはできない。＼nまた，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからする＼nと，ある歌詞部分の振付けについて，既定のハンドモーションどおりの動作がとら れていない場合や，決まったハンドモーションがない場合であっても，同じ楽曲又 は他の楽曲での同様の歌詞部分について他の振付けでとられている動作と同じもの である場合には，同様の歌詞の表現として同様の振付けがされた例が他にあるので＼nあるから，当該歌詞の表現として同様の動作をとることについて，作者の個性が表＼ れていると認めることはできない。 さらに，ある歌詞部分の振付けが，既定のハンドモーションや他の類例と差異が あるものであっても，それらとの差異が動作の細かな部分や目立たない部分での差 異にすぎない場合には，観衆から見た踊りの印象への影響が小さい上，他の振付け との境界も明確でないから，そのような差異をもって作者の個性の表れと認めるこ＼nとは相当でない。また，既定のハンドモーションや他の類例との差異が，例えば動 作を行うのが片手か両手かとか，左右いずれの手で行うかなど，ありふれた変更に すぎない場合にも，それを作者の個性の表れと認めることはできない。＼nもっとも，一つの歌詞に対応するハンドモーションや類例の動作が複数存する場 合には，その中から特定の動作を選択して振付けを作ることになり，歌詞部分ごと にそのような選択が累積した結果，踊り全体のハンドモーションの組合せが，他の 類例に見られないものとなる場合もあり得る。そして，フラダンスの作者は，前後 のつながりや身体動作のメリハリ，流麗さ等の舞踊的効果を考慮して，各動作の組 合せを工夫すると考えられる。しかし，その場合であっても，それらのハンドモー ションが既存の限られたものと同一であるか又は有意な差異がなく，その意味でそ れらの限られた中から選択されたにすぎないと評価し得る場合には，その選択の組 合せを作者の個性の表れと認めることはできないし，配列についても，歌詞の順に＼nよるのであるから，同様に作者の個性の表れと認めることはできない。＼n
エ 他方，上記で述べたのと異なり，ある歌詞に対応する振付けの動作が， 歌詞から想定される既定のハンドモーションでも，他の類例に見られるものでも， それらと有意な差異がないものでもない場合には，その動作は，当該歌詞部分の振 付けの動作として，当該振付けに独自のものであるか又は既存の動作に有意なアレ ンジを加えたものいうことができるから，作者の個性が表れていると認めるのが相＼n当である。 もっとも，そのような動作も，フラダンス一般の振付けの動作として，さらには 舞踊一般の振付けの動作として見れば，ありふれたものである場合もあり得る。そ して，被告は，そのような場合にはその動作はありふれたものであると主張する。 しかし，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからする＼nと，たとえ動作自体はありふれたものであったとしても，それを当該歌詞の箇所に 振り付けることが他に見られないのであれば，当該歌詞の表現として作者の個性が＼n表れていると認めるのが相当であり，このように解しても，特定の楽曲の特定の歌＼n詞を離れて動作自体に作者の個性を認めるものではないから，個性の発現と認める 範囲が不当に拡がることはないと考えられる。
オ ところで，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものである＼nことからすると，歌詞に動作を振り付けるに当たっては，歌詞の意味を解釈するこ とが前提になり，普通は言葉の通常の意味に従って解釈すると思われるが，作者に よっては，歌詞に言葉の通常の意味を離れた独自の解釈を施した上で振付けの動作 を作ることもあり得る。そして，原告は，その場合には解釈の独自性自体に作者の 個性を認めるべきであると主張する趣旨のように思われる。しかし，著作権法は具 体的な表現の創作性を保護するものであるから，解釈が独自であっても，その結果＼nとしての具体的な振付けの動作が上記ウで述べたようなものである場合には，やは りその振付けの動作を作者の個性の表れと認めることはできない。＼n他方，被告は，たとえ歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と 異なるものとなっているとしても，当該解釈の下では当該振付けとすることがあり ふれている場合には，当該振付けを著作権法の保護の対象とすることは結局楽曲の 歌詞の解釈を保護の対象とすることにほかならず許されないと主張する。しかし， 歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と異なるものとなっている 場合には，そのような振付けの動作に至る契機が他の作者には存しないのであるか ら，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたことについて，作者の個性が表れている＼nと認めるのが相当である。そして，このように解しても，個性の表れと認めるのは＼n飽くまで具体的表現である振付けの動作であって，同様の解釈の下に他の動作を振＼nり付けることは妨げられないのであるから，解釈自体を独占させることにはならな い。 これに対し，歌詞の解釈が言葉の通常の意味からは外れるものの，同様の解釈の 下に動作を振り付けている例が他に見られる場合には，そのような解釈の下に動作 を振り付ける契機は他の作者にもあったのであるから，当該解釈の下では当該振付 けとすることがありふれている場合には，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたこ とについて，作者の個性が表れていると認めることはできない。＼n
カ 以上のハンドモーションに対し，ステップについては，上記のとおり典 型的なものが存在しており，入門書でも，覚えたら自由に組み合わせて自分のスタ イルを作ることができるとされているとおり，これによって歌詞を表現するもので＼nもないから，曲想や舞踊的効果を考慮して適宜選択して組み合わせるものと考えら れ，その選択の幅もさして広いものではない。そうすると，ステップについては， 基本的にありふれた選択と組合せにすぎないというべきであり，そこに作者の個性 が表れていると認めることはできない。しかし，ステップが既存のものと顕著に異＼nなる新規なものである場合には，ステップ自体の表現に作者の個性が表＼れていると 認めるべきである（なお，ステップが何らかの点で既存のものと差異があるという だけで作者の個性を認めると，僅かに異なるだけで個性が認められるステップが乱 立することになり，フラダンスの上演に支障を生じかねないから，ステップ自体に 作者の個性を認めるためには，既存のものと顕著に異なることを要すると解するの が相当である。）。また，ハンドモーションにステップを組み合わせることにより， 歌詞の表現を顕著に増幅したり，舞踊的効果を顕著に高めたりしていると認められ＼nる場合には，ハンドモーションとステップを一体のものとして，当該振付けの動作 に作者の個性が表れていると認めるのが相当である。＼n
キ 以上のようにして，特定の歌詞部分の振付けの動作に作者の個性が表れ＼nているとしても，それらの歌詞部分の長さは長くても数秒間程度のものにすぎず， そのような一瞬の動作のみで舞踊が成立するものではないから，被告が主張すると おり，特定の歌詞部分の振付けの動作に個別に舞踊の著作物性を認めることはでき ない。しかし，楽曲の振付けとしてのフラダンスは，そのような作者の個性が表れ＼nている部分やそうとは認められない部分が相俟った一連の流れとして成立するもの であるから，そのようなひとまとまりとしての動作の流れを対象とする場合には， 舞踊として成立するものであり，その中で，作者の個性が表れている部分が一定程＼n度にわたる場合には，そのひとまとまりの流れの全体について舞踊の著作物性を認 めるのが相当である。そして，本件では，原告は，楽曲に対する振付けの全体とし ての著作物性を主張しているから，以上のことを振付け全体を対象として検討すべ きである。 そしてまた，このような見地からすれば，フラダンスに舞踊の著作物性が認めら れる場合に，その侵害が認められるためには，侵害対象とされたひとまとまりの上 演内容に，作者の個性が認められる特定の歌詞対応部分の振付けの動作が含まれる ことが必要なことは当然であるが，それだけでは足りず，作者の個性が表れている＼nとはいえない部分も含めて，当該ひとまとまりの上演内容について，当該フラダン スの一連の流れの動作たる舞踊としての特徴が感得されることを要すると解するの が相当である。
・・・
本件振付け６では，大きく分けて，1)両手の掌を下に返して右肘を 少し曲げ，そのまま両腕を下ろしながら胸の高さまで持って行き，胸の前で体に沿 うように両腕を交差させて両手の掌を内側に向け，一連の動作は右に２７０度ター ンするステップの中で行われる，2)次に，ターンにより左斜め後ろを向いたまま， 両腕を伸ばしきるまで下ろしながら左斜め後ろへ左足右足を交互に２歩ずつ前進す る，という２つのパートからなる動作をしている。 まず，1)の動作についてみると，原告は，右回りに回転しながら両腕を下ろし胸 の前で交差させることで，暗い夜が続き，暗く寒くなっていることを表していると＼n主張する。この点，甲２５の他の振付け及び乙１２の他の振付けはいずれも，手の 動きについては本件振付け６と同様の動きをしているものの，その際にターンする ものはない。ターンは通常のステップの一種ではある（乙５のスピンターン）が， 「夜」や「寒い」といった静的な歌詞からターンすることはが通常想定されない上， 両腕を降ろしながらターンすることによって体全体の躍動感を高めていることから， なお有意な差異があるというべきである。
これに対し，被告は，手の動作が既存の ハンドモーションであり，足の動作が既存のステップであり，これらを組み合わせ た動作はありふれたものであると主張するが，上記のとおり採用できない。 次に，2)の動作について見ると，原告は，聴衆と反対（後ろ）に向かって歩いて いくことで彼が孤独であることを表し，両腕を下ろすことで抱きしめる者がおらず＼n一人で寒い夜を過ごしていることを表していると主張する。そして，この動作は，＼nここでの歌詞から想定されるものでない上，これと同様の動作を行っている類例は 認められないから，本件振付け６独自のものであると認められる。これに対し，被 告は，このような動作があらゆる舞踊においてありふれた動作であることを指摘す るが，こうした被告の主張が採用できないことは，上記(1)エのとおりである。
ｃ したがって，ここの歌詞に対応する振付けは，原告の個性が表現さ＼nれていると評価できる。
これらのフラダンスの特徴からすると，特定の楽曲の振付けにおいて， 各歌詞に対応する箇所で，当該歌詞から想定されるハンドモーションがとられてい るにすぎない場合には，既定のハンドモーションを歌詞に合わせて当てはめたにす ぎないから，その箇所の振付けを作者の個性の表れと認めることはできない。＼nまた，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからする＼nと，ある歌詞部分の振付けについて，既定のハンドモーションどおりの動作がとら れていない場合や，決まったハンドモーションがない場合であっても，同じ楽曲又 は他の楽曲での同様の歌詞部分について他の振付けでとられている動作と同じもの である場合には，同様の歌詞の表現として同様の振付けがされた例が他にあるので＼nあるから，当該歌詞の表現として同様の動作をとることについて，作者の個性が表＼ れていると認めることはできない。 さらに，ある歌詞部分の振付けが，既定のハンドモーションや他の類例と差異が あるものであっても，それらとの差異が動作の細かな部分や目立たない部分での差 異にすぎない場合には，観衆から見た踊りの印象への影響が小さい上，他の振付け との境界も明確でないから，そのような差異をもって作者の個性の表れと認めるこ＼nとは相当でない。また，既定のハンドモーションや他の類例との差異が，例えば動 作を行うのが片手か両手かとか，左右いずれの手で行うかなど，ありふれた変更に すぎない場合にも，それを作者の個性の表れと認めることはできない。＼nもっとも，一つの歌詞に対応するハンドモーションや類例の動作が複数存する場 合には，その中から特定の動作を選択して振付けを作ることになり，歌詞部分ごと にそのような選択が累積した結果，踊り全体のハンドモーションの組合せが，他の 類例に見られないものとなる場合もあり得る。そして，フラダンスの作者は，前後 のつながりや身体動作のメリハリ，流麗さ等の舞踊的効果を考慮して，各動作の組 合せを工夫すると考えられる。しかし，その場合であっても，それらのハンドモー ションが既存の限られたものと同一であるか又は有意な差異がなく，その意味でそ れらの限られた中から選択されたにすぎないと評価し得る場合には，その選択の組 合せを作者の個性の表れと認めることはできないし，配列についても，歌詞の順に＼nよるのであるから，同様に作者の個性の表れと認めることはできない。＼n
エ 他方，上記で述べたのと異なり，ある歌詞に対応する振付けの動作が， 歌詞から想定される既定のハンドモーションでも，他の類例に見られるものでも， それらと有意な差異がないものでもない場合には，その動作は，当該歌詞部分の振 付けの動作として，当該振付けに独自のものであるか又は既存の動作に有意なアレ ンジを加えたものいうことができるから，作者の個性が表れていると認めるのが相＼n当である。 もっとも，そのような動作も，フラダンス一般の振付けの動作として，さらには 舞踊一般の振付けの動作として見れば，ありふれたものである場合もあり得る。そ して，被告は，そのような場合にはその動作はありふれたものであると主張する。 しかし，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからする＼nと，たとえ動作自体はありふれたものであったとしても，それを当該歌詞の箇所に 振り付けることが他に見られないのであれば，当該歌詞の表現として作者の個性が＼n表れていると認めるのが相当であり，このように解しても，特定の楽曲の特定の歌＼n詞を離れて動作自体に作者の個性を認めるものではないから，個性の発現と認める 範囲が不当に拡がることはないと考えられる。
オ ところで，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものである＼nことからすると，歌詞に動作を振り付けるに当たっては，歌詞の意味を解釈するこ とが前提になり，普通は言葉の通常の意味に従って解釈すると思われるが，作者に よっては，歌詞に言葉の通常の意味を離れた独自の解釈を施した上で振付けの動作 を作ることもあり得る。そして，原告は，その場合には解釈の独自性自体に作者の 個性を認めるべきであると主張する趣旨のように思われる。しかし，著作権法は具 体的な表現の創作性を保護するものであるから，解釈が独自であっても，その結果＼nとしての具体的な振付けの動作が上記ウで述べたようなものである場合には，やは りその振付けの動作を作者の個性の表れと認めることはできない。＼n他方，被告は，たとえ歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と 異なるものとなっているとしても，当該解釈の下では当該振付けとすることがあり ふれている場合には，当該振付けを著作権法の保護の対象とすることは結局楽曲の 歌詞の解釈を保護の対象とすることにほかならず許されないと主張する。しかし， 歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と異なるものとなっている 場合には，そのような振付けの動作に至る契機が他の作者には存しないのであるか ら，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたことについて，作者の個性が表れている＼nと認めるのが相当である。そして，このように解しても，個性の表れと認めるのは＼n飽くまで具体的表現である振付けの動作であって，同様の解釈の下に他の動作を振＼nり付けることは妨げられないのであるから，解釈自体を独占させることにはならな い。 これに対し，歌詞の解釈が言葉の通常の意味からは外れるものの，同様の解釈の 下に動作を振り付けている例が他に見られる場合には，そのような解釈の下に動作 を振り付ける契機は他の作者にもあったのであるから，当該解釈の下では当該振付 けとすることがありふれている場合には，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたこ とについて，作者の個性が表れていると認めることはできない。＼n
カ 以上のハンドモーションに対し，ステップについては，上記のとおり典 型的なものが存在しており，入門書でも，覚えたら自由に組み合わせて自分のスタ イルを作ることができるとされているとおり，これによって歌詞を表現するもので＼nもないから，曲想や舞踊的効果を考慮して適宜選択して組み合わせるものと考えら れ，その選択の幅もさして広いものではない。そうすると，ステップについては， 基本的にありふれた選択と組合せにすぎないというべきであり，そこに作者の個性 が表れていると認めることはできない。しかし，ステップが既存のものと顕著に異＼nなる新規なものである場合には，ステップ自体の表現に作者の個性が表＼れていると 認めるべきである（なお，ステップが何らかの点で既存のものと差異があるという だけで作者の個性を認めると，僅かに異なるだけで個性が認められるステップが乱 立することになり，フラダンスの上演に支障を生じかねないから，ステップ自体に 作者の個性を認めるためには，既存のものと顕著に異なることを要すると解するの が相当である。）。また，ハンドモーションにステップを組み合わせることにより， 歌詞の表現を顕著に増幅したり，舞踊的効果を顕著に高めたりしていると認められ＼nる場合には，ハンドモーションとステップを一体のものとして，当該振付けの動作 に作者の個性が表れていると認めるのが相当である。＼n
キ 以上のようにして，特定の歌詞部分の振付けの動作に作者の個性が表れ＼nているとしても，それらの歌詞部分の長さは長くても数秒間程度のものにすぎず， そのような一瞬の動作のみで舞踊が成立するものではないから，被告が主張すると おり，特定の歌詞部分の振付けの動作に個別に舞踊の著作物性を認めることはでき ない。しかし，楽曲の振付けとしてのフラダンスは，そのような作者の個性が表れ＼nている部分やそうとは認められない部分が相俟った一連の流れとして成立するもの であるから，そのようなひとまとまりとしての動作の流れを対象とする場合には， 舞踊として成立するものであり，その中で，作者の個性が表れている部分が一定程＼n度にわたる場合には，そのひとまとまりの流れの全体について舞踊の著作物性を認 めるのが相当である。そして，本件では，原告は，楽曲に対する振付けの全体とし ての著作物性を主張しているから，以上のことを振付け全体を対象として検討すべ きである。 そしてまた，このような見地からすれば，フラダンスに舞踊の著作物性が認めら れる場合に，その侵害が認められるためには，侵害対象とされたひとまとまりの上 演内容に，作者の個性が認められる特定の歌詞対応部分の振付けの動作が含まれる ことが必要なことは当然であるが，それだけでは足りず，作者の個性が表れている＼nとはいえない部分も含めて，当該ひとまとまりの上演内容について，当該フラダン スの一連の流れの動作たる舞踊としての特徴が感得されることを要すると解するの が相当である。
・・・
本件振付け６では，大きく分けて，1)両手の掌を下に返して右肘を 少し曲げ，そのまま両腕を下ろしながら胸の高さまで持って行き，胸の前で体に沿 うように両腕を交差させて両手の掌を内側に向け，一連の動作は右に２７０度ター ンするステップの中で行われる，2)次に，ターンにより左斜め後ろを向いたまま， 両腕を伸ばしきるまで下ろしながら左斜め後ろへ左足右足を交互に２歩ずつ前進す る，という２つのパートからなる動作をしている。 まず，1)の動作についてみると，原告は，右回りに回転しながら両腕を下ろし胸 の前で交差させることで，暗い夜が続き，暗く寒くなっていることを表していると＼n主張する。この点，甲２５の他の振付け及び乙１２の他の振付けはいずれも，手の 動きについては本件振付け６と同様の動きをしているものの，その際にターンする ものはない。ターンは通常のステップの一種ではある（乙５のスピンターン）が， 「夜」や「寒い」といった静的な歌詞からターンすることはが通常想定されない上， 両腕を降ろしながらターンすることによって体全体の躍動感を高めていることから， なお有意な差異があるというべきである。
これに対し，被告は，手の動作が既存の ハンドモーションであり，足の動作が既存のステップであり，これらを組み合わせ た動作はありふれたものであると主張するが，上記のとおり採用できない。 次に，2)の動作について見ると，原告は，聴衆と反対（後ろ）に向かって歩いて いくことで彼が孤独であることを表し，両腕を下ろすことで抱きしめる者がおらず＼n一人で寒い夜を過ごしていることを表していると主張する。そして，この動作は，＼nここでの歌詞から想定されるものでない上，これと同様の動作を行っている類例は 認められないから，本件振付け６独自のものであると認められる。これに対し，被 告は，このような動作があらゆる舞踊においてありふれた動作であることを指摘す るが，こうした被告の主張が採用できないことは，上記(1)エのとおりである。
ｃ したがって，ここの歌詞に対応する振付けは，原告の個性が表現さ＼nれていると評価できる。
2018.10. 4
平成30(行ケ)10053 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月26日 知的財産高等裁判所
不正使用取消審判(53条)にて、審決では取消決定がなされました。知財高裁もこれを維持しました。
上記認定事実からすると，1)被告の靴は，昭和４６年頃から本件使用行為がされ た平成２５年１月２８日までの間に，日本において「スペリー・トップサイダー」， 「スペリートップサイダー」あるいは「トップサイダー」というブランド名で継続 的に販売されており，大手のメーカーや靴の小売店などによって全国的に相当数が 販売されてきたものと推認されること，2)本件使用行為がされた時期に近接した３ 年間に，引用商標を付した被告の靴が約５万足販売されていること，3)引用商標は， 被告の靴（デッキシューズ）とともに，本件使用行為に近接する時期である平成１ ９年から平成２５年までの間に，合計で１０回程度，雑誌で取り上げられたほか， 引用商標の要部である「ＴＯＰ－ＳＩＤＥＲ」を含んだ欧文字や「ＴＯＰ ＳＩＤ ＥＲ」及びそれを含む欧文字並びにそれらを片仮名読みした文字が多くの雑誌や新 聞で被告の靴（デッキシューズ）とともに紹介されるなどしたこと，4)辞書や小説 にも取り上げられていることが認められる。これらの事実に，引用商標は独創性が 高いものであることや丸井社が本件使用商標について上記認定のような紹介文を付 していたことも考え併せると，引用商標は，平成２５年１月２８日頃には，被告の 靴（デッキシューズ）を表示するものとして，靴（デッキシューズ）の取引者及び＼nその需要者である一般消費者の間で，広く知られていたものと認められる。 この点について，原告は，引用商標が表示されていた雑誌の記事は限られたもの＼nである上，「トップサイダー」等の文字が掲載されただけでは引用商標の周知性は基 礎づけられないと主張する。確かに引用商標が表示された雑誌の記載は，上記認定＼nのとおり限られた数にとどまるが，被告の靴は長年にわたって相当数が販売されて きたと推認されるところ，引用商標は商品である被告の靴にも付されており，また， 「ＴＯＰ－ＳＩＤＥＲ」，「ＴＯＰ ＳＩＤＥＲ」，「トップサイダー」等の表示は，＼n引用商標の要部又はそれを想起させる表示であって，これらの表＼示が数多く雑誌や 新聞に掲載されたことは，引用商標の周知性を基礎づけるものということができる。 なお，原告は，被告の靴の売上額をクラークス社の「ＣＬＡＲＫＳ」ブランドの 売上額との比較で主張しているが，商標の周知性の有無は必ずしも売上額のみで決 まるものではなく，上記の引用商標の周知性についての判断が左右されることはな い。
(3) 本件使用商品と引用商標が付された商品との関連性
本件使用商品であるシャツと引用商標が使用されていた靴（デッキシューズ）は， いずれも身に着けて使用するアパレル製品であって，同じブランドで統一されてコ ーディネイトの対象となったり,同一の店舗内で販売されたりすることがあるもの ということができ，現に証拠（甲１１，３６，４４，７０）によると，被告の靴が， 衣料品店でシャツなどの衣料品と一緒に販売されている事例があることが認められ る。また，シャツと靴（デッキシューズ）について，同一の営業主によって製造さ れることもあり得るものである。 加えて，本件使用商品は，一般消費者向けのシャツであって，引用商標が付され ていた靴（デッキシューズ）も，一般消費者向けの商品であると認められるもので ある。 したがって，本件使用商品と引用商標が付された靴とは，販売場所や需要者を共 通にするなど高い関連性を有するものということができる。
(4) 本件商標の使用態様等について
本件使用商標には，本件商標にはない，雲を想起させる図形とヨットの図形が付 加されており，本件使用商標は引用商標と外観上極めて類似したものとなっている。 また，本件使用商標は，本件使用商品の襟の部分に付されていたほか，本件使用商 品には本件使用商標を記載した下げ札が二つ付されており（甲７９），本件使用商標 は，取引者や需要者が容易に認識できるような形で使用されていた。
(5) 「他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをした」かどうかについての判断
以上のとおり，引用商標は，被告の靴（デッキシューズ）を表示するものとして＼n取引者及び需要者の間で，広く知られているところ，本件使用商品であるシャツと 引用商標が使用されている靴（デッキシューズ）が関連性の高いものであることや， 本件使用商標は，本件商標に雲を想起させる図形とヨットの図形が付加されていて， 引用商標と極めて類似するものであることからすると，本件使用商品に接した取引 者や需要者たる一般消費者にとって，本件使用商品が被告の業務に係る商品である との混同を生じるおそれが十分にあるというべきである。＼n (6) 原告のその他の主張について
原告は，別件異議決定（甲１０１）では，本件使用行為より後の時点でも引用商 標が周知性を獲得していない旨の判断がされていると主張するが，別件異議決定は， 本件とは異なる事件についての特許庁の決定であって，本件についての前記(5)の 判断を左右するものではない。 また，原告は，旧会社は，原告が本件商標を被服に使用しても，出所混同は生じ ないと認識していたと推測されることから，本件において出所混同のおそれはない と主張する。確かに旧会社が，指定商品を「第１７類 被服（運動用特殊被服を除 く），布製見回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）」とする本件 商標を原告に譲渡したという過去の経緯からすると，旧会社としては，原告が「Ｔ ＯＰ－ＳＩＤＥＲ」の欧文字からなる本件商標を，被服等の上記指定商品に使用し ても出所混同は生じないとして容認していたものと推認できる。しかし，そうであ るからといって，そのことから直ちに，旧会社が，水甚社が本件でしていたように， 本件商標に雲を想起させる図形とヨットの図形を付加し，引用商標に極めて類似す る構成で使用することについても出所混同が生じないとして容認していたとはいえ＼nないのであるから，前記(5)の判断を左右するものではない。
上記認定事実からすると，1)被告の靴は，昭和４６年頃から本件使用行為がされ た平成２５年１月２８日までの間に，日本において「スペリー・トップサイダー」， 「スペリートップサイダー」あるいは「トップサイダー」というブランド名で継続 的に販売されており，大手のメーカーや靴の小売店などによって全国的に相当数が 販売されてきたものと推認されること，2)本件使用行為がされた時期に近接した３ 年間に，引用商標を付した被告の靴が約５万足販売されていること，3)引用商標は， 被告の靴（デッキシューズ）とともに，本件使用行為に近接する時期である平成１ ９年から平成２５年までの間に，合計で１０回程度，雑誌で取り上げられたほか， 引用商標の要部である「ＴＯＰ－ＳＩＤＥＲ」を含んだ欧文字や「ＴＯＰ ＳＩＤ ＥＲ」及びそれを含む欧文字並びにそれらを片仮名読みした文字が多くの雑誌や新 聞で被告の靴（デッキシューズ）とともに紹介されるなどしたこと，4)辞書や小説 にも取り上げられていることが認められる。これらの事実に，引用商標は独創性が 高いものであることや丸井社が本件使用商標について上記認定のような紹介文を付 していたことも考え併せると，引用商標は，平成２５年１月２８日頃には，被告の 靴（デッキシューズ）を表示するものとして，靴（デッキシューズ）の取引者及び＼nその需要者である一般消費者の間で，広く知られていたものと認められる。 この点について，原告は，引用商標が表示されていた雑誌の記事は限られたもの＼nである上，「トップサイダー」等の文字が掲載されただけでは引用商標の周知性は基 礎づけられないと主張する。確かに引用商標が表示された雑誌の記載は，上記認定＼nのとおり限られた数にとどまるが，被告の靴は長年にわたって相当数が販売されて きたと推認されるところ，引用商標は商品である被告の靴にも付されており，また， 「ＴＯＰ－ＳＩＤＥＲ」，「ＴＯＰ ＳＩＤＥＲ」，「トップサイダー」等の表示は，＼n引用商標の要部又はそれを想起させる表示であって，これらの表＼示が数多く雑誌や 新聞に掲載されたことは，引用商標の周知性を基礎づけるものということができる。 なお，原告は，被告の靴の売上額をクラークス社の「ＣＬＡＲＫＳ」ブランドの 売上額との比較で主張しているが，商標の周知性の有無は必ずしも売上額のみで決 まるものではなく，上記の引用商標の周知性についての判断が左右されることはな い。
(3) 本件使用商品と引用商標が付された商品との関連性
本件使用商品であるシャツと引用商標が使用されていた靴（デッキシューズ）は， いずれも身に着けて使用するアパレル製品であって，同じブランドで統一されてコ ーディネイトの対象となったり,同一の店舗内で販売されたりすることがあるもの ということができ，現に証拠（甲１１，３６，４４，７０）によると，被告の靴が， 衣料品店でシャツなどの衣料品と一緒に販売されている事例があることが認められ る。また，シャツと靴（デッキシューズ）について，同一の営業主によって製造さ れることもあり得るものである。 加えて，本件使用商品は，一般消費者向けのシャツであって，引用商標が付され ていた靴（デッキシューズ）も，一般消費者向けの商品であると認められるもので ある。 したがって，本件使用商品と引用商標が付された靴とは，販売場所や需要者を共 通にするなど高い関連性を有するものということができる。
(4) 本件商標の使用態様等について
本件使用商標には，本件商標にはない，雲を想起させる図形とヨットの図形が付 加されており，本件使用商標は引用商標と外観上極めて類似したものとなっている。 また，本件使用商標は，本件使用商品の襟の部分に付されていたほか，本件使用商 品には本件使用商標を記載した下げ札が二つ付されており（甲７９），本件使用商標 は，取引者や需要者が容易に認識できるような形で使用されていた。
(5) 「他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをした」かどうかについての判断
以上のとおり，引用商標は，被告の靴（デッキシューズ）を表示するものとして＼n取引者及び需要者の間で，広く知られているところ，本件使用商品であるシャツと 引用商標が使用されている靴（デッキシューズ）が関連性の高いものであることや， 本件使用商標は，本件商標に雲を想起させる図形とヨットの図形が付加されていて， 引用商標と極めて類似するものであることからすると，本件使用商品に接した取引 者や需要者たる一般消費者にとって，本件使用商品が被告の業務に係る商品である との混同を生じるおそれが十分にあるというべきである。＼n (6) 原告のその他の主張について
原告は，別件異議決定（甲１０１）では，本件使用行為より後の時点でも引用商 標が周知性を獲得していない旨の判断がされていると主張するが，別件異議決定は， 本件とは異なる事件についての特許庁の決定であって，本件についての前記(5)の 判断を左右するものではない。 また，原告は，旧会社は，原告が本件商標を被服に使用しても，出所混同は生じ ないと認識していたと推測されることから，本件において出所混同のおそれはない と主張する。確かに旧会社が，指定商品を「第１７類 被服（運動用特殊被服を除 く），布製見回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）」とする本件 商標を原告に譲渡したという過去の経緯からすると，旧会社としては，原告が「Ｔ ＯＰ－ＳＩＤＥＲ」の欧文字からなる本件商標を，被服等の上記指定商品に使用し ても出所混同は生じないとして容認していたものと推認できる。しかし，そうであ るからといって，そのことから直ちに，旧会社が，水甚社が本件でしていたように， 本件商標に雲を想起させる図形とヨットの図形を付加し，引用商標に極めて類似す る構成で使用することについても出所混同が生じないとして容認していたとはいえ＼nないのであるから，前記(5)の判断を左右するものではない。
2018.10. 4
平成29(行ケ)10173 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月26日 知的財産高等裁判所
新規性・進歩性が争点となった無効審判の取消訴訟です。特許図面の正確性は従前と同じく、正確性はそれほど要求されないとして、本件発明の技術思想が開示されていると判断されました。
なお、判決文1ページに「被告は，平成１７年９月３０日，発明の名称を「ドライブスプロケット支持構造」とする発明につき，特許を出願し（特願２００５－２８７２７６号），平成２４年２月２４日，設定登録（特許第４９３３７６４号）を受けた（請求項の数３。甲１。以下「本件特許」という。）。被告は，平成２７年３月２３日，本件特許の請求項１～３に係る発明について特許無効審判を請求した（無効２０１５－８０００７１号。甲１６，乙１）。」とありますが、冒頭の「被告は，平成１７年・・」は、「原告は，平成１７年・・・」の誤記と思われます。
前記の２の甲２の図１及び２において，ドライブスプロケット２１ の左側張出部の外側は，変速機ハウジング５１にボルト５２ａで固定されたカバー ５２の内側に接しているよう図示されており，ドライブスプロケット２１の右側張 出部の外側の右端は，変速機ハウジング張出部の内側に接しているよう図示されて いる。 しかし，甲２は，公開特許公報であり，甲２に掲載された前記２の図１及び２は いずれも特許出願の願書に添付された図面に描かれたものであるところ，一般に， 特許出願の願書に添付される図面は，明細書の記載内容を補完し，特許を受けよう とする発明の技術内容を当業者に理解させるための説明図であるから，当該発明の 技術内容を理解するために必要な程度の正確さを備えていれば足り，設計図面に要 求されるような正確性をもって描かれているとは限らない。 甲２において，図１は「本発明に係るポンプハブ支持構造を有したトルクコンバ＼nータおよび油圧ポンプ駆動系を示す断面図」であり，図２は，「上記ポンプハブ支持 構造部分を示す断面図」であるところ，前記２認定の甲２の記載に鑑みると，これ＼nらの図面は，トルクコンバータのポンプハブの支持構造に関し，ポンプハブ１１を＼nステータシャフト６にニードルベアリング１２によって支持し，このニードルベア リング１２に対して，径方向にほぼ重なるようにして，すなわち，軸方向にほぼ同 位置において，ドライブスプロケット２１がスプライン結合して，ドライブスプロ ケット２１に作用する径方向力をドライブスプロケット２１の内径側に位置するニ ードルベアリング１２により受けるようにしたことを示すために，その位置関係を 示すべく，甲２に記載されたものであって，設計図面に要求されるような正確性を もって描かれているとは考えられない。
(ｲ) 前記２のとおり，甲２には，「ドライブスプロケット２１に作用する 径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１ ２により受ける。このように，ニードルベアリング１２およびドライブスプロケッ ト２１を軸方向ほぼ同じ位置に重なるように配設することにより，ドライブスプロ ケット２１に作用する力をニードルベアリング１２により確実に受けることができ るだけでなく，この部分の軸方向寸法を短縮してこの部分の構造をコンパクト化す＼nることができる。」(【００１０】)と記載されている。したがって，甲２発明は，ド ライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径 側に位置するニードルベアリング１２により受けるものである。この記載のみでは， ドライブスプロケット２１に作用する径方向力を外径側でも受けるかどうかは必ず しも明らかでないものの，そのような必要性があるというべき事情は認められない 上，全体として一体化したケースに対し，ドライブスプロケットのような回転する 部材を，内周面及び外周面で同時に軸受等により支持することは，回転する部材や 周囲の部材の寸法誤差の許容範囲を狭めることになり，過度の工作精度を要求する ことになるから，通常行われるものとは考え難い(全体として一体化したケースに 対し，ドライブスプロケットのような回転する部材を，内周面及び外周面で同時に 軸受等により支持する例があることを認めるに足りる証拠もない。)。 また，回転する部材と回転しない部材が，回転する部材の回転中，一時的にしろ， 接触するような状態となることがあれば，回転する部材の円滑な回転が損なわれ， 異音が発生したり，部材の摩耗が生じるといった不具合を生じることも想定される のであって，当業者は，回転する部材であるドライブスプロケット２１が，回転し ない部材であるカバー及び変速機ハウジングと接触するという設計を，通常は行わ ないと解される。 さらに，甲２の図２には，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカ バー５２の内周面との間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部 の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の対向面の軸方向の長さ は，ニードルベアリング１２の長さに比べて著しく短いものとして記載されている。 仮に，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との 間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速 機ハウジング張出部の内周面との間の対向面がすべり軸受として接するように設定 されているとするならば，ドライブスプロケットにかかる径方向の負荷が，当該接 触面である対向面にも負荷されることになるところ，この場合には，小さい接触面 に対して集中した負荷がかかることになると考えられる。そして，このような局所 的に集中した負荷は，当該接触面である対向面に潤滑油の介在があるとしても，早 期の摩耗等の不具合が生じるおそれがあるといえるから，通常行われるものではな いと解される。 以上によると，甲２発明におけるドライブスプロケット２１は，その内周面がポ ンプハブ１１を介してニードルベアリング１２で支持されるのであって，ドライブ スプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面，及び，ドライブス プロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面は， ドライブスプロケット２１の静止時のみならず回転中も接触することがないように 間隙を設定することが前提になっている，すなわち，原告が主張する技術思想2)に よるものと解することができる。
なお、判決文1ページに「被告は，平成１７年９月３０日，発明の名称を「ドライブスプロケット支持構造」とする発明につき，特許を出願し（特願２００５－２８７２７６号），平成２４年２月２４日，設定登録（特許第４９３３７６４号）を受けた（請求項の数３。甲１。以下「本件特許」という。）。被告は，平成２７年３月２３日，本件特許の請求項１～３に係る発明について特許無効審判を請求した（無効２０１５－８０００７１号。甲１６，乙１）。」とありますが、冒頭の「被告は，平成１７年・・」は、「原告は，平成１７年・・・」の誤記と思われます。
前記の２の甲２の図１及び２において，ドライブスプロケット２１ の左側張出部の外側は，変速機ハウジング５１にボルト５２ａで固定されたカバー ５２の内側に接しているよう図示されており，ドライブスプロケット２１の右側張 出部の外側の右端は，変速機ハウジング張出部の内側に接しているよう図示されて いる。 しかし，甲２は，公開特許公報であり，甲２に掲載された前記２の図１及び２は いずれも特許出願の願書に添付された図面に描かれたものであるところ，一般に， 特許出願の願書に添付される図面は，明細書の記載内容を補完し，特許を受けよう とする発明の技術内容を当業者に理解させるための説明図であるから，当該発明の 技術内容を理解するために必要な程度の正確さを備えていれば足り，設計図面に要 求されるような正確性をもって描かれているとは限らない。 甲２において，図１は「本発明に係るポンプハブ支持構造を有したトルクコンバ＼nータおよび油圧ポンプ駆動系を示す断面図」であり，図２は，「上記ポンプハブ支持 構造部分を示す断面図」であるところ，前記２認定の甲２の記載に鑑みると，これ＼nらの図面は，トルクコンバータのポンプハブの支持構造に関し，ポンプハブ１１を＼nステータシャフト６にニードルベアリング１２によって支持し，このニードルベア リング１２に対して，径方向にほぼ重なるようにして，すなわち，軸方向にほぼ同 位置において，ドライブスプロケット２１がスプライン結合して，ドライブスプロ ケット２１に作用する径方向力をドライブスプロケット２１の内径側に位置するニ ードルベアリング１２により受けるようにしたことを示すために，その位置関係を 示すべく，甲２に記載されたものであって，設計図面に要求されるような正確性を もって描かれているとは考えられない。
(ｲ) 前記２のとおり，甲２には，「ドライブスプロケット２１に作用する 径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１ ２により受ける。このように，ニードルベアリング１２およびドライブスプロケッ ト２１を軸方向ほぼ同じ位置に重なるように配設することにより，ドライブスプロ ケット２１に作用する力をニードルベアリング１２により確実に受けることができ るだけでなく，この部分の軸方向寸法を短縮してこの部分の構造をコンパクト化す＼nることができる。」(【００１０】)と記載されている。したがって，甲２発明は，ド ライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径 側に位置するニードルベアリング１２により受けるものである。この記載のみでは， ドライブスプロケット２１に作用する径方向力を外径側でも受けるかどうかは必ず しも明らかでないものの，そのような必要性があるというべき事情は認められない 上，全体として一体化したケースに対し，ドライブスプロケットのような回転する 部材を，内周面及び外周面で同時に軸受等により支持することは，回転する部材や 周囲の部材の寸法誤差の許容範囲を狭めることになり，過度の工作精度を要求する ことになるから，通常行われるものとは考え難い(全体として一体化したケースに 対し，ドライブスプロケットのような回転する部材を，内周面及び外周面で同時に 軸受等により支持する例があることを認めるに足りる証拠もない。)。 また，回転する部材と回転しない部材が，回転する部材の回転中，一時的にしろ， 接触するような状態となることがあれば，回転する部材の円滑な回転が損なわれ， 異音が発生したり，部材の摩耗が生じるといった不具合を生じることも想定される のであって，当業者は，回転する部材であるドライブスプロケット２１が，回転し ない部材であるカバー及び変速機ハウジングと接触するという設計を，通常は行わ ないと解される。 さらに，甲２の図２には，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカ バー５２の内周面との間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部 の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の対向面の軸方向の長さ は，ニードルベアリング１２の長さに比べて著しく短いものとして記載されている。 仮に，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との 間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速 機ハウジング張出部の内周面との間の対向面がすべり軸受として接するように設定 されているとするならば，ドライブスプロケットにかかる径方向の負荷が，当該接 触面である対向面にも負荷されることになるところ，この場合には，小さい接触面 に対して集中した負荷がかかることになると考えられる。そして，このような局所 的に集中した負荷は，当該接触面である対向面に潤滑油の介在があるとしても，早 期の摩耗等の不具合が生じるおそれがあるといえるから，通常行われるものではな いと解される。 以上によると，甲２発明におけるドライブスプロケット２１は，その内周面がポ ンプハブ１１を介してニードルベアリング１２で支持されるのであって，ドライブ スプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面，及び，ドライブス プロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面は， ドライブスプロケット２１の静止時のみならず回転中も接触することがないように 間隙を設定することが前提になっている，すなわち，原告が主張する技術思想2)に よるものと解することができる。
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2018.10. 4
平成30(ネ)10044 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月26日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
控訴審の第1回準備書面における訂正の再抗弁が、時機に後れた攻撃防御と判断されました。
当裁判所は，平成３０年８月８日の当審の第１回口頭弁論期日において， 控訴人が同月３日付け準備書面(1)に基づいて提出した，特許請求の範囲の訂 正により無効理由が解消されることを理由とする訂正の再抗弁の主張につ いて，被控訴人の申立てにより，時機に後れた攻撃防御方法に当たるものと＼nして却下したが，その理由は，以下のとおりである。
ア 一件記録により認められる本件訴訟の経緯等は，次のとおりである。
(ア) 本件特許に係る侵害訴訟と特許無効審判
控訴人は，平成２８年８月１２日，被控訴人に対し，本件特許権に基 づき，被告製品の販売の差止め等及び損害賠償を求める本件訴訟を提起 した後，カシオ計算機株式会社（以下「カシオ計算機」という。）に対 し，本件特許権に基づき，２次元コードリーダの販売の差止め等及び損 害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３２０３８号。 以下「別件侵害訴訟」という。）を提起した。 その後，米国法人のハネウェル・インターナショナル・インク（以下 「ハネウェル社」という。）は，平成２９年８月３日，本件特許につい て，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明などを主引用例 とする進歩性欠如の無効理由（特許法２９条２項，１２３条１項２号） が存在することを理由として，特許無効審判（無効２０１７－８００１ ０３号。以下「別件無効審判」という。）を請求した。
(イ) 本件訴訟の経緯
ａ 原審における経緯
被控訴人は，平成２８年１２月２６日の原審第２回弁論準備手続期 日において，同月２０日付け準備書面(3)に基づいて，乙５を主引用例 とする進歩性欠如，サポート要件違反，明確性要件違反及び実施可能＼n要件違反の無効理由が存在するとして，特許法１０４条の３第１項の 規定に基づく無効の抗弁（以下「無効の抗弁」という。）を主張した。 その後，被控訴人は，平成２９年７月２５日の原審第６回弁論準備 手続期日において，同月７日付け準備書面(8)に基づいて，ＩＴ４４０ ０に係る発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由が存在するとし て，新たな無効の抗弁（以下「本件無効の抗弁」という。）を主張し た。 原審は，合計１１回の弁論準備手続期日を経て，平成３０年２月１ ４日の第２回口頭弁論期日において口頭弁論を終結した。控訴人は， 原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に対し，訂正の再抗弁 を主張しなかった。なお，控訴人は，原審の口頭弁論終結前に，本件 訴訟のうち，被告製品の販売の差止め等請求に係る部分について訴え の取下げをし，被控訴人は，これに同意した。 原審は，平成３０年４月１３日，本件無効の抗弁は理由があるもの と認め，控訴人の請求を棄却する旨の原判決を言い渡した。
ｂ 当審における経緯
控訴人は，平成３０年４月１９日，本件控訴を提起した。当審の第 １回口頭弁論期日は同年８月８日と指定され，控訴理由書の提出期限 は同年６月８日（控訴提起日から５０日後の応当日）と定められた。 控訴状等の送達後，控訴理由書に対する被控訴人の準備書面の提出期 限は同年７月２６日と定められた。 控訴人は，同年６月８日，控訴理由書を提出し，被控訴人は，同年 ７月２６日，控訴答弁書及び同日付け準備書面(1)を提出した。なお， 控訴人は，控訴理由書において，本件無効の抗弁に対する訂正の再抗 弁を主張しなかった。 その後，控訴人は，同年８月４日，同月３日付け準備書面(1)を提出 した。上記準備書面(1)には，被控訴人作成の上記準備書面(1)に対する 反論のほか，1)控訴人が，別件無効審判において，「ＩＴ４４００（公 然実施コードリーダ）」の発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理 由は理由があるから，本件発明についての本件特許を無効とする旨の 同年７月９日付けの審決の予告（以下「別件審決の予＼告」という。） を受けた旨，2)控訴人が，別件無効審判において，同月３１日付けで， 本件特許の特許請求の範囲（請求項１及び２）の訂正を求める訂正請 求（以下「別件訂正請求」という。訂正後の請求項１は，別紙３のと おり。）をした旨，3)当審において，別件訂正請求と同内容の訂正に よる本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁（以下「本件訂正の再抗弁」 という。）を主張する旨の記載がある。 同年８月８日の当審第１回口頭弁論期日において，控訴人は，上記 の同月３日付け準備書面(1)に基づいて，本件訂正の再抗弁を主張し， これに対し被控訴人は，同月７日付け準備書面(2)に基づいて，控訴人 の本件訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たるも のであるから，却下を求める旨の申立てをするとともに，本件訂正の＼n再抗弁の主張が却下されない場合には，追って追加反論する予定であ＼nる旨を述べた。
(ウ) 別件侵害訴訟における経緯
東京地方裁判所は，平成２９年１１月９日，別件侵害訴訟の口頭弁論 を終結し，平成３０年１月３０日，控訴人のカシオ計算機に対する請求 をいずれも棄却する旨の判決（乙８０）を言い渡した。 上記判決の理由は，カシオ計算機が主張したＩＴ４４００により実施 （公然実施）された発明を主引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁（本 件無効の抗弁と同じ抗弁）は理由があると判断したものである。なお， 控訴人は，別件侵害訴訟の口頭弁論終結時までに，上記無効の抗弁に対 し，訂正の再抗弁を主張しなかった。 その後，控訴人は，別件侵害訴訟の上記判決を不服として，控訴を提 起した。
(エ) 別件無効審判における経緯
控訴人は，平成２９年１１月３日，別件無効審判において，ハネウェ ル社主張の無効理由に対する答弁書を提出した。 その後，特許庁は，平成３０年４月２３日に口頭審理を行った後，同 年７月９日付けで，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明 を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由があるから，本件発明に ついての本件特許を無効とする旨の別件審決の予告（甲２４）をした。＼nこれに対し控訴人は，同月３１日付けで，別件訂正請求（甲２５の１ 及び２）をした。
イ 前記アの事実関係によれば，1)控訴人は，原審において，平成２９年７ 月２５日の原審弁論準備手続期日において被控訴人から本件無効の抗弁 が主張され，別件侵害訴訟及び別件無効審判においても，本件無効の抗弁 と同じ無効の抗弁又は無効理由が主張され，さらに，平成３０年１月３０ 日に別件侵害訴訟において上記無効の抗弁を容れた請求棄却判決の言渡 しがされたが，同年２月１４日の原審口頭弁論終結時までに本件無効の抗 弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかったこと，2)その後，同年４月１３ 日に本件無効の抗弁を容れた原判決がされたが，控訴人は，控訴理由書提 出期限の同年６月８日に提出した控訴理由書においては本件無効の抗弁 に対する訂正の再抗弁を主張せず，その後同年７月２６日に被控訴人から 控訴理由書に対する反論の準備書面が提出された後，当審第１回口頭弁論 期日（同年８月８日）の４日前の同月４日になって初めて，本件訂正の再 抗弁の主張を記載した準備書面（準備書面(1)）を提出したことが認められ る。
一方で，控訴人において，当審第１回口頭弁論期日の４日前になるまで， 本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかったことについて，や むを得ないといえるだけの特段の事情はうかがわれない。 もっとも，控訴人は，別件無効審判において，平成２９年１１月３日に 本件無効の抗弁と同じ無効理由を含むハネウェル社主張の無効理由に対す る答弁書を提出した後，平成３０年７月９日付けの別件審決の予告を受け＼nるまでは，特許法１２６条２項，１３４条の２第１項の規定により，本件 無効の抗弁と同じ無効理由を解消するための訂正審判の請求又は別件無効 審判における訂正の請求をすることが法律上できなかったものである。し かしながら，このような事情の下では，本件無効の抗弁に対する訂正の再 抗弁を主張するために，現にこれらの請求をしている必要はないというべ きであるから（最高裁平成２８年（受）第６３２号平成２９年７月１０日 第二小法廷判決・民集７１巻６号８６１頁参照），当該事情は，特段の事 情に該当しないというべきである。
そして，無効の抗弁に対する訂正の再抗弁の主張は，本来，原審におい て適時に行うべきものであり，しかも，控訴人は，当審において，遅くと も控訴理由書の提出期限までに訂正の再抗弁の主張をすることができたに もかかわらず，これを行わず，第１回口頭弁論期日の４日前になって初め て，本件訂正の再抗弁の主張を記載した準備書面を提出したのであるから， 本件訂正の再抗弁の主張は，控訴人の少なくとも重大な過失により時機に 後れて提出された攻撃防御方法であるものというべきである。 また，当審において，控訴人に本件訂正の再抗弁を主張することを許す ことは，被控訴人に対し，訂正の再抗弁に対する更なる反論の機会を与え る必要が生じ，これに対する控訴人の再反論等も想定し得ることから，こ れにより訴訟の完結を遅延させることとなることは明らかである。 そこで，控訴人の本件訂正の再抗弁の主張は，民事訴訟法２９７条にお いて準用する１５７条１項に基づき，これを却下したものである。
当裁判所は，平成３０年８月８日の当審の第１回口頭弁論期日において， 控訴人が同月３日付け準備書面(1)に基づいて提出した，特許請求の範囲の訂 正により無効理由が解消されることを理由とする訂正の再抗弁の主張につ いて，被控訴人の申立てにより，時機に後れた攻撃防御方法に当たるものと＼nして却下したが，その理由は，以下のとおりである。
ア 一件記録により認められる本件訴訟の経緯等は，次のとおりである。
(ア) 本件特許に係る侵害訴訟と特許無効審判
控訴人は，平成２８年８月１２日，被控訴人に対し，本件特許権に基 づき，被告製品の販売の差止め等及び損害賠償を求める本件訴訟を提起 した後，カシオ計算機株式会社（以下「カシオ計算機」という。）に対 し，本件特許権に基づき，２次元コードリーダの販売の差止め等及び損 害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３２０３８号。 以下「別件侵害訴訟」という。）を提起した。 その後，米国法人のハネウェル・インターナショナル・インク（以下 「ハネウェル社」という。）は，平成２９年８月３日，本件特許につい て，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明などを主引用例 とする進歩性欠如の無効理由（特許法２９条２項，１２３条１項２号） が存在することを理由として，特許無効審判（無効２０１７－８００１ ０３号。以下「別件無効審判」という。）を請求した。
(イ) 本件訴訟の経緯
ａ 原審における経緯
被控訴人は，平成２８年１２月２６日の原審第２回弁論準備手続期 日において，同月２０日付け準備書面(3)に基づいて，乙５を主引用例 とする進歩性欠如，サポート要件違反，明確性要件違反及び実施可能＼n要件違反の無効理由が存在するとして，特許法１０４条の３第１項の 規定に基づく無効の抗弁（以下「無効の抗弁」という。）を主張した。 その後，被控訴人は，平成２９年７月２５日の原審第６回弁論準備 手続期日において，同月７日付け準備書面(8)に基づいて，ＩＴ４４０ ０に係る発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由が存在するとし て，新たな無効の抗弁（以下「本件無効の抗弁」という。）を主張し た。 原審は，合計１１回の弁論準備手続期日を経て，平成３０年２月１ ４日の第２回口頭弁論期日において口頭弁論を終結した。控訴人は， 原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に対し，訂正の再抗弁 を主張しなかった。なお，控訴人は，原審の口頭弁論終結前に，本件 訴訟のうち，被告製品の販売の差止め等請求に係る部分について訴え の取下げをし，被控訴人は，これに同意した。 原審は，平成３０年４月１３日，本件無効の抗弁は理由があるもの と認め，控訴人の請求を棄却する旨の原判決を言い渡した。
ｂ 当審における経緯
控訴人は，平成３０年４月１９日，本件控訴を提起した。当審の第 １回口頭弁論期日は同年８月８日と指定され，控訴理由書の提出期限 は同年６月８日（控訴提起日から５０日後の応当日）と定められた。 控訴状等の送達後，控訴理由書に対する被控訴人の準備書面の提出期 限は同年７月２６日と定められた。 控訴人は，同年６月８日，控訴理由書を提出し，被控訴人は，同年 ７月２６日，控訴答弁書及び同日付け準備書面(1)を提出した。なお， 控訴人は，控訴理由書において，本件無効の抗弁に対する訂正の再抗 弁を主張しなかった。 その後，控訴人は，同年８月４日，同月３日付け準備書面(1)を提出 した。上記準備書面(1)には，被控訴人作成の上記準備書面(1)に対する 反論のほか，1)控訴人が，別件無効審判において，「ＩＴ４４００（公 然実施コードリーダ）」の発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理 由は理由があるから，本件発明についての本件特許を無効とする旨の 同年７月９日付けの審決の予告（以下「別件審決の予＼告」という。） を受けた旨，2)控訴人が，別件無効審判において，同月３１日付けで， 本件特許の特許請求の範囲（請求項１及び２）の訂正を求める訂正請 求（以下「別件訂正請求」という。訂正後の請求項１は，別紙３のと おり。）をした旨，3)当審において，別件訂正請求と同内容の訂正に よる本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁（以下「本件訂正の再抗弁」 という。）を主張する旨の記載がある。 同年８月８日の当審第１回口頭弁論期日において，控訴人は，上記 の同月３日付け準備書面(1)に基づいて，本件訂正の再抗弁を主張し， これに対し被控訴人は，同月７日付け準備書面(2)に基づいて，控訴人 の本件訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たるも のであるから，却下を求める旨の申立てをするとともに，本件訂正の＼n再抗弁の主張が却下されない場合には，追って追加反論する予定であ＼nる旨を述べた。
(ウ) 別件侵害訴訟における経緯
東京地方裁判所は，平成２９年１１月９日，別件侵害訴訟の口頭弁論 を終結し，平成３０年１月３０日，控訴人のカシオ計算機に対する請求 をいずれも棄却する旨の判決（乙８０）を言い渡した。 上記判決の理由は，カシオ計算機が主張したＩＴ４４００により実施 （公然実施）された発明を主引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁（本 件無効の抗弁と同じ抗弁）は理由があると判断したものである。なお， 控訴人は，別件侵害訴訟の口頭弁論終結時までに，上記無効の抗弁に対 し，訂正の再抗弁を主張しなかった。 その後，控訴人は，別件侵害訴訟の上記判決を不服として，控訴を提 起した。
(エ) 別件無効審判における経緯
控訴人は，平成２９年１１月３日，別件無効審判において，ハネウェ ル社主張の無効理由に対する答弁書を提出した。 その後，特許庁は，平成３０年４月２３日に口頭審理を行った後，同 年７月９日付けで，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明 を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由があるから，本件発明に ついての本件特許を無効とする旨の別件審決の予告（甲２４）をした。＼nこれに対し控訴人は，同月３１日付けで，別件訂正請求（甲２５の１ 及び２）をした。
イ 前記アの事実関係によれば，1)控訴人は，原審において，平成２９年７ 月２５日の原審弁論準備手続期日において被控訴人から本件無効の抗弁 が主張され，別件侵害訴訟及び別件無効審判においても，本件無効の抗弁 と同じ無効の抗弁又は無効理由が主張され，さらに，平成３０年１月３０ 日に別件侵害訴訟において上記無効の抗弁を容れた請求棄却判決の言渡 しがされたが，同年２月１４日の原審口頭弁論終結時までに本件無効の抗 弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかったこと，2)その後，同年４月１３ 日に本件無効の抗弁を容れた原判決がされたが，控訴人は，控訴理由書提 出期限の同年６月８日に提出した控訴理由書においては本件無効の抗弁 に対する訂正の再抗弁を主張せず，その後同年７月２６日に被控訴人から 控訴理由書に対する反論の準備書面が提出された後，当審第１回口頭弁論 期日（同年８月８日）の４日前の同月４日になって初めて，本件訂正の再 抗弁の主張を記載した準備書面（準備書面(1)）を提出したことが認められ る。
一方で，控訴人において，当審第１回口頭弁論期日の４日前になるまで， 本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかったことについて，や むを得ないといえるだけの特段の事情はうかがわれない。 もっとも，控訴人は，別件無効審判において，平成２９年１１月３日に 本件無効の抗弁と同じ無効理由を含むハネウェル社主張の無効理由に対す る答弁書を提出した後，平成３０年７月９日付けの別件審決の予告を受け＼nるまでは，特許法１２６条２項，１３４条の２第１項の規定により，本件 無効の抗弁と同じ無効理由を解消するための訂正審判の請求又は別件無効 審判における訂正の請求をすることが法律上できなかったものである。し かしながら，このような事情の下では，本件無効の抗弁に対する訂正の再 抗弁を主張するために，現にこれらの請求をしている必要はないというべ きであるから（最高裁平成２８年（受）第６３２号平成２９年７月１０日 第二小法廷判決・民集７１巻６号８６１頁参照），当該事情は，特段の事 情に該当しないというべきである。
そして，無効の抗弁に対する訂正の再抗弁の主張は，本来，原審におい て適時に行うべきものであり，しかも，控訴人は，当審において，遅くと も控訴理由書の提出期限までに訂正の再抗弁の主張をすることができたに もかかわらず，これを行わず，第１回口頭弁論期日の４日前になって初め て，本件訂正の再抗弁の主張を記載した準備書面を提出したのであるから， 本件訂正の再抗弁の主張は，控訴人の少なくとも重大な過失により時機に 後れて提出された攻撃防御方法であるものというべきである。 また，当審において，控訴人に本件訂正の再抗弁を主張することを許す ことは，被控訴人に対し，訂正の再抗弁に対する更なる反論の機会を与え る必要が生じ，これに対する控訴人の再反論等も想定し得ることから，こ れにより訴訟の完結を遅延させることとなることは明らかである。 そこで，控訴人の本件訂正の再抗弁の主張は，民事訴訟法２９７条にお いて準用する１５７条１項に基づき，これを却下したものである。
2018.10. 4
平成30(行ケ)10046 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月26日 知的財産高等裁判所
不使用取消審判(商50条)に対する審決取消し訴訟です。商品「ウィッグ」を展示した各展示ブースで来訪者に対し販促品として無償配布した行為は，商標法２条３項８号の「商品に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当するか？が争われました。
上記認定事実によれば，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記各併設 展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品の広 告の一環として行われたものと認められる。 そして，本件付箋紙の見開き内面部分に掲載された本件使用商標は，全体 として「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているものと認められることは，前記２(2)認定の とおりである。 そうすると，本件付箋紙は，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品（「ス ヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たるものであって，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記商品に関する広告に本件使用商標を付＼nして頒布する行為（商標法２条３項８号）に該当するものと認められる。 したがって，本件審決における商標法２条３項８号該当性の判断に誤 りはない。
(2) これに対し原告は，1)本件商標は，被告のウェブサイト，被告が運営 する通販サイト，商品「ウィッグ」のいずれにも，これまで一切使用された ことはなく，被告の公式キャラクターも，これまで商品「ウィッグ」に使用 されたことはなかったことに照らすと，本件付箋紙は，被告そのものを広告 するためのノベルティ（販促品）と認識されるにとどまる，2)本件付箋紙の 見開き内面部分の文章の記載は，「ウィッグ」の語が含まれているというだ けであって，商品自体を宣伝したものではなく，「ウィッグ」の前に「スヴ ェンソンの」と付いているように，被告と商品「ウィッグ」との関係を強調したものであり，本件使用商標と商品「ウィッグ」とのつながりを示すもの＼nとはいえないなどとして，本件付箋紙は，単なる被告を宣伝広告するノベル ティ（販促品）に過ぎず，商品「ウィッグ」の宣伝広告とはいえないし，商 品「ウィッグ」との具体的関係において使用されているものとはいえないか ら，本件付箋紙は，商標法２条３項８号所定の「商品に関する広告」に該当 せず，被告による本件付箋紙の配布行為は，同号に該当しない旨主張する。 しかしながら，前記(1)認定のとおり，被告による本件付箋紙の配布行為 は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッ グ等の商品の広告の一環として行われたものであり，本件付箋紙は，被告の 販売する医療用ウィッグ等の商品（「スヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たり，上記商品に関する広告に該当するものと認められる。＼nもっとも，本件付箋紙の表紙部分を含む本件付箋紙全体の記載内容（前記２(1)）に照らすと，本件付箋紙は，被告それ自体を広告する広告媒体とし ての機能をも有するものと認められるが，そのことは，本件付箋紙が上記商品に関する広告に該当することを否定する事情になるものではない。また，＼n本件付箋紙に「ウィッグ」に関する具体的な商品情報の記載がないことは， 本件使用商標が本件付箋紙において「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているとの認定の妨＼nげになるものではなく（前記２(3)），しかも，被告による本件付箋紙の配 布行為は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用 ウィッグ等の商品の展示とともに行われたのであるから，本件付箋紙の配布 を受けた参加者は，本件付箋紙は，上記商品の広告のために配布されたもの と認識したものと認められる。
上記認定事実によれば，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記各併設 展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品の広 告の一環として行われたものと認められる。 そして，本件付箋紙の見開き内面部分に掲載された本件使用商標は，全体 として「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているものと認められることは，前記２(2)認定の とおりである。 そうすると，本件付箋紙は，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品（「ス ヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たるものであって，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記商品に関する広告に本件使用商標を付＼nして頒布する行為（商標法２条３項８号）に該当するものと認められる。 したがって，本件審決における商標法２条３項８号該当性の判断に誤 りはない。
(2) これに対し原告は，1)本件商標は，被告のウェブサイト，被告が運営 する通販サイト，商品「ウィッグ」のいずれにも，これまで一切使用された ことはなく，被告の公式キャラクターも，これまで商品「ウィッグ」に使用 されたことはなかったことに照らすと，本件付箋紙は，被告そのものを広告 するためのノベルティ（販促品）と認識されるにとどまる，2)本件付箋紙の 見開き内面部分の文章の記載は，「ウィッグ」の語が含まれているというだ けであって，商品自体を宣伝したものではなく，「ウィッグ」の前に「スヴ ェンソンの」と付いているように，被告と商品「ウィッグ」との関係を強調したものであり，本件使用商標と商品「ウィッグ」とのつながりを示すもの＼nとはいえないなどとして，本件付箋紙は，単なる被告を宣伝広告するノベル ティ（販促品）に過ぎず，商品「ウィッグ」の宣伝広告とはいえないし，商 品「ウィッグ」との具体的関係において使用されているものとはいえないか ら，本件付箋紙は，商標法２条３項８号所定の「商品に関する広告」に該当 せず，被告による本件付箋紙の配布行為は，同号に該当しない旨主張する。 しかしながら，前記(1)認定のとおり，被告による本件付箋紙の配布行為 は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッ グ等の商品の広告の一環として行われたものであり，本件付箋紙は，被告の 販売する医療用ウィッグ等の商品（「スヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たり，上記商品に関する広告に該当するものと認められる。＼nもっとも，本件付箋紙の表紙部分を含む本件付箋紙全体の記載内容（前記２(1)）に照らすと，本件付箋紙は，被告それ自体を広告する広告媒体とし ての機能をも有するものと認められるが，そのことは，本件付箋紙が上記商品に関する広告に該当することを否定する事情になるものではない。また，＼n本件付箋紙に「ウィッグ」に関する具体的な商品情報の記載がないことは， 本件使用商標が本件付箋紙において「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているとの認定の妨＼nげになるものではなく（前記２(3)），しかも，被告による本件付箋紙の配 布行為は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用 ウィッグ等の商品の展示とともに行われたのであるから，本件付箋紙の配布 を受けた参加者は，本件付箋紙は，上記商品の広告のために配布されたもの と認識したものと認められる。
2018.10. 4
平成30(行ケ)10065 商標登録取消決定取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月19日 知的財産高等裁判所
審決は、商4条1項11号の異議申立について類似と判断しました。知財高裁はこれを維持しました。争点は一部を抽出できるか否かです。
本件商標の構成中，欧文字部分は，ＡとＣがやや図案化されているもの＼nの，その形状から，「ＡiＣＯＭ」の文字からなるものと認識できるから，同部分か らは「アイコム」との称呼が生じる。「亜太電信」からなる本件商標の漢字部分から は「アタデンシン」との称呼が生じる。 上記のような両部分から生ずる称呼に加え，欧文字部分と漢字部分が，いずれも 造語であって何らの観念も生じないものであること，欧文字部分と漢字部分が，異 なる種類の文字で，前記のとおり上下に２段に分けて横書きで記載されていること を考え併せると，欧文字部分と漢字部分との間に外観や観念上，何らかの関連性が あるとは認められないものである。また，この両部分を併せた称呼である「アイコ ムアタデンシン」はやや冗長である。 本件商標の構成中，図形部分についても，何らの称呼や観念も生じないものであ＼nり，外観，称呼及び観念の各点で欧文字部分及び漢字部分のいずれとも何らの関連 性が認められないものである。 そして，上記のような各構成部分は，いずれも指定商品との関係でその内容，属＼n性，品質等を表すものとはいえず，各構＼成部分は，指定商品との関係でそれぞれ独 立して出所識別機能を有し得るものといえる。＼nさらに，上記アのとおり，「ＡiＣＯＭ」の欧文字部分が，図案化されて漢字部分 よりも大きく記載され，かつ「ｉ」の部分に赤色が用いられている。 そうすると，本件商標の各構成部分が，分離して観察することが取引上不自然で＼nあると思われるほど不可分的に結合しているとは認められず，本件商標から「Ａｉ ＣＯＭ」の欧文字部分を要部として観察することが許されるというべきである。 なお，結合商標においては要部が複数生じることもあるのであり，「亜太電信」の 漢字部分が要部となるとしても，そのことによって直ちに「ＡiＣＯＭ」の欧文字部 分が要部とならなくなるものではない。
(2) 原告は，本件商標の欧文字部分の冒頭が「Ｖ」を逆にしたものであること などから，欧文字部分は，「ＡiＣＯＭ」とは認識されないと主張する。 しかし，欧文字部分の冒頭の文字について，確かに欧文字の「Ａ」をそのまま記 載したものではないが，同じ長さの２本の直線が上部において鋭角に交差されてい るという外郭の形状は，「Ａ」と同一である。また，本件商標と同様に，「Ａ」の文 字の内側にある直線を省略して図案化している例は，他の企業の標章にも複数見受 けられる（乙２０～２６）。一方，欧文字部分の冒頭の文字について，それが原告の 主張するように，欧文字の「Ｖ」を逆にしたものであると認識させる契機となるよ うなものは，何ら見当たらない。そうすると，本件商標に接した者が，欧文字部分 の冒頭の文字を「Ｖ」を逆にしたものと認識するとは認められず，上記のとおり， 「Ａ」と認識するものと認められる。 また，欧文字部分の３文字目についても，図案化されてはいるものの，円弧の右 側に開口部があり，同開口部が円弧の中央部にあるなどの特徴は欧文字の「Ｃ」と 同一である。加えて，他の標章について，本件商標と同じような態様で「Ｃ」を図 案化している例や本件商標と同様に「Ｃ」の右側開口部に他の欧文字を挟み込んで 図案化している例が見受けられること（乙２７～３８）も踏まえると，本件商標に 接した者が，欧文字部分の３文字目を欧文字の「Ｃ」と容易に認識するものと認め られる。
本件商標の構成中，欧文字部分は，ＡとＣがやや図案化されているもの＼nの，その形状から，「ＡiＣＯＭ」の文字からなるものと認識できるから，同部分か らは「アイコム」との称呼が生じる。「亜太電信」からなる本件商標の漢字部分から は「アタデンシン」との称呼が生じる。 上記のような両部分から生ずる称呼に加え，欧文字部分と漢字部分が，いずれも 造語であって何らの観念も生じないものであること，欧文字部分と漢字部分が，異 なる種類の文字で，前記のとおり上下に２段に分けて横書きで記載されていること を考え併せると，欧文字部分と漢字部分との間に外観や観念上，何らかの関連性が あるとは認められないものである。また，この両部分を併せた称呼である「アイコ ムアタデンシン」はやや冗長である。 本件商標の構成中，図形部分についても，何らの称呼や観念も生じないものであ＼nり，外観，称呼及び観念の各点で欧文字部分及び漢字部分のいずれとも何らの関連 性が認められないものである。 そして，上記のような各構成部分は，いずれも指定商品との関係でその内容，属＼n性，品質等を表すものとはいえず，各構＼成部分は，指定商品との関係でそれぞれ独 立して出所識別機能を有し得るものといえる。＼nさらに，上記アのとおり，「ＡiＣＯＭ」の欧文字部分が，図案化されて漢字部分 よりも大きく記載され，かつ「ｉ」の部分に赤色が用いられている。 そうすると，本件商標の各構成部分が，分離して観察することが取引上不自然で＼nあると思われるほど不可分的に結合しているとは認められず，本件商標から「Ａｉ ＣＯＭ」の欧文字部分を要部として観察することが許されるというべきである。 なお，結合商標においては要部が複数生じることもあるのであり，「亜太電信」の 漢字部分が要部となるとしても，そのことによって直ちに「ＡiＣＯＭ」の欧文字部 分が要部とならなくなるものではない。
(2) 原告は，本件商標の欧文字部分の冒頭が「Ｖ」を逆にしたものであること などから，欧文字部分は，「ＡiＣＯＭ」とは認識されないと主張する。 しかし，欧文字部分の冒頭の文字について，確かに欧文字の「Ａ」をそのまま記 載したものではないが，同じ長さの２本の直線が上部において鋭角に交差されてい るという外郭の形状は，「Ａ」と同一である。また，本件商標と同様に，「Ａ」の文 字の内側にある直線を省略して図案化している例は，他の企業の標章にも複数見受 けられる（乙２０～２６）。一方，欧文字部分の冒頭の文字について，それが原告の 主張するように，欧文字の「Ｖ」を逆にしたものであると認識させる契機となるよ うなものは，何ら見当たらない。そうすると，本件商標に接した者が，欧文字部分 の冒頭の文字を「Ｖ」を逆にしたものと認識するとは認められず，上記のとおり， 「Ａ」と認識するものと認められる。 また，欧文字部分の３文字目についても，図案化されてはいるものの，円弧の右 側に開口部があり，同開口部が円弧の中央部にあるなどの特徴は欧文字の「Ｃ」と 同一である。加えて，他の標章について，本件商標と同じような態様で「Ｃ」を図 案化している例や本件商標と同様に「Ｃ」の右側開口部に他の欧文字を挟み込んで 図案化している例が見受けられること（乙２７～３８）も踏まえると，本件商標に 接した者が，欧文字部分の３文字目を欧文字の「Ｃ」と容易に認識するものと認め られる。
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2018.10. 4
平成30(行ケ)10040 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月12日 知的財産高等裁判所
文字の一部を図案化した商標について、元の読みが生ずるのかが争われました。知財高裁は、生ずるとした審決を維持しました。本件商標は判決文中にあります。
本願商標は，前記第２の２のとおり，本件図形部分と欧文字「ＯＧＧＹ」 とを横一列に記載して成る。欧文字「ＯＧＧＹ」の高さは，本件図形部分の高さの 半分程度であるが，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の下端は概ね同一線上に あり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の間隔は，本件図形部分と「Ｏ」との 間隔も含め，概ね等間隔である。
(2) 本件図形部分は，横長の楕円形状を半分にし，その断面に当たる左側の縦 線の上下両端に，左向きに矩形の小さな突起を配した図形の全体を黒塗りにし，そ の中央部に右横向きの四足動物と思しき絵柄をシルエット状に白抜きにしたもので ある。本件図形部分は，左側が縦線，右側が弧線の半楕円形状の輪郭を有し，その 内部の相当部分が白抜きとなっている点において，厚みのあるセリフ（字画末端部 にある爪のような張り出し部）を有する欧文字「Ｄ」と共通した形状を有している （乙３，４）。 前記(1)のとおり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」は，その下端が概ね同一 線上にあり，概ね等間隔に配置されている上，欧文字「ＯＧＧＹ」は直ちに特定の 意味を有する成語とは認識できないところ，本件図形部分が上記のような形状を有 していることから，本件図形部分を欧文字「Ｄ」であるとして，本願商標全体をみ ると，「ＤＯＧＧＹ」という構成となる。これが「犬の」という意味を有する英単語＼nであることは，我が国においても容易に理解されるものであり（甲１３～２３，２ ５～３０，乙６），特定の意味を有する平易な英単語として認識することができる。 また，本件図形部分の内側に白抜きされた右横向きの四足動物と思しき絵柄は， 三角形の耳を立てているという形状や，胴体の半分に満たない長さの細い尾を胴体 と略平行に持ち上げているという尾の形状，その他，顔，胴体，足等の各部位の大 きさ，形状，配置等から，「犬」を表したものと容易に理解することができる。＼nそこで，本件図形部分を欧文字「Ｄ」であるとした場合の本願商標全体の欧文字 の構成と，本件図形部分の内側に白抜きされた絵柄との間にも，関連性があること＼nを容易に理解することができる。 そうすると，本願商標に接した需要者は，本件図形部分は，欧文字「Ｄ」を図案 化したものであると理解するものと認められる。
(3) 本願商標は，前記(1)のとおり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の下 端を概ね同一線上にして，概ね等間隔で，横一列に記載して成るものであり，また， 前記(2)のとおり，欧文字「Ｄ」を図案化した本件図形部分と，欧文字「ＯＧＧＹ」 とは，一体として一つの英単語を構成しているものである。＼nそうすると，本願商標は，欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解されるその全体の構成か＼nら，「ドギー」という称呼を生じ，「犬の」という観念を生じるものと認められる。
・・・
前記１，２のとおり，本願商標と引用商標からは，「ドギー」という同一の称呼及 び「犬の」という同一の観念が生じる。 また，本願商標と引用商標とは，外観において，欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解さ れる構成を有する点において共通する。＼nそうすると，本願商標と引用商標とは，外観において，「Ｄ」の図案化の有無や， 片仮名部分の付加の有無などが相違するが，その図案化の程度や片仮名部分が欧文 字部分の読みを表したものにすぎないこと等を勘案すると，両商標を場所と時間を＼n異にして離隔的に観察した場合，両商標の称呼及び観念が同一であり，外観におい ても欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解される構成を有する点が共通することから，商品＼nの出所を誤認混同するおそれがあるものと認められる。
本願商標は，前記第２の２のとおり，本件図形部分と欧文字「ＯＧＧＹ」 とを横一列に記載して成る。欧文字「ＯＧＧＹ」の高さは，本件図形部分の高さの 半分程度であるが，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の下端は概ね同一線上に あり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の間隔は，本件図形部分と「Ｏ」との 間隔も含め，概ね等間隔である。
(2) 本件図形部分は，横長の楕円形状を半分にし，その断面に当たる左側の縦 線の上下両端に，左向きに矩形の小さな突起を配した図形の全体を黒塗りにし，そ の中央部に右横向きの四足動物と思しき絵柄をシルエット状に白抜きにしたもので ある。本件図形部分は，左側が縦線，右側が弧線の半楕円形状の輪郭を有し，その 内部の相当部分が白抜きとなっている点において，厚みのあるセリフ（字画末端部 にある爪のような張り出し部）を有する欧文字「Ｄ」と共通した形状を有している （乙３，４）。 前記(1)のとおり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」は，その下端が概ね同一 線上にあり，概ね等間隔に配置されている上，欧文字「ＯＧＧＹ」は直ちに特定の 意味を有する成語とは認識できないところ，本件図形部分が上記のような形状を有 していることから，本件図形部分を欧文字「Ｄ」であるとして，本願商標全体をみ ると，「ＤＯＧＧＹ」という構成となる。これが「犬の」という意味を有する英単語＼nであることは，我が国においても容易に理解されるものであり（甲１３～２３，２ ５～３０，乙６），特定の意味を有する平易な英単語として認識することができる。 また，本件図形部分の内側に白抜きされた右横向きの四足動物と思しき絵柄は， 三角形の耳を立てているという形状や，胴体の半分に満たない長さの細い尾を胴体 と略平行に持ち上げているという尾の形状，その他，顔，胴体，足等の各部位の大 きさ，形状，配置等から，「犬」を表したものと容易に理解することができる。＼nそこで，本件図形部分を欧文字「Ｄ」であるとした場合の本願商標全体の欧文字 の構成と，本件図形部分の内側に白抜きされた絵柄との間にも，関連性があること＼nを容易に理解することができる。 そうすると，本願商標に接した需要者は，本件図形部分は，欧文字「Ｄ」を図案 化したものであると理解するものと認められる。
(3) 本願商標は，前記(1)のとおり，本件図形部分及び欧文字「ＯＧＧＹ」の下 端を概ね同一線上にして，概ね等間隔で，横一列に記載して成るものであり，また， 前記(2)のとおり，欧文字「Ｄ」を図案化した本件図形部分と，欧文字「ＯＧＧＹ」 とは，一体として一つの英単語を構成しているものである。＼nそうすると，本願商標は，欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解されるその全体の構成か＼nら，「ドギー」という称呼を生じ，「犬の」という観念を生じるものと認められる。
・・・
前記１，２のとおり，本願商標と引用商標からは，「ドギー」という同一の称呼及 び「犬の」という同一の観念が生じる。 また，本願商標と引用商標とは，外観において，欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解さ れる構成を有する点において共通する。＼nそうすると，本願商標と引用商標とは，外観において，「Ｄ」の図案化の有無や， 片仮名部分の付加の有無などが相違するが，その図案化の程度や片仮名部分が欧文 字部分の読みを表したものにすぎないこと等を勘案すると，両商標を場所と時間を＼n異にして離隔的に観察した場合，両商標の称呼及び観念が同一であり，外観におい ても欧文字「ＤＯＧＧＹ」と理解される構成を有する点が共通することから，商品＼nの出所を誤認混同するおそれがあるものと認められる。
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2018.09.28
平成29(ワ)43698 商標権侵害行為差止等請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年9月12日 東京地方裁判所
ＪＡＬの文字部分が南急となっているＪＡＬマークと似た標章の使用について、不競法2条1項2号違反と判断されました。最後に両当事者の商標があります。
不競法２条１項２号の「類似」に該当するか否かは，取引の実情の下において， 需要者又は取引者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両 者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。 イ これを本件についてみるに，原告表示と被告標章とは，外観において，いずれ＼nも，円形に収まるように描かれた鶴ないし鳥類の頭部，首元及び翼から成り，正面か らみて左を向いた鶴ないし鳥類の頭部及び首元を囲むような態様で，下部から頂点に 向かって円形の外周に沿うように翼が描かれた全体として円形の赤色の図形であり， 鶴ないし鳥類の頭部，首及び翼の形状や赤色の色彩が共通する。他方，被告標章の図 形には鶴ないし鳥類の頭部に目とみられる白抜きされた小さい円形様の部分が存在 するのに対して，原告表示にはそれが存在しない点，原告表＼示と被告標章の円形の内 側下部には，円形の直径と比較して縦が５分の１ないし７分の１程度，横が２分の１ 程度の大きさで白色の文字が記されているところ，原告表示には「ＪＡＬ」との文字＼nが，被告標章には「南急」との文字が記載されている点で相違する。また，原告表示＼nのうち「ＪＡＬ」との文字は，「ジャル」との称呼を有するのに対し，被告標章のうち 「南急」との文字は「ナンキュウ」との称呼を有し，これらの称呼は相違する。さら に，原告表示と被告標章は，全体として鶴ないし鳥類の観念を生ずる点が共通する。＼n以上の共通点及び相違点を総合すると，相違点である白抜きされた部分や文字部分 は，図形全体に占める割合がそれほど大きなものではなく，地の色と同じ色彩である 白色が用いられていること，文字部分は図形全体の下方に一般的なフォントで示され ているにすぎないことからすれば，原告表示及び被告標章の図形全体及び各構＼成部分 の形状や色彩の共通点は，上記相違点よりも需要者に強い印象を与えるものであると 評価することができる。したがって，原告表示と被告標章については，称呼が相違す＼nるものではあるが，需要者が外観及び観念に基づく印象として，両者を全体的に類似 のものと受け取るおそれがあると認められる。
ウ これに対し，被告は，全体を観察すれば，原告表示と被告標章は役務の出所に＼nつき誤認混同を生ずるおそれはなく，類似するとはいえない旨を主張するが，不競法 ２条１項１号の不正競争においては，混同が発生する可能性があるのか否かが重視さ＼nれるべきであるのに対し，同項２号の不正競争にあっては，著名な商品等表示とそれ＼nを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，稀釈化を引き起こすような程度 に類似しているような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品等表＼示を想起させる ほど類似しているような表示か否かを検討すべきものであるから，被告指摘の事情は＼n類似性の判断に影響を与えるものではなく，失当である。
不競法２条１項２号の「類似」に該当するか否かは，取引の実情の下において， 需要者又は取引者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両 者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。 イ これを本件についてみるに，原告表示と被告標章とは，外観において，いずれ＼nも，円形に収まるように描かれた鶴ないし鳥類の頭部，首元及び翼から成り，正面か らみて左を向いた鶴ないし鳥類の頭部及び首元を囲むような態様で，下部から頂点に 向かって円形の外周に沿うように翼が描かれた全体として円形の赤色の図形であり， 鶴ないし鳥類の頭部，首及び翼の形状や赤色の色彩が共通する。他方，被告標章の図 形には鶴ないし鳥類の頭部に目とみられる白抜きされた小さい円形様の部分が存在 するのに対して，原告表示にはそれが存在しない点，原告表＼示と被告標章の円形の内 側下部には，円形の直径と比較して縦が５分の１ないし７分の１程度，横が２分の１ 程度の大きさで白色の文字が記されているところ，原告表示には「ＪＡＬ」との文字＼nが，被告標章には「南急」との文字が記載されている点で相違する。また，原告表示＼nのうち「ＪＡＬ」との文字は，「ジャル」との称呼を有するのに対し，被告標章のうち 「南急」との文字は「ナンキュウ」との称呼を有し，これらの称呼は相違する。さら に，原告表示と被告標章は，全体として鶴ないし鳥類の観念を生ずる点が共通する。＼n以上の共通点及び相違点を総合すると，相違点である白抜きされた部分や文字部分 は，図形全体に占める割合がそれほど大きなものではなく，地の色と同じ色彩である 白色が用いられていること，文字部分は図形全体の下方に一般的なフォントで示され ているにすぎないことからすれば，原告表示及び被告標章の図形全体及び各構＼成部分 の形状や色彩の共通点は，上記相違点よりも需要者に強い印象を与えるものであると 評価することができる。したがって，原告表示と被告標章については，称呼が相違す＼nるものではあるが，需要者が外観及び観念に基づく印象として，両者を全体的に類似 のものと受け取るおそれがあると認められる。
ウ これに対し，被告は，全体を観察すれば，原告表示と被告標章は役務の出所に＼nつき誤認混同を生ずるおそれはなく，類似するとはいえない旨を主張するが，不競法 ２条１項１号の不正競争においては，混同が発生する可能性があるのか否かが重視さ＼nれるべきであるのに対し，同項２号の不正競争にあっては，著名な商品等表示とそれ＼nを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，稀釈化を引き起こすような程度 に類似しているような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品等表＼示を想起させる ほど類似しているような表示か否かを検討すべきものであるから，被告指摘の事情は＼n類似性の判断に影響を与えるものではなく，失当である。
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2018.09.28
平成30(ム)10003 特許権侵害行為差止等請求再審事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月18日 知的財産高等裁判所
技術的範囲に属しないとして確定した前訴判決について、対象特許が訂正で範囲が変わったので再審を求めました。知財高裁（2部）は、特１０４条の４には該当しないが、前訴で技術的範囲に属しなかった被疑侵害品が属することはあり得ないとして、請求を棄却しました。
（ム）の事件番号は初めてみました。
１ 特許法１０４条の４は，特許権侵害訴訟の終局判決が確定した後に同条３号 所定の特許請求の範囲の訂正をすべき旨の審決であって政令で定めるもの（以下， 「３号訂正審決」という。）が確定したときは，上記訴訟の当事者であった者は終局 判決に対する再審の訴えにおいて３号訂正審決が確定したことを主張することがで きないと規定している。その趣旨は，特許権侵害訴訟の当事者は，同法１０４条の ３により，無効の抗弁及びいわゆる訂正の再抗弁（訂正により無効の抗弁に係る無 効理由が解消されることを理由とする再抗弁）を主張することができ，判決の基礎 となる特許の有効性及びその範囲につき，主張立証する機会と権能を有しているこ＼nとから，そうであるにもかかわらず，上記訴訟の判決が確定した後に，特許の有効 性及びその範囲につき判決と異なる内容の審決が確定したことを理由として確定判 決を覆すことができるとすることは，紛争の蒸し返しであり，特許権侵害訴訟の紛 争解決機能や法的安定性の観点から適切ではないことにあると解される。そして，＼n特許法施行令８条２号は，特許権侵害訴訟の終局判決が特許権者の敗訴判決である 場合には，「当該訴訟において立証された事実を根拠として当該特許が・・・特許無 効審判により無効にされないようにするためのものである審決」が３号訂正審決に 当たると規定している。前記第２の２(3)のとおり，再審被告両名は，基本事件にお いて無効の抗弁を主張していないから，本件訂正認容審決は，特許法施行令８条２ 号所定の「当該訴訟において立証された事実を根拠として当該特許が・・・特許無 効審判により無効にされないようにするためのものである審決」ではなく，３号訂 正審決には当たらない。
２ しかし，特許法は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面を訂正 するために訂正審判を請求することを認める一方（同法１２６条１項本文），その訂 正は，特許請求の範囲の減縮を含む所定の事項を目的とするものに限って許される ものとし（同項ただし書），さらに，「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更す るものであってはならない」としている（同条６項）。これは，訂正を認める旨の審 決が確定したときは，訂正の効果は特許出願の時点まで遡って生じ（同法１２８条）， しかも，訂正された明細書，特許請求の範囲又は図面に基づく特許権の効力は不特 定多数の一般第三者に及ぶものであることに鑑み，特許請求の範囲の記載に対する 一般第三者の信頼を保護することを目的とするものであり，特に，同法１２６条６ 項の規定は，訂正前の特許請求の範囲には含まれない発明が訂正後の特許請求の範 囲に含まれることとなると，第三者にとって不測の不利益が生じるおそれがあるた め，そうした事態が生じないことを担保する趣旨の規定であると解される。このよ うに，特許法は，訂正前の特許発明の技術的範囲に属しない被疑侵害品は，訂正後 の特許発明の技術的範囲に属しないことを保障しているのであるから，被疑侵害品 が特許発明の技術的範囲に属しないことを理由とする請求棄却判決が確定した後に， 特許権者が訂正認容審決を得て，再審の訴えにおいて被疑侵害品が訂正後の特許発 明の技術的範囲に属する旨主張することは，特許法がおよそ予定していないものと＼nいうべきである。そして，再審原告は，基本事件において，前訴判決の基礎となる 本件特許に係る発明（本件発明及び本件訂正発明）の技術的範囲につき，主張立証 する機会と権能を有していたのであるから，前訴判決が確定した後に，本件訂正認＼n容審決が確定したという，特許法がおよそ予定していない理由によって，前訴判決＼nを覆すことができるとすることは，紛争の蒸し返しであり，特許権侵害訴訟の紛争 解決機能や法的安定性の観点から適切ではなく，特許法１０４条の４の規定の趣旨＼nにかなわないということができる。なお，再審原告は，前記第２の２(3)のとおり， 基本事件の係属中に第一次訂正を行っていたのであり，基本事件の係属中に本件訂 正認容審決を得ることができなかったというべき事情も認められない。 これらの事情を考慮すると，再審原告が本件訂正認容審決が確定したことを再審 事由として主張することは，特許法１０４条の４並びに同法１２６条１項ただし書 及び同条６項の各規定の趣旨に照らし許されないものというべきである。 ３ 前記２によると，再審原告は，本件訂正認容審決が確定したことを主張する ことができないから，前訴判決の基礎となった行政処分である本件特許権に係る特 許査定が後の行政処分である本件訂正認容審決により変更されたことを理由として 民訴法３３８条１項８号の再審事由がある旨の主張は，その前提を欠くものであり， 理由がない。
（ム）の事件番号は初めてみました。
１ 特許法１０４条の４は，特許権侵害訴訟の終局判決が確定した後に同条３号 所定の特許請求の範囲の訂正をすべき旨の審決であって政令で定めるもの（以下， 「３号訂正審決」という。）が確定したときは，上記訴訟の当事者であった者は終局 判決に対する再審の訴えにおいて３号訂正審決が確定したことを主張することがで きないと規定している。その趣旨は，特許権侵害訴訟の当事者は，同法１０４条の ３により，無効の抗弁及びいわゆる訂正の再抗弁（訂正により無効の抗弁に係る無 効理由が解消されることを理由とする再抗弁）を主張することができ，判決の基礎 となる特許の有効性及びその範囲につき，主張立証する機会と権能を有しているこ＼nとから，そうであるにもかかわらず，上記訴訟の判決が確定した後に，特許の有効 性及びその範囲につき判決と異なる内容の審決が確定したことを理由として確定判 決を覆すことができるとすることは，紛争の蒸し返しであり，特許権侵害訴訟の紛 争解決機能や法的安定性の観点から適切ではないことにあると解される。そして，＼n特許法施行令８条２号は，特許権侵害訴訟の終局判決が特許権者の敗訴判決である 場合には，「当該訴訟において立証された事実を根拠として当該特許が・・・特許無 効審判により無効にされないようにするためのものである審決」が３号訂正審決に 当たると規定している。前記第２の２(3)のとおり，再審被告両名は，基本事件にお いて無効の抗弁を主張していないから，本件訂正認容審決は，特許法施行令８条２ 号所定の「当該訴訟において立証された事実を根拠として当該特許が・・・特許無 効審判により無効にされないようにするためのものである審決」ではなく，３号訂 正審決には当たらない。
２ しかし，特許法は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面を訂正 するために訂正審判を請求することを認める一方（同法１２６条１項本文），その訂 正は，特許請求の範囲の減縮を含む所定の事項を目的とするものに限って許される ものとし（同項ただし書），さらに，「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更す るものであってはならない」としている（同条６項）。これは，訂正を認める旨の審 決が確定したときは，訂正の効果は特許出願の時点まで遡って生じ（同法１２８条）， しかも，訂正された明細書，特許請求の範囲又は図面に基づく特許権の効力は不特 定多数の一般第三者に及ぶものであることに鑑み，特許請求の範囲の記載に対する 一般第三者の信頼を保護することを目的とするものであり，特に，同法１２６条６ 項の規定は，訂正前の特許請求の範囲には含まれない発明が訂正後の特許請求の範 囲に含まれることとなると，第三者にとって不測の不利益が生じるおそれがあるた め，そうした事態が生じないことを担保する趣旨の規定であると解される。このよ うに，特許法は，訂正前の特許発明の技術的範囲に属しない被疑侵害品は，訂正後 の特許発明の技術的範囲に属しないことを保障しているのであるから，被疑侵害品 が特許発明の技術的範囲に属しないことを理由とする請求棄却判決が確定した後に， 特許権者が訂正認容審決を得て，再審の訴えにおいて被疑侵害品が訂正後の特許発 明の技術的範囲に属する旨主張することは，特許法がおよそ予定していないものと＼nいうべきである。そして，再審原告は，基本事件において，前訴判決の基礎となる 本件特許に係る発明（本件発明及び本件訂正発明）の技術的範囲につき，主張立証 する機会と権能を有していたのであるから，前訴判決が確定した後に，本件訂正認＼n容審決が確定したという，特許法がおよそ予定していない理由によって，前訴判決＼nを覆すことができるとすることは，紛争の蒸し返しであり，特許権侵害訴訟の紛争 解決機能や法的安定性の観点から適切ではなく，特許法１０４条の４の規定の趣旨＼nにかなわないということができる。なお，再審原告は，前記第２の２(3)のとおり， 基本事件の係属中に第一次訂正を行っていたのであり，基本事件の係属中に本件訂 正認容審決を得ることができなかったというべき事情も認められない。 これらの事情を考慮すると，再審原告が本件訂正認容審決が確定したことを再審 事由として主張することは，特許法１０４条の４並びに同法１２６条１項ただし書 及び同条６項の各規定の趣旨に照らし許されないものというべきである。 ３ 前記２によると，再審原告は，本件訂正認容審決が確定したことを主張する ことができないから，前訴判決の基礎となった行政処分である本件特許権に係る特 許査定が後の行政処分である本件訂正認容審決により変更されたことを理由として 民訴法３３８条１項８号の再審事由がある旨の主張は，その前提を欠くものであり， 理由がない。
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2018.09.28
平成29(ワ)10742 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月19日 東京地方裁判所
加熱調理器の特許侵害事件です。裁判所（29部)は、技術的範囲に属しないと判断しました。均等侵害は主張されていません。原告はアイリスオーヤマです。
構成要件Ｅのうち，「調理容器の外殻」及び「最大径の調理容器」の意義につい＼nて検討する。 上記各文言は，調理容器との関係をもって加熱調理器の構成を示すものであり，＼n文言のみから一義的にその意義を明らかにすることができないことから，本件明細 書等の発明の詳細な説明の内容を考慮して検討する必要がある。そこで，１⑴にお いてみたとおりの本件明細書等の記載を考慮すると，本件明細書等（【０００３】， 20 【０００５】，【００２１】，【００２８】，【００２９】，【００３０】，【０ ０３２】）には，リング状枠はトッププレート上に印刷表示され，調理容器を有効＼nに加熱できる領域として使用者に示されるものであること（【０００３】），リン グ状枠は加熱部の領域を示し，鍋の最大径と同径で，鍋の外殻を表すものであるこ＼nと（【０００５】，【００２１】）及び加熱部は最大の鍋径と同径で，リング状枠 であること（【００２８】，【００２９】）が示され，これ以外に，上記各文言の 意義の解釈を導くような説明がされていることは認められない。そうすると，「最 大径の調理容器」は，トッププレート上に印刷表示され左右の加熱部の領域を示し，＼nまた，リング状枠と同径のものであり，また，「調理容器の外殻」と一致するもの であると解するのが一般的かつ自然である。 この点，被告は，構成要件Ｅの内容は不特定であるなどと主張するが，同主張は，＼n前記認定に照らし採用することができない。
(2) 被告製品関連製品の構成＼nア 原告は，別紙３被告製品説明書（原告）において，被告各製品は，「左ＩＨ ヒーター及び右ＩＨヒーター上で，調理容器の鍋底全体を加熱できる最大径である 直径２６ｃｍの領域を示す外殻線１１，１２」という構成を有し，これが「調理容＼n器の外殻」であり「最大径の調理容器」である旨主張する。そして，被告各製品を 除く被告製品関連製品も被告各製品と同様の構成を有する旨主張する。＼nイ しかしながら，前記⑴において認定したとおり，「調理容器の外殻」及び「最 大径の調理容器」は，トッププレート上に印刷表示された加熱部及び有効加熱領域＼nの領域を示すリング状枠と同径のものであるところ，原告の主張する外殻線１１， １２は，原告において付しているものにすぎず，トッププレート上に表示されてい＼nるものではないから，これらを「調理容器の外殻」又は「最大径の調理容器」であ るとみることはできない。そして，本件全証拠によっても，被告各製品には，加熱 部及び有効加熱領域を示す直径２６ｃｍのリング状枠が表示されているとは認めら＼nれず，加熱部及び有効加熱領域を示すリング状枠と同径である「調理容器の外殻」 及び「最大径の調理容器」が直径２６ｃｍであると認めることもできない。 原告は，「調理容器の外殻」は，鍋底の最大径であり，被告は被告各製品におい て鍋底が直径２６ｃｍまでの鍋を使用することができる旨説明しているから，被告 各製品の「最大径の調理容器」は２６ｃｍのものであると主張する。しかしながら， 被告において上記のように説明することが，被告各製品で使用可能な最大径の鍋底＼nを示すものといえるか否かについてひとまず措くとしても，前記⑴において認定し たとおり，「調理容器の外径」及び「最大径の調理容器」と同一であるリング状枠 及び有効加熱領域は，トッププレートに表示される必要があるのであって，表＼示さ れていない有効加熱領域に基づく原告の主張はその前提を欠き失当である。
(3) 小括
以上のとおり，被告各製品は，原告主張の「調理容器の鍋底全体を加熱できる最 大径である直径２６ｃｍの領域を示す外殻線」という構成を有するとは認められな＼nいから，この外殻線を前提に被告各製品が構成要件Ｅを充足するという原告の主張＼nは採用できず，ほかにこれを認めるに足りる証拠もない。また，被告各製品を除く 被告製品関連製品が構成要件Ｅを充足することを認めるに足りる証拠もない。＼nしたがって，その余の点について判断するまでもなく，被告製品関連製品は，構＼n成要件Ｅを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできな い。
構成要件Ｅのうち，「調理容器の外殻」及び「最大径の調理容器」の意義につい＼nて検討する。 上記各文言は，調理容器との関係をもって加熱調理器の構成を示すものであり，＼n文言のみから一義的にその意義を明らかにすることができないことから，本件明細 書等の発明の詳細な説明の内容を考慮して検討する必要がある。そこで，１⑴にお いてみたとおりの本件明細書等の記載を考慮すると，本件明細書等（【０００３】， 20 【０００５】，【００２１】，【００２８】，【００２９】，【００３０】，【０ ０３２】）には，リング状枠はトッププレート上に印刷表示され，調理容器を有効＼nに加熱できる領域として使用者に示されるものであること（【０００３】），リン グ状枠は加熱部の領域を示し，鍋の最大径と同径で，鍋の外殻を表すものであるこ＼nと（【０００５】，【００２１】）及び加熱部は最大の鍋径と同径で，リング状枠 であること（【００２８】，【００２９】）が示され，これ以外に，上記各文言の 意義の解釈を導くような説明がされていることは認められない。そうすると，「最 大径の調理容器」は，トッププレート上に印刷表示され左右の加熱部の領域を示し，＼nまた，リング状枠と同径のものであり，また，「調理容器の外殻」と一致するもの であると解するのが一般的かつ自然である。 この点，被告は，構成要件Ｅの内容は不特定であるなどと主張するが，同主張は，＼n前記認定に照らし採用することができない。
(2) 被告製品関連製品の構成＼nア 原告は，別紙３被告製品説明書（原告）において，被告各製品は，「左ＩＨ ヒーター及び右ＩＨヒーター上で，調理容器の鍋底全体を加熱できる最大径である 直径２６ｃｍの領域を示す外殻線１１，１２」という構成を有し，これが「調理容＼n器の外殻」であり「最大径の調理容器」である旨主張する。そして，被告各製品を 除く被告製品関連製品も被告各製品と同様の構成を有する旨主張する。＼nイ しかしながら，前記⑴において認定したとおり，「調理容器の外殻」及び「最 大径の調理容器」は，トッププレート上に印刷表示された加熱部及び有効加熱領域＼nの領域を示すリング状枠と同径のものであるところ，原告の主張する外殻線１１， １２は，原告において付しているものにすぎず，トッププレート上に表示されてい＼nるものではないから，これらを「調理容器の外殻」又は「最大径の調理容器」であ るとみることはできない。そして，本件全証拠によっても，被告各製品には，加熱 部及び有効加熱領域を示す直径２６ｃｍのリング状枠が表示されているとは認めら＼nれず，加熱部及び有効加熱領域を示すリング状枠と同径である「調理容器の外殻」 及び「最大径の調理容器」が直径２６ｃｍであると認めることもできない。 原告は，「調理容器の外殻」は，鍋底の最大径であり，被告は被告各製品におい て鍋底が直径２６ｃｍまでの鍋を使用することができる旨説明しているから，被告 各製品の「最大径の調理容器」は２６ｃｍのものであると主張する。しかしながら， 被告において上記のように説明することが，被告各製品で使用可能な最大径の鍋底＼nを示すものといえるか否かについてひとまず措くとしても，前記⑴において認定し たとおり，「調理容器の外径」及び「最大径の調理容器」と同一であるリング状枠 及び有効加熱領域は，トッププレートに表示される必要があるのであって，表＼示さ れていない有効加熱領域に基づく原告の主張はその前提を欠き失当である。
(3) 小括
以上のとおり，被告各製品は，原告主張の「調理容器の鍋底全体を加熱できる最 大径である直径２６ｃｍの領域を示す外殻線」という構成を有するとは認められな＼nいから，この外殻線を前提に被告各製品が構成要件Ｅを充足するという原告の主張＼nは採用できず，ほかにこれを認めるに足りる証拠もない。また，被告各製品を除く 被告製品関連製品が構成要件Ｅを充足することを認めるに足りる証拠もない。＼nしたがって，その余の点について判断するまでもなく，被告製品関連製品は，構＼n成要件Ｅを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできな い。
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2018.09.28
平成29(ワ)22417 損害賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年8月29日 東京地方裁判所
ＣＳ関連発明の侵害事件です。裁判所（29部)は、技術的範囲に属しないと判断しました。均等侵害も第1要件を満たさないとしました。
(2)本件各発明の意義
上記(1)の本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件特許の特許請求の範囲請 求項１及び３の記載によれば，本件各発明は，より広範で深い人間関係を結ぶための， 人脈関係登録システム，人脈関係登録方法とサーバ，人脈関係登録プログラムと当該 プログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体に関するものであり，より広＼n範で深い人間関係を結ぶことを積極的にサポートするために，上記人脈関係登録シス テム等を提供することを目的とするものであって，登録者相互間の合意によって人間 関係が結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに，人間関係を結んだ登録者の個人情 報又は識別情報を関連付けて記憶することで，個人情報又は識別情報を含む検索キー ワードによって第二の登録者と人間関係を結んでいる第三の登録者の個人情報又は 識別情報を検索することができるようにするという発明である，と認められる。
２ 被告サーバの構成について＼n証拠（甲１６，乙４，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告サーバにおいて，人間 関係を記憶する手順は，次のとおりであり，これを図示すると，別紙「被告サーバの 動作フロー」のとおりである（同別紙では，アカウント１号を甲，アカウント２号を 乙と表記している。）と認められる。すなわち，他のユーザと人間関係を結ぶ申＼請をす ることを意味する「友達申請」（以下，単に「友達申＼請」という。）をするユーザを「アカウント１号」，友達申請をされるユーザを「アカウント２号」として説明すると，1) アカウント１号が「友達申請をする」と示されたボタンをクリックする（画面０８），＼n2)被告サーバがアカウント１号に確認画面を送信する，3)アカウント１号が「送信す る」と示されたボタンをクリックする（画面０９），4)被告サーバが記憶手段に友達申＼n請に係るデータを登録する，5)被告サーバが記憶手段にアカウント１号及びアカウン ト２号の人間関係が結ばれた旨の友達リストの仮登録をする，6)被告サーバがアカウ ント２号に友達申請がされたことを通知する（画面１２），7)被告サーバがアカウン ト１号に友達申請の完了画面を送信する（画面１１），8)アカウント２号が被告サー バにアカウント１号のプロフィールを要求する（画面１３，１４），9)被告サーバが記 憶手段からアカウント１号のプロフィールを取得する，10)被告サーバがアカウント２ 号にアカウント１号のプロフィールを送信する，11)アカウント２号が「友達になる」 と示されたボタンをクリックする（画面１５），12)被告サーバが記憶手段の友達リス トを更新して本登録をし，友達として関連付けることが完了する，13)被告サーバがア カウント１号に友達申請が承認されたことを示すメール（甲１６）を送信する，とい＼nうものである。 そうすると，被告サービスにおいては，被告サーバの記憶手段にアカウント１号と アカウント２号の人間関係が結ばれたとして関連付けられた後に，アカウント１号に 対して友達申請が承認されたことを示すメールが送信されるという処理がされるの＼nであり，アカウント１号とアカウント２号が友達として記憶された後に，仮にアカウ ント１号に対し友達申請が承認された旨が通知されなかったとしても，被告サーバに＼nおいては，アカウント１号とアカウント２号が友達であると記憶されているといえる。
３ 争点１（被告サーバは，文言上，本件各発明の技術的範囲に属するか）について 事案に鑑み，まず，争点１－３（被告サーバは構成要件１Ｄ及び２Ｄを充足するか）＼nについて判断する。
(1) 構成要件１Ｄは，「上記第二のメッセージを送信したとき，上記第一の登録者＼nの個人情報と第二の登録者の個人情報とを関連付けて上記記憶手段に記憶する手段 と，」というものであり，本件発明１においては，サーバが，第二の登録者と人間関係 を結ぶことを希望する旨の第一の登録者からのメッセージである「第一のメッセージ」 を受信して同メッセージを第二の登録者の端末に送信し，第二の登録者からこれに合 意する旨のメッセージである「第二のメッセージ」を受信して，同メッセージを第一 の登録者に送信したことを条件として，又は送信した後で，第一の登録者の個人情報 と第二の登録者の個人情報とを関連付けて記憶手段に記憶するものとして規定して いるということができる。 そして，構成要件１Ｄの「個人情報」が「識別情報」に置き換えられているほかは，＼n構成要件１Ｄと文言を共通にする構＼成要件２Ｄについても，サーバが第二のメッセー ジを送信したことを条件として，又は送信した後で，第一の登録者の識別情報と第二 の登録者の識別情報とを関連付けて記憶手段に記憶するものとして規定していると 認められる。
(2) この点，原告は，構成要件１Ｄ及び２Ｄにおける「送信したとき」の「とき」＼nは「ある幅をもって考えられた時間」という意味であるとして，構成要件１Ｄ又は２＼nＤは，第一の登録者の個人情報又は識別情報を第二の登録者の個人情報又は識別情報 とが関連付けられた後に第二のメッセージが送信される場合をも含む旨を主張する が，「送信したとき」とは，送信したことを条件とする旨表す表＼現であると解釈するの が一般的かつ自然な解釈であるというべきであり，また，これが時を表す表＼現である と解釈したとしても，送信という動作が完了していることを表す表＼現が用いられてい ることからすると，送信することが関連付けることに先行すると解釈するのが一般的 かつ自然であって，本件明細書その他にも異なる解釈を導く説明は見当たらない。 したがって，構成要件１Ｄ及び２Ｄの記載は，送信の実行が先行し，その後に関連＼n付ける旨の実行がされることを規定していると解され，原告の上記主張を採用するこ とはできない。
(3)そこで，被告サービスについてみると，前記２において認定したとおり，被告 サービスにおいては，被告サーバの記憶手段に第一の登録者に相当するアカウント１ 号と第二の登録者に相当するアカウント２号が友達として登録されて関連付けるこ とが終了した後に，アカウント１号に対して友達申請が承認されたことを示すメール＼nが送信されるという処理がされるのであるから，被告サーバは，「第二のメッセージ を送信したとき」に，「上記第一の登録者の個人情報と第二の登録者の個人情報とを 関連付けて上記記憶手段に記憶する手段」又は「上記第一の登録者の識別情報と第二 の登録者の識別情報とを関連付けて上記記憶手段に記憶する手段」を有しているとい うことはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告サー バは，構成要件１Ｄ及び２Ｄを充足しない。＼nよって，被告サーバは，文言上，本件各発明の技術的範囲に属すると認めることは できない。
・・・・
これを本件についてみると，前記１(2)で説示したとおり，本件各発明は，より 広範で深い人間関係を結ぶための，人脈関係登録システム，人脈関係登録方法とサー バ，人脈関係登録プログラムと当該プログラムを記録したコンピュータ読取可能な記＼n録媒体に関するものであり，より広範で深い人間関係を結ぶことを積極的にサポート するために，上記人脈関係登録システム等を提供することを目的とするものであって， 登録者相互間の合意によって人間関係が結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに， 人間関係を結んだ登録者の個人情報又は識別情報を関連付けて記憶することで，個人 情報又は識別情報を含む検索キーワードによって第二の登録者と人間関係を結んで いる第三の登録者の個人情報又は識別情報を検索することができるようにするとい う発明である。そして，登録者相互間の合意は，メールの交換によって行われるもの されている（段落【００１１】，【００１５】）。そうすると，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信したとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶＼nする」という構成は，登録者相互間の合意（メッセージの交換）によって人間関係が＼n結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに，人間関係を結んだ登録者の個人情報又は 識別情報を関連付けて記憶するという課題解決手段を具体的な構成として特定した＼nものであって，この構成が従来技術に見られない特有の技術的思想を構＼成する特徴的 部分であり，本件各発明における本質的部分というべきである。 これに対し，原告は，より広範で深い人間関係を結ぶために共通の人間関係を結ん でいる登録者の検索を容易にするということが本件各発明の本質であり，本件各発明 における友達申請メッセージ（第一のメッセージ）や承認メッセージ（第二のメッセ＼nージ）のやり取りに係る構成は，人間関係を結ぶための「合意の手段」としての意味＼nを有するにすぎず，本件各発明において非本質的な部分である旨主張する。 しかしながら，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信し＼nたとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶する」という構成が，本件各発明の課題解＼n決手段を具体的な構成として特定したものであることは前記のとおりであるから，個＼n人情報又は識別情報を関連付けて記憶する過程のみを切り離して，それらの処理のタ イミングを規定したものにすぎないということはできず，本件各発明の非本質的部分 であるということはできない。また，本件各発明は，個人情報又は識別情報を含む検 索キーワードによって第二の登録者と人間関係を結んでいる第三の登録者の個人情 報又は識別情報を検索することを内容とするものである（構成要件１Ｅないし１Ｇ，＼n２Ｅ）が，それを超えて，共通の人間関係を結んでいる登録者の検索を容易にすると いうことが，本件各発明の課題又は目的とされて本件各発明の構成として具体的に反＼n映されているとはいえず，原告の主張を裏付けるに足る本件明細書の記載その他の証 拠はない。 したがって，原告の主張は採用することができない。
ウ そうすると，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信＼nしたとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶する」という構成は，本件各発明におけ＼nる本質的部分であると解されるところ，前記説示のとおり，被告サーバは，メッセー ジを交換する前に，登録者相互間の関連付けが終了するのであって，上記構成を有し＼nていないから，その相違部分が本件各発明の本質的部分ではないとはいえず，均等の 第１要件（非本質的部分）を充足しない。
(2)本件各発明の意義
上記(1)の本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件特許の特許請求の範囲請 求項１及び３の記載によれば，本件各発明は，より広範で深い人間関係を結ぶための， 人脈関係登録システム，人脈関係登録方法とサーバ，人脈関係登録プログラムと当該 プログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体に関するものであり，より広＼n範で深い人間関係を結ぶことを積極的にサポートするために，上記人脈関係登録シス テム等を提供することを目的とするものであって，登録者相互間の合意によって人間 関係が結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに，人間関係を結んだ登録者の個人情 報又は識別情報を関連付けて記憶することで，個人情報又は識別情報を含む検索キー ワードによって第二の登録者と人間関係を結んでいる第三の登録者の個人情報又は 識別情報を検索することができるようにするという発明である，と認められる。
２ 被告サーバの構成について＼n証拠（甲１６，乙４，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告サーバにおいて，人間 関係を記憶する手順は，次のとおりであり，これを図示すると，別紙「被告サーバの 動作フロー」のとおりである（同別紙では，アカウント１号を甲，アカウント２号を 乙と表記している。）と認められる。すなわち，他のユーザと人間関係を結ぶ申＼請をす ることを意味する「友達申請」（以下，単に「友達申＼請」という。）をするユーザを「アカウント１号」，友達申請をされるユーザを「アカウント２号」として説明すると，1) アカウント１号が「友達申請をする」と示されたボタンをクリックする（画面０８），＼n2)被告サーバがアカウント１号に確認画面を送信する，3)アカウント１号が「送信す る」と示されたボタンをクリックする（画面０９），4)被告サーバが記憶手段に友達申＼n請に係るデータを登録する，5)被告サーバが記憶手段にアカウント１号及びアカウン ト２号の人間関係が結ばれた旨の友達リストの仮登録をする，6)被告サーバがアカウ ント２号に友達申請がされたことを通知する（画面１２），7)被告サーバがアカウン ト１号に友達申請の完了画面を送信する（画面１１），8)アカウント２号が被告サー バにアカウント１号のプロフィールを要求する（画面１３，１４），9)被告サーバが記 憶手段からアカウント１号のプロフィールを取得する，10)被告サーバがアカウント２ 号にアカウント１号のプロフィールを送信する，11)アカウント２号が「友達になる」 と示されたボタンをクリックする（画面１５），12)被告サーバが記憶手段の友達リス トを更新して本登録をし，友達として関連付けることが完了する，13)被告サーバがア カウント１号に友達申請が承認されたことを示すメール（甲１６）を送信する，とい＼nうものである。 そうすると，被告サービスにおいては，被告サーバの記憶手段にアカウント１号と アカウント２号の人間関係が結ばれたとして関連付けられた後に，アカウント１号に 対して友達申請が承認されたことを示すメールが送信されるという処理がされるの＼nであり，アカウント１号とアカウント２号が友達として記憶された後に，仮にアカウ ント１号に対し友達申請が承認された旨が通知されなかったとしても，被告サーバに＼nおいては，アカウント１号とアカウント２号が友達であると記憶されているといえる。
３ 争点１（被告サーバは，文言上，本件各発明の技術的範囲に属するか）について 事案に鑑み，まず，争点１－３（被告サーバは構成要件１Ｄ及び２Ｄを充足するか）＼nについて判断する。
(1) 構成要件１Ｄは，「上記第二のメッセージを送信したとき，上記第一の登録者＼nの個人情報と第二の登録者の個人情報とを関連付けて上記記憶手段に記憶する手段 と，」というものであり，本件発明１においては，サーバが，第二の登録者と人間関係 を結ぶことを希望する旨の第一の登録者からのメッセージである「第一のメッセージ」 を受信して同メッセージを第二の登録者の端末に送信し，第二の登録者からこれに合 意する旨のメッセージである「第二のメッセージ」を受信して，同メッセージを第一 の登録者に送信したことを条件として，又は送信した後で，第一の登録者の個人情報 と第二の登録者の個人情報とを関連付けて記憶手段に記憶するものとして規定して いるということができる。 そして，構成要件１Ｄの「個人情報」が「識別情報」に置き換えられているほかは，＼n構成要件１Ｄと文言を共通にする構＼成要件２Ｄについても，サーバが第二のメッセー ジを送信したことを条件として，又は送信した後で，第一の登録者の識別情報と第二 の登録者の識別情報とを関連付けて記憶手段に記憶するものとして規定していると 認められる。
(2) この点，原告は，構成要件１Ｄ及び２Ｄにおける「送信したとき」の「とき」＼nは「ある幅をもって考えられた時間」という意味であるとして，構成要件１Ｄ又は２＼nＤは，第一の登録者の個人情報又は識別情報を第二の登録者の個人情報又は識別情報 とが関連付けられた後に第二のメッセージが送信される場合をも含む旨を主張する が，「送信したとき」とは，送信したことを条件とする旨表す表＼現であると解釈するの が一般的かつ自然な解釈であるというべきであり，また，これが時を表す表＼現である と解釈したとしても，送信という動作が完了していることを表す表＼現が用いられてい ることからすると，送信することが関連付けることに先行すると解釈するのが一般的 かつ自然であって，本件明細書その他にも異なる解釈を導く説明は見当たらない。 したがって，構成要件１Ｄ及び２Ｄの記載は，送信の実行が先行し，その後に関連＼n付ける旨の実行がされることを規定していると解され，原告の上記主張を採用するこ とはできない。
(3)そこで，被告サービスについてみると，前記２において認定したとおり，被告 サービスにおいては，被告サーバの記憶手段に第一の登録者に相当するアカウント１ 号と第二の登録者に相当するアカウント２号が友達として登録されて関連付けるこ とが終了した後に，アカウント１号に対して友達申請が承認されたことを示すメール＼nが送信されるという処理がされるのであるから，被告サーバは，「第二のメッセージ を送信したとき」に，「上記第一の登録者の個人情報と第二の登録者の個人情報とを 関連付けて上記記憶手段に記憶する手段」又は「上記第一の登録者の識別情報と第二 の登録者の識別情報とを関連付けて上記記憶手段に記憶する手段」を有しているとい うことはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告サー バは，構成要件１Ｄ及び２Ｄを充足しない。＼nよって，被告サーバは，文言上，本件各発明の技術的範囲に属すると認めることは できない。
・・・・
これを本件についてみると，前記１(2)で説示したとおり，本件各発明は，より 広範で深い人間関係を結ぶための，人脈関係登録システム，人脈関係登録方法とサー バ，人脈関係登録プログラムと当該プログラムを記録したコンピュータ読取可能な記＼n録媒体に関するものであり，より広範で深い人間関係を結ぶことを積極的にサポート するために，上記人脈関係登録システム等を提供することを目的とするものであって， 登録者相互間の合意によって人間関係が結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに， 人間関係を結んだ登録者の個人情報又は識別情報を関連付けて記憶することで，個人 情報又は識別情報を含む検索キーワードによって第二の登録者と人間関係を結んで いる第三の登録者の個人情報又は識別情報を検索することができるようにするとい う発明である。そして，登録者相互間の合意は，メールの交換によって行われるもの されている（段落【００１１】，【００１５】）。そうすると，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信したとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶＼nする」という構成は，登録者相互間の合意（メッセージの交換）によって人間関係が＼n結ばれたとき，記録手段を備えたサーバに，人間関係を結んだ登録者の個人情報又は 識別情報を関連付けて記憶するという課題解決手段を具体的な構成として特定した＼nものであって，この構成が従来技術に見られない特有の技術的思想を構＼成する特徴的 部分であり，本件各発明における本質的部分というべきである。 これに対し，原告は，より広範で深い人間関係を結ぶために共通の人間関係を結ん でいる登録者の検索を容易にするということが本件各発明の本質であり，本件各発明 における友達申請メッセージ（第一のメッセージ）や承認メッセージ（第二のメッセ＼nージ）のやり取りに係る構成は，人間関係を結ぶための「合意の手段」としての意味＼nを有するにすぎず，本件各発明において非本質的な部分である旨主張する。 しかしながら，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信し＼nたとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶する」という構成が，本件各発明の課題解＼n決手段を具体的な構成として特定したものであることは前記のとおりであるから，個＼n人情報又は識別情報を関連付けて記憶する過程のみを切り離して，それらの処理のタ イミングを規定したものにすぎないということはできず，本件各発明の非本質的部分 であるということはできない。また，本件各発明は，個人情報又は識別情報を含む検 索キーワードによって第二の登録者と人間関係を結んでいる第三の登録者の個人情 報又は識別情報を検索することを内容とするものである（構成要件１Ｅないし１Ｇ，＼n２Ｅ）が，それを超えて，共通の人間関係を結んでいる登録者の検索を容易にすると いうことが，本件各発明の課題又は目的とされて本件各発明の構成として具体的に反＼n映されているとはいえず，原告の主張を裏付けるに足る本件明細書の記載その他の証 拠はない。 したがって，原告の主張は採用することができない。
ウ そうすると，本件各発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「第二のメッセージを送信＼nしたとき，…関連付けて上記記憶手段に記憶する」という構成は，本件各発明におけ＼nる本質的部分であると解されるところ，前記説示のとおり，被告サーバは，メッセー ジを交換する前に，登録者相互間の関連付けが終了するのであって，上記構成を有し＼nていないから，その相違部分が本件各発明の本質的部分ではないとはいえず，均等の 第１要件（非本質的部分）を充足しない。
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2018.09.27
平成29(行ケ)10193 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月25日 知的財産高等裁判所
審決では進歩性なしと判断されましたが、知財高裁は「固体電解質体の表＼n面が露出する程度の隙間を設定することは，記載も示唆もされていない」として
これを取り消しました。
本件審決は，本件発明１における相違点１のうち，構成要件1I) の「ジル コニア充填部に設けた電極と開口用貫通穴との隙間から，ジルコニア充填部 の表面を露出させること」に関し，引用発明２の１に甲３技術１を適用して＼n接着剤表面アルミナ層とするに当たり，1) 甲３の記載から，接着剤表面アルミナ層が，第１電極や第２電極の表＼面の周縁部と重複してしまうと，第１電極又は第２電極の他の部分，及び，接着剤表面アルミナ層の他の部分と比較して厚くなってしまうことから，＼nアルミナからなる接着剤の層を導体層の平坦部と略面一にすることによって，各未焼成シート又は各未焼成スペーサに亀裂が発生することを防止するという目的が果たせなくなることは当業者にとって明らかであるから，アルミナからなる接着剤の層と導体層が略面一であることが必須であるのに対して，アルミナからなる接着剤の層と導体層の側面とが隙間を空けることなく接することは必須ではないことは，当業者にとって明らかである， 2) 第１電極又は第２電極の表面の周縁部に，接着剤表＼面アルミナ層を隙間なく接触させるように設計又は製造を行うと，避けることのできない製造誤差により，第１電極又は第２電極と接着剤表面アルミナ層が重複することがあり得るので，そのような事態を回避するために，第１電極及び第２電極と接着剤アルミナ層との間に隙間を設けることによって余裕を持たせ，第１電極及び第２電極と接着剤表＼面アルミナ層との重複を回避することは，当業者が適宜なし得ることである， 3) そして，その隙間をどの程度にするかは，製造誤差の程度等を勘案して 当業者が適宜設定し得るものであって，固体電解質体の表面が露出する程＼n度の隙間とすることも適宜設定し得る範囲内のものである， と判断した。
(5) そこで検討するに，本件審決が認定したとおり，甲３には，甲３技術１が 記載されており，本件特許に係る出願当時，積層タイプのガスセンサ素子に おいて，これを構成する各未焼成シートをアルミナからなる接着剤を介して＼n積層することは，当業者にとって周知の技術であったと認められる。しかし， 甲３には，1)接着剤が導体層の周縁部に重複すると，亀裂の発生を防止する ことができないから，導体層と接着剤とが隙間なく接することは必須ではな いことや，2)避けることのできない製造誤差により，接着剤が導体層の周縁 部に重複すること，また，3)製造誤差の程度を勘案して，固体電解質体の表＼n面が露出する程度の隙間を設定することは，記載も示唆もされていないし， 上記1)～3)の事項が，当業者にとって当然の技術常識であると認めるに足り る証拠も見当たらない。 仮に，「製造誤差」を考慮して接着剤の量を調整することが，当業者の技 術常識であるとしても，甲３の段落【００４９】及び【００５０】の記載， 及び当該段落が引用する図６～９に接した当業者は，接着剤の量は，導体層 に設けられた平坦部と略面一となるように，すなわち，当該平坦部との間に できるだけ隙間を生じないように調整するものと理解すると認めるのが相当 である。 そうすると，引用発明２の１に甲３技術１を適用するに当たり，当業者が 「電極と接着剤との間に隙間を設ける」構成を採用する動機付けがあると認＼nめることはできず，構成要件1I)に係る「上記ジルコニア充填部に設けた上記 電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出＼nさせる」構成を，当業者が容易に想到できたということはできない。
(6) 原告の主張について
この点に関連して，原告は，甲３に導体層等の周りを接着剤で埋めること についての記載はないから，導体層と接着剤とを隙間なく密着させることま でが必要とされているのではないと主張する。 甲３に，導体層等の周りを接着剤で埋めるとの文言が明記されていないの は原告が主張するとおりであるが，甲３に，上記(5)の1)～3)の事項が記載も 示唆もされていないことは，上記(5)において説示したとおりである。 そして，甲３の段落【００４９】には，接着剤を導体層における平坦部と 略面一になるように塗布したと記載されている上に，当該段落が引用する図 ６及び７，並びに段落【００５０】が引用する図８及び９には，当該接着剤 が導体層に隙間なく接するように塗られている図が描かれていることからす ると，これらの記載に接した当業者は，接着剤を当該平坦部との間にできる だけ隙間を生じないように塗布するものと理解するのが自然というべきであ る。
本件審決は，本件発明１における相違点１のうち，構成要件1I) の「ジル コニア充填部に設けた電極と開口用貫通穴との隙間から，ジルコニア充填部 の表面を露出させること」に関し，引用発明２の１に甲３技術１を適用して＼n接着剤表面アルミナ層とするに当たり，1) 甲３の記載から，接着剤表面アルミナ層が，第１電極や第２電極の表＼面の周縁部と重複してしまうと，第１電極又は第２電極の他の部分，及び，接着剤表面アルミナ層の他の部分と比較して厚くなってしまうことから，＼nアルミナからなる接着剤の層を導体層の平坦部と略面一にすることによって，各未焼成シート又は各未焼成スペーサに亀裂が発生することを防止するという目的が果たせなくなることは当業者にとって明らかであるから，アルミナからなる接着剤の層と導体層が略面一であることが必須であるのに対して，アルミナからなる接着剤の層と導体層の側面とが隙間を空けることなく接することは必須ではないことは，当業者にとって明らかである， 2) 第１電極又は第２電極の表面の周縁部に，接着剤表＼面アルミナ層を隙間なく接触させるように設計又は製造を行うと，避けることのできない製造誤差により，第１電極又は第２電極と接着剤表面アルミナ層が重複することがあり得るので，そのような事態を回避するために，第１電極及び第２電極と接着剤アルミナ層との間に隙間を設けることによって余裕を持たせ，第１電極及び第２電極と接着剤表＼面アルミナ層との重複を回避することは，当業者が適宜なし得ることである， 3) そして，その隙間をどの程度にするかは，製造誤差の程度等を勘案して 当業者が適宜設定し得るものであって，固体電解質体の表面が露出する程＼n度の隙間とすることも適宜設定し得る範囲内のものである， と判断した。
(5) そこで検討するに，本件審決が認定したとおり，甲３には，甲３技術１が 記載されており，本件特許に係る出願当時，積層タイプのガスセンサ素子に おいて，これを構成する各未焼成シートをアルミナからなる接着剤を介して＼n積層することは，当業者にとって周知の技術であったと認められる。しかし， 甲３には，1)接着剤が導体層の周縁部に重複すると，亀裂の発生を防止する ことができないから，導体層と接着剤とが隙間なく接することは必須ではな いことや，2)避けることのできない製造誤差により，接着剤が導体層の周縁 部に重複すること，また，3)製造誤差の程度を勘案して，固体電解質体の表＼n面が露出する程度の隙間を設定することは，記載も示唆もされていないし， 上記1)～3)の事項が，当業者にとって当然の技術常識であると認めるに足り る証拠も見当たらない。 仮に，「製造誤差」を考慮して接着剤の量を調整することが，当業者の技 術常識であるとしても，甲３の段落【００４９】及び【００５０】の記載， 及び当該段落が引用する図６～９に接した当業者は，接着剤の量は，導体層 に設けられた平坦部と略面一となるように，すなわち，当該平坦部との間に できるだけ隙間を生じないように調整するものと理解すると認めるのが相当 である。 そうすると，引用発明２の１に甲３技術１を適用するに当たり，当業者が 「電極と接着剤との間に隙間を設ける」構成を採用する動機付けがあると認＼nめることはできず，構成要件1I)に係る「上記ジルコニア充填部に設けた上記 電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出＼nさせる」構成を，当業者が容易に想到できたということはできない。
(6) 原告の主張について
この点に関連して，原告は，甲３に導体層等の周りを接着剤で埋めること についての記載はないから，導体層と接着剤とを隙間なく密着させることま でが必要とされているのではないと主張する。 甲３に，導体層等の周りを接着剤で埋めるとの文言が明記されていないの は原告が主張するとおりであるが，甲３に，上記(5)の1)～3)の事項が記載も 示唆もされていないことは，上記(5)において説示したとおりである。 そして，甲３の段落【００４９】には，接着剤を導体層における平坦部と 略面一になるように塗布したと記載されている上に，当該段落が引用する図 ６及び７，並びに段落【００５０】が引用する図８及び９には，当該接着剤 が導体層に隙間なく接するように塗られている図が描かれていることからす ると，これらの記載に接した当業者は，接着剤を当該平坦部との間にできる だけ隙間を生じないように塗布するものと理解するのが自然というべきであ る。
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2018.09.27
平成29(ネ)10064 特許権侵害行為差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月25日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
特許権侵害訴訟の控訴審です。知財高裁第1部は、被告装置１－２は本件訂正発明１の１の技術的範囲に属する、被告装置３は本件訂正発明４の技術的範囲に属し，かつ，無効理由無し、その他の被告装置は技術的範囲に属しない、とした1審判断を維持しました。均等侵害も第1、第2要件を満たさないとしました（1審と同じ）。損害額については変わりありませんが、「寄与率」という用語が「損害額の推定の覆滅」と変更されてます。
前記のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)イ（原判決 ６５頁６行目～２１行目）），本件訂正発明１の１及び１の２の従来技術には，基 礎杭等の造成にあたって地盤を掘削する掘削装置として一般に使用されるアースオ ーガ装置では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するために必ずリーダが必 要となるが，リーダの長さが長くなると，傾斜地での地盤掘削にあっては，クロー ラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きい場合にリーダの長さを長く とれず，掘削深さが制限されるという課題等があった。そこで，本件訂正発明１の １及び１の２は，これらの課題を解決するために，掘削装置について，掘削すべき 地盤上の所定箇所に水平に設置し，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させる が，当該固定ケーシングの回転を阻止するケーシング挿通孔を形成してなるケーシ ング回り止め部材を備えるものとして，リーダではなく，ケーシング回り止め部材 によって回転駆動装置の回転反力を受支するものとした発明と認められる。 ここで，回転駆動装置の回転反力を受支するには，1)回転駆動装置の回転反力が 固定ケーシングによって受支されるとともに，2)固定ケーシングの回転反力がケー シング回り止め部材によって受支されなくてはならない。そうすると，1)を具体的 に実現する「固定ケーシングが，掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の 機枠に一体的に垂下連結される」構成及び2)を具体的に実現する「ケーシング回り 止め部材が，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の 横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方 向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシン グ挿通孔を有する」構成により，ケーシング回り止め部材によってケーシング，ひ＼nいては回転駆動装置の回転反力を受支するようにしたことが，従来技術には見られ ない特有の技術的思想を有する本件訂正発明１の１の特徴的部分であり，その本質 的部分というべきである。
(ウ) したがって，固定ケーシングが回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結さ れる構成を有しない被告装置１－３～１－８は，本件訂正発明１の１と本質的部分＼nを異にするものであり，第１要件を満たさない。
・・・
このことから，本件訂正発明１の１の「固定ケーシング５」は，「固定ケーシン グ５が円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシング５の打ち込み及び 引き抜きが容易となり」【００２８】とも記載されているように，回転駆動装置１ の下部から垂下され，ケーシング回り止め部材７のケーシング挿通口８に挿入され， 掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４と共に地盤の掘削により地盤に打ち込 まれ，地盤を所定深度まで掘削したら，ダウンザホールハンマー４の作動を停止さ せた後，昇降操作用ワイヤーＷを巻取り操作して，掘削軸部材２及びダウンザホー ルハンマー４と共に引き上げられることを前提としたものである。 そうすると，本件訂正発明１の１の掘削装置においては，掘削後に引き抜くこと を前提にケーシングと回転駆動装置の機枠とを一体的に連結することによって，回 転駆動装置とケーシングを掘削後に引き抜く際に，地盤内でケーシングにかかる土 圧による抵抗に抗してこれを引き抜くことが可能になるものということができる。＼nこれに対し，ケーシングと回転駆動装置との機枠とを一体的に連結するのでなく 着脱自在の構成にした場合，そもそも着脱自在の構＼成はケーシングを掘削後に残置 させることができるという作用，効果を奏するものであるし，仮にこの構成でケー＼nシングを引き上げるとすると，ケーシングと回転駆動装置の機枠との連結部の強度 が十分でないために，引き抜くことが不可能＼ないし極めて困難となり，本件訂正発 明１の１の目的を達成することができない。 したがって，掘削後にケーシングを引き抜くことを前提とした本件訂正発明１の １の掘削装置において，回転駆動装置にケーシングを着脱自在に連結する構成を採＼n用すると，本件訂正発明１の１の目的を達成することが困難となり，同一の作用効 果を奏しなくなる。 そして，被告装置１－３～１－８の構成につき，いずれも回転駆動装置の下部に＼n連結された中空スリーブに設けられたスリット状の切り欠きとケーシング外周軸方 向に固設された角鉄とを係合させることにより，中空スリーブとケーシングとを着 脱自在に係合するものであるとする限りでは，当事者間に争いがない。 (イ) 以上によれば，被告装置１－３～１－８は，第２要件を満たさない。
前記のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)イ（原判決 ６５頁６行目～２１行目）），本件訂正発明１の１及び１の２の従来技術には，基 礎杭等の造成にあたって地盤を掘削する掘削装置として一般に使用されるアースオ ーガ装置では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するために必ずリーダが必 要となるが，リーダの長さが長くなると，傾斜地での地盤掘削にあっては，クロー ラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きい場合にリーダの長さを長く とれず，掘削深さが制限されるという課題等があった。そこで，本件訂正発明１の １及び１の２は，これらの課題を解決するために，掘削装置について，掘削すべき 地盤上の所定箇所に水平に設置し，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させる が，当該固定ケーシングの回転を阻止するケーシング挿通孔を形成してなるケーシ ング回り止め部材を備えるものとして，リーダではなく，ケーシング回り止め部材 によって回転駆動装置の回転反力を受支するものとした発明と認められる。 ここで，回転駆動装置の回転反力を受支するには，1)回転駆動装置の回転反力が 固定ケーシングによって受支されるとともに，2)固定ケーシングの回転反力がケー シング回り止め部材によって受支されなくてはならない。そうすると，1)を具体的 に実現する「固定ケーシングが，掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の 機枠に一体的に垂下連結される」構成及び2)を具体的に実現する「ケーシング回り 止め部材が，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の 横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方 向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシン グ挿通孔を有する」構成により，ケーシング回り止め部材によってケーシング，ひ＼nいては回転駆動装置の回転反力を受支するようにしたことが，従来技術には見られ ない特有の技術的思想を有する本件訂正発明１の１の特徴的部分であり，その本質 的部分というべきである。
(ウ) したがって，固定ケーシングが回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結さ れる構成を有しない被告装置１－３～１－８は，本件訂正発明１の１と本質的部分＼nを異にするものであり，第１要件を満たさない。
・・・
このことから，本件訂正発明１の１の「固定ケーシング５」は，「固定ケーシン グ５が円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシング５の打ち込み及び 引き抜きが容易となり」【００２８】とも記載されているように，回転駆動装置１ の下部から垂下され，ケーシング回り止め部材７のケーシング挿通口８に挿入され， 掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４と共に地盤の掘削により地盤に打ち込 まれ，地盤を所定深度まで掘削したら，ダウンザホールハンマー４の作動を停止さ せた後，昇降操作用ワイヤーＷを巻取り操作して，掘削軸部材２及びダウンザホー ルハンマー４と共に引き上げられることを前提としたものである。 そうすると，本件訂正発明１の１の掘削装置においては，掘削後に引き抜くこと を前提にケーシングと回転駆動装置の機枠とを一体的に連結することによって，回 転駆動装置とケーシングを掘削後に引き抜く際に，地盤内でケーシングにかかる土 圧による抵抗に抗してこれを引き抜くことが可能になるものということができる。＼nこれに対し，ケーシングと回転駆動装置との機枠とを一体的に連結するのでなく 着脱自在の構成にした場合，そもそも着脱自在の構＼成はケーシングを掘削後に残置 させることができるという作用，効果を奏するものであるし，仮にこの構成でケー＼nシングを引き上げるとすると，ケーシングと回転駆動装置の機枠との連結部の強度 が十分でないために，引き抜くことが不可能＼ないし極めて困難となり，本件訂正発 明１の１の目的を達成することができない。 したがって，掘削後にケーシングを引き抜くことを前提とした本件訂正発明１の １の掘削装置において，回転駆動装置にケーシングを着脱自在に連結する構成を採＼n用すると，本件訂正発明１の１の目的を達成することが困難となり，同一の作用効 果を奏しなくなる。 そして，被告装置１－３～１－８の構成につき，いずれも回転駆動装置の下部に＼n連結された中空スリーブに設けられたスリット状の切り欠きとケーシング外周軸方 向に固設された角鉄とを係合させることにより，中空スリーブとケーシングとを着 脱自在に係合するものであるとする限りでは，当事者間に争いがない。 (イ) 以上によれば，被告装置１－３～１－８は，第２要件を満たさない。
◆判決本文
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◆平成25(ワ)10958
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2018.09.26
平成29(行ケ)10045 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月18日 知的財産高等裁判所
異議申立について応答せずに取消決定がなされました。これに対する取消訴訟です。＼n知財高裁は、実施可能要件違反、サポート要件違反として異議決定を維持しました。なお、審決書に理由が記載されていなかったことは、取消理由通知に対する応答がなかったという特殊性もあり、実質問題なしと判断されました。＼n
ア 実施可能要件適合性について
(ア) 原告は，「当業者が，エピトープについて具体的に特定する記載がな い本件明細書の記載に基づいて，エピトープを決定してＬＲＰ６結合分 子を得るためには，過剰な実験を行う必要がある。」との本件異議申立＼n書記載の主張に対し，本件明細書には，ＬＲＰ６に関連するエピトープ が示されており，当業者であれば，本件特許の優先日当時に利用可能な＼n技術を用いることにより，インビトロで，エピトープを含む特定のペプ チド（すなわち，プロペラ１領域又はプロペラ３領域のアミノ酸配列） に結合する本件発明の候補となるＬＲＰ６抗体を十分な数で特定するこ＼nとができ，また，本件明細書の記載及び本件特許の優先日当時の周知技 術を用いることにより，製造された結合分子の結合性及び活性を調べ， その有用性を確認することができたと主張する。 (イ) 検討 ａ 物の発明について，明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要＼n件に適合するというためには，当業者が，明細書及び図面の記載並び に出願時の技術常識に基づいて，その物を生産でき，かつ，使用する ことができるように具体的に記載されていることが必要であると解す るのが相当である。
ｂ 本件明細書の記載について
上記１(2)において認定したとおり，本件明細書には，本件発明に係 るＬＲＰ６結合分子のＬＲＰ６上の結合部分や結合によるＷｎｔリガ ンドの結合阻害についての説明（【００１５】，【００３３】等）と ともに，実施例１には，優先的にＷｎｔ１又はＷｎｔ３ａ誘導Ｗｎｔ シグナル伝達を阻害する抗ＬＲＰ６アンタゴニストＦａｂｓ（実験時 のプライベートネームであるＦａｂ００３，Ｆａｂ００４，Ｆａｂ０ １５など７つのＦａｂで記載）が同定された旨が記載されている（【０ ２２６】～【０２２８】）。 しかし，本件明細書には，上記各Ｆａｂがいかなる抗原結合部分を 含んでいるのか，すなわち，抗原結合部分やそれが認識するエピトー プがいかなるアミノ酸配列等によって特定されるのかについて，これ を具体的に示す記載はなく，その手掛かりとなる記載も見当たらない。 また，実験結果が記載されていたと推測される図は，全て欠落してい る。
ｃ 本件発明１～２２，３１～３３は特定のアミノ酸配列の抗原結合部 分を含むＬＲＰ６結合分子，すなわち化学物質の発明である。そして， 上記ｂにおいて説示したとおり，本件明細書の記載から，実施例で得 られた各Ｆａｂのアミノ酸配列等の化学構造や認識するエピトープを＼n把握することはできない。また，本件明細書には，Ｗｎｔ１特異的等 の機能的な限定に対応する具体的な化学構＼造等に関する技術情報も記 載されていない。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明におけ る他の記載及び本件特許の出願時の技術常識を考慮しても，特許請求 の範囲に規定されている３００程度のアミノ酸の配列に基づき，Ｗｎ ｔ１に特異的である等の機能を有するＬＲＰ６結合分子を得るために＼nは，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤をする必要があると認 めるのが相当である。 したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が，本件明 細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識に基づいて，本件発明に 係る物を生産でき，かつ，使用することができるように具体的に記載 されているとはいえない。
(ウ) 原告の主張について
ａ 原告は，特定のエピトープに対応する抗原結合部分を有する抗体は， 汎用のファージディスプレイ法により取得することができるから，本 件発明に係る結合分子を得るために，当業者が期待し得る程度を超え る試行錯誤は要しないし，本件明細書記載の機能アッセイにより得ら＼nれた抗体の機能（Ｗｎｔ特異性）についても，当業者は容易に確認す＼nることができると主張する。 確かに，原告が主張する技術は，いずれも本件発明が属する技術分 野における一般的な技術である，抗体類の製造方法やリガンド・受容 体の結合アッセイ法であって，例えば，抗原又はエピトープが特定さ れている場合に，ファージディスプレイ法等の周知の技術を適用する ことによって，それに対応する抗体が得られることは技術常識である といえる（この点，当事者間に争いはない）。しかし，本件発明に係 る「モノクローナル抗体の抗原結合部分がＷｎｔ１特異的であり，優 先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが，Ｗｎｔ３ａ誘導 シグナル伝達経路を阻害しない」「ＬＲＰ６結合分子」を生産するた めには，まず，本件発明に係るＬＲＰ６の第１又は第３プロペラに相 当するそれぞれ３００程度のアミノ酸の配列から，本件発明に係る特 異性を満たすエピトープになり得ると予想される特定の塩基配列を選＼n定した上で，ファージディスプレイ法などの周知の手法によってそれ らに対応する化学構造（アミノ酸配列）を有するペプチド（すなわち＼nＦａｂ）を取得し，得られた多数のＦａｂの中から，「Ｗｎｔ１特異 的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが，Ｗ ｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」との機能を有するＦａ＼nｂを特定することが必要である。 これに対し，本件明細書には，本件発明に係る特異性を満たすエピ トープとなり得ると予想される特定の塩基配列の具体的な選定方法に＼nついて何ら記載がないから，本件明細書に基づいて本件発明のＬＲＰ ６結合分子を得ようとする当業者は，結局，発明者が本件発明を発明 した際に行ったのと同程度の試行錯誤をしなければならないところ， これは当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤を強いるものという べきである。
すなわち，エピトープを特定すれば，それに対応する抗体は周知の 手法により得ることができるとはいえるものの，本件明細書には，そ のエピトープについて，具体的なアミノ酸配列等のその構造に関する＼n技術的特徴が実施例として開示されておらず，また，本件明細書にお ける他の記載及び出願時の技術常識に基づいても，エピトープ又はそ れに対応する抗体結合部分の具体的構造等を特定することができない＼n以上，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて本 件発明に係る結合分子を容易に生産することができるとはいえない。
・・・
特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請 求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範 囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明 の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認 識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも 当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認 識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解する のが相当である。
ｂ これを本件についてみると，本件発明１の技術的特徴は，原告が主 張するとおり，特定のＷｎｔとＬＲＰ６におけるその特定の結合部位 との関係（例えば，Ｗｎｔ１の結合部位はプロペラ１の領域であるこ と等）を有し，具体的な抗原結合部分（Ｆａｂ）を備える「Ｗｎｔ１ アンタゴニスト抗体」及び「Ｗｎｔ３ａアンタゴニスト抗体」にある と認められる。そして，特許請求の範囲に記載されているとおり，「抗 原結合部分が，配列番号：１のアミノ酸２０－３２６；または…のい ずれかに含まれるか，またはいずれかと重複しているヒトＬＲＰ６（配 列番号：１）のエピトープに結合し」，「モノクローナル抗体の抗原 結合部分がＷｎｔ１特異的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝 達経路を阻害するが，Ｗｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」 等の主として機能によって特定される広範な化学物質の発明について＼n特許を受けようとするものである。
一方，上記ア(イ)ｂにおいて説示したとおり，本件明細書には，具 体的な抗体の抗原結合断片Ｆａｂを得たことをうかがわせるプライベ ート番号（Ｆａｂ００３，Ｆａｂ０１５など）が記載されているもの の，それらの具体的なＦａｂの構造（アミノ酸配列）も，当該抗原結＼n合断片が認識するエピトープ（ＬＲＰ６中の数個のアミノ酸配列）も 記載されていない（なお，上記のとおり，実験結果が記載されていた と推測される図が全て欠落しているため，これらのＦａｂが有する詳 細な機能・特性の検証自体が事実上不可能＼である。）。そして，特許 請求の範囲には，「モノクローナル抗体の抗原結合部分がＷｎｔ１特 異的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが， Ｗｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」という機能的な特徴＼nを有することが記載されているものの，これらの機能と得られたＦａ＼nｂの構造上の特徴等を関連づける情報も何ら記載されていない。＼n
そうすると，本件発明１について，特許請求の範囲に記載された発 明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記 載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のも のであるとも，また，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の 課題を解決できると認識できる範囲のものであるともいえない。 このことは，本件発明２～２２，３１～３３についても同様である。
・・・
そこで検討するに，特許異議の申立てについての決定には，決定の結論及＼nび理由を記載しなければならない（特許法１２０条の６第１項４号）。 この点に関連して，特許法１５７条２項４号は，審決をする場合には審決 書に理由を記載しなければならないと定めている。この趣旨は，審判官の判 断の慎重，合理性を担保しその恣意を抑制して審決の公正を保障すること， 当事者が審決に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに便宜を与 えること及び審決の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にすることにあ るというべきであり，したがって，審決書に記載すべき理由としては，当該 発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の技術上の常識又は 技術水準とされる事実などこれらの者にとって顕著な事実について判断を示 す場合であるなど特段の事由がない限り，前示のような審判における最終的 な判断として，その判断の根拠を証拠による認定事実に基づき具体的に明示 することを要するものと解するのが相当である（最高裁昭和５９年３月１３ 日第三小法廷判決・集民１４１号３３９頁）ところ，このことは特許異議の 申立てに係る決定についても同様と解される。＼n
(3) 本件についてみると，上記第２の５において認定したとおり，本件取消決 定に係る決定書そのものには，結論に至った具体的な判断過程も，その根拠 となるべき証拠による認定事実も何ら記載されていない。 しかし，当該決定書には，「平成２８年５月１３日付けで取消理由を通知 し」，「上記の取消理由は妥当なものと認められる」との記載がされており， 本件取消理由通知書には，取消理由の要旨と，詳細については本件異議申立＼n書を参照のこととの記載がされ，本件異議申立書には，本件特許が取り消さ＼nれるべきであることについての理由が，証拠を具体的に摘示して，詳細に記 載されているのであるから，本件異議申立書，本件取消理由通知書及び本件＼n取消決定に係る決定書の全体をみれば，当該決定書の記載が，審決の公正を 保障し，当事者が決定に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに 便宜を与え，決定の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にするという趣 旨に反するものとはいえない。また，本件異議申立手続において，被告が本＼n件取消理由通知をしたのに対し，原告が応答をしなかったという経緯も踏ま えれば，本件取消決定に係る決定書そのものに，結論に至った具体的な判断 過程や，その根拠となるべき証拠による認定事実が何ら記載されていないと しても，上記の結論に変わりはないものというべきである。
ア 実施可能要件適合性について
(ア) 原告は，「当業者が，エピトープについて具体的に特定する記載がな い本件明細書の記載に基づいて，エピトープを決定してＬＲＰ６結合分 子を得るためには，過剰な実験を行う必要がある。」との本件異議申立＼n書記載の主張に対し，本件明細書には，ＬＲＰ６に関連するエピトープ が示されており，当業者であれば，本件特許の優先日当時に利用可能な＼n技術を用いることにより，インビトロで，エピトープを含む特定のペプ チド（すなわち，プロペラ１領域又はプロペラ３領域のアミノ酸配列） に結合する本件発明の候補となるＬＲＰ６抗体を十分な数で特定するこ＼nとができ，また，本件明細書の記載及び本件特許の優先日当時の周知技 術を用いることにより，製造された結合分子の結合性及び活性を調べ， その有用性を確認することができたと主張する。 (イ) 検討 ａ 物の発明について，明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要＼n件に適合するというためには，当業者が，明細書及び図面の記載並び に出願時の技術常識に基づいて，その物を生産でき，かつ，使用する ことができるように具体的に記載されていることが必要であると解す るのが相当である。
ｂ 本件明細書の記載について
上記１(2)において認定したとおり，本件明細書には，本件発明に係 るＬＲＰ６結合分子のＬＲＰ６上の結合部分や結合によるＷｎｔリガ ンドの結合阻害についての説明（【００１５】，【００３３】等）と ともに，実施例１には，優先的にＷｎｔ１又はＷｎｔ３ａ誘導Ｗｎｔ シグナル伝達を阻害する抗ＬＲＰ６アンタゴニストＦａｂｓ（実験時 のプライベートネームであるＦａｂ００３，Ｆａｂ００４，Ｆａｂ０ １５など７つのＦａｂで記載）が同定された旨が記載されている（【０ ２２６】～【０２２８】）。 しかし，本件明細書には，上記各Ｆａｂがいかなる抗原結合部分を 含んでいるのか，すなわち，抗原結合部分やそれが認識するエピトー プがいかなるアミノ酸配列等によって特定されるのかについて，これ を具体的に示す記載はなく，その手掛かりとなる記載も見当たらない。 また，実験結果が記載されていたと推測される図は，全て欠落してい る。
ｃ 本件発明１～２２，３１～３３は特定のアミノ酸配列の抗原結合部 分を含むＬＲＰ６結合分子，すなわち化学物質の発明である。そして， 上記ｂにおいて説示したとおり，本件明細書の記載から，実施例で得 られた各Ｆａｂのアミノ酸配列等の化学構造や認識するエピトープを＼n把握することはできない。また，本件明細書には，Ｗｎｔ１特異的等 の機能的な限定に対応する具体的な化学構＼造等に関する技術情報も記 載されていない。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明におけ る他の記載及び本件特許の出願時の技術常識を考慮しても，特許請求 の範囲に規定されている３００程度のアミノ酸の配列に基づき，Ｗｎ ｔ１に特異的である等の機能を有するＬＲＰ６結合分子を得るために＼nは，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤をする必要があると認 めるのが相当である。 したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が，本件明 細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識に基づいて，本件発明に 係る物を生産でき，かつ，使用することができるように具体的に記載 されているとはいえない。
(ウ) 原告の主張について
ａ 原告は，特定のエピトープに対応する抗原結合部分を有する抗体は， 汎用のファージディスプレイ法により取得することができるから，本 件発明に係る結合分子を得るために，当業者が期待し得る程度を超え る試行錯誤は要しないし，本件明細書記載の機能アッセイにより得ら＼nれた抗体の機能（Ｗｎｔ特異性）についても，当業者は容易に確認す＼nることができると主張する。 確かに，原告が主張する技術は，いずれも本件発明が属する技術分 野における一般的な技術である，抗体類の製造方法やリガンド・受容 体の結合アッセイ法であって，例えば，抗原又はエピトープが特定さ れている場合に，ファージディスプレイ法等の周知の技術を適用する ことによって，それに対応する抗体が得られることは技術常識である といえる（この点，当事者間に争いはない）。しかし，本件発明に係 る「モノクローナル抗体の抗原結合部分がＷｎｔ１特異的であり，優 先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが，Ｗｎｔ３ａ誘導 シグナル伝達経路を阻害しない」「ＬＲＰ６結合分子」を生産するた めには，まず，本件発明に係るＬＲＰ６の第１又は第３プロペラに相 当するそれぞれ３００程度のアミノ酸の配列から，本件発明に係る特 異性を満たすエピトープになり得ると予想される特定の塩基配列を選＼n定した上で，ファージディスプレイ法などの周知の手法によってそれ らに対応する化学構造（アミノ酸配列）を有するペプチド（すなわち＼nＦａｂ）を取得し，得られた多数のＦａｂの中から，「Ｗｎｔ１特異 的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが，Ｗ ｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」との機能を有するＦａ＼nｂを特定することが必要である。 これに対し，本件明細書には，本件発明に係る特異性を満たすエピ トープとなり得ると予想される特定の塩基配列の具体的な選定方法に＼nついて何ら記載がないから，本件明細書に基づいて本件発明のＬＲＰ ６結合分子を得ようとする当業者は，結局，発明者が本件発明を発明 した際に行ったのと同程度の試行錯誤をしなければならないところ， これは当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤を強いるものという べきである。
すなわち，エピトープを特定すれば，それに対応する抗体は周知の 手法により得ることができるとはいえるものの，本件明細書には，そ のエピトープについて，具体的なアミノ酸配列等のその構造に関する＼n技術的特徴が実施例として開示されておらず，また，本件明細書にお ける他の記載及び出願時の技術常識に基づいても，エピトープ又はそ れに対応する抗体結合部分の具体的構造等を特定することができない＼n以上，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて本 件発明に係る結合分子を容易に生産することができるとはいえない。
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特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請 求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範 囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明 の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認 識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも 当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認 識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解する のが相当である。
ｂ これを本件についてみると，本件発明１の技術的特徴は，原告が主 張するとおり，特定のＷｎｔとＬＲＰ６におけるその特定の結合部位 との関係（例えば，Ｗｎｔ１の結合部位はプロペラ１の領域であるこ と等）を有し，具体的な抗原結合部分（Ｆａｂ）を備える「Ｗｎｔ１ アンタゴニスト抗体」及び「Ｗｎｔ３ａアンタゴニスト抗体」にある と認められる。そして，特許請求の範囲に記載されているとおり，「抗 原結合部分が，配列番号：１のアミノ酸２０－３２６；または…のい ずれかに含まれるか，またはいずれかと重複しているヒトＬＲＰ６（配 列番号：１）のエピトープに結合し」，「モノクローナル抗体の抗原 結合部分がＷｎｔ１特異的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝 達経路を阻害するが，Ｗｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」 等の主として機能によって特定される広範な化学物質の発明について＼n特許を受けようとするものである。
一方，上記ア(イ)ｂにおいて説示したとおり，本件明細書には，具 体的な抗体の抗原結合断片Ｆａｂを得たことをうかがわせるプライベ ート番号（Ｆａｂ００３，Ｆａｂ０１５など）が記載されているもの の，それらの具体的なＦａｂの構造（アミノ酸配列）も，当該抗原結＼n合断片が認識するエピトープ（ＬＲＰ６中の数個のアミノ酸配列）も 記載されていない（なお，上記のとおり，実験結果が記載されていた と推測される図が全て欠落しているため，これらのＦａｂが有する詳 細な機能・特性の検証自体が事実上不可能＼である。）。そして，特許 請求の範囲には，「モノクローナル抗体の抗原結合部分がＷｎｔ１特 異的であり，優先的にＷｎｔ１誘導シグナル伝達経路を阻害するが， Ｗｎｔ３ａ誘導シグナル伝達経路を阻害しない」という機能的な特徴＼nを有することが記載されているものの，これらの機能と得られたＦａ＼nｂの構造上の特徴等を関連づける情報も何ら記載されていない。＼n
そうすると，本件発明１について，特許請求の範囲に記載された発 明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記 載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のも のであるとも，また，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の 課題を解決できると認識できる範囲のものであるともいえない。 このことは，本件発明２～２２，３１～３３についても同様である。
・・・
そこで検討するに，特許異議の申立てについての決定には，決定の結論及＼nび理由を記載しなければならない（特許法１２０条の６第１項４号）。 この点に関連して，特許法１５７条２項４号は，審決をする場合には審決 書に理由を記載しなければならないと定めている。この趣旨は，審判官の判 断の慎重，合理性を担保しその恣意を抑制して審決の公正を保障すること， 当事者が審決に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに便宜を与 えること及び審決の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にすることにあ るというべきであり，したがって，審決書に記載すべき理由としては，当該 発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の技術上の常識又は 技術水準とされる事実などこれらの者にとって顕著な事実について判断を示 す場合であるなど特段の事由がない限り，前示のような審判における最終的 な判断として，その判断の根拠を証拠による認定事実に基づき具体的に明示 することを要するものと解するのが相当である（最高裁昭和５９年３月１３ 日第三小法廷判決・集民１４１号３３９頁）ところ，このことは特許異議の 申立てに係る決定についても同様と解される。＼n
(3) 本件についてみると，上記第２の５において認定したとおり，本件取消決 定に係る決定書そのものには，結論に至った具体的な判断過程も，その根拠 となるべき証拠による認定事実も何ら記載されていない。 しかし，当該決定書には，「平成２８年５月１３日付けで取消理由を通知 し」，「上記の取消理由は妥当なものと認められる」との記載がされており， 本件取消理由通知書には，取消理由の要旨と，詳細については本件異議申立＼n書を参照のこととの記載がされ，本件異議申立書には，本件特許が取り消さ＼nれるべきであることについての理由が，証拠を具体的に摘示して，詳細に記 載されているのであるから，本件異議申立書，本件取消理由通知書及び本件＼n取消決定に係る決定書の全体をみれば，当該決定書の記載が，審決の公正を 保障し，当事者が決定に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに 便宜を与え，決定の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にするという趣 旨に反するものとはいえない。また，本件異議申立手続において，被告が本＼n件取消理由通知をしたのに対し，原告が応答をしなかったという経緯も踏ま えれば，本件取消決定に係る決定書そのものに，結論に至った具体的な判断 過程や，その根拠となるべき証拠による認定事実が何ら記載されていないと しても，上記の結論に変わりはないものというべきである。
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2018.09.26
平成29(ワ)40193 損害賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年9月6日 東京地方裁判所
ＣＳ関連発明に関する侵害訴訟です。東京地裁46部は、「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」の意義を審査経過などから判断し、技術的範囲に属しないと判断しました。原告グリー、被告Supercellです。
プレートがゲーム空間内の所定の範囲に適用されることがあることが記載さ れ，また，前記(2)イのとおり，本件明細書には，発明を実施するための形態と して，プレイヤがテンプレートの作成を指示したとき，「範囲選択画面」が表＼n示され，そこにおいては，ゲーム空間の一部について，テンプレートが作成さ れる範囲が表示されていること，テンプレートが作成される範囲について，例＼nとして，プレイヤが任意の２点をタップして，当該２点を対頂点とすることで 定められることがあること，ゲーム空間の一部に対して，そのテンプレートが 適用されることが記載されている。他方，本件明細書には，「ゲーム空間」の 選択に関して，上記内容とは異なる内容の記載はない。 さらに， 原告は，本件意見書において，補正により加えられた「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」との記載について，プレイヤがゲーム空間のうちのテンプレートが作成される範囲を指定するという段落【００３７】の記載を挙げた上で，プレイヤがゲーム空間の左上の点および右下の点をタップすることで，ゲーム空間の全部の範囲を選択することができることを意味する旨述べて，その記載が当初明細書から自明であると述べている。
以上によれば，本件明細書には，本件各発明のテンプレートはゲーム空間内 の所定の範囲について作成，適用されるもので，その範囲についてプレイヤが 定めることが記載されており，原告もそのことを前提として，プレイヤがゲー ム空間内の全部の範囲をテンプレートの範囲とすると定めることによりゲー ム空間の全体が選択されることになるという意見を述べたといえる。 上記の本件明細書及び本件意見書の記載を参酌すれば，構成要件１Ｃ及び２＼nＤの「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」における「選択」とは， テンプレートの作成について，プレイヤがテンプレートとするゲーム空間内の 一定の範囲を選択することを前提として，テンプレートを作成する際に，プレ イヤがゲーム空間内の全部の範囲を選択することを意味するものと解釈する のが相当である。
これに対し，原告は，構成要件１Ｃ及び２Ｄにおける「ゲーム空間の全体」＼nとは文字通りゲーム空間全体を意味するのであってゲーム空間のうちどの部 分を選択するかの決定権をプレイヤが有していることを必須の構成要素とは＼nするものではないと主張し，また，本件明細書の第１及び第２実施形態は，テ ンプレートの作成，適用の具体例を示したにすぎないなどと主張する。 しかし，「ゲーム空間の全体」がプレイヤによって選択されるとしても，プレ イヤによってどのような態様による選択がされるかについては，特許請求の範 囲の記載からは明らかではない。本件明細書には，テンプレートの作成に当た って，プレイヤがゲーム空間内の一定の範囲を選択することは記載されている が，それ以外の選択に関する構成については何ら記載も示唆もないから，前記＼nと異なる態様でのプレイヤによる選択について，本件明細書に記載や示唆が あるとはいえないし，原出願日の当業者の技術常識に照らして明らかであると もいえない。また，原告は，本件特許の出願経過（甲２２）において，プレイ ヤがタップする任意の２点をゲーム空間の左上及び右下の点とすれば「ゲーム 空間の全体」になるなどと説明しており，この説明はプレイヤにおいてゲーム 空間内の一定の範囲を選択することを前提としているものといえ，前記 の解 釈に沿うものといえる。原告の主張は採用することができない。
上記(1)で認定のとおり，本件ゲームは，プレイヤが基本画面においてレイア ウトエディタのアイコンをタップしてレイアウトエディタ画面を表示させ，レ＼nイアウトに対応する縮小画面を選択，保存することによって新たなレイアウト を作成するというものである。そうすると，そこにはプレイヤがゲーム空間内 の一定の範囲を選択するという機能や動作は全く存在していない。したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，いずれも構＼成要件１Ｃ及び２Ｄを充足しない。
プレートがゲーム空間内の所定の範囲に適用されることがあることが記載さ れ，また，前記(2)イのとおり，本件明細書には，発明を実施するための形態と して，プレイヤがテンプレートの作成を指示したとき，「範囲選択画面」が表＼n示され，そこにおいては，ゲーム空間の一部について，テンプレートが作成さ れる範囲が表示されていること，テンプレートが作成される範囲について，例＼nとして，プレイヤが任意の２点をタップして，当該２点を対頂点とすることで 定められることがあること，ゲーム空間の一部に対して，そのテンプレートが 適用されることが記載されている。他方，本件明細書には，「ゲーム空間」の 選択に関して，上記内容とは異なる内容の記載はない。 さらに， 原告は，本件意見書において，補正により加えられた「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」との記載について，プレイヤがゲーム空間のうちのテンプレートが作成される範囲を指定するという段落【００３７】の記載を挙げた上で，プレイヤがゲーム空間の左上の点および右下の点をタップすることで，ゲーム空間の全部の範囲を選択することができることを意味する旨述べて，その記載が当初明細書から自明であると述べている。
以上によれば，本件明細書には，本件各発明のテンプレートはゲーム空間内 の所定の範囲について作成，適用されるもので，その範囲についてプレイヤが 定めることが記載されており，原告もそのことを前提として，プレイヤがゲー ム空間内の全部の範囲をテンプレートの範囲とすると定めることによりゲー ム空間の全体が選択されることになるという意見を述べたといえる。 上記の本件明細書及び本件意見書の記載を参酌すれば，構成要件１Ｃ及び２＼nＤの「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」における「選択」とは， テンプレートの作成について，プレイヤがテンプレートとするゲーム空間内の 一定の範囲を選択することを前提として，テンプレートを作成する際に，プレ イヤがゲーム空間内の全部の範囲を選択することを意味するものと解釈する のが相当である。
これに対し，原告は，構成要件１Ｃ及び２Ｄにおける「ゲーム空間の全体」＼nとは文字通りゲーム空間全体を意味するのであってゲーム空間のうちどの部 分を選択するかの決定権をプレイヤが有していることを必須の構成要素とは＼nするものではないと主張し，また，本件明細書の第１及び第２実施形態は，テ ンプレートの作成，適用の具体例を示したにすぎないなどと主張する。 しかし，「ゲーム空間の全体」がプレイヤによって選択されるとしても，プレ イヤによってどのような態様による選択がされるかについては，特許請求の範 囲の記載からは明らかではない。本件明細書には，テンプレートの作成に当た って，プレイヤがゲーム空間内の一定の範囲を選択することは記載されている が，それ以外の選択に関する構成については何ら記載も示唆もないから，前記＼nと異なる態様でのプレイヤによる選択について，本件明細書に記載や示唆が あるとはいえないし，原出願日の当業者の技術常識に照らして明らかであると もいえない。また，原告は，本件特許の出願経過（甲２２）において，プレイ ヤがタップする任意の２点をゲーム空間の左上及び右下の点とすれば「ゲーム 空間の全体」になるなどと説明しており，この説明はプレイヤにおいてゲーム 空間内の一定の範囲を選択することを前提としているものといえ，前記 の解 釈に沿うものといえる。原告の主張は採用することができない。
上記(1)で認定のとおり，本件ゲームは，プレイヤが基本画面においてレイア ウトエディタのアイコンをタップしてレイアウトエディタ画面を表示させ，レ＼nイアウトに対応する縮小画面を選択，保存することによって新たなレイアウト を作成するというものである。そうすると，そこにはプレイヤがゲーム空間内 の一定の範囲を選択するという機能や動作は全く存在していない。したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，いずれも構＼成要件１Ｃ及び２Ｄを充足しない。
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2018.09.25
平成28(ワ)35026 損害賠償請求事件 平成30年8月30日 東京地方裁判所
被服について、不競法の商品形態模倣が認められました。判決文の最後に両当事者の商品が掲載されています。
不競法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正 競争行為とするところ，同号によって保護される「商品の形態」とは，「需要 者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商 品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質 感」（同条４項）をいい，商品の個々の構成要素を離れた商品全体の形態をい＼nう。また，特段の資力や労力をかけることなく作り出すことができるありふ れた形態は，同号により保護される「商品の形態」に該当しないと解すべき である。
・・・
ア 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態を比較すると，別紙対比表の＼nとおり，次の共通点があることが認められる（甲３，２１，乙９）。 すなわち，基本的形態については，1)正面視において，全体が裾広がり 略Ａライン形状であること（構成Ａ），2)側面視において，全体が略Ａライ ン形状であるが，前丈より後ろ丈の方が長いため，ブルゾンの裾が前身頃 から後ろ身頃に向かって下り傾斜していること（構成Ｂ），3)背面視におい て，全体が裾広がりの略Ａライン形状であること（構成Ｄ）が，それぞれ＼n共通している。
また，具体的形態については，1)前身頃において，比翼仕立てになって いることから，裾部から襟部までにかけて，中央部やや左側に，縦に一本 線が入っており，中央部やや右側に，これに略平行な薄い一本線が入って いること（構成Ｅ），2)フードにおいて，見頃部から取り外し可能なフード＼nが襟部に沿って設けられ（構成Ｆ），当該フードの前部分略中央に，約１１＼ncm程度のファスナーが縦方向に付され（構成Ｇ），当該ファスナーを覆うよ＼nうに縦長の比翼が設けられ，当該比翼の内側には，前記ファスナーの左わ き上下に設けられた２つのドットボタンに対応する２つのドットボタンが 付されており（構成Ｈ），ファスナー引手の開口部には，平面状の黒色の紐＼nが通され，フード左右端部から下方へ垂れており，紐の先端には略細長円 筒状の金色の金具が付され（構成Ｉ），フードの前側端部分において，三角＼n形状が連続するステッチが施されていること（構成Ｊ），3)ポケットにおい て，裾から少し上の部分より胴体部の中間あたりにかけて，縦長形状のポ ケットのフラップが形成されていること（構成Ｋ），4)後身頃において，両 肩の内側部分に肩部から裾部へ向かって縦方向にダーツが施されることに より，２本の縦線が生じており（構成Ｌ），裾は円弧を描き，円弧が最も膨＼nらむ後裾の略中央部が略縦長三角形状に切欠かれ（構成Ｍ），当該切欠きの＼n上に，横長長方形状のステッチが存在すること（構成Ｎ），5)袖部において， 端が三角形状のベルトが設けられ（構成Ｏ），当該ベルト三角形状部の裏側＼nにはドットボタンが付され（構成Ｐ），袖部下方中央部の左側及び右側にも＼nこれに対応するドットボタンが付されていること（構成Ｑ）が，それぞれ＼n共通している。
イ 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態を比較すると，次の２点にお いて，一応相違すると認められる。 まず，原告各商品（１４ＦＷ）のフードには，フード端に弾力のあるワイ ヤーが縫い込まれているため，側面視において，同フードが身頃部分から 立ち上がって立体的な略正三角形状となるのに対し（構成Ｃ），被告商品の＼nフードには，前記のワイヤーが使用されておらず，側面視において，同フ ードが身頃部分に折り重なる形状となる（構成Ｃ’，甲１，２，乙９）。＼n また，原告各商品（１４ＦＷ）の素材はポリエステル６５％及びナイロ ン３５％であるのに対し，被告商品の素材はポリエステル１００％であり， それぞれの素材や加工方法に応じた質感を有する（甲１，争いのない事実）。
(3)１９６０年代にアメリカ軍によって開発，使用された防寒服であるＭ６５パ ーカは，1)前身頃において比翼仕立てになっている点（構成Ｅ），2)身頃部か ら取り外し可能なフードが設けられている点（構＼成Ｆ），3)縦長形状のポケッ トのフラップが形成されている点（構成Ｋ）において，原告各商品と共通し＼nている（乙１）。 また，原告各商品が発売された平成２６年より前から，Ｍ６５パーカ等のア メリカ軍が使用した防寒服の形態をベースにデザインされた，ミリタリーパ ーカ，ミリタリージャケット，モッズコート等と呼ばれるファッションのカ テゴリーが存在して，複数の製品が存在し，原告各商品もこれに含まれる（甲 １，９，１５）。
(4) 以上を踏まえ，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態が実質的に同一と いえるかどうかについて検討する。
ア 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品とは，前記(2)アで述べたとおり，そ の基本的な形態から具体的な細部の形態に至るまで多数の共通点が認めら れ，その形状はほぼ同一であるといえる。 一方，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品には，前記(2)イで述べた２つ の点において一応相違すると認められるが，これらは，フードの立体感や 生地の質感に若干の相違を与えることがあったとしても，その違いは大き いものではなく，需要者が通常の用法に従った使用に際してその違いを直 ちに認識することができるとまではいえないものであり，原告各商品（１ ４ＦＷ）と被告商品の全体の印象を異なったものとするものとはいえない。 イ 前記(3)のとおり，原告各商品とＭ６５パーカには複数の共通点があるが， Ｍ６５パーカが，兵士が野外における活動の際に身につける防寒着である のに対し，原告各商品は，女性がファッションとして身につける上着とし てデザインされたもので，基本的形態が略Ａラインで，全体として女性的 かつ都会的な印象を与えるものであって，Ｍ６５パーカと異なる形態を有 するものといえる。
また，原告各商品が発売された平成２６年以前において，ミリタリーパー カなどと呼ばれるファッションの一形態として複数の製品が販売されてお り，原告各商品もその範疇に入る商品であると認められる。しかし，原告各 商品は，基本的な形態が略Ａラインであること（構成ＡないしＤ），身頃部＼n分から取り外し可能なフードがあること（構＼成Ｆ），フードの右左端部から 黒色の紐が下方へ垂れ下がり，紐の先端に細長円筒状の金色の金具が付さ れていること（構成Ｉ），フードの前側端部分に三角形状が連続するステッ＼nチが施されていること（構成Ｊ），フード部分に本体と独立したファスナー＼nが設けられていることにおいて特徴を有しているところ，ミリタリーパー カなどと呼ばれる製品において，これら原告各商品の特徴的な形態を全て 備え，商品全体の形態において原告各商品と酷似する商品が他に存在した ことを認めるに足りる証拠はない（甲２，乙１３）。そうすると，原告各商 品の形態が，個々の形態の組み合わせとして個性を有しないということは できず，他の商品に見られるありふれたものということはできない。
ウ 以上によれば，原告各商品の形態はありふれたものではなく，「商品の形 態」（不競法２条１項３号）に該当するところ，原告各商品（１４ＦＷ）と 被告商品は，基本的な形態から具体的な細部の形態に至るまで多数の共通 点が認められる一方，相違する点は需要者が通常の用法に従った使用に際 してこれらの違いを直ちに認識することができるとまではいえないもので あって，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態は実質的に同一であると 認められる。
２ 争点(1)イ（被告商品の形態が原告各商品に依拠したものであるか）について 前記１のとおり，原告各商品のうち１４ＦＷと被告商品の形態は，実質的に同 一であるところ，同じミリタリーパーカに属するコートであっても，フード，襟 部，袖部といった相当数の個別の部分があり，全体的形態においても各個別的形 態においても，それぞれ相当数の選択肢が存在するのであるから，これらが偶然 に一致することは考えがたい。
また，前記前提事実(2)及び(3)のとおり，１４ＦＷが発売されたのは平成２６ 年８月から平成２７年１月頃までであるのに対し，被告商品の発売は，それから １年以上が経過した平成２８年２月２６日であり，被告商品の製造者において， 市場において１４ＦＷを入手するなどの何らかの方法によって，その形態を把 握することは十分に可能＼であったといえる。 したがって，被告商品は，原告各商品のうち１４ＦＷの形態に依拠して製作さ れたものと認めるのが相当である。
不競法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正 競争行為とするところ，同号によって保護される「商品の形態」とは，「需要 者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商 品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質 感」（同条４項）をいい，商品の個々の構成要素を離れた商品全体の形態をい＼nう。また，特段の資力や労力をかけることなく作り出すことができるありふ れた形態は，同号により保護される「商品の形態」に該当しないと解すべき である。
・・・
ア 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態を比較すると，別紙対比表の＼nとおり，次の共通点があることが認められる（甲３，２１，乙９）。 すなわち，基本的形態については，1)正面視において，全体が裾広がり 略Ａライン形状であること（構成Ａ），2)側面視において，全体が略Ａライ ン形状であるが，前丈より後ろ丈の方が長いため，ブルゾンの裾が前身頃 から後ろ身頃に向かって下り傾斜していること（構成Ｂ），3)背面視におい て，全体が裾広がりの略Ａライン形状であること（構成Ｄ）が，それぞれ＼n共通している。
また，具体的形態については，1)前身頃において，比翼仕立てになって いることから，裾部から襟部までにかけて，中央部やや左側に，縦に一本 線が入っており，中央部やや右側に，これに略平行な薄い一本線が入って いること（構成Ｅ），2)フードにおいて，見頃部から取り外し可能なフード＼nが襟部に沿って設けられ（構成Ｆ），当該フードの前部分略中央に，約１１＼ncm程度のファスナーが縦方向に付され（構成Ｇ），当該ファスナーを覆うよ＼nうに縦長の比翼が設けられ，当該比翼の内側には，前記ファスナーの左わ き上下に設けられた２つのドットボタンに対応する２つのドットボタンが 付されており（構成Ｈ），ファスナー引手の開口部には，平面状の黒色の紐＼nが通され，フード左右端部から下方へ垂れており，紐の先端には略細長円 筒状の金色の金具が付され（構成Ｉ），フードの前側端部分において，三角＼n形状が連続するステッチが施されていること（構成Ｊ），3)ポケットにおい て，裾から少し上の部分より胴体部の中間あたりにかけて，縦長形状のポ ケットのフラップが形成されていること（構成Ｋ），4)後身頃において，両 肩の内側部分に肩部から裾部へ向かって縦方向にダーツが施されることに より，２本の縦線が生じており（構成Ｌ），裾は円弧を描き，円弧が最も膨＼nらむ後裾の略中央部が略縦長三角形状に切欠かれ（構成Ｍ），当該切欠きの＼n上に，横長長方形状のステッチが存在すること（構成Ｎ），5)袖部において， 端が三角形状のベルトが設けられ（構成Ｏ），当該ベルト三角形状部の裏側＼nにはドットボタンが付され（構成Ｐ），袖部下方中央部の左側及び右側にも＼nこれに対応するドットボタンが付されていること（構成Ｑ）が，それぞれ＼n共通している。
イ 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態を比較すると，次の２点にお いて，一応相違すると認められる。 まず，原告各商品（１４ＦＷ）のフードには，フード端に弾力のあるワイ ヤーが縫い込まれているため，側面視において，同フードが身頃部分から 立ち上がって立体的な略正三角形状となるのに対し（構成Ｃ），被告商品の＼nフードには，前記のワイヤーが使用されておらず，側面視において，同フ ードが身頃部分に折り重なる形状となる（構成Ｃ’，甲１，２，乙９）。＼n また，原告各商品（１４ＦＷ）の素材はポリエステル６５％及びナイロ ン３５％であるのに対し，被告商品の素材はポリエステル１００％であり， それぞれの素材や加工方法に応じた質感を有する（甲１，争いのない事実）。
(3)１９６０年代にアメリカ軍によって開発，使用された防寒服であるＭ６５パ ーカは，1)前身頃において比翼仕立てになっている点（構成Ｅ），2)身頃部か ら取り外し可能なフードが設けられている点（構＼成Ｆ），3)縦長形状のポケッ トのフラップが形成されている点（構成Ｋ）において，原告各商品と共通し＼nている（乙１）。 また，原告各商品が発売された平成２６年より前から，Ｍ６５パーカ等のア メリカ軍が使用した防寒服の形態をベースにデザインされた，ミリタリーパ ーカ，ミリタリージャケット，モッズコート等と呼ばれるファッションのカ テゴリーが存在して，複数の製品が存在し，原告各商品もこれに含まれる（甲 １，９，１５）。
(4) 以上を踏まえ，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態が実質的に同一と いえるかどうかについて検討する。
ア 原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品とは，前記(2)アで述べたとおり，そ の基本的な形態から具体的な細部の形態に至るまで多数の共通点が認めら れ，その形状はほぼ同一であるといえる。 一方，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品には，前記(2)イで述べた２つ の点において一応相違すると認められるが，これらは，フードの立体感や 生地の質感に若干の相違を与えることがあったとしても，その違いは大き いものではなく，需要者が通常の用法に従った使用に際してその違いを直 ちに認識することができるとまではいえないものであり，原告各商品（１ ４ＦＷ）と被告商品の全体の印象を異なったものとするものとはいえない。 イ 前記(3)のとおり，原告各商品とＭ６５パーカには複数の共通点があるが， Ｍ６５パーカが，兵士が野外における活動の際に身につける防寒着である のに対し，原告各商品は，女性がファッションとして身につける上着とし てデザインされたもので，基本的形態が略Ａラインで，全体として女性的 かつ都会的な印象を与えるものであって，Ｍ６５パーカと異なる形態を有 するものといえる。
また，原告各商品が発売された平成２６年以前において，ミリタリーパー カなどと呼ばれるファッションの一形態として複数の製品が販売されてお り，原告各商品もその範疇に入る商品であると認められる。しかし，原告各 商品は，基本的な形態が略Ａラインであること（構成ＡないしＤ），身頃部＼n分から取り外し可能なフードがあること（構＼成Ｆ），フードの右左端部から 黒色の紐が下方へ垂れ下がり，紐の先端に細長円筒状の金色の金具が付さ れていること（構成Ｉ），フードの前側端部分に三角形状が連続するステッ＼nチが施されていること（構成Ｊ），フード部分に本体と独立したファスナー＼nが設けられていることにおいて特徴を有しているところ，ミリタリーパー カなどと呼ばれる製品において，これら原告各商品の特徴的な形態を全て 備え，商品全体の形態において原告各商品と酷似する商品が他に存在した ことを認めるに足りる証拠はない（甲２，乙１３）。そうすると，原告各商 品の形態が，個々の形態の組み合わせとして個性を有しないということは できず，他の商品に見られるありふれたものということはできない。
ウ 以上によれば，原告各商品の形態はありふれたものではなく，「商品の形 態」（不競法２条１項３号）に該当するところ，原告各商品（１４ＦＷ）と 被告商品は，基本的な形態から具体的な細部の形態に至るまで多数の共通 点が認められる一方，相違する点は需要者が通常の用法に従った使用に際 してこれらの違いを直ちに認識することができるとまではいえないもので あって，原告各商品（１４ＦＷ）と被告商品の形態は実質的に同一であると 認められる。
２ 争点(1)イ（被告商品の形態が原告各商品に依拠したものであるか）について 前記１のとおり，原告各商品のうち１４ＦＷと被告商品の形態は，実質的に同 一であるところ，同じミリタリーパーカに属するコートであっても，フード，襟 部，袖部といった相当数の個別の部分があり，全体的形態においても各個別的形 態においても，それぞれ相当数の選択肢が存在するのであるから，これらが偶然 に一致することは考えがたい。
また，前記前提事実(2)及び(3)のとおり，１４ＦＷが発売されたのは平成２６ 年８月から平成２７年１月頃までであるのに対し，被告商品の発売は，それから １年以上が経過した平成２８年２月２６日であり，被告商品の製造者において， 市場において１４ＦＷを入手するなどの何らかの方法によって，その形態を把 握することは十分に可能＼であったといえる。 したがって，被告商品は，原告各商品のうち１４ＦＷの形態に依拠して製作さ れたものと認めるのが相当である。
2018.09.25
平成29(行ケ)10171 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月19日 知的財産高等裁判所
進歩性違反無しとした審決が取り消されました。出願時の技術常識又は周知技術に照ら調製を試みる動機付けがあるというものです。
前記アの記載事項を総合すると，本件出願の優先日（平成７年３月２５ 日）当時，1)乾燥温度等の乾燥条件の調節により，水和水の数の異なる炭 酸ランタン水和物を得ることができること，2)水和物として存在する医薬 においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬物の溶解度，溶解速度及 び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし 得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物が水和物を形成するかど うかを調査し，水和物の存在が確認された場合には，無水物や同じ化合物 の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適なものを調製することは， 技術常識又は周知であったものと認められる。
(4) 相違点１の容易想到性の有無について ア 甲１には，慢性腎不全患者におけるリンの排泄障害から生ずる高リン血 症の治療のための「リン酸イオンに対する効率的な固定化剤，特に生体に 適応して有効な固定化剤」の発明として，「希土類元素の炭酸塩あるいは 有機酸化合物からなることを特徴とするリン酸イオンの固定化剤」が開示 され，その実施例の一つ（実施例１１）として開示された炭酸ランタン１ 水塩（１水和物）のリン酸イオン除去率が９０％であったことは，前記(2) イのとおりである。
前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術に照ら すと，甲１に接した当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物 （甲１発明）について，リン酸イオン除去率がより高く，溶解度，溶解速 度，化学的安定性及び物理的安定性に優れたリン酸イオンの固定化剤を求 めて，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けが あるものと認められる。
そして，当業者は，乾燥温度等の乾燥条件を調節することなどにより， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を，水和水の数が３ないし ６の範囲に含まれる炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構＼成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。これと異なる本件審決の判断は，前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時 の技術常識又は周知技術を考慮したものではないから，誤りである。
イ これに対し被告は，1)甲１には，水和水の数の違いにより，リン酸イオ ン除去率に違いが生じることについての記載も示唆もないし，また，本件 出願の優先日当時，炭酸ランタン水和物の水和水の数を変更すると，リン 酸（塩）結合能力に影響が出るであろうことを示唆する技術常識又は周知技術は存在しない，2)甲１に接した当業者は，水和水の数を変更すること に着目することはなく，むしろ，甲１に列挙された各種の有機酸を含む希 土類元素の有機酸化合物を調製するか，あるいはアルカリ金属やアルカリ 土類金属を含有する複塩を調製し，リン酸イオン除去率を調べるはずであ る，3)甲１には，炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１について，問 題となる点が何ら記載されておらず，完結した発明として記載されている から，この実施例を見た当業者は，炭酸ランタン１水和物で充分と考え， 炭酸ランタン１水和物における水和水の数を変更しようなどとは考えなか ったはずである，4)炭酸ランタン水和物は，水又は有機溶媒にほとんど溶 解しないから（甲５１），溶解特性の面から水和水の数の違いについて検 討を試みる動機付けはないなどとして，甲１に接した当業者においては， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を相違点１に係る本件発明 １の構成に置換する動機付けはないから，相違点１は当業者が容易に想到し得たものとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記1)ないし3)の点については，前記(3)イのとおり，水 和物として存在する医薬においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬 物の溶解度，溶解速度及び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理 的安定性に影響を及ぼし得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物 が水和物を形成するかどうかを調査し，水和物の存在が確認された場合に は，無水物や同じ化合物の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適 なものを調製することが，本件出願の優先日当時，技術常識又は周知であ ったことに照らすと，甲１自体には，水和水の数の違いによりリン酸イオ ン除去率に違いが生じることや炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１ について問題点の記載がないからといって，甲１に接した当業者において， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の数の異な る炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定すること はできない。また，リン酸（リン酸イオン）の固定化反応は，炭酸ランタ ン水和物が溶解して生成されたランタンイオンがリン酸イオンと反応する ことにより固定化するものであるところ（前記(2)ア(エ)の甲１記載事項）， 上記のとおり，水和物として存在する医薬については，水分子（水和水） の数の違いが，薬物の溶解度及び溶解速度に影響を及ぼし得るのであるか ら，溶解度又は溶解速度の向上によりランタンイオンの溶存濃度を高め， ひいてはリン酸（リン酸イオン）の固定化反応の促進（リン酸結合能力）に影響を及ぼし得ることは自明である。
次に，上記4)の点については，仮に被告が主張するように炭酸ランタン 水和物は水又は有機溶媒にほとんど溶解しないとしても，上記のとおり， リン酸イオンの固定化反応は，炭酸ランタン水和物が溶解して生成された ランタンイオンがリン酸イオンと反応することにより固定化するものであ る以上，炭酸ランタン水和物が水又は有機溶媒に全く溶解しないものとは いえないこと，溶解度が低い水和物についても，無水物や水和水の数が異 なる化合物の調製の検討が行われていること（例えば，甲９では，「水に 極めて溶けにくい」エリスロマイシン（甲５４）について，１水和物，２ 水和物及び無水物の比較検討をしている。）（前記(3)ア(ア)ｂの「(1)」） に照らすと，炭酸ランタン水和物においても，水和水の数の違いが溶解度， 溶解速度，化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし得るものといえ るから，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の 数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定 することはできない。
前記アの記載事項を総合すると，本件出願の優先日（平成７年３月２５ 日）当時，1)乾燥温度等の乾燥条件の調節により，水和水の数の異なる炭 酸ランタン水和物を得ることができること，2)水和物として存在する医薬 においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬物の溶解度，溶解速度及 び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし 得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物が水和物を形成するかど うかを調査し，水和物の存在が確認された場合には，無水物や同じ化合物 の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適なものを調製することは， 技術常識又は周知であったものと認められる。
(4) 相違点１の容易想到性の有無について ア 甲１には，慢性腎不全患者におけるリンの排泄障害から生ずる高リン血 症の治療のための「リン酸イオンに対する効率的な固定化剤，特に生体に 適応して有効な固定化剤」の発明として，「希土類元素の炭酸塩あるいは 有機酸化合物からなることを特徴とするリン酸イオンの固定化剤」が開示 され，その実施例の一つ（実施例１１）として開示された炭酸ランタン１ 水塩（１水和物）のリン酸イオン除去率が９０％であったことは，前記(2) イのとおりである。
前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術に照ら すと，甲１に接した当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物 （甲１発明）について，リン酸イオン除去率がより高く，溶解度，溶解速 度，化学的安定性及び物理的安定性に優れたリン酸イオンの固定化剤を求 めて，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けが あるものと認められる。
そして，当業者は，乾燥温度等の乾燥条件を調節することなどにより， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を，水和水の数が３ないし ６の範囲に含まれる炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構＼成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。これと異なる本件審決の判断は，前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時 の技術常識又は周知技術を考慮したものではないから，誤りである。
イ これに対し被告は，1)甲１には，水和水の数の違いにより，リン酸イオ ン除去率に違いが生じることについての記載も示唆もないし，また，本件 出願の優先日当時，炭酸ランタン水和物の水和水の数を変更すると，リン 酸（塩）結合能力に影響が出るであろうことを示唆する技術常識又は周知技術は存在しない，2)甲１に接した当業者は，水和水の数を変更すること に着目することはなく，むしろ，甲１に列挙された各種の有機酸を含む希 土類元素の有機酸化合物を調製するか，あるいはアルカリ金属やアルカリ 土類金属を含有する複塩を調製し，リン酸イオン除去率を調べるはずであ る，3)甲１には，炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１について，問 題となる点が何ら記載されておらず，完結した発明として記載されている から，この実施例を見た当業者は，炭酸ランタン１水和物で充分と考え， 炭酸ランタン１水和物における水和水の数を変更しようなどとは考えなか ったはずである，4)炭酸ランタン水和物は，水又は有機溶媒にほとんど溶 解しないから（甲５１），溶解特性の面から水和水の数の違いについて検 討を試みる動機付けはないなどとして，甲１に接した当業者においては， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を相違点１に係る本件発明 １の構成に置換する動機付けはないから，相違点１は当業者が容易に想到し得たものとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記1)ないし3)の点については，前記(3)イのとおり，水 和物として存在する医薬においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬 物の溶解度，溶解速度及び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理 的安定性に影響を及ぼし得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物 が水和物を形成するかどうかを調査し，水和物の存在が確認された場合に は，無水物や同じ化合物の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適 なものを調製することが，本件出願の優先日当時，技術常識又は周知であ ったことに照らすと，甲１自体には，水和水の数の違いによりリン酸イオ ン除去率に違いが生じることや炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１ について問題点の記載がないからといって，甲１に接した当業者において， 甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の数の異な る炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定すること はできない。また，リン酸（リン酸イオン）の固定化反応は，炭酸ランタ ン水和物が溶解して生成されたランタンイオンがリン酸イオンと反応する ことにより固定化するものであるところ（前記(2)ア(エ)の甲１記載事項）， 上記のとおり，水和物として存在する医薬については，水分子（水和水） の数の違いが，薬物の溶解度及び溶解速度に影響を及ぼし得るのであるか ら，溶解度又は溶解速度の向上によりランタンイオンの溶存濃度を高め， ひいてはリン酸（リン酸イオン）の固定化反応の促進（リン酸結合能力）に影響を及ぼし得ることは自明である。
次に，上記4)の点については，仮に被告が主張するように炭酸ランタン 水和物は水又は有機溶媒にほとんど溶解しないとしても，上記のとおり， リン酸イオンの固定化反応は，炭酸ランタン水和物が溶解して生成された ランタンイオンがリン酸イオンと反応することにより固定化するものであ る以上，炭酸ランタン水和物が水又は有機溶媒に全く溶解しないものとは いえないこと，溶解度が低い水和物についても，無水物や水和水の数が異 なる化合物の調製の検討が行われていること（例えば，甲９では，「水に 極めて溶けにくい」エリスロマイシン（甲５４）について，１水和物，２ 水和物及び無水物の比較検討をしている。）（前記(3)ア(ア)ｂの「(1)」） に照らすと，炭酸ランタン水和物においても，水和水の数の違いが溶解度， 溶解速度，化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし得るものといえ るから，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の 数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定 することはできない。
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2018.09.25
平成30(行ケ)10018 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月10日 知的財産高等裁判所
海苔異物除去装置の無効不成立の審決が維持されました。争点は、被告が試験依頼先に配布した文書によって公然知られたか？です。
被告は，産業機械器具等の製造等を業とする株式会社であり，平成７年頃から生 海苔異物除去装置の製造販売業に参入する方針を立て，同年８月，株式会社親和製 作所（以下「親和製作所」という。）との間で，業務提携契約を締結し，同契約に基 づき，親和製作所製造に係る生海苔異物除去装置を「ダストール」との商品名を付 して販売することになったが，平成９年秋頃から，親和製作所との関係が悪化し， 上記業務提携契約の解消を検討するようになった。 そこで，被告は，その頃，独自に，生海苔異物分離除去装置の製造をすることと し，ダストールの新型の開発に取りかかり，平成１０年２月頃から，その試験機の 試験運転をするようになった。上記開発には，海苔生産者の協力が必要であったた め，被告は，上記の開発に当たって，被告の地元であるＦ地区で海苔生産機械等の 販売店を営み，同地区の海苔生産者とのつながりが強い西部機販の代表取締役であ＼nるＢに対し，上記装置の開発についての協力を依頼し，Ｂは，同依頼を受け，被告 に，試験運転を行う生産者を紹介し，試験機の試験運転に立ち会うなど，同開発に 協力した。 なお，西部機販は，被告が本件発明共回り防止構成を有したダストールを製造す＼nるようになってからは，同ダストールを被告から仕入れて販売するようになり，Ａ ダストールも，西部機販が被告から仕入れて，Ａに販売したものである。
(ｲ) 本件会議の開催
平成１０年４月２８日，被告の技研工場において，本件会議が開催された。Ｂは， 被告から本件会議への出席を要請され，本件会議に出席した。 本件会議では，出席者に，本件文書が配布されたが，本件文書には，「ダストール の試験機，展示会機から新型への変更点」，「１９９８年４月２８日 フルタ電機（株） 技研工場」との表示の下，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける 選別タン ク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」等の 記載がある。
(ｳ) 甲５２特許
被告の子会社であるフルテックは，平成１０年１月２６日に，甲５２特許の特許 出願をし，被告は，同年６月１２日に，本件特許の特許出願をした。 甲５２公報には，本件発明基本構成に相当する「生海苔排出口を有する選別ケー＼nシング，回転板及び異物排出口を設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混 合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」の構成が開示されている。
(ｴ) Ａダストール及び九研ダストール
Ａダストールの写真を掲載した甲第１５号証には，Ａダストールの型番は「ダス トールＦＤ３８０Ｄ－２Ｋ」，同製品が納入された日は平成１２年１月１８日，同写 真の撮影日は平成２８年１２月３日であると記載されている。同証拠に掲載されて いるＡダストールの回転板には，Ｌ字形をした板状の金具（Ｌ字金具）が取り付け られており，Ｌ字の短い方の金具の一部が回転板からはみ出している。 また，九研ダストールの写真を掲載した甲第３１号証には，九研ダストールの型 番は「ダストールＦＤ－３８０Ｓ」，同製品が納入された日は平成１０年，同写真の 撮影日は平成２９年４月２５日であると記載されている。同証拠に掲載されている 九研ダストールの選別ケーシングの外周には共回り防止ゴムを取り付けるための穴 があり，また，回転板にはＬ字金具を取り付けるためのネジが付いている。また， 共回り防止ゴムとＬ字金具が袋入りで保管されている状況の写真があり，Ｌ字金具 の形状は，ＡダストールのＬ字金具の形状と同じである。
(ｵ) 被告と西部機販との紛争
被告は，平成２７年及び平成２８年に，東京地方裁判所に対し，それぞれ，西部 機販等を被告として，本件特許権の侵害を理由に，差止め及び損害賠償等を求める 訴えを提起した。なお，被告の各請求は，いずれも一部が認容され，また，同判決 に対する西部機販の各控訴はいずれも棄却された。
イ 以上の認定に対し，原告は，Ｂは，被告のダストールの新型の開発に協 力するよう依頼されておらず，試験運転をする海苔生産者の紹介を依頼されただけ であると主張する。 しかし，Ｂ作成の陳述書には，「Ｇ氏より開発協力を依頼された」との記載のほか， 被告に試験運転を行う生産者を紹介したこと，試験機の問題点及びその対策の具体 的内容，並びに試験機に問題が発生すると，被告の関係者を現場に呼んで，その現 象を確認してもらったことが記載されており（甲２７），また，Ｂは，証人尋問（当 審）において，ダストールの改良のために色々とアイデアを出した旨証言しており， 上記陳述書の記載及び証言からすると，Ｂが被告からダストールの新型の開発の協 力を依頼され，同依頼に基づき，同開発に協力したことは明らかである。
ウ また，被告は，本件文書は，本件会議において配布されたものではなく， 本件会議の議事録を基に作成された文書である可能性が極めて高い旨主張する。＼nしかし，Ｂは証人尋問（当審）において，平成１０年４月２８日に被告の技研工 場において開催された本件会議に参加して，本件文書の交付を受けた旨証言すると ころ，実際に，本件訴訟において，本件文書は，Ｂの保管していた資料ファイルの 一部であるとして，証拠（甲８）として提出されていること，Ｂが作成した日記（甲 ９，２５）には，本件文書に記載されている日付と同じ平成１０年４月２８日の欄 に，「フルタ本社より技研工場まで送ってもらう」，「フルタ本社」，「フルタ技研」，「ダストルー会議」などの記載があり，同記載は，Ｂの上記証言を裏付けているこ とから，Ｂの上記証言は信用できるというべきである。 この点について，被告は，本件文書は，その内容からすると，本件会議前に作成 されたものではなく，事後的に作成されたものであると主張するが，本件文書は， 「新型への変更点」について記載したものであるから，本件会議の前から，変更予＼n定事項等によって期待できる効果や今後の対策が記載されていても不自然ではない。 したがって，本件文書は本件会議において配布されたものと認められ，被告の上 記主張は採用できない。
(2) 以上を前提に，本件文書の配布によってＢに対して，本件発明の構成が開＼n示されたといえるかについて検討するが，それに当たっては，特許出願時の技術常 識を考慮することができることはもとより，Ｂがそれまで有していた知識も考慮す ることができるというべきである。
ア まず，本件発明共回り防止構成が開示されたといえるかについて検討す＼nる。
(ｱ) 本件文書の記載について
前記(1)ア(ｲ)のとおり，本件文書には，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつ ける 選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃 くできる」との記載があるが，同記載からは，「共回り防止ゴム」の形状は明らかで はなく，共回り防止ゴムの設置方法としては，例えば，選別ケースの外周全体を囲 むように付ける方法や，選別ケースの外周の一定の箇所に極めて薄いゴムを付ける 方法等種々の方法が考えられる以上，「共回り防止ゴム」を選別ケースの外周に付け た場合，同「共回り防止ゴム」の形状が突起物状のものとなるとは限らないから， 同記載から，共回り防止ゴムの形状が突起物状のものであるとの構成が開示された＼nということはできない。
(ｲ) 技術常識及びＢの知識について
本件特許出願時において，本件文書に記載された「共回り防止ゴム」の形状が突 起物であるとの技術常識があったことを認めるに足りる証拠はないし，Ｂ及びＣ作 成の各陳述書（甲２７，２９，３２，７０），Ｂの証人尋問（当審）における証言並 びにその他の証拠を検討しても，Ｂが，上記「共回り防止ゴム」の形状が突起物状 のものであることを理解していたとは認められない。 この点につき，Ｂは，共回り防止ゴムの大きさ及び形状について，主尋問におい て，「選別インペラーと選別ケースのクリアランスに入った海苔を取り除くための ものですから，それなりの大きさ，形状が必要だと思いました。」と証言し，また， 再主尋問において，「大きさとしては，・・・ドライバーの先端くらいの大きさだと 思います。」と証言する。 しかし，Ｂの主尋問における上記証言は，抽象的であり，前記(ｱ)のとおり，選別 ケースの外周に取り付ける共回り防止ゴムの形状及び大きさは種々のもの考えらえ ることからすると，同証言内容からは，共回り防止ゴムの形状が突起物状のもので あると認識していたとは認められない。また，Ｂの再主尋問における上記証言につ いても，本件文書が交付されたのは，Ｂの証人尋問が行われた日の２０年以上も前 のことであり，Ｂが，その頃の認識を正確に記憶しているとは考え難いこと，Ｂは， 本件会議後に本件発明共回り防止構成を備えたダストールの販売をしており，その＼n構造についての知識があること，Ｂは，Ｌ字金具を取り付けたＡダストールを販売＼nしており，「ドライバーの先端くらいの大きさ」という証言も，上記Ｌ字金具を念頭 に置いたものと考えると，形状の点で整合することからすると，Ｂは，本件会議後 に得た認識と本件会議における認識とを混同している可能性も十＼分考えられるとい うべきである。また，そもそも，前記ア(ｵ)のとおり，Ｂが代表者を務める西部機販＼nは，被告から，本件特許権の侵害を理由とした損害賠償請求等の訴えを提起された ことがあり，このようなＢの立場を考慮すると，この点からしても，Ｂの上記証言 の信用性には疑義があるというべきである。 以上の点を考慮すると，Ｂの上記証言から，Ｂが，本件会議の時点で同証言のと おりの認識を有していたと認めることはできない。
(ｳ) なお，本件会議における説明を考慮するとしても，本件会議は本件特 許が出願された平成１０年６月１２日の１か月半前の同年４月２８日に開催されて いるが，本件会議が開催された時点では，本件発明の具体的内容が固まっていない ことも十分考えられるから，共回り防止ゴムの具体的な形状等の本件発明共回り防＼n止構成のうちの具体的な構＼成については本件会議で説明されなかったことも十分考＼nえられるというべきである。そして，本件会議に出席したＢも，証人尋問（当審） において，本件会議で共回り防止ゴムの形状や大きさについての話がされたか否か は覚えていない旨証言しており，また，Ｃ陳述書にも，本件会議で共回り防止ゴム の形状が突起物状のものであるとの説明があった旨の記載がなく，その他，本件会 議における説明内容について認定できる的確な証拠はない。
(ｴ) したがって，Ｂが，本件文書の配布によって，共回り防止ゴムの形状 が突起物状であると認識したと認めることはできないというべきである。
イ 以上より，本件文書の配布によって，本件発明共回り防止構成のすべて＼nが開示されたと認めることはできないから，本件文書の配布によって，本件発明が， 公然知られた発明となったと認めることはできない。
被告は，産業機械器具等の製造等を業とする株式会社であり，平成７年頃から生 海苔異物除去装置の製造販売業に参入する方針を立て，同年８月，株式会社親和製 作所（以下「親和製作所」という。）との間で，業務提携契約を締結し，同契約に基 づき，親和製作所製造に係る生海苔異物除去装置を「ダストール」との商品名を付 して販売することになったが，平成９年秋頃から，親和製作所との関係が悪化し， 上記業務提携契約の解消を検討するようになった。 そこで，被告は，その頃，独自に，生海苔異物分離除去装置の製造をすることと し，ダストールの新型の開発に取りかかり，平成１０年２月頃から，その試験機の 試験運転をするようになった。上記開発には，海苔生産者の協力が必要であったた め，被告は，上記の開発に当たって，被告の地元であるＦ地区で海苔生産機械等の 販売店を営み，同地区の海苔生産者とのつながりが強い西部機販の代表取締役であ＼nるＢに対し，上記装置の開発についての協力を依頼し，Ｂは，同依頼を受け，被告 に，試験運転を行う生産者を紹介し，試験機の試験運転に立ち会うなど，同開発に 協力した。 なお，西部機販は，被告が本件発明共回り防止構成を有したダストールを製造す＼nるようになってからは，同ダストールを被告から仕入れて販売するようになり，Ａ ダストールも，西部機販が被告から仕入れて，Ａに販売したものである。
(ｲ) 本件会議の開催
平成１０年４月２８日，被告の技研工場において，本件会議が開催された。Ｂは， 被告から本件会議への出席を要請され，本件会議に出席した。 本件会議では，出席者に，本件文書が配布されたが，本件文書には，「ダストール の試験機，展示会機から新型への変更点」，「１９９８年４月２８日 フルタ電機（株） 技研工場」との表示の下，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける 選別タン ク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」等の 記載がある。
(ｳ) 甲５２特許
被告の子会社であるフルテックは，平成１０年１月２６日に，甲５２特許の特許 出願をし，被告は，同年６月１２日に，本件特許の特許出願をした。 甲５２公報には，本件発明基本構成に相当する「生海苔排出口を有する選別ケー＼nシング，回転板及び異物排出口を設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混 合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」の構成が開示されている。
(ｴ) Ａダストール及び九研ダストール
Ａダストールの写真を掲載した甲第１５号証には，Ａダストールの型番は「ダス トールＦＤ３８０Ｄ－２Ｋ」，同製品が納入された日は平成１２年１月１８日，同写 真の撮影日は平成２８年１２月３日であると記載されている。同証拠に掲載されて いるＡダストールの回転板には，Ｌ字形をした板状の金具（Ｌ字金具）が取り付け られており，Ｌ字の短い方の金具の一部が回転板からはみ出している。 また，九研ダストールの写真を掲載した甲第３１号証には，九研ダストールの型 番は「ダストールＦＤ－３８０Ｓ」，同製品が納入された日は平成１０年，同写真の 撮影日は平成２９年４月２５日であると記載されている。同証拠に掲載されている 九研ダストールの選別ケーシングの外周には共回り防止ゴムを取り付けるための穴 があり，また，回転板にはＬ字金具を取り付けるためのネジが付いている。また， 共回り防止ゴムとＬ字金具が袋入りで保管されている状況の写真があり，Ｌ字金具 の形状は，ＡダストールのＬ字金具の形状と同じである。
(ｵ) 被告と西部機販との紛争
被告は，平成２７年及び平成２８年に，東京地方裁判所に対し，それぞれ，西部 機販等を被告として，本件特許権の侵害を理由に，差止め及び損害賠償等を求める 訴えを提起した。なお，被告の各請求は，いずれも一部が認容され，また，同判決 に対する西部機販の各控訴はいずれも棄却された。
イ 以上の認定に対し，原告は，Ｂは，被告のダストールの新型の開発に協 力するよう依頼されておらず，試験運転をする海苔生産者の紹介を依頼されただけ であると主張する。 しかし，Ｂ作成の陳述書には，「Ｇ氏より開発協力を依頼された」との記載のほか， 被告に試験運転を行う生産者を紹介したこと，試験機の問題点及びその対策の具体 的内容，並びに試験機に問題が発生すると，被告の関係者を現場に呼んで，その現 象を確認してもらったことが記載されており（甲２７），また，Ｂは，証人尋問（当 審）において，ダストールの改良のために色々とアイデアを出した旨証言しており， 上記陳述書の記載及び証言からすると，Ｂが被告からダストールの新型の開発の協 力を依頼され，同依頼に基づき，同開発に協力したことは明らかである。
ウ また，被告は，本件文書は，本件会議において配布されたものではなく， 本件会議の議事録を基に作成された文書である可能性が極めて高い旨主張する。＼nしかし，Ｂは証人尋問（当審）において，平成１０年４月２８日に被告の技研工 場において開催された本件会議に参加して，本件文書の交付を受けた旨証言すると ころ，実際に，本件訴訟において，本件文書は，Ｂの保管していた資料ファイルの 一部であるとして，証拠（甲８）として提出されていること，Ｂが作成した日記（甲 ９，２５）には，本件文書に記載されている日付と同じ平成１０年４月２８日の欄 に，「フルタ本社より技研工場まで送ってもらう」，「フルタ本社」，「フルタ技研」，「ダストルー会議」などの記載があり，同記載は，Ｂの上記証言を裏付けているこ とから，Ｂの上記証言は信用できるというべきである。 この点について，被告は，本件文書は，その内容からすると，本件会議前に作成 されたものではなく，事後的に作成されたものであると主張するが，本件文書は， 「新型への変更点」について記載したものであるから，本件会議の前から，変更予＼n定事項等によって期待できる効果や今後の対策が記載されていても不自然ではない。 したがって，本件文書は本件会議において配布されたものと認められ，被告の上 記主張は採用できない。
(2) 以上を前提に，本件文書の配布によってＢに対して，本件発明の構成が開＼n示されたといえるかについて検討するが，それに当たっては，特許出願時の技術常 識を考慮することができることはもとより，Ｂがそれまで有していた知識も考慮す ることができるというべきである。
ア まず，本件発明共回り防止構成が開示されたといえるかについて検討す＼nる。
(ｱ) 本件文書の記載について
前記(1)ア(ｲ)のとおり，本件文書には，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつ ける 選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃 くできる」との記載があるが，同記載からは，「共回り防止ゴム」の形状は明らかで はなく，共回り防止ゴムの設置方法としては，例えば，選別ケースの外周全体を囲 むように付ける方法や，選別ケースの外周の一定の箇所に極めて薄いゴムを付ける 方法等種々の方法が考えられる以上，「共回り防止ゴム」を選別ケースの外周に付け た場合，同「共回り防止ゴム」の形状が突起物状のものとなるとは限らないから， 同記載から，共回り防止ゴムの形状が突起物状のものであるとの構成が開示された＼nということはできない。
(ｲ) 技術常識及びＢの知識について
本件特許出願時において，本件文書に記載された「共回り防止ゴム」の形状が突 起物であるとの技術常識があったことを認めるに足りる証拠はないし，Ｂ及びＣ作 成の各陳述書（甲２７，２９，３２，７０），Ｂの証人尋問（当審）における証言並 びにその他の証拠を検討しても，Ｂが，上記「共回り防止ゴム」の形状が突起物状 のものであることを理解していたとは認められない。 この点につき，Ｂは，共回り防止ゴムの大きさ及び形状について，主尋問におい て，「選別インペラーと選別ケースのクリアランスに入った海苔を取り除くための ものですから，それなりの大きさ，形状が必要だと思いました。」と証言し，また， 再主尋問において，「大きさとしては，・・・ドライバーの先端くらいの大きさだと 思います。」と証言する。 しかし，Ｂの主尋問における上記証言は，抽象的であり，前記(ｱ)のとおり，選別 ケースの外周に取り付ける共回り防止ゴムの形状及び大きさは種々のもの考えらえ ることからすると，同証言内容からは，共回り防止ゴムの形状が突起物状のもので あると認識していたとは認められない。また，Ｂの再主尋問における上記証言につ いても，本件文書が交付されたのは，Ｂの証人尋問が行われた日の２０年以上も前 のことであり，Ｂが，その頃の認識を正確に記憶しているとは考え難いこと，Ｂは， 本件会議後に本件発明共回り防止構成を備えたダストールの販売をしており，その＼n構造についての知識があること，Ｂは，Ｌ字金具を取り付けたＡダストールを販売＼nしており，「ドライバーの先端くらいの大きさ」という証言も，上記Ｌ字金具を念頭 に置いたものと考えると，形状の点で整合することからすると，Ｂは，本件会議後 に得た認識と本件会議における認識とを混同している可能性も十＼分考えられるとい うべきである。また，そもそも，前記ア(ｵ)のとおり，Ｂが代表者を務める西部機販＼nは，被告から，本件特許権の侵害を理由とした損害賠償請求等の訴えを提起された ことがあり，このようなＢの立場を考慮すると，この点からしても，Ｂの上記証言 の信用性には疑義があるというべきである。 以上の点を考慮すると，Ｂの上記証言から，Ｂが，本件会議の時点で同証言のと おりの認識を有していたと認めることはできない。
(ｳ) なお，本件会議における説明を考慮するとしても，本件会議は本件特 許が出願された平成１０年６月１２日の１か月半前の同年４月２８日に開催されて いるが，本件会議が開催された時点では，本件発明の具体的内容が固まっていない ことも十分考えられるから，共回り防止ゴムの具体的な形状等の本件発明共回り防＼n止構成のうちの具体的な構＼成については本件会議で説明されなかったことも十分考＼nえられるというべきである。そして，本件会議に出席したＢも，証人尋問（当審） において，本件会議で共回り防止ゴムの形状や大きさについての話がされたか否か は覚えていない旨証言しており，また，Ｃ陳述書にも，本件会議で共回り防止ゴム の形状が突起物状のものであるとの説明があった旨の記載がなく，その他，本件会 議における説明内容について認定できる的確な証拠はない。
(ｴ) したがって，Ｂが，本件文書の配布によって，共回り防止ゴムの形状 が突起物状であると認識したと認めることはできないというべきである。
イ 以上より，本件文書の配布によって，本件発明共回り防止構成のすべて＼nが開示されたと認めることはできないから，本件文書の配布によって，本件発明が， 公然知られた発明となったと認めることはできない。
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2018.09.25
平成30(行ケ)10035 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月6日 知的財産高等裁判所(3部)
商標「ＭＯＮＴＡＧＮＥ．」が先行商標「ＭＯＮＴＡＩＧＮＥ」と類似するとした審決が維持されました。
以上を前提に本件商標と引用商標の類否について検討する。
(ｱ) 本件商標と引用商標は，外観において，書体が異なる点，本件商標 の末尾に「．」があるのに引用商標にはこれがない点，引用商標には６ 文字目に「Ｉ」があるが，本件商標にはこれがない点で異なる。 他方，本件商標及び引用商標は，いずれも９文字のアルファベットか らなり，「．」「Ｉ」を除いては，同じＭ，Ｏ，Ｎ，Ｔ，Ａ，Ｇ，Ｎ， Ｅのアルファベットを同じ順序で含んで構成されており，使用される文＼n字及びその使用の順序が近似している。また，いずれの商標も等間隔の アルファベットによりひとかたまりでまとまりよく構成されている。そ＼nして，本件商標と引用商標の書体が相違するとしても，いずれの書体も デザイン化されていない読みやすい普通に用いられる書体であり，看者 に強い印象を与えるものではない。さらに，本件商標の「．」は末尾に 付され，大きさも小さいこと，引用商標における「Ｉ」は６文字目にあ って他の文字より幅がかなり狭いことから，これらの相違する文字は， 看者の印象に残りにくい。 以上によれば，本件商標と引用商標は，外観において，相紛らわしい ものといえる。
(ｲ) 本件商標及び引用商標は，いずれも特定の観念を想起させない。
(ｳ) 本件商標は「モンタグネ」，「モンターニュ」の称呼を，引用商標 は「モンタイグネ」，「モンテーニュ」の称呼を生じる。 このうち，「モンタグネ」と「モンタイグネ」は，５音ないし６音の うち，冒頭の３音が共通しており，また，末尾の「グネ」も共通してい るし，差異音である「イ」の音は弱音であるから，両称呼を一連に称呼 した場合，称呼全体の語調，語感が近似したものとなる。 また，「モンターニュ」と「モンテーニュ」は，いずれも長音を含む ５音よりなり，一連に称呼した場合に，比較的聴別されにくい中間部に おいて「タ」の音と「テ」の音の差異を有するが，この差異音は子音を 共通にし，母音である「ａ」と「ｅ」の音も近似しているから，両称呼 を一連に称呼した場合，称呼全体の語調，語感が著しく近似したものと なる。 そうすると，本件商標と引用商標は，称呼において相紛らわしいとい える。
(ｴ) 以上のとおり，本件商標と引用商標は観念において比較できないも のの，外観及び称呼は相紛らわしいものである。 そして，本件取消に係る商品と引用商標の指定商品の需要者である一 般の消費者が通常有する注意力を踏まえると，これらの一般の消費者が 必ずしも商標の構成を細部にわたって記憶して取引するとはいえないこ＼nとから，本件商標と引用商標を時と所を異にして隔離的に観察した場合， 商品の出所の誤認混同を生ずるおそれがあるといえる。
(ｵ) したがって，本件商標は，引用商標に類似する商標であるといえる。
２ 原告の主張について
(1) 指定商品の類否について
原告は，本件取消に係る商品のうち「カーボン製のスーツケース」に関し， 引用商標の指定商品とは原材料，商品の性状や外観（カーボン製は硬質感の あるハードタイプであるのに対して，革製又は人工皮革製は軟質のソフトタ＼nイプである。）が明確に異なり，生産部門，販売部門，原材料，品質，用途及 び需要者がいずれも異なる非類似の商品であると主張する。 しかし，「カーボン製のスーツケース」と引用商標の指定商品である革製 又は人工皮革製の旅行かばんの用途は同じであり，同一の生産者ないし製造 者により取り扱われることがあり，需要者が共通するのは，上記１(1)説示 のとおりであり，原告の主張は採用できない。
(2) 商標の類否について
ア 原告は，本件商標は「．」部分が，引用商標は「Ｉ」の文字が非常に大 きな存在感を示すこと，書体も大きく異なること，本件商標は略長方形の 中に収まるような態様の文字部分から「．」部分が飛び出るような態様で 書されているのに対し，引用商標は「Ａ」の文字を中心として４文字ずつ 左右対称であるかの如くバランス良く配されているから，両商標から受け る印象は大きく相違し，本件商標と引用商標とは，外観上非類似の商標で あると主張する。 しかし，本件商標の「．」の位置や大きさからすれば「．」が大きな存 在感を有するとはいえないし，引用商標の「Ｉ」の文字の幅は他の文字よ りかなり細いことから「Ｉ」が大きな存在感を有するともいえないことは， 上記１(2)エ(ｱ)に説示したとおりである。また，本件商標及び引用商標の 書体，文字数，使用されている文字及び語順並びにその配置からすれば， 両商標全体から受ける印象が大きく相違するとはいえないものであり，原 告の主張は採用できない。
イ 原告は，本件商標から生じる観念は，「（何かの末尾としての）山」， 「山（さらに省略されたもの）」ないし「山」であり，引用商標から生じる 観念はフランスの人名（モンテーニュ）であるから，本件商標及び引用商 標からそれぞれ生じる観念は，著しく異なっていると主張する。 しかし，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品の需要者，取引者 がこれらのフランス語を容易に理解すると判断する理由はなく，本件商標 と引用商標はいずれも特定の観念を想起させるものではないというべきで あるから，原告の主張は採用できない。
ウ 原告は，電子メールアドレスやインターネットのＵＲＬに日常的に触れ る需要者，取引者にとっては，非常に長い称呼であっても「ドット」の称 呼は省略せずに必ず称呼するのが常識であり，本件商標の「．」から「ド ット」の称呼を生じるから，本件商標からは「モンターニュドット」，「モ ンタグネドット」又は「モンターネドット」の称呼が生じ，「．」を無視 した称呼は生じ得ないと主張し，これを前提に，本件商標と引用商標の称 呼は非類似であると主張する。 しかし，電子メールアドレスやウェブサイトのＵＲＬは，アルファベッ トのまとまりが複数あり，そのまとまりとまとまりの間に「．」が配置され るのが通常であるのに対し，本件商標は８文字のアルファベットの末尾に 「．」を付した構成である。これによれば，本件商標に接した需要者，取引＼n者が電子メールアドレスやウェブサイトのＵＲＬを連想するとはいえず， 本件商標の「．」から「ドット」の称呼が生じるとはいえないから，これを 前提とする原告の主張は採用できない。
エ 原告は，取引の実情として，1) 本件商標は原告オリジナルの商品ブラ ンドを示す商標として需要者，取引者の間で既に認識・理解されており， 他方，引用商標について顧客吸引力を有しているのは「ＬＯＵＩＳ ＶＵ ＩＴＴＯＮ」又は「ルイ ヴィトン」ブランドであって引用商標ではなく， 本件商標と引用商標について現実に誤認混同が生じていないこと，2) 大 手百貨店のバイヤーにおいても本件商標と引用商標のブランドが類似して いると認識していないこと，3) 本件商標に関連する家具やキャリーケー ス，アタッシュケース等は十万円前後から数十＼万円にわたる価格帯であり， 申立人の商品はさらに高価で類似品や偽物も多いため，需要者，取引者は＼n細心の注意を払って慎重に商標を観察して取引にあたることを主張する。 しかし，商標の類否判断において参酌されるべき取引の実情とは，その 指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，当該 商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指 すものではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同年４月２５日第一 小法廷判決・審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁参照）。原告の主張 する上記事情は，いずれも本件商標及び引用商標が現在使用されている商 品についてのみの限定的な事情であることが明らかであるから，これらの 事情は商標の類否の判断を左右するものではない。なお，甲６４，７９等 は，上記1)の事実を認めるに足りる証拠とはいえず，他にこれを認めるに 足りる証拠はないし，上記2)，3)の事実は，直ちに本件商標と引用商標と の類似性を否定するに足りる事情とはいえないのであるから，原告の上記 主張は，内容に立ち入って検討してみても，やはり失当である。 また，原告は，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品は，慎重に 選択する選択性の高い商品であり，需要者，取引者は，自ら商品を手に取 り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を 購入するか否かを決めるというのが取引の実情であると主張する。 しかし，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品の需要者は一般の 消費者であり，これらの商品はいわゆるブランド品や，デザイン性やファ ッション性が高い商品に限られず，その価格帯も多様であるから，これら の商品の需要者に，上記の取引の実情が一般的，恒常的に当てはまるとは いえない。上記１(2)エに説示したとおりの本件商標と引用商標の類似性の 程度に照らせば，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用された 場合には，出所の誤認混同を生ずるというべきである。原告の主張は採用 できない。
３ 以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念を総合して全 体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのある類似の商標というのが相当であ り，また，本件取消に係る商品と引用商標の指定商品は類似すると認められる から，本件取消に係る商品についての商標登録は，商標法４条１項１１号に該 当するものである。
以上を前提に本件商標と引用商標の類否について検討する。
(ｱ) 本件商標と引用商標は，外観において，書体が異なる点，本件商標 の末尾に「．」があるのに引用商標にはこれがない点，引用商標には６ 文字目に「Ｉ」があるが，本件商標にはこれがない点で異なる。 他方，本件商標及び引用商標は，いずれも９文字のアルファベットか らなり，「．」「Ｉ」を除いては，同じＭ，Ｏ，Ｎ，Ｔ，Ａ，Ｇ，Ｎ， Ｅのアルファベットを同じ順序で含んで構成されており，使用される文＼n字及びその使用の順序が近似している。また，いずれの商標も等間隔の アルファベットによりひとかたまりでまとまりよく構成されている。そ＼nして，本件商標と引用商標の書体が相違するとしても，いずれの書体も デザイン化されていない読みやすい普通に用いられる書体であり，看者 に強い印象を与えるものではない。さらに，本件商標の「．」は末尾に 付され，大きさも小さいこと，引用商標における「Ｉ」は６文字目にあ って他の文字より幅がかなり狭いことから，これらの相違する文字は， 看者の印象に残りにくい。 以上によれば，本件商標と引用商標は，外観において，相紛らわしい ものといえる。
(ｲ) 本件商標及び引用商標は，いずれも特定の観念を想起させない。
(ｳ) 本件商標は「モンタグネ」，「モンターニュ」の称呼を，引用商標 は「モンタイグネ」，「モンテーニュ」の称呼を生じる。 このうち，「モンタグネ」と「モンタイグネ」は，５音ないし６音の うち，冒頭の３音が共通しており，また，末尾の「グネ」も共通してい るし，差異音である「イ」の音は弱音であるから，両称呼を一連に称呼 した場合，称呼全体の語調，語感が近似したものとなる。 また，「モンターニュ」と「モンテーニュ」は，いずれも長音を含む ５音よりなり，一連に称呼した場合に，比較的聴別されにくい中間部に おいて「タ」の音と「テ」の音の差異を有するが，この差異音は子音を 共通にし，母音である「ａ」と「ｅ」の音も近似しているから，両称呼 を一連に称呼した場合，称呼全体の語調，語感が著しく近似したものと なる。 そうすると，本件商標と引用商標は，称呼において相紛らわしいとい える。
(ｴ) 以上のとおり，本件商標と引用商標は観念において比較できないも のの，外観及び称呼は相紛らわしいものである。 そして，本件取消に係る商品と引用商標の指定商品の需要者である一 般の消費者が通常有する注意力を踏まえると，これらの一般の消費者が 必ずしも商標の構成を細部にわたって記憶して取引するとはいえないこ＼nとから，本件商標と引用商標を時と所を異にして隔離的に観察した場合， 商品の出所の誤認混同を生ずるおそれがあるといえる。
(ｵ) したがって，本件商標は，引用商標に類似する商標であるといえる。
２ 原告の主張について
(1) 指定商品の類否について
原告は，本件取消に係る商品のうち「カーボン製のスーツケース」に関し， 引用商標の指定商品とは原材料，商品の性状や外観（カーボン製は硬質感の あるハードタイプであるのに対して，革製又は人工皮革製は軟質のソフトタ＼nイプである。）が明確に異なり，生産部門，販売部門，原材料，品質，用途及 び需要者がいずれも異なる非類似の商品であると主張する。 しかし，「カーボン製のスーツケース」と引用商標の指定商品である革製 又は人工皮革製の旅行かばんの用途は同じであり，同一の生産者ないし製造 者により取り扱われることがあり，需要者が共通するのは，上記１(1)説示 のとおりであり，原告の主張は採用できない。
(2) 商標の類否について
ア 原告は，本件商標は「．」部分が，引用商標は「Ｉ」の文字が非常に大 きな存在感を示すこと，書体も大きく異なること，本件商標は略長方形の 中に収まるような態様の文字部分から「．」部分が飛び出るような態様で 書されているのに対し，引用商標は「Ａ」の文字を中心として４文字ずつ 左右対称であるかの如くバランス良く配されているから，両商標から受け る印象は大きく相違し，本件商標と引用商標とは，外観上非類似の商標で あると主張する。 しかし，本件商標の「．」の位置や大きさからすれば「．」が大きな存 在感を有するとはいえないし，引用商標の「Ｉ」の文字の幅は他の文字よ りかなり細いことから「Ｉ」が大きな存在感を有するともいえないことは， 上記１(2)エ(ｱ)に説示したとおりである。また，本件商標及び引用商標の 書体，文字数，使用されている文字及び語順並びにその配置からすれば， 両商標全体から受ける印象が大きく相違するとはいえないものであり，原 告の主張は採用できない。
イ 原告は，本件商標から生じる観念は，「（何かの末尾としての）山」， 「山（さらに省略されたもの）」ないし「山」であり，引用商標から生じる 観念はフランスの人名（モンテーニュ）であるから，本件商標及び引用商 標からそれぞれ生じる観念は，著しく異なっていると主張する。 しかし，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品の需要者，取引者 がこれらのフランス語を容易に理解すると判断する理由はなく，本件商標 と引用商標はいずれも特定の観念を想起させるものではないというべきで あるから，原告の主張は採用できない。
ウ 原告は，電子メールアドレスやインターネットのＵＲＬに日常的に触れ る需要者，取引者にとっては，非常に長い称呼であっても「ドット」の称 呼は省略せずに必ず称呼するのが常識であり，本件商標の「．」から「ド ット」の称呼を生じるから，本件商標からは「モンターニュドット」，「モ ンタグネドット」又は「モンターネドット」の称呼が生じ，「．」を無視 した称呼は生じ得ないと主張し，これを前提に，本件商標と引用商標の称 呼は非類似であると主張する。 しかし，電子メールアドレスやウェブサイトのＵＲＬは，アルファベッ トのまとまりが複数あり，そのまとまりとまとまりの間に「．」が配置され るのが通常であるのに対し，本件商標は８文字のアルファベットの末尾に 「．」を付した構成である。これによれば，本件商標に接した需要者，取引＼n者が電子メールアドレスやウェブサイトのＵＲＬを連想するとはいえず， 本件商標の「．」から「ドット」の称呼が生じるとはいえないから，これを 前提とする原告の主張は採用できない。
エ 原告は，取引の実情として，1) 本件商標は原告オリジナルの商品ブラ ンドを示す商標として需要者，取引者の間で既に認識・理解されており， 他方，引用商標について顧客吸引力を有しているのは「ＬＯＵＩＳ ＶＵ ＩＴＴＯＮ」又は「ルイ ヴィトン」ブランドであって引用商標ではなく， 本件商標と引用商標について現実に誤認混同が生じていないこと，2) 大 手百貨店のバイヤーにおいても本件商標と引用商標のブランドが類似して いると認識していないこと，3) 本件商標に関連する家具やキャリーケー ス，アタッシュケース等は十万円前後から数十＼万円にわたる価格帯であり， 申立人の商品はさらに高価で類似品や偽物も多いため，需要者，取引者は＼n細心の注意を払って慎重に商標を観察して取引にあたることを主張する。 しかし，商標の類否判断において参酌されるべき取引の実情とは，その 指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，当該 商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指 すものではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同年４月２５日第一 小法廷判決・審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁参照）。原告の主張 する上記事情は，いずれも本件商標及び引用商標が現在使用されている商 品についてのみの限定的な事情であることが明らかであるから，これらの 事情は商標の類否の判断を左右するものではない。なお，甲６４，７９等 は，上記1)の事実を認めるに足りる証拠とはいえず，他にこれを認めるに 足りる証拠はないし，上記2)，3)の事実は，直ちに本件商標と引用商標と の類似性を否定するに足りる事情とはいえないのであるから，原告の上記 主張は，内容に立ち入って検討してみても，やはり失当である。 また，原告は，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品は，慎重に 選択する選択性の高い商品であり，需要者，取引者は，自ら商品を手に取 り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を 購入するか否かを決めるというのが取引の実情であると主張する。 しかし，本件取消に係る商品及び引用商標の指定商品の需要者は一般の 消費者であり，これらの商品はいわゆるブランド品や，デザイン性やファ ッション性が高い商品に限られず，その価格帯も多様であるから，これら の商品の需要者に，上記の取引の実情が一般的，恒常的に当てはまるとは いえない。上記１(2)エに説示したとおりの本件商標と引用商標の類似性の 程度に照らせば，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用された 場合には，出所の誤認混同を生ずるというべきである。原告の主張は採用 できない。
３ 以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念を総合して全 体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのある類似の商標というのが相当であ り，また，本件取消に係る商品と引用商標の指定商品は類似すると認められる から，本件取消に係る商品についての商標登録は，商標法４条１項１１号に該 当するものである。
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平成30(行ケ)10019 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月10日 知的財産高等裁判所
本件商標「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」は引用商標「ＵＮＩＴＥＤ」とは類似しないとした審決が維持されました。争点は、「ＴＯＫＹＯ」が識別力が無いので分離判断すべきかです。
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構＼ 成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否 を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識 として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出 所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，原則とし て許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２ 月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第 １０３号平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁 平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２ ８号５６１頁）。 そこで，本件商標と引用商標との類否の判断に当たって，本件商標の一部である 「ＵＮＩＴＥＤ」を抽出して，引用商標と比較することができるかについて検討す る。
・・・
前記のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの 意味を有する形容詞であり，「ＴＯＫＹＯ」の語は名詞であるから，「ＵＮＩＴＥＤ」 の語は「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾しており，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」という語 は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」と訳される。その言葉は必 ずしも一般的に用いられているものではないが，東京には，数多くの人が居住し， また，特色，歴史及び文化の異なる多くの地域があることからすると，それらの連 合体を観念することができ，したがって，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東 京連合」をそのような意味で理解することも可能であるというべきである。そうす＼nると，本件商標は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 上一体のものとして理解されることもあり得るというべきである。
ウ 一方，「ＵＮＩＴＥＤ」という語は，「結合した，連合した」などの意味 を有する形容詞であるから，他の語と一体となって，その語を修飾するために用い られるのであり，単独では意味を取りにくい語であるといえる。また，前記のとお り，被服又は靴類を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標が登録された例は 非常に多いことから，ファッション業界においては，「ＵＮＩＴＥＤ」という語はあ りふれているものと認められる。さらに，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商 品又は営業を示すものとして周知であるといった事情も認められない。
エ 以上からすると，本件商標は，一連一体のものとして理解されるという べきであって，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるとか，「ＴＯＫＹＯ」の部分から出所識別標識としての称呼，観念を生じないな どということはできないから，引用商標との類否の判断において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して，同部分と引用商標とを比較 することは相当ではないというべきである。 (3)ア 原告は，「ＴＯＫＹＯ」の語が被服等に用いられた場合，そのブランド の発信地を意味するものとして需要者に認識されるのであるから，本件商標のうち 「ＴＯＫＹＯ」の部分は商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものに＼nすぎず，「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がない旨主張する。 しかし，前記(2)のとおり，本件商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は形容詞であ り，これに続く「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾していること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語意か らすると，単独では意味を取りにくく，他の語と併せて一つの意味のある言葉とな ること，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品や原告の営業を表示するものと＼nして，周知であるといった事情も認められないこと，一方，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫ ＹＯ」の語からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 が生じ得ることなどからすると，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」のうち「ＴＯＫＹＯ」 の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」とは切り離された独立のものとしてブランドの発信地を意 味し，商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎないと理解さ＼nれることはないというべきである。 イ 原告は，被告は会社名に「ＴＯＫＹＯ」を使用しているほか，ウェブサ イト等において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを 発信していくブランドであることを強調していることから，本件商標のうち，「ＴＯ ＫＹＯ」の部分は，東京発のブランドであることを示すために用いられていると主 張する。
証拠（甲２９～３１，３７，３８）によると，被告の開設するウェブサイトには， 「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタイルを世界へ 発信」，「伝統的なモノ，最先端のモノ，異文化のモノも絶妙なバランス感覚で調和 できる『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」，「東京のクリエーションと日本の技術のプラッ トホームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」，「ＴＯＫＹ Ｏを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤ＼nＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」との記載があり，また，他 のウェブサイトの被告を紹介した記事の中に「東京を拠点とするクリエーターとコ ラボレーションしたアイテムを展開する」との記載があることが認められる。 上記事実からすると，ウェブサイトにおいて，被告のブランドが東京発のブラン ドであるとの記載があることが認められるが，前記(2)イのとおり，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から東京に居住する人々や東京の各地域の連合体という観念を生じ得 ることからすると，被告のブランドが東京発のブランドであると記載されることは 自然なことであって，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があるこ とから直ちに，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分が商品の品質，産地あるいは役務 の提供地を表示しているにすぎないということはできないというべきである。＼n
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構＼ 成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否 を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識 として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出 所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，原則とし て許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２ 月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第 １０３号平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁 平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２ ８号５６１頁）。 そこで，本件商標と引用商標との類否の判断に当たって，本件商標の一部である 「ＵＮＩＴＥＤ」を抽出して，引用商標と比較することができるかについて検討す る。
・・・
前記のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの 意味を有する形容詞であり，「ＴＯＫＹＯ」の語は名詞であるから，「ＵＮＩＴＥＤ」 の語は「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾しており，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」という語 は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」と訳される。その言葉は必 ずしも一般的に用いられているものではないが，東京には，数多くの人が居住し， また，特色，歴史及び文化の異なる多くの地域があることからすると，それらの連 合体を観念することができ，したがって，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東 京連合」をそのような意味で理解することも可能であるというべきである。そうす＼nると，本件商標は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 上一体のものとして理解されることもあり得るというべきである。
ウ 一方，「ＵＮＩＴＥＤ」という語は，「結合した，連合した」などの意味 を有する形容詞であるから，他の語と一体となって，その語を修飾するために用い られるのであり，単独では意味を取りにくい語であるといえる。また，前記のとお り，被服又は靴類を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標が登録された例は 非常に多いことから，ファッション業界においては，「ＵＮＩＴＥＤ」という語はあ りふれているものと認められる。さらに，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商 品又は営業を示すものとして周知であるといった事情も認められない。
エ 以上からすると，本件商標は，一連一体のものとして理解されるという べきであって，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるとか，「ＴＯＫＹＯ」の部分から出所識別標識としての称呼，観念を生じないな どということはできないから，引用商標との類否の判断において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して，同部分と引用商標とを比較 することは相当ではないというべきである。 (3)ア 原告は，「ＴＯＫＹＯ」の語が被服等に用いられた場合，そのブランド の発信地を意味するものとして需要者に認識されるのであるから，本件商標のうち 「ＴＯＫＹＯ」の部分は商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものに＼nすぎず，「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がない旨主張する。 しかし，前記(2)のとおり，本件商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は形容詞であ り，これに続く「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾していること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語意か らすると，単独では意味を取りにくく，他の語と併せて一つの意味のある言葉とな ること，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品や原告の営業を表示するものと＼nして，周知であるといった事情も認められないこと，一方，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫ ＹＯ」の語からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 が生じ得ることなどからすると，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」のうち「ＴＯＫＹＯ」 の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」とは切り離された独立のものとしてブランドの発信地を意 味し，商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎないと理解さ＼nれることはないというべきである。 イ 原告は，被告は会社名に「ＴＯＫＹＯ」を使用しているほか，ウェブサ イト等において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを 発信していくブランドであることを強調していることから，本件商標のうち，「ＴＯ ＫＹＯ」の部分は，東京発のブランドであることを示すために用いられていると主 張する。
証拠（甲２９～３１，３７，３８）によると，被告の開設するウェブサイトには， 「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタイルを世界へ 発信」，「伝統的なモノ，最先端のモノ，異文化のモノも絶妙なバランス感覚で調和 できる『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」，「東京のクリエーションと日本の技術のプラッ トホームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」，「ＴＯＫＹ Ｏを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤ＼nＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」との記載があり，また，他 のウェブサイトの被告を紹介した記事の中に「東京を拠点とするクリエーターとコ ラボレーションしたアイテムを展開する」との記載があることが認められる。 上記事実からすると，ウェブサイトにおいて，被告のブランドが東京発のブラン ドであるとの記載があることが認められるが，前記(2)イのとおり，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から東京に居住する人々や東京の各地域の連合体という観念を生じ得 ることからすると，被告のブランドが東京発のブランドであると記載されることは 自然なことであって，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があるこ とから直ちに，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分が商品の品質，産地あるいは役務 の提供地を表示しているにすぎないということはできないというべきである。＼n
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2018.09.21
平成30(行ケ)10019 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年9月10日 知的財産高等裁判所
本件商標「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」は引用商標「ＵＮＩＴＥＤ」とは類似しないとした審決が維持されました。争点は、「ＴＯＫＹＯ」が識別力が無いので分離判断すべきかです。
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構＼ 成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否 を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識 として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出 所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，原則とし て許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２ 月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第 １０３号平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁 平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２ ８号５６１頁）。
そこで，本件商標と引用商標との類否の判断に当たって，本件商標の一部である 「ＵＮＩＴＥＤ」を抽出して，引用商標と比較することができるかについて検討す る。
・・・
前記のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの 意味を有する形容詞であり，「ＴＯＫＹＯ」の語は名詞であるから，「ＵＮＩＴＥＤ」 の語は「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾しており，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」という語 は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」と訳される。その言葉は必 ずしも一般的に用いられているものではないが，東京には，数多くの人が居住し， また，特色，歴史及び文化の異なる多くの地域があることからすると，それらの連 合体を観念することができ，したがって，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」をそのような意味で理解することも可能であるというべきである。そうす＼nると，本件商標は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 上一体のものとして理解されることもあり得るというべきである。 ウ 一方，「ＵＮＩＴＥＤ」という語は，「結合した，連合した」などの意味 を有する形容詞であるから，他の語と一体となって，その語を修飾するために用い られるのであり，単独では意味を取りにくい語であるといえる。また，前記のとお り，被服又は靴類を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標が登録された例は 非常に多いことから，ファッション業界においては，「ＵＮＩＴＥＤ」という語はあ りふれているものと認められる。さらに，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商 品又は営業を示すものとして周知であるといった事情も認められない。
エ 以上からすると，本件商標は，一連一体のものとして理解されるという べきであって，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるとか，「ＴＯＫＹＯ」の部分から出所識別標識としての称呼，観念を生じないな どということはできないから，引用商標との類否の判断において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して，同部分と引用商標とを比較 することは相当ではないというべきである。
(3)ア 原告は，「ＴＯＫＹＯ」の語が被服等に用いられた場合，そのブランド の発信地を意味するものとして需要者に認識されるのであるから，本件商標のうち 「ＴＯＫＹＯ」の部分は商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものに＼nすぎず，「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がない旨主張する。 しかし，前記(2)のとおり，本件商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は形容詞であ り，これに続く「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾していること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語意か らすると，単独では意味を取りにくく，他の語と併せて一つの意味のある言葉とな ること，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品や原告の営業を表示するものと＼nして，周知であるといった事情も認められないこと，一方，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫ ＹＯ」の語からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 が生じ得ることなどからすると，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」のうち「ＴＯＫＹＯ」 の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」とは切り離された独立のものとしてブランドの発信地を意 味し，商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎないと理解さ＼nれることはないというべきである。
イ 原告は，被告は会社名に「ＴＯＫＹＯ」を使用しているほか，ウェブサ イト等において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを 発信していくブランドであることを強調していることから，本件商標のうち，「ＴＯ ＫＹＯ」の部分は，東京発のブランドであることを示すために用いられていると主 張する。証拠（甲２９～３１，３７，３８）によると，被告の開設するウェブサイトには，「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタイルを世界へ 発信」，「伝統的なモノ，最先端のモノ，異文化のモノも絶妙なバランス感覚で調和 できる『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」，「東京のクリエーションと日本の技術のプラッ トホームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」，「ＴＯＫＹ Ｏを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤ＼nＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」との記載があり，また，他 のウェブサイトの被告を紹介した記事の中に「東京を拠点とするクリエーターとコ ラボレーションしたアイテムを展開する」との記載があることが認められる。 上記事実からすると，ウェブサイトにおいて，被告のブランドが東京発のブラン ドであるとの記載があることが認められるが，前記(2)イのとおり，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から東京に居住する人々や東京の各地域の連合体という観念を生じ得 ることからすると，被告のブランドが東京発のブランドであると記載されることは 自然なことであって，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があるこ とから直ちに，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分が商品の品質，産地あるいは役務 の提供地を表示しているにすぎないということはできないというべきである。＼n
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構＼ 成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否 を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識 として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出 所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，原則とし て許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２ 月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第 １０３号平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁 平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２ ８号５６１頁）。
そこで，本件商標と引用商標との類否の判断に当たって，本件商標の一部である 「ＵＮＩＴＥＤ」を抽出して，引用商標と比較することができるかについて検討す る。
・・・
前記のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの 意味を有する形容詞であり，「ＴＯＫＹＯ」の語は名詞であるから，「ＵＮＩＴＥＤ」 の語は「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾しており，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」という語 は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」と訳される。その言葉は必 ずしも一般的に用いられているものではないが，東京には，数多くの人が居住し， また，特色，歴史及び文化の異なる多くの地域があることからすると，それらの連 合体を観念することができ，したがって，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」をそのような意味で理解することも可能であるというべきである。そうす＼nると，本件商標は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 上一体のものとして理解されることもあり得るというべきである。 ウ 一方，「ＵＮＩＴＥＤ」という語は，「結合した，連合した」などの意味 を有する形容詞であるから，他の語と一体となって，その語を修飾するために用い られるのであり，単独では意味を取りにくい語であるといえる。また，前記のとお り，被服又は靴類を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標が登録された例は 非常に多いことから，ファッション業界においては，「ＵＮＩＴＥＤ」という語はあ りふれているものと認められる。さらに，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商 品又は営業を示すものとして周知であるといった事情も認められない。
エ 以上からすると，本件商標は，一連一体のものとして理解されるという べきであって，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるとか，「ＴＯＫＹＯ」の部分から出所識別標識としての称呼，観念を生じないな どということはできないから，引用商標との類否の判断において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して，同部分と引用商標とを比較 することは相当ではないというべきである。
(3)ア 原告は，「ＴＯＫＹＯ」の語が被服等に用いられた場合，そのブランド の発信地を意味するものとして需要者に認識されるのであるから，本件商標のうち 「ＴＯＫＹＯ」の部分は商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものに＼nすぎず，「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がない旨主張する。 しかし，前記(2)のとおり，本件商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は形容詞であ り，これに続く「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾していること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語意か らすると，単独では意味を取りにくく，他の語と併せて一つの意味のある言葉とな ること，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品や原告の営業を表示するものと＼nして，周知であるといった事情も認められないこと，一方，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫ ＹＯ」の語からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念 が生じ得ることなどからすると，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」のうち「ＴＯＫＹＯ」 の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」とは切り離された独立のものとしてブランドの発信地を意 味し，商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎないと理解さ＼nれることはないというべきである。
イ 原告は，被告は会社名に「ＴＯＫＹＯ」を使用しているほか，ウェブサ イト等において，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを 発信していくブランドであることを強調していることから，本件商標のうち，「ＴＯ ＫＹＯ」の部分は，東京発のブランドであることを示すために用いられていると主 張する。証拠（甲２９～３１，３７，３８）によると，被告の開設するウェブサイトには，「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタイルを世界へ 発信」，「伝統的なモノ，最先端のモノ，異文化のモノも絶妙なバランス感覚で調和 できる『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」，「東京のクリエーションと日本の技術のプラッ トホームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」，「ＴＯＫＹ Ｏを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤ＼nＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」との記載があり，また，他 のウェブサイトの被告を紹介した記事の中に「東京を拠点とするクリエーターとコ ラボレーションしたアイテムを展開する」との記載があることが認められる。 上記事実からすると，ウェブサイトにおいて，被告のブランドが東京発のブラン ドであるとの記載があることが認められるが，前記(2)イのとおり，「ＵＮＩＴＥＤ ＴＯＫＹＯ」から東京に居住する人々や東京の各地域の連合体という観念を生じ得 ることからすると，被告のブランドが東京発のブランドであると記載されることは 自然なことであって，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があるこ とから直ちに，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分が商品の品質，産地あるいは役務 の提供地を表示しているにすぎないということはできないというべきである。＼n
関連カテゴリー
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>> ピックアップ対象
2018.09.21
平成29(行ケ)10213 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月10日 知的財産高等裁判所
本件発明の認定誤りを理由として、進歩性無しとした審決が取り消されました。
争点となった用語は「特定演出」です。
前記第２の２(2)のとおり，本願補正発明の「特定演出」は，「前記有利 量付与決定手段により決定された有利量の付与」を「前記有利状態中」において「報 知可能」なものである（構＼成要件Ｅ）。 そして，「前記有利量付与決定手段」は，「有利量を付与すること」を決定するも のであるから（構成要件Ｃ），「特定演出」における報知の対象は，有利量付与決定＼n手段により有利量を付与することが決定されたという事実であると解するのが相当 である。 もっとも，「特定演出」は，「前記有利状態中」に実行されるものであるが，「前記 有利状態」は，「付与された有利量を消費することによって・・・制御」されるもの であるから（構成要件Ｄ），「特定演出」における報知の対象が，「特定演出」を実行＼nする際の有利状態を制御するために消費中の有利量を付与することが決定されたと いう事実を指すのか，この消費中の有利量の付与とは別に，有利量を付与すること が決定されたという事実を指すのかは，特許請求の範囲の記載のみにより一義的に 明確に理解することはできない。
(ｲ) そこで，本願明細書を参酌すると，「課題を解決するための手段」欄に おいて，「特定演出（連続演出）」は，1)所定期間（５０ゲーム）における残り期間 が特定期間（５ゲーム）となるまでに，前記所定期間が経過した後においても継続 して，複数種類の入賞について発生を許容するか否かを決定する事前決定手段（内 部抽選処理）の決定結果に応じた決定結果情報を報知する（ＡＴモード中における ナビ演出を実行するための処理）か否かを決定する継続決定手段（継続抽選，図２ ５）により，継続すると決定したときに，前記特定期間において実行される（図３ ０，図３１参照）とともに，2)前記継続決定手段で継続しないと決定したときであ っても，前記所定期間における残り期間が特定期間（５ゲーム）となってからその 所定期間が経過するまでに，所定の特別条件（特別条件，イチゴ当選）が成立した ことを条件に，前記決定結果情報を報知する期間を，前記所定期間以上の期間（５ ０ゲーム，６０ゲーム）延長する第２延長手段により，前記所定期間以上の期間延 長する場合に実行される（図３１（ｃ）（ｄ）参照）とされている（【０００９】，【００３６】）。また，「特定演出」によって，所定期間における残り期間が特定期間とな ったときには，所定期間が経過した後においても継続して決定結果情報が報知され るか否かを煽ることができるとされている（【００３７】）。 また，「発明を実施するための形態」欄においては，ＲＴであるときであって，演 出状態がＡＴモードであるときに，所定期間として５０ゲームにわたり制御される ＡＴモードの残りゲーム数が５ゲームとなったときに実行される「連続演出」（【０ ２４４】，【０４３６】，【０４４０】，【図３０】，【図３１】）が，「特定演出」に相当するとされており（【０４５９】），ＡＴモードの残りゲーム数が６ゲーム以上存在する場合に，所定表示領域の右上にＡＴモードの残りゲーム数を表＼示するＡＴ用演出 （【０４３７】，【図２９】）は，「特定演出」に相当するものとはされていない。そして，「特定演出」に相当するとされる上記「連続演出」は，ＡＴモードの残り５ゲー ムにわたり一連の物語を展開する演出を行った後に，物語の結末としてＡＴモード が継続するか否かを報知する演出であり，これにより，ＡＴモードの残り５ゲーム にわたって，ＡＴモードが継続することに対する遊技者の期待感を煽ることができ るとされ，味方キャラクタと敵キャラクタとが戦う演出を行った後，敵キャラクタ が倒れるとともに「ＷＩＮ ＋１ｓｅｔ」といったメッセージが表示されて，ＡＴ＼nモードが継続することが報知されるとされている（【０４４３】，【０４４６】，【０４４９】，【０４５９】，【図３０】，【図３１】）。 このような本願明細書の記載によると，本願補正発明における「特定演出」は， 有利状態が継続する所定期間における残り期間が特定期間となったときに，上記所 定期間が経過した後においても上記有利状態が継続することに対する遊技者の期待 感を煽ることを目的とするものであって，「特定演出」を実行する際の有利状態を制 御するために消費中の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するも のを含むものではなく，上記所定期間経過後に継続して有利状態を制御するための 有利量など，現に消費中の有利量とは別の有利量を付与することが決定されたとい う事実を報知するものであると解するのが相当である。
イ 引用発明１の「チャンスゾーン演出」について 引用発明１の「チャンスゾーン演出」（構成ｅ１）は，その具体的な演出内容は刊＼n行物１に記載されていないものの，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてから開 始され，ボーナスに入賞するか又はゲームが所定回数（ＲＴ１は５０回，ＲＴ２は ４０回，ＲＴ３は５回）行われることにより終了するものである（前記(2)イ(ｴ)ｃ）。 そうすると，「チャンスゾーン演出」は，ＲＴ１～ＲＴ３に制御されたゲームを所定 回数行える状態にあることを報知するにとどまるものと認められ，現に消費中の有 利量（ゲーム数）とは別の有利量を付与することが決定されたという事実を報知す るものであるとは認められない。
前記第２の２(2)のとおり，本願補正発明の「特定演出」は，「前記有利 量付与決定手段により決定された有利量の付与」を「前記有利状態中」において「報 知可能」なものである（構＼成要件Ｅ）。 そして，「前記有利量付与決定手段」は，「有利量を付与すること」を決定するも のであるから（構成要件Ｃ），「特定演出」における報知の対象は，有利量付与決定＼n手段により有利量を付与することが決定されたという事実であると解するのが相当 である。 もっとも，「特定演出」は，「前記有利状態中」に実行されるものであるが，「前記 有利状態」は，「付与された有利量を消費することによって・・・制御」されるもの であるから（構成要件Ｄ），「特定演出」における報知の対象が，「特定演出」を実行＼nする際の有利状態を制御するために消費中の有利量を付与することが決定されたと いう事実を指すのか，この消費中の有利量の付与とは別に，有利量を付与すること が決定されたという事実を指すのかは，特許請求の範囲の記載のみにより一義的に 明確に理解することはできない。
(ｲ) そこで，本願明細書を参酌すると，「課題を解決するための手段」欄に おいて，「特定演出（連続演出）」は，1)所定期間（５０ゲーム）における残り期間 が特定期間（５ゲーム）となるまでに，前記所定期間が経過した後においても継続 して，複数種類の入賞について発生を許容するか否かを決定する事前決定手段（内 部抽選処理）の決定結果に応じた決定結果情報を報知する（ＡＴモード中における ナビ演出を実行するための処理）か否かを決定する継続決定手段（継続抽選，図２ ５）により，継続すると決定したときに，前記特定期間において実行される（図３ ０，図３１参照）とともに，2)前記継続決定手段で継続しないと決定したときであ っても，前記所定期間における残り期間が特定期間（５ゲーム）となってからその 所定期間が経過するまでに，所定の特別条件（特別条件，イチゴ当選）が成立した ことを条件に，前記決定結果情報を報知する期間を，前記所定期間以上の期間（５ ０ゲーム，６０ゲーム）延長する第２延長手段により，前記所定期間以上の期間延 長する場合に実行される（図３１（ｃ）（ｄ）参照）とされている（【０００９】，【００３６】）。また，「特定演出」によって，所定期間における残り期間が特定期間とな ったときには，所定期間が経過した後においても継続して決定結果情報が報知され るか否かを煽ることができるとされている（【００３７】）。 また，「発明を実施するための形態」欄においては，ＲＴであるときであって，演 出状態がＡＴモードであるときに，所定期間として５０ゲームにわたり制御される ＡＴモードの残りゲーム数が５ゲームとなったときに実行される「連続演出」（【０ ２４４】，【０４３６】，【０４４０】，【図３０】，【図３１】）が，「特定演出」に相当するとされており（【０４５９】），ＡＴモードの残りゲーム数が６ゲーム以上存在する場合に，所定表示領域の右上にＡＴモードの残りゲーム数を表＼示するＡＴ用演出 （【０４３７】，【図２９】）は，「特定演出」に相当するものとはされていない。そして，「特定演出」に相当するとされる上記「連続演出」は，ＡＴモードの残り５ゲー ムにわたり一連の物語を展開する演出を行った後に，物語の結末としてＡＴモード が継続するか否かを報知する演出であり，これにより，ＡＴモードの残り５ゲーム にわたって，ＡＴモードが継続することに対する遊技者の期待感を煽ることができ るとされ，味方キャラクタと敵キャラクタとが戦う演出を行った後，敵キャラクタ が倒れるとともに「ＷＩＮ ＋１ｓｅｔ」といったメッセージが表示されて，ＡＴ＼nモードが継続することが報知されるとされている（【０４４３】，【０４４６】，【０４４９】，【０４５９】，【図３０】，【図３１】）。 このような本願明細書の記載によると，本願補正発明における「特定演出」は， 有利状態が継続する所定期間における残り期間が特定期間となったときに，上記所 定期間が経過した後においても上記有利状態が継続することに対する遊技者の期待 感を煽ることを目的とするものであって，「特定演出」を実行する際の有利状態を制 御するために消費中の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するも のを含むものではなく，上記所定期間経過後に継続して有利状態を制御するための 有利量など，現に消費中の有利量とは別の有利量を付与することが決定されたとい う事実を報知するものであると解するのが相当である。
イ 引用発明１の「チャンスゾーン演出」について 引用発明１の「チャンスゾーン演出」（構成ｅ１）は，その具体的な演出内容は刊＼n行物１に記載されていないものの，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてから開 始され，ボーナスに入賞するか又はゲームが所定回数（ＲＴ１は５０回，ＲＴ２は ４０回，ＲＴ３は５回）行われることにより終了するものである（前記(2)イ(ｴ)ｃ）。 そうすると，「チャンスゾーン演出」は，ＲＴ１～ＲＴ３に制御されたゲームを所定 回数行える状態にあることを報知するにとどまるものと認められ，現に消費中の有 利量（ゲーム数）とは別の有利量を付与することが決定されたという事実を報知す るものであるとは認められない。
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2018.09.21
平成29(行ケ)10172 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月4日 知的財産高等裁判所（1部
無効審判において、原告は訂正をしましたが、訂正後のクレームについて実施可能要件およびサポート要件違反として無効と判断されました。知財高裁は、サポート要件違反であるので無効と判断しました。
特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の 記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が， 発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当 該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳 細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課 題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。 (2) 特許請求の範囲の記載 本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】ないし【請求項 ３】のとおりである。
・・・
そうすると，当業者は，原出願日時点において，キレート配位子となり得る構造＼nを有する分子が，何らかの方法により，インテグラーゼ阻害作用に関与する可能性＼nがあることは認識していたものの，キレート配位子となり得る構造を有する分子が＼nインテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの技術常識を有していたというべ きである。
(6) 当業者が本件各発明の課題を解決できると認識し得るかについて 本件各発明の課題は，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物を含有する医薬組 成物を新たに提供するというものである。 しかし，本件明細書には，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を 有することを示す薬理データは，一つも記載されておらず，本件各発明に係る化合 物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序についても記載されていない。 また，原出願日時点におけるインテグラーゼ阻害剤の構造に対するわずかな修飾＼n変化によって，そのインテグラーゼ阻害作用に大きな差異が生じ得るとの前記の技 術常識に照らせば，Ａ群等試験例化合物及びＢ群等試験例化合物がインテグラーゼ 阻害作用を有することを示す薬理データをもって，当業者が，本件各発明に係る化 合物についてもインテグラーゼ阻害作用を有すると認識することはできない。 さらに，原出願日時点におけるキレート配位子となり得る構造を有する分子がイ＼nンテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの前記の技術常識に照らせば，本件 各発明に係る化合物がキレート配位子となり得る構造を有することをもって，当業＼n者が，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると認識すること はできない。 その他，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると当業者に 認識させ得るような原出願日時点における技術常識も見当たらない。 したがって，本件各発明に係る化合物は，当業者がインテグラーゼ阻害作用を有 する化合物を含有する医薬組成物を新たに提供するという本件各発明の課題を解決 できると認識し得る範囲のものとはいえないというべきである。
特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の 記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が， 発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当 該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳 細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課 題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。 (2) 特許請求の範囲の記載 本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】ないし【請求項 ３】のとおりである。
・・・
そうすると，当業者は，原出願日時点において，キレート配位子となり得る構造＼nを有する分子が，何らかの方法により，インテグラーゼ阻害作用に関与する可能性＼nがあることは認識していたものの，キレート配位子となり得る構造を有する分子が＼nインテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの技術常識を有していたというべ きである。
(6) 当業者が本件各発明の課題を解決できると認識し得るかについて 本件各発明の課題は，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物を含有する医薬組 成物を新たに提供するというものである。 しかし，本件明細書には，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を 有することを示す薬理データは，一つも記載されておらず，本件各発明に係る化合 物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序についても記載されていない。 また，原出願日時点におけるインテグラーゼ阻害剤の構造に対するわずかな修飾＼n変化によって，そのインテグラーゼ阻害作用に大きな差異が生じ得るとの前記の技 術常識に照らせば，Ａ群等試験例化合物及びＢ群等試験例化合物がインテグラーゼ 阻害作用を有することを示す薬理データをもって，当業者が，本件各発明に係る化 合物についてもインテグラーゼ阻害作用を有すると認識することはできない。 さらに，原出願日時点におけるキレート配位子となり得る構造を有する分子がイ＼nンテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの前記の技術常識に照らせば，本件 各発明に係る化合物がキレート配位子となり得る構造を有することをもって，当業＼n者が，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると認識すること はできない。 その他，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると当業者に 認識させ得るような原出願日時点における技術常識も見当たらない。 したがって，本件各発明に係る化合物は，当業者がインテグラーゼ阻害作用を有 する化合物を含有する医薬組成物を新たに提供するという本件各発明の課題を解決 できると認識し得る範囲のものとはいえないというべきである。
◆判決本文
こちらは対応の侵害訴訟です。
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2018.09.21
平成29(行ウ)559 手続却下処分取消請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年8月30日 東京地方裁判所(47部)
国内代理人の使用していたメールサーバがウイルス感染していたとの理由で、期間内に審査請求できなかったとして争いましたが、東京地裁は正当な理由無しと判断しました。
特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があるときとは，特段の事情 のない限り，特許出願を行う出願人として，相当な注意を尽くしていたにもか かわらず，出願審査請求期間の徒過に至ったときをいうものと解するのが相当 である。
(2)これを本件についてみるに，原告は，従来から，本件現地事務所が，本件国 内事務所に対し出願審査の請求手続を指示するメールを送信後，メールの到達 を確認する手順を踏まない運用をしていたこと，他方で，本件国内事務所は， 元々，国内移行の段階で審査請求を行う日にちの指示がない場合には，出願審 査請求期間満了の１か月前までに指示するよう本件現地事務所に依頼してお り，逐一その旨は連絡しておらず，同期間満了の１か月前までに指示がない場 合には審査請求を行わないものとみなす運用をしていたこと，そして，かかる 運用でも特段の問題は生じていなかったところ，本件では，本件現地事務所が 本件国内事務所に対し，平成２８年４月１日，本件特許出願について出願審査 請求をするようメールで指示したにもかかわらず，本件国内事務所の所内のサ ーバー及びメールサーバーが同年３月２８日から同年４月４日までの間，ウイ ルス感染により使用不可能な状況となっていたため，本件国内事務所において＼n 上記メールを受信することができなかったこと等をるる主張する。 しかしながら，原告の主張する運用には，本件現地事務所と本件国内事務所 との間のメールの送受信に問題が生じた場合に対する何らの対策も含まれて おらず，この運用に沿って行動したからといって，本件現地事務所あるいは本 件国内事務所が相当な注意を払ったとは認めがたい。
また，原告は，突発的な事象として，本件国内事務所の所内サーバー及びメ ールサーバーのウイルス感染を主張するものと解されるところ，前記１?で認 定した限度で，本件国内事務所の関連会社内のサーバーに関してランサムウェ アの感染に係る問題が認識されていたことは認められるとしても，原告の主張 する期間において，本件国内事務所の所内のサーバーなどが使用不可能な状況＼nになっていたと認める足りる的確な証拠はない。そして，仮に原告の主張する とおりの状況があったとしても，本件国内事務所が本件特許出願に係る出願審 査請求期間（本件期間）の終期につき，平成２８年４月２９日と認識していた のであれば，その１か月前である平成２８年３月２９日の時点でサーバーが使 用不可能な状態になっていたことになる以上，本件国内事務所としては，通常＼nの運用がどうであれ，本件現地事務所に出願審査請求の指示のメールを送信し た事実の有無を確認すべきであるし，サーバーが使用可能になった時点から本＼n件期間の終期まで１か月弱の期間があったことからすれば，かかる確認をする 時間的猶予は十＼分にあったというべきである。 そうすると，結局，本件において，本件現地事務所あるいは本件国内事務所 が相当な注意を払ったとは，到底認めがたいし，特段の事情があったとも認め られない。 なお，原告は，自らの判断に基づき，本件現地事務所あるいは本件国内事務 所に委任して特許出願に係る手続を行わせることとした以上，原告が相当な注 意を払ったか否かという点において本件現地事務所あるいは本件国内事務所 についての前記の判断と別個の判断をすべき理由はない。
(3)したがって，本件特許出願について本件期間内に出願審査の請求をすること ができなかったことについて，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」 があったとは認められず，その結果，本件手続については本件特許出願の取下 擬制（特許法４８条の３第４項）により客体が存在しないこととなるから，本 件却下処分は適法である。
特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があるときとは，特段の事情 のない限り，特許出願を行う出願人として，相当な注意を尽くしていたにもか かわらず，出願審査請求期間の徒過に至ったときをいうものと解するのが相当 である。
(2)これを本件についてみるに，原告は，従来から，本件現地事務所が，本件国 内事務所に対し出願審査の請求手続を指示するメールを送信後，メールの到達 を確認する手順を踏まない運用をしていたこと，他方で，本件国内事務所は， 元々，国内移行の段階で審査請求を行う日にちの指示がない場合には，出願審 査請求期間満了の１か月前までに指示するよう本件現地事務所に依頼してお り，逐一その旨は連絡しておらず，同期間満了の１か月前までに指示がない場 合には審査請求を行わないものとみなす運用をしていたこと，そして，かかる 運用でも特段の問題は生じていなかったところ，本件では，本件現地事務所が 本件国内事務所に対し，平成２８年４月１日，本件特許出願について出願審査 請求をするようメールで指示したにもかかわらず，本件国内事務所の所内のサ ーバー及びメールサーバーが同年３月２８日から同年４月４日までの間，ウイ ルス感染により使用不可能な状況となっていたため，本件国内事務所において＼n 上記メールを受信することができなかったこと等をるる主張する。 しかしながら，原告の主張する運用には，本件現地事務所と本件国内事務所 との間のメールの送受信に問題が生じた場合に対する何らの対策も含まれて おらず，この運用に沿って行動したからといって，本件現地事務所あるいは本 件国内事務所が相当な注意を払ったとは認めがたい。
また，原告は，突発的な事象として，本件国内事務所の所内サーバー及びメ ールサーバーのウイルス感染を主張するものと解されるところ，前記１?で認 定した限度で，本件国内事務所の関連会社内のサーバーに関してランサムウェ アの感染に係る問題が認識されていたことは認められるとしても，原告の主張 する期間において，本件国内事務所の所内のサーバーなどが使用不可能な状況＼nになっていたと認める足りる的確な証拠はない。そして，仮に原告の主張する とおりの状況があったとしても，本件国内事務所が本件特許出願に係る出願審 査請求期間（本件期間）の終期につき，平成２８年４月２９日と認識していた のであれば，その１か月前である平成２８年３月２９日の時点でサーバーが使 用不可能な状態になっていたことになる以上，本件国内事務所としては，通常＼nの運用がどうであれ，本件現地事務所に出願審査請求の指示のメールを送信し た事実の有無を確認すべきであるし，サーバーが使用可能になった時点から本＼n件期間の終期まで１か月弱の期間があったことからすれば，かかる確認をする 時間的猶予は十＼分にあったというべきである。 そうすると，結局，本件において，本件現地事務所あるいは本件国内事務所 が相当な注意を払ったとは，到底認めがたいし，特段の事情があったとも認め られない。 なお，原告は，自らの判断に基づき，本件現地事務所あるいは本件国内事務 所に委任して特許出願に係る手続を行わせることとした以上，原告が相当な注 意を払ったか否かという点において本件現地事務所あるいは本件国内事務所 についての前記の判断と別個の判断をすべき理由はない。
(3)したがって，本件特許出願について本件期間内に出願審査の請求をすること ができなかったことについて，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」 があったとは認められず，その結果，本件手続については本件特許出願の取下 擬制（特許法４８条の３第４項）により客体が存在しないこととなるから，本 件却下処分は適法である。
2018.09.14
平成29(行ケ)10189 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月4日 知的財産高等裁判所（3部）
「概ね面一」との用語が不明確性（36条6項2号）違反が争われました。第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確ではないとして、無効理由なしとした審決が維持されました。判決の最後に図面があります。
特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確 でない場合に，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となることによ り生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受 けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず， 願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時に おける技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不 利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきであ る。
(2) この点，原告は，審決が，特許請求の範囲の「カバーが水槽の底部面に概 ね面一」について，「面一」とは，止水時において，水槽の底部面とカバー の頂部とがつまずくことを防止できる程度にほぼ同じ高さになることを意味 するものと解釈できると説示したのに対して，「止水時において，水槽の底 部面とカバーの頂部とがつまずくことを防止できる程度」というのは，排水 口のために水槽の底部面に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形 状等やカバー自体の形状でも異なるほか，当該傾斜面の形状や傾斜角度とカ バーの形状の組合せによっても異なり，さらには，使用者の年齢や性別，体 格等によっても異なる以上，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部面 に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」という趣旨であるとすれ ば，権利の及ぶ範囲が不明確であり，本件発明に接した第三者は不測の不利 益を被る，などと主張する。 しかしながら，本件明細書の【００１３】には，「カバーにつまづくこと を防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一になるよう 円筒状陥没部１０の縁とカバー６の縁との位置を略一致させることがよい。」 との記載があるものの，【０００８】には，「カバーが水槽の底部面と概ね 面一にされ，排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すこと ができ，見栄え良くできる。」との記載もあり，かかる記載を根拠にすると， 「概ね面一」とは，「排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い 隠すことができ，見栄え良くできる程度」と定義していると理解することも 可能である。＼nそもそも，本件発明の排水栓装置は，洗面化粧台，浴槽，流し台などあら ゆる水槽が含まれるところ，「カバーにつまづくことを防止できる程度」と いうのは，飽くまで浴槽の観点からみた理解であるから（この定義が明確と いえるかどうかの点はひとまず措く。），このように理解できたとしても， 浴槽以外の，例えば，洗面化粧台における「概ね面一」の範囲が直ちに明ら かになるわけではない。 したがって，原告の主張は，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部 面に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」を意味するとの理解を 前提とする限りにおいて正当な指摘を含んでいるが，それでは足りないとい うべきである。
(3) そこで，さらに進んで検討するに，本件明細書には，「概ね面一」の意味 するところを説明する確たる定義はないけれども，本件明細書の図１には， 水槽の底部面とカバーの頂部（頂面６０）とがほぼ同じ高さになる状態が示 されており，この状態をもって「カバーが水槽の底部面に概ね面一」と理解 することは自然である。そして，寸法誤差，設計誤差等により，水槽の底部 面とカバーの頂部（頂面６０）とが完全に同じ高さとならない場合が存する ことは技術常識であるといえるから，カバーと水槽の底部面との高さの差が， このような範囲にとどまるものを「概ね面一」と理解するなら，洗面化粧台， 浴槽，流し台などあらゆる水槽について，「カバーが水槽の底部面に概ね面 一」の意味内容を統一的に理解することができる。 審決の，「概ね面一」とは，「止水時に，カバーを水槽の底部面に対し積 極的に出没させた位置に設けようとするものではない」との説示もこうした 趣旨と理解できる。 そうとすれば，「概ね面一」の語を用いているがゆえに特許請求の範囲の 記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，これ に反する原告の主張は採用できない。
特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確 でない場合に，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となることによ り生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受 けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず， 願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時に おける技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不 利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきであ る。
(2) この点，原告は，審決が，特許請求の範囲の「カバーが水槽の底部面に概 ね面一」について，「面一」とは，止水時において，水槽の底部面とカバー の頂部とがつまずくことを防止できる程度にほぼ同じ高さになることを意味 するものと解釈できると説示したのに対して，「止水時において，水槽の底 部面とカバーの頂部とがつまずくことを防止できる程度」というのは，排水 口のために水槽の底部面に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形 状等やカバー自体の形状でも異なるほか，当該傾斜面の形状や傾斜角度とカ バーの形状の組合せによっても異なり，さらには，使用者の年齢や性別，体 格等によっても異なる以上，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部面 に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」という趣旨であるとすれ ば，権利の及ぶ範囲が不明確であり，本件発明に接した第三者は不測の不利 益を被る，などと主張する。 しかしながら，本件明細書の【００１３】には，「カバーにつまづくこと を防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一になるよう 円筒状陥没部１０の縁とカバー６の縁との位置を略一致させることがよい。」 との記載があるものの，【０００８】には，「カバーが水槽の底部面と概ね 面一にされ，排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すこと ができ，見栄え良くできる。」との記載もあり，かかる記載を根拠にすると， 「概ね面一」とは，「排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い 隠すことができ，見栄え良くできる程度」と定義していると理解することも 可能である。＼nそもそも，本件発明の排水栓装置は，洗面化粧台，浴槽，流し台などあら ゆる水槽が含まれるところ，「カバーにつまづくことを防止できる程度」と いうのは，飽くまで浴槽の観点からみた理解であるから（この定義が明確と いえるかどうかの点はひとまず措く。），このように理解できたとしても， 浴槽以外の，例えば，洗面化粧台における「概ね面一」の範囲が直ちに明ら かになるわけではない。 したがって，原告の主張は，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部 面に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」を意味するとの理解を 前提とする限りにおいて正当な指摘を含んでいるが，それでは足りないとい うべきである。
(3) そこで，さらに進んで検討するに，本件明細書には，「概ね面一」の意味 するところを説明する確たる定義はないけれども，本件明細書の図１には， 水槽の底部面とカバーの頂部（頂面６０）とがほぼ同じ高さになる状態が示 されており，この状態をもって「カバーが水槽の底部面に概ね面一」と理解 することは自然である。そして，寸法誤差，設計誤差等により，水槽の底部 面とカバーの頂部（頂面６０）とが完全に同じ高さとならない場合が存する ことは技術常識であるといえるから，カバーと水槽の底部面との高さの差が， このような範囲にとどまるものを「概ね面一」と理解するなら，洗面化粧台， 浴槽，流し台などあらゆる水槽について，「カバーが水槽の底部面に概ね面 一」の意味内容を統一的に理解することができる。 審決の，「概ね面一」とは，「止水時に，カバーを水槽の底部面に対し積 極的に出没させた位置に設けようとするものではない」との説示もこうした 趣旨と理解できる。 そうとすれば，「概ね面一」の語を用いているがゆえに特許請求の範囲の 記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，これ に反する原告の主張は採用できない。
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2018.09.14
平成29(行ケ)10210 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年9月6日 知的財産高等裁判所（3部）
経緯がややこしいです。無効理由無しの第1次審決が第1次審取で取り消され、本件原告は訂正をしました。第2次審決は訂正を認めた上、無効と判断しました。裁判所は、明確性違反なしと判断しました。
本件訂正後の特許請求の範囲にいう「平均分子量が２万～４万のコンド ロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が，本件出願日当時，重量 平均分子量，粘度平均分子量，数平均分子量等のいずれを示すものである かについては，本件訂正明細書において，これを明らかにする記載は存在 しない。もっとも，このような場合であっても，本件訂正明細書における コンドロイチン硫酸又はその塩及びその他の高分子化合物に関する記載を 合理的に解釈し，当業者の技術常識も参酌して，その平均分子量が何であ るかを合理的に推認することができるときには，そのように解釈すべきで ある。
イ 上記１(2)カのとおり，本件訂正明細書には，「本発明に用いるコンドロ イチン硫酸又はその塩は公知の高分子化合物であり，平均分子量が０．５ 万～５０万のものを用いる。より好ましくは０．５万～２０万，さらに好 ましくは平均分子量０．５万～１０万，特に好ましくは０．５万～４万の コンドロイチン硫酸又はその塩を用いる。かかるコンドロイチン硫酸又は その塩は市販のものを利用することができ，例えば，生化学工業株式会社 から販売されている，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万， 平均分子量約２万，平均分子量約４万等）が利用できる。」（段落【００ ２１】）と記載されている。 上記の「生化学工業株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナ トリウム（平均分子量約１万，平均分子量約２万，平均分子量約４万等）」 については，本件出願日当時，生化学工業株式会社は，同社製のコンドロ イチン硫酸ナトリウムの平均分子量について重量平均分子量の数値を提供 しており，同社製のコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量として当 業者に公然に知られた数値は重量平均分子量の数値であったこと（上記(3) イ(ｱ)）からすれば，その「平均分子量」は重量平均分子量であると合理的 に理解することができ，そうだとすると，本件訂正後の特許請求の範囲の 「平均分子量が２万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平 均分子量も重量平均分子量を意味するものと推認することができる。加え て，本件訂正明細書の上記段落に先立つ段落に記載された他の高分子化合 物の平均分子量は重量平均分子量であると合理的に理解できること（上記 (2)イ），高分子化合物の平均分子量につき一般に重量平均分子量によって 明記されていたというのが本件出願日当時の技術常識であること（上記(2) ウ）も，本件訂正後の特許請求の範囲の「平均分子量が２万～４万のコン ドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が重量平均分子量である という上記の結論を裏付けるに足りる十分な事情であるということができ＼nる。
ウ よって，本件訂正後の特許請求の範囲の記載は明確性要件を充足するも のと認めるのが相当である。
本件訂正後の特許請求の範囲にいう「平均分子量が２万～４万のコンド ロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が，本件出願日当時，重量 平均分子量，粘度平均分子量，数平均分子量等のいずれを示すものである かについては，本件訂正明細書において，これを明らかにする記載は存在 しない。もっとも，このような場合であっても，本件訂正明細書における コンドロイチン硫酸又はその塩及びその他の高分子化合物に関する記載を 合理的に解釈し，当業者の技術常識も参酌して，その平均分子量が何であ るかを合理的に推認することができるときには，そのように解釈すべきで ある。
イ 上記１(2)カのとおり，本件訂正明細書には，「本発明に用いるコンドロ イチン硫酸又はその塩は公知の高分子化合物であり，平均分子量が０．５ 万～５０万のものを用いる。より好ましくは０．５万～２０万，さらに好 ましくは平均分子量０．５万～１０万，特に好ましくは０．５万～４万の コンドロイチン硫酸又はその塩を用いる。かかるコンドロイチン硫酸又は その塩は市販のものを利用することができ，例えば，生化学工業株式会社 から販売されている，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万， 平均分子量約２万，平均分子量約４万等）が利用できる。」（段落【００ ２１】）と記載されている。 上記の「生化学工業株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナ トリウム（平均分子量約１万，平均分子量約２万，平均分子量約４万等）」 については，本件出願日当時，生化学工業株式会社は，同社製のコンドロ イチン硫酸ナトリウムの平均分子量について重量平均分子量の数値を提供 しており，同社製のコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量として当 業者に公然に知られた数値は重量平均分子量の数値であったこと（上記(3) イ(ｱ)）からすれば，その「平均分子量」は重量平均分子量であると合理的 に理解することができ，そうだとすると，本件訂正後の特許請求の範囲の 「平均分子量が２万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平 均分子量も重量平均分子量を意味するものと推認することができる。加え て，本件訂正明細書の上記段落に先立つ段落に記載された他の高分子化合 物の平均分子量は重量平均分子量であると合理的に理解できること（上記 (2)イ），高分子化合物の平均分子量につき一般に重量平均分子量によって 明記されていたというのが本件出願日当時の技術常識であること（上記(2) ウ）も，本件訂正後の特許請求の範囲の「平均分子量が２万～４万のコン ドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が重量平均分子量である という上記の結論を裏付けるに足りる十分な事情であるということができ＼nる。
ウ よって，本件訂正後の特許請求の範囲の記載は明確性要件を充足するも のと認めるのが相当である。
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2018.09.14
平成22(ワ)18041 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成25年7月11日 大阪地方裁判所
かなり前の事件ですが、漏れていたのでアップします。争点は均等の第5要件と進歩性違反です。前者については、記載不備に対する補正でクレームの減縮、実施形態の削除をしましたが、特段の事情ではないと判断されました。ただし、後者の理由で権利行使不能と判断されました。
原告は，本件特許１の出願当初，構成要件Ｂ１に相当する部分を「駆動回路７＼nに電圧を提供する電源１の電圧を検出する検出手段５」としていたが，平成１９ 年５月２日付け拒絶理由通知を受けた後，「交流電圧の電源１から整流されて駆 動回路７に提供される直流電圧を検出する検出手段５」と補正した（乙１～３）。 しかし，平成１９年５月２日付け拒絶理由通知は，特許法３６条４項（実施可 能要件）及び同条６項２号（明確性要件）の要件を満たしていないとするもので，＼n新規性及び進歩性に係る拒絶理由通知ではなかったし，電圧の検出手段に係る記 載の不備を指摘するものでもなかった（乙２）。原告が手続補正書とあわせて提 出した意見書においても，電圧の検出手段に関して特段の説明をしているわけで はない。 このような経過からすれば，原告の上記補正について，新規性や進歩性の欠如 を回避するなどのため，電圧の検出手段に関して特定の構成を意識的に除外した＼nものとは言い難い。 また，他に均等の成立を否定すべき特段の事情も認められない。
・・・
被告自身，本件特許発明１と乙２８発明は，次のとおり相違していることを認 めている。すなわち，本件特許発明１の電源電圧が「９０～２６４Ｖの間」の 「交流電圧」であり，これを「整流」した上で「分圧」して検出するのに対し， 乙２８発明の電源電圧が「１２～４８Ｖの間」の「直流電圧」で，必然的に「整 流」はなく，検出前に「分圧」しているか明らかでない点で相違する（後記相違 点2)，3)）。
・・・・
エ 以上より，本件特許発明１の乙２８発明と対比したときの相違点は， 当業者にとって，周知慣用技術及び技術常識を適用することで容易に想到できる 構成といえる。＼n よって，本件特許発明１は進歩性を欠如しており，本件特許１は特許無効審判 により無効にされるべきものと認められるから，原告は，本件特許権１に基づく 権利を行使することはできない。
原告は，本件特許１の出願当初，構成要件Ｂ１に相当する部分を「駆動回路７＼nに電圧を提供する電源１の電圧を検出する検出手段５」としていたが，平成１９ 年５月２日付け拒絶理由通知を受けた後，「交流電圧の電源１から整流されて駆 動回路７に提供される直流電圧を検出する検出手段５」と補正した（乙１～３）。 しかし，平成１９年５月２日付け拒絶理由通知は，特許法３６条４項（実施可 能要件）及び同条６項２号（明確性要件）の要件を満たしていないとするもので，＼n新規性及び進歩性に係る拒絶理由通知ではなかったし，電圧の検出手段に係る記 載の不備を指摘するものでもなかった（乙２）。原告が手続補正書とあわせて提 出した意見書においても，電圧の検出手段に関して特段の説明をしているわけで はない。 このような経過からすれば，原告の上記補正について，新規性や進歩性の欠如 を回避するなどのため，電圧の検出手段に関して特定の構成を意識的に除外した＼nものとは言い難い。 また，他に均等の成立を否定すべき特段の事情も認められない。
・・・
被告自身，本件特許発明１と乙２８発明は，次のとおり相違していることを認 めている。すなわち，本件特許発明１の電源電圧が「９０～２６４Ｖの間」の 「交流電圧」であり，これを「整流」した上で「分圧」して検出するのに対し， 乙２８発明の電源電圧が「１２～４８Ｖの間」の「直流電圧」で，必然的に「整 流」はなく，検出前に「分圧」しているか明らかでない点で相違する（後記相違 点2)，3)）。
・・・・
エ 以上より，本件特許発明１の乙２８発明と対比したときの相違点は， 当業者にとって，周知慣用技術及び技術常識を適用することで容易に想到できる 構成といえる。＼n よって，本件特許発明１は進歩性を欠如しており，本件特許１は特許無効審判 により無効にされるべきものと認められるから，原告は，本件特許権１に基づく 権利を行使することはできない。
◆判決本文
控訴審でも、無効は維持されました。
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2018.09.13
平成30(行ケ)10026 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年8月29日 知的財産高等裁判所
商標「ＶＡＮＳＮＥＡＫＥＲ」（標準文字）から、「ＶＡＮＳ」部分のみを分離して解釈可能とした審決が維持されました。＼n
ア 本件商標のように，標準文字で一連に記載されたものであっても，それ がいくつかの文字等を組み合わせた結合商標と解されるもので，かつその一部が需 要者に対して，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるもの である場合やそれ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認 められる場合などには，当該一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して 商標そのものの類否判断をすることも許される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３ 号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成 ３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００ ９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁 判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ これを本件についてみるに， 本件商標である「ＶＡＮＳＮＥＡＫＥＲ」 は，全体としてみた場合，それ自体としては何の意味もない造語である。そして， 前記１で検討したように，「ＶＡＮＳ」の欧文字からなる引用商標が，スニーカーを 中心とした履物の分野で周知であり，出所識別標章として，一般消費者の間で強い 識別力を持つものであることからすると，本件商標の語頭にある「ＶＡＮＳ」も本 件商標の指定商品である「履物」との関係では強い識別力を持つものといえる。 他方，本件商標から語頭の「ＶＲ」はそれ自体としては何の意味もない語であるところ，そこに直前に置かれた「Ｓ」（換言すると，「ＶＡＮＳ」に用いられている「Ｓ」）を足した「ＳＮＥＡＫＥＲ」は，指定商品である履物の一種であるスニーカーを表示する語として，我が国においても広く知られていること，一般消費者向けの商品等に関して，二つの語を結合するときに，一方の語の末尾と他方の語の語頭とで共通する文字を敢えて省略して商品名等をネーミングする手法が見られること（乙７６の１，乙７７～８１）からすると，「ＮＥＡＫＥＲ」は，直前に「Ｓ」を足して，「ＳＮＥＡＫＥＲ」と認識される可能＼性が高いということができる。しかるところ，「ＳＮＥＡＫＥＲ」の語は，指定商品である履物の一種を表す語として，指定商品との関係では，識別力を有さないものであるから，「ＮＥＡＫＥＲ」の部分は，指定商品との関係での識別力は，上記のように周知で識別力の強い「ＶＡＮＳ」と比して明らかに弱いものといえる。以上からすると，本件商標からその要部として「ＶＡＮＳ」の部分を抽出して，類否判断することが許されるというべきである。＼n
(2) 類否判断
本件商標からその要部である「ＶＡＮＳ」を抽出した場合，本件商標の要部であ る「ＶＡＮＳ」と標準文字で欧文字の「ＶＡＮＳ」を横書きしてなる引用商標は， 外観が同一といえる上，両者からは共に「ヴァンズ」との称呼が生じる。 また，前記で認定したように，「ＶＡＮＳ」ブランドについて，スニーカーを中心 とした商品が日本において相当多数量販売されており，かつ引用商標や「ＶＡＮＳ」 の欧文字をデザイン化した使用商標がスニーカーなどとともにファッション雑誌等 で多数回取り上げられるなど大規模な広告宣伝活動がされているから，本件商標の 要部である「ＶＡＮＳ」及び引用商標からは，共に「スニーカーを中心として展開 されている異議申立人の業務に係るＶＡＮＳブランド」といった観念も生じるもの＼nと認められる。 以上のとおり，本件商標の要部と引用商標は，外観，称呼及び観念を共通にして おり，本件商標がその指定商品である「履物」に使用された場合，引用商標と出所 混同のおそれがあるということができるから，本件商標と引用商標は類似している ものと認められる。
(3) 原告の主張について
原告は，1)本件商標に接した者が，明示的な示唆等もないのに，前半部「ＶＡＮ Ｓ」の最後の文字「Ｓ」を後半部を認識するためにもう一度使用することはない， 2)本件商標に接した者は，本件商標中の「ＳＮＥＡＫＥＲ」から「スニーカー」を 想起するなどし，前半の「ＶＡＮ」を認識して，本件商標を「ヴァンスニーカー」 などと一体として称呼，認識する，3)本件商標から「ＶＡＮＳ」を取り出した残り は「ＮＥＡＫＥＲ」であるが，「ＮＥＡＫＥＲ」が商品の出所識別標識としての機能＼nを有していて省略されるべきではないことからすると，本件商標は一体として「ヴ ァンズニ―カー」などと称呼，認識される可能＼性もある，4)「ＶＡＮＳ」の語は固 有の意味を有しない造語であるから，商品等のネーミング手法の一つとして，二つ の語を各語の構成文字の一部を省略し結合する他の例と同列に論じることはできな＼nい，5)「ＶＡＮＳ」を含み，指定商品を「靴及び運動用特殊靴」とする「ｖａｎｓ ｙｄｉｃａｌ」が登録されていることが，被告の主張と反するなどと主張し，本件 商標について「ＶＡＮＳ」の部分を抽出して類否判断することは許されない旨を主 張する。 しかし，上記1)～3)については，上記で検討したように，指定商品に関して使用 された本件商標に接した場合，接した者の注意は，識別力の強い語頭の「ＶＡＮＳ」 に向けられるとともに，「ＶＡＮＳ」と「ＳＮＥＡＫＥＲ」の間で「Ｓ」が重なり合 っていると理解し，本件商標について，「ＶＡＮＳ」と「ＳＮＥＡＫＥＲ」を組み合 わせて構成されたものと認識することが十＼分にあり得るところであって，原告の主 張するように常に一体として認識されるとはいえず，原告の主張は採用できない。 また，上記4)についても，前記１のとおり，「ＶＡＮＳ」は，指定商品「履物」と の関係では，周知性のある識別力の高い語であって，かつ上記のように「スニーカ ーを中心として展開されている異議申立人の業務に係るＶＡＮＳブランド」という＼n観念が指定商品の需要者である一般消費者の間に生じるものであるから，「ＶＡＮ Ｓ」が固有の意味を有しないということはできず，原告の主張はその前提において 失当である。 さらに，上記5)についても，原告が挙げる商標の構成は，本件商標のそれとは異＼nなっているから，原告が挙げる商標が登録されているからといって，それが本件商 標と引用商標との類否の判断に直ちに影響を及ぼすものとはいえず，原告の主張は 採用できない。
ア 本件商標のように，標準文字で一連に記載されたものであっても，それ がいくつかの文字等を組み合わせた結合商標と解されるもので，かつその一部が需 要者に対して，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるもの である場合やそれ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認 められる場合などには，当該一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して 商標そのものの類否判断をすることも許される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３ 号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成 ３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００ ９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁 判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ これを本件についてみるに， 本件商標である「ＶＡＮＳＮＥＡＫＥＲ」 は，全体としてみた場合，それ自体としては何の意味もない造語である。そして， 前記１で検討したように，「ＶＡＮＳ」の欧文字からなる引用商標が，スニーカーを 中心とした履物の分野で周知であり，出所識別標章として，一般消費者の間で強い 識別力を持つものであることからすると，本件商標の語頭にある「ＶＡＮＳ」も本 件商標の指定商品である「履物」との関係では強い識別力を持つものといえる。 他方，本件商標から語頭の「ＶＲ」はそれ自体としては何の意味もない語であるところ，そこに直前に置かれた「Ｓ」（換言すると，「ＶＡＮＳ」に用いられている「Ｓ」）を足した「ＳＮＥＡＫＥＲ」は，指定商品である履物の一種であるスニーカーを表示する語として，我が国においても広く知られていること，一般消費者向けの商品等に関して，二つの語を結合するときに，一方の語の末尾と他方の語の語頭とで共通する文字を敢えて省略して商品名等をネーミングする手法が見られること（乙７６の１，乙７７～８１）からすると，「ＮＥＡＫＥＲ」は，直前に「Ｓ」を足して，「ＳＮＥＡＫＥＲ」と認識される可能＼性が高いということができる。しかるところ，「ＳＮＥＡＫＥＲ」の語は，指定商品である履物の一種を表す語として，指定商品との関係では，識別力を有さないものであるから，「ＮＥＡＫＥＲ」の部分は，指定商品との関係での識別力は，上記のように周知で識別力の強い「ＶＡＮＳ」と比して明らかに弱いものといえる。以上からすると，本件商標からその要部として「ＶＡＮＳ」の部分を抽出して，類否判断することが許されるというべきである。＼n
(2) 類否判断
本件商標からその要部である「ＶＡＮＳ」を抽出した場合，本件商標の要部であ る「ＶＡＮＳ」と標準文字で欧文字の「ＶＡＮＳ」を横書きしてなる引用商標は， 外観が同一といえる上，両者からは共に「ヴァンズ」との称呼が生じる。 また，前記で認定したように，「ＶＡＮＳ」ブランドについて，スニーカーを中心 とした商品が日本において相当多数量販売されており，かつ引用商標や「ＶＡＮＳ」 の欧文字をデザイン化した使用商標がスニーカーなどとともにファッション雑誌等 で多数回取り上げられるなど大規模な広告宣伝活動がされているから，本件商標の 要部である「ＶＡＮＳ」及び引用商標からは，共に「スニーカーを中心として展開 されている異議申立人の業務に係るＶＡＮＳブランド」といった観念も生じるもの＼nと認められる。 以上のとおり，本件商標の要部と引用商標は，外観，称呼及び観念を共通にして おり，本件商標がその指定商品である「履物」に使用された場合，引用商標と出所 混同のおそれがあるということができるから，本件商標と引用商標は類似している ものと認められる。
(3) 原告の主張について
原告は，1)本件商標に接した者が，明示的な示唆等もないのに，前半部「ＶＡＮ Ｓ」の最後の文字「Ｓ」を後半部を認識するためにもう一度使用することはない， 2)本件商標に接した者は，本件商標中の「ＳＮＥＡＫＥＲ」から「スニーカー」を 想起するなどし，前半の「ＶＡＮ」を認識して，本件商標を「ヴァンスニーカー」 などと一体として称呼，認識する，3)本件商標から「ＶＡＮＳ」を取り出した残り は「ＮＥＡＫＥＲ」であるが，「ＮＥＡＫＥＲ」が商品の出所識別標識としての機能＼nを有していて省略されるべきではないことからすると，本件商標は一体として「ヴ ァンズニ―カー」などと称呼，認識される可能＼性もある，4)「ＶＡＮＳ」の語は固 有の意味を有しない造語であるから，商品等のネーミング手法の一つとして，二つ の語を各語の構成文字の一部を省略し結合する他の例と同列に論じることはできな＼nい，5)「ＶＡＮＳ」を含み，指定商品を「靴及び運動用特殊靴」とする「ｖａｎｓ ｙｄｉｃａｌ」が登録されていることが，被告の主張と反するなどと主張し，本件 商標について「ＶＡＮＳ」の部分を抽出して類否判断することは許されない旨を主 張する。 しかし，上記1)～3)については，上記で検討したように，指定商品に関して使用 された本件商標に接した場合，接した者の注意は，識別力の強い語頭の「ＶＡＮＳ」 に向けられるとともに，「ＶＡＮＳ」と「ＳＮＥＡＫＥＲ」の間で「Ｓ」が重なり合 っていると理解し，本件商標について，「ＶＡＮＳ」と「ＳＮＥＡＫＥＲ」を組み合 わせて構成されたものと認識することが十＼分にあり得るところであって，原告の主 張するように常に一体として認識されるとはいえず，原告の主張は採用できない。 また，上記4)についても，前記１のとおり，「ＶＡＮＳ」は，指定商品「履物」と の関係では，周知性のある識別力の高い語であって，かつ上記のように「スニーカ ーを中心として展開されている異議申立人の業務に係るＶＡＮＳブランド」という＼n観念が指定商品の需要者である一般消費者の間に生じるものであるから，「ＶＡＮ Ｓ」が固有の意味を有しないということはできず，原告の主張はその前提において 失当である。 さらに，上記5)についても，原告が挙げる商標の構成は，本件商標のそれとは異＼nなっているから，原告が挙げる商標が登録されているからといって，それが本件商 標と引用商標との類否の判断に直ちに影響を及ぼすものとはいえず，原告の主張は 採用できない。
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2018.09.13
平成30(行ケ)10014 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年8月29日 知的財産高等裁判所
知財高裁も、審決と同様に、商標「ＴＥＮＲＹＵ」（標準文字）から、「テンリュー」の称呼が生じ、かかる称呼から，「天竜，天龍」を意味するものと理解するのが一般的として、先願「天龍」と類似すると判断しました。
商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合 に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであ るが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によ って取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきで あり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにしうる限り，その具体的な取引状況 に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３ 年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。 また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の＼n構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支＼n配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識と しての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，当該部分だけを他人の商 標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和 ３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１ ６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・ 民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８ 日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
(2) 本願商標と引用商標１との類否
ア 本願商標は，前記第２の２(1)のとおり，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標 準文字で表したものであり，「テンリュー」の称呼が生じる。＼nまた，上記称呼から，本願商標は，「天竜，天龍」を意味するものと理解するの が一般的であり，「天竜，天龍」からは「天の竜（龍）」の観念が生じるから，本 願商標からは「天の竜（龍）」の観念が生じる。
イ 引用商標１は，前記第２の２(3)のとおり，別紙記載１の商標であり，「テ ンリュー」の称呼が生じ，「天の竜（龍）」の観念が生じる。 ウ 本願商標と引用商標１とは，外観は異なるものの，称呼及び観念は同一 である。 そして，引用商標１は漢字を用いているのに対し，本願商標は欧文字を用いてい るが，引用商標１をローマ字で表記すると本願商標となることは明らかである。我＼nが国においては，漢字を同じ称呼のローマ字で表記することは一般的に行われてい＼nるという事情を考慮すると，文字種が異なることによる本願商標と引用商標１の外 観の相違は，両商標が別異のものであると認識させるほどの強い印象を与えるもの ではないというべきである。 以上の事情を総合考慮すると，本願商標は引用商標１に類似しているというべき である。
商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合 に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであ るが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によ って取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきで あり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにしうる限り，その具体的な取引状況 に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３ 年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。 また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の＼n構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支＼n配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識と しての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，当該部分だけを他人の商 標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和 ３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１ ６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・ 民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８ 日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
(2) 本願商標と引用商標１との類否
ア 本願商標は，前記第２の２(1)のとおり，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標 準文字で表したものであり，「テンリュー」の称呼が生じる。＼nまた，上記称呼から，本願商標は，「天竜，天龍」を意味するものと理解するの が一般的であり，「天竜，天龍」からは「天の竜（龍）」の観念が生じるから，本 願商標からは「天の竜（龍）」の観念が生じる。
イ 引用商標１は，前記第２の２(3)のとおり，別紙記載１の商標であり，「テ ンリュー」の称呼が生じ，「天の竜（龍）」の観念が生じる。 ウ 本願商標と引用商標１とは，外観は異なるものの，称呼及び観念は同一 である。 そして，引用商標１は漢字を用いているのに対し，本願商標は欧文字を用いてい るが，引用商標１をローマ字で表記すると本願商標となることは明らかである。我＼nが国においては，漢字を同じ称呼のローマ字で表記することは一般的に行われてい＼nるという事情を考慮すると，文字種が異なることによる本願商標と引用商標１の外 観の相違は，両商標が別異のものであると認識させるほどの強い印象を与えるもの ではないというべきである。 以上の事情を総合考慮すると，本願商標は引用商標１に類似しているというべき である。
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2018.09. 7
平成28(ワ)15812 不正競争 民事訴訟 平成30年8月17日 東京地方裁判所(40部)
amazonで並行輸入品を販売していた並行輸入業者に対して、日本の総代理店はamazonに出品停止させました。このことが、営業誹謗行為として損害賠償請求をしました。裁判所は一部の記載について信用毀損行為であると判断しました。
前記認定のとおり，アマゾン社は，平成２７年１２月４日に購入者 より本件商品１に関する真贋に関する連絡があったことを理由として， 原告商品の出品を停止し（甲２０～２２），同月６日，複数の購入者か ら本件商品１及び３に関する真贋に関する連絡があったことなどを理 由として，原告の出品アカウントを停止した（甲５）。 他方，アマゾン社は，同様にジョレン本社から出品停止の要求を受け たセレブスタイルについては出品停止措置を採ったものの，出品アカ ウントの停止は行わず，カリフォルニアマートについては何らの措置 も採らなかったことは前記認定のとおりである。
原告商品の購入者のアマゾン社に対する連絡内容及び同社の調査内 容は明らかではないものの，前記のとおり，平成２７年８月２７日付 けのジョレン本社からアマゾン社への連絡文書（乙１の１）には本件 商品１（真正品）の外箱，容器等の写真が添付されており，アマゾン社 は真正品の外箱や容器等の外観を把握した上で原告商品に対する審査 を行ったと考えられることや，同種の製品を販売する上記三社のうち 原告に対して最も厳しい措置が採られていることを考慮すると，アマ ゾン社は，購入者からの連絡内容等を慎重に審査した上で原告商品が 真正品ではないとの判断に至ったものと考えられる。
これに対し，原告は，アマゾン社は，被告又はジョレン本社からの通 知内容に依拠してアカウント停止に及んだと主張するが，アマゾン社 が自社の運営・管理する本件サイトの利用者に対して出品アカウント 停止という厳しい措置を講じるに当たって，被告又はジョレン本社の 通知内容にそのまま依拠したとは考え難く，その基準に照らして慎重 に審査を行ったと推認するのが相当である。 そうすると，アマゾン社が原告に対し原告のアカウント利用停止措 置を講じたとの事実も，原告商品が真正品ではないことを示す事情で あるということができる。
ｅ 以上を総合すると，原告商品はジョレン本社が製造，販売する本件 商品の真正品ではないものと推認するのが相当であり，これを覆すに 足りる証拠はない。 したがって，原告商品がジョレン本社の販売している真正品ではな い旨の本件記載１の記載が虚偽であるということはできない。
・・・・
被告は，原告が厚生労働省から必要な許認可を得ることなく原告商品 の販売を行っている旨の記載が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事 実の摘示であると主張するところ，調査嘱託の結果によれば，カリフォ ルニア州法に基づいて設立された法人である原告が，日本国内の消費者 に対し，米国内で仕入れた医薬部外品である本件商品を直接送付するこ とにより販売する行為は，医薬品医療機器法２条１３項所定の「製造販 売」に該当しないため，同法１２条１項所定の医薬部外品製造販売業許 可を得る必要はないものと認められる。そうすると，上記記載は，虚偽 の事実を摘示したものであり，これに接した一般人は，原告が関連法令 に違反している業者であるとの印象を受けると考えられるので，原告の 営業上の信用を害するものであるということができる。 これに対し，被告は，調査嘱託先と原告が事前に折衝を行い，事実と 異なる情報が提供されたことから，これを前提とする回答内容の信用性 を低いと主張するが，上記調査嘱託の回答者は嘱託書に記載された事実 に基づき，所管法令の解釈に関する見解を示したものであり，原告との 事前の折衝が当該回答に影響を及ぼしたとの被告主張は理由がない。
ウ 競争関係の有無について
原告商品と被告の販売する商品は，原告商品が真正品であるかどうかに かかわらず，いずれも日本国内の消費者を対象とし，その内容はクリーム ブリーチであることから，競争関係にあることは明らかである。
エ 小括
以上によれば，上記イ1)～4)の各事実のうち，原告が厚生労働省から必 要な許認可を得ることなく原告商品の販売を行っている旨の事実（上記4)） の摘示は不競法２条１項１５号にいう「他人の営業上の信用を害する虚偽 の事実の流布」に該当するが，その余の事実の摘示は同号の不正競争行為 には該当しないというべきである。
前記認定のとおり，アマゾン社は，平成２７年１２月４日に購入者 より本件商品１に関する真贋に関する連絡があったことを理由として， 原告商品の出品を停止し（甲２０～２２），同月６日，複数の購入者か ら本件商品１及び３に関する真贋に関する連絡があったことなどを理 由として，原告の出品アカウントを停止した（甲５）。 他方，アマゾン社は，同様にジョレン本社から出品停止の要求を受け たセレブスタイルについては出品停止措置を採ったものの，出品アカ ウントの停止は行わず，カリフォルニアマートについては何らの措置 も採らなかったことは前記認定のとおりである。
原告商品の購入者のアマゾン社に対する連絡内容及び同社の調査内 容は明らかではないものの，前記のとおり，平成２７年８月２７日付 けのジョレン本社からアマゾン社への連絡文書（乙１の１）には本件 商品１（真正品）の外箱，容器等の写真が添付されており，アマゾン社 は真正品の外箱や容器等の外観を把握した上で原告商品に対する審査 を行ったと考えられることや，同種の製品を販売する上記三社のうち 原告に対して最も厳しい措置が採られていることを考慮すると，アマ ゾン社は，購入者からの連絡内容等を慎重に審査した上で原告商品が 真正品ではないとの判断に至ったものと考えられる。
これに対し，原告は，アマゾン社は，被告又はジョレン本社からの通 知内容に依拠してアカウント停止に及んだと主張するが，アマゾン社 が自社の運営・管理する本件サイトの利用者に対して出品アカウント 停止という厳しい措置を講じるに当たって，被告又はジョレン本社の 通知内容にそのまま依拠したとは考え難く，その基準に照らして慎重 に審査を行ったと推認するのが相当である。 そうすると，アマゾン社が原告に対し原告のアカウント利用停止措 置を講じたとの事実も，原告商品が真正品ではないことを示す事情で あるということができる。
ｅ 以上を総合すると，原告商品はジョレン本社が製造，販売する本件 商品の真正品ではないものと推認するのが相当であり，これを覆すに 足りる証拠はない。 したがって，原告商品がジョレン本社の販売している真正品ではな い旨の本件記載１の記載が虚偽であるということはできない。
・・・・
被告は，原告が厚生労働省から必要な許認可を得ることなく原告商品 の販売を行っている旨の記載が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事 実の摘示であると主張するところ，調査嘱託の結果によれば，カリフォ ルニア州法に基づいて設立された法人である原告が，日本国内の消費者 に対し，米国内で仕入れた医薬部外品である本件商品を直接送付するこ とにより販売する行為は，医薬品医療機器法２条１３項所定の「製造販 売」に該当しないため，同法１２条１項所定の医薬部外品製造販売業許 可を得る必要はないものと認められる。そうすると，上記記載は，虚偽 の事実を摘示したものであり，これに接した一般人は，原告が関連法令 に違反している業者であるとの印象を受けると考えられるので，原告の 営業上の信用を害するものであるということができる。 これに対し，被告は，調査嘱託先と原告が事前に折衝を行い，事実と 異なる情報が提供されたことから，これを前提とする回答内容の信用性 を低いと主張するが，上記調査嘱託の回答者は嘱託書に記載された事実 に基づき，所管法令の解釈に関する見解を示したものであり，原告との 事前の折衝が当該回答に影響を及ぼしたとの被告主張は理由がない。
ウ 競争関係の有無について
原告商品と被告の販売する商品は，原告商品が真正品であるかどうかに かかわらず，いずれも日本国内の消費者を対象とし，その内容はクリーム ブリーチであることから，競争関係にあることは明らかである。
エ 小括
以上によれば，上記イ1)～4)の各事実のうち，原告が厚生労働省から必 要な許認可を得ることなく原告商品の販売を行っている旨の事実（上記4)） の摘示は不競法２条１項１５号にいう「他人の営業上の信用を害する虚偽 の事実の流布」に該当するが，その余の事実の摘示は同号の不正競争行為 には該当しないというべきである。
2018.08.29
平成30(行ケ)10037 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年8月23日 知的財産高等裁判所
不使用取消審判の取消訴訟です。審決、知財高裁とも、「旧 関西国際学友会日本語学校」が、登録商標「関西国際学友会」の使用であると判断しました。
(1) 使用商標は，「旧」の文字と「関西国際学友会日本語学校」の文字とを半 角又は全角の空白を介して結び，かつ全体を括弧で囲んで表したものである。
(2) まず，これらの文字は，書体も大きさも同一であり，全体が括弧で囲まれ ているものの，「旧」と「関西国際学友会日本語学校」とは，空白によって 明確に分離されていること，「旧」は，「昔。過去。」といった意味を有し， 「今は主流ではないもの，過去のものとなっていることを表す語」であり（広＼n辞苑〔第７版〕），その後に続く語がかつて用いられていた名称等であるこ とを指し示すものとして一般的に多用されている語であること（乙５の１～ ５の５）からすると，使用商標に接した需要者は，「旧 関西国際学友会日 本語学校」の意味は，かつての名称が関西国際学友会日本語学校であったこ とにあると理解すると認められる。 続いて，「関西国際学友会日本語学校」の部分について検討する。 ア この文字部分中，「日本語学校」は，教育の分野において，日本語を教 授する教育機関又は施設を意味する一般的名称と認められ（甲７の１～７ の８），一般通常人にとっても馴染みのある語というべきであるから，需 要者が「関西国際学友会日本語学校」の文字に接したときに，これは「関 西国際学友会」と「日本語学校」の各語を組み合わせたものであると理解 することは明らかである。
イ 次に，「関西国際学友会」についてみると，「学友会」の文字部分だけ をみれば，学生及び卒業生の交流を図る会ないし団体といった程度の一般 的な意味を有する語と解する余地があるものの，その前に「関西国際」が 付されていることを考え合わせると，これに接した需要者は，全体として， 関西地方に所在し又は同地方において活動している，国際的に学生等の交 流を図ることを目的として設立された特定の団体の名称であると理解する と認めるのが相当である。 また，上記のとおり，「日本語学校」は，日本語を教授する教育機関又 は施設を意味する一般的名称と認められるから，需要者は，「日本語学校」 の部分を，提供される役務の内容，又はその役務を提供する施設を示して いるものと理解し，当該部分が出所を表示する機能＼を有するものであると は考えないと認めるのが相当である。
ウ 上記イにおいて説示した各語が有する意味合いに鑑みると，「関西国際 学友会日本語学校」は「関西国際学友会」が運営する「日本語学校」とい った程度の意味を有する語として理解されるというべきである。 そして，「関西国際学友会」と「日本語学校」とは，一体不可分の関係 にあると理解されなければならない語であるとは言い難い上に，「日本語 学校」は，日本語を教授する教育機関又は施設を意味する一般的名称であ るから，需要者は，使用商標中の「関西国際学友会日本語学校」につき， 「関西国際学友会」の部分が出所を示す機能を果たしていると認識すると＼nいうべきである。
(1) 使用商標は，「旧」の文字と「関西国際学友会日本語学校」の文字とを半 角又は全角の空白を介して結び，かつ全体を括弧で囲んで表したものである。
(2) まず，これらの文字は，書体も大きさも同一であり，全体が括弧で囲まれ ているものの，「旧」と「関西国際学友会日本語学校」とは，空白によって 明確に分離されていること，「旧」は，「昔。過去。」といった意味を有し， 「今は主流ではないもの，過去のものとなっていることを表す語」であり（広＼n辞苑〔第７版〕），その後に続く語がかつて用いられていた名称等であるこ とを指し示すものとして一般的に多用されている語であること（乙５の１～ ５の５）からすると，使用商標に接した需要者は，「旧 関西国際学友会日 本語学校」の意味は，かつての名称が関西国際学友会日本語学校であったこ とにあると理解すると認められる。 続いて，「関西国際学友会日本語学校」の部分について検討する。 ア この文字部分中，「日本語学校」は，教育の分野において，日本語を教 授する教育機関又は施設を意味する一般的名称と認められ（甲７の１～７ の８），一般通常人にとっても馴染みのある語というべきであるから，需 要者が「関西国際学友会日本語学校」の文字に接したときに，これは「関 西国際学友会」と「日本語学校」の各語を組み合わせたものであると理解 することは明らかである。
イ 次に，「関西国際学友会」についてみると，「学友会」の文字部分だけ をみれば，学生及び卒業生の交流を図る会ないし団体といった程度の一般 的な意味を有する語と解する余地があるものの，その前に「関西国際」が 付されていることを考え合わせると，これに接した需要者は，全体として， 関西地方に所在し又は同地方において活動している，国際的に学生等の交 流を図ることを目的として設立された特定の団体の名称であると理解する と認めるのが相当である。 また，上記のとおり，「日本語学校」は，日本語を教授する教育機関又 は施設を意味する一般的名称と認められるから，需要者は，「日本語学校」 の部分を，提供される役務の内容，又はその役務を提供する施設を示して いるものと理解し，当該部分が出所を表示する機能＼を有するものであると は考えないと認めるのが相当である。
ウ 上記イにおいて説示した各語が有する意味合いに鑑みると，「関西国際 学友会日本語学校」は「関西国際学友会」が運営する「日本語学校」とい った程度の意味を有する語として理解されるというべきである。 そして，「関西国際学友会」と「日本語学校」とは，一体不可分の関係 にあると理解されなければならない語であるとは言い難い上に，「日本語 学校」は，日本語を教授する教育機関又は施設を意味する一般的名称であ るから，需要者は，使用商標中の「関西国際学友会日本語学校」につき， 「関西国際学友会」の部分が出所を示す機能を果たしていると認識すると＼nいうべきである。
◆判決本文
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2018.08.29
平成29(行ケ)10216 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年8月22日 知的財産高等裁判所
審決は、羽の寸法を追加する補正が新規事項であるとしましたが、知財高裁（第2部）は、これを取り消しました。理由は、その商品に用いることが記載されていることなどから、特定事項ａは新たな技術的事項を導入するものとはいえないというものです。
前記で認定したような本願発明において，撹拌羽根 の形状，寸法等の撹拌条件は発明特定事項として重要な要素といえるところ，当初 明細書等に本件撹拌羽根を用いることは明示されていない。しかし，当初明細書の 【００１２】には，1)撹拌にＥＴ－３Ａを用いること，2)「撹拌羽」は，回転中心 となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設した「撹＼n拌羽」であること，3)「撹拌羽」の回転半径は，内容量が２００ｍｌで内径約６ｃ ｍのビーカー等の円筒形容器の半径（約３ｃｍ）より僅かに小さいことが記載され ているところ，前記(1)イの事実によると，当初明細書に記載されている上記「撹拌 羽」の形状，寸法は，ＥＴ－３Ａの付属品である２００ｍｌビーカー用の本件撹拌 羽根のそれと一致するものである。また，前記(1)イの事実によると，ＥＴ－３Ａは， 昭和６０年頃から長年にわたって販売されており，多数の当業者によって使用され てきたと推認される実験用の機械であるところ，販売開始以来，付属品である本件 撹拌羽根の形状，寸法に変更が加えられたことは一度もなく，しかも，遅くとも平 成１７年７月頃には，本件撹拌羽根は，ＥＴ－３Ａとともに日光ケミカルズのカタ ログに掲載されていた。さらに，当初明細書の記載に適合するような形状，寸法の ＥＴ－３Ａ用の撹拌羽根が，ＥＴ－３Ａ本体とは別に市販されていたことは証拠上 認められない。
以上の事実を考え併せると，当業者が，当初明細書等に接した場合，そこに記載 されている撹拌羽が，ＥＴ－３Ａに付属品として添付されている２００ｍｌビーカ ー用の本件撹拌羽根を指していると理解することができるものと認められる。そし て，特定事項ａは，２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法を追加するもの であるから，特定事項ａを本願の請求項１に記載することが，明細書又は図面の全 ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を 導入するものとはいえず，新規事項追加の判断の誤りをいう原告の主張は理由があ る。
前記で認定したような本願発明において，撹拌羽根 の形状，寸法等の撹拌条件は発明特定事項として重要な要素といえるところ，当初 明細書等に本件撹拌羽根を用いることは明示されていない。しかし，当初明細書の 【００１２】には，1)撹拌にＥＴ－３Ａを用いること，2)「撹拌羽」は，回転中心 となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設した「撹＼n拌羽」であること，3)「撹拌羽」の回転半径は，内容量が２００ｍｌで内径約６ｃ ｍのビーカー等の円筒形容器の半径（約３ｃｍ）より僅かに小さいことが記載され ているところ，前記(1)イの事実によると，当初明細書に記載されている上記「撹拌 羽」の形状，寸法は，ＥＴ－３Ａの付属品である２００ｍｌビーカー用の本件撹拌 羽根のそれと一致するものである。また，前記(1)イの事実によると，ＥＴ－３Ａは， 昭和６０年頃から長年にわたって販売されており，多数の当業者によって使用され てきたと推認される実験用の機械であるところ，販売開始以来，付属品である本件 撹拌羽根の形状，寸法に変更が加えられたことは一度もなく，しかも，遅くとも平 成１７年７月頃には，本件撹拌羽根は，ＥＴ－３Ａとともに日光ケミカルズのカタ ログに掲載されていた。さらに，当初明細書の記載に適合するような形状，寸法の ＥＴ－３Ａ用の撹拌羽根が，ＥＴ－３Ａ本体とは別に市販されていたことは証拠上 認められない。
以上の事実を考え併せると，当業者が，当初明細書等に接した場合，そこに記載 されている撹拌羽が，ＥＴ－３Ａに付属品として添付されている２００ｍｌビーカ ー用の本件撹拌羽根を指していると理解することができるものと認められる。そし て，特定事項ａは，２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法を追加するもの であるから，特定事項ａを本願の請求項１に記載することが，明細書又は図面の全 ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を 導入するものとはいえず，新規事項追加の判断の誤りをいう原告の主張は理由があ る。
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2018.08.27
平成29(ワ)9989 商標権侵害行為差止等請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年7月19日 大阪地方裁判所(26部)
商標権侵害、不競法2条1項1号で差止を求めました。大阪地裁は、図形の部分に識別性が有り、文字「マタニティベルト」には識別力無しと商標権侵害を否定しました。また、不競法については、被告の使用形態が、「なが～く使える マタニティベルト」という一連の語として使用されていないので類似しないと判断しました。判決の後ろに原告、被告の商品表示があります。＼n
次に，「なが～く使える」の出所識別標識力について検討するに，妊 産婦用商品の販売に際して，出産前だけ又は出産後だけに限らずその両方の期間に またがって使用できる商品であることの宣伝文句として，「産前産後」も「長く使 える」や「長～く使える」という商品表示が原告商品や被告各商品以外の妊産婦向＼n5 けの商品の宣伝にも多くの例でされてきていること（本件事実経過一覧表の青色で＼n着色した部分参照）に照らせば，「なが～く使える」の語は，出産前だけでなく出 産後も長期間使用できるという商品の性質を指す語として，出所識別標識力がない と認めるのが相当である（このことは，当事者間に争いがない。）。
(ｳ) そうすると，「なが～く使える マタニティベルト」との原告表示は，＼nこのような商品の性質を表す語と商品の普通名称を組み合わせた語にすぎないから，＼nそれが原告商品の商品表示として周知性を獲得したとしても，その出所識別標識力＼nは，「なが～く使える マタニティベルト」という一連の語としてのみ認められる ものというべきである。
(2) 被告各商品の商品表示との類否＼n被告各商品パッケージの構成（別紙被告商品パッケージ目録参照）は，別紙被告＼n商品表示目録（被告主張）記載１及び２のとおりのものであり，被告商品１の商品＼n表示については，リング状の図形（左半分は赤色，右半分は青色）の中に，１段目＼nに「長～く使える」の文字を，２段目に「ピジョン」の文字を，３段目に「産前産 後」の文字（産前は赤色，産後は青色）を，４段目に「マタニティ」の文字を，５ 段目に「ベルト」の文字を，６段目に「助産師推奨」の文字を配して構成されてお＼nり，被告商品２の商品表示については，１段目に「ピジョン」の文字を，２段目に＼n「長～く使える」の文字を，３段目に「産前産後」の文字（他の文字より大きく， かつ，連結した色の異なる２つの円形図形中に表示されている。）を，４段目に＼n「マタニティベルト」の文字を配して構成されている，とそれぞれ認められる。＼nこのような被告各商品パッケージの構成を被告各商品の商品表＼示として捉える場 合，被告各商品の商品表示は，「長～く使える」「マタニティベルト」の各語のほ＼nかに，少なくとも「ピジョン」，「産前産後」の語が付加されている上，「ピジョ ン」の語は，育児用品等の製造販売を業とする被告が販売する商品の出所識別標識 として，取引者ないし需要者の間で広く認識された著名な表示である（「ピジョ＼nン」や「ＰＩＧＥＯＮ」の商標が日本有名商標集に掲載されていること〔乙４２〕 や，原告被告双方から書証として提出された妊産婦向け雑誌の質，量は，これを裏 付けるに十分なものである。）から，原告表＼示の出所識別標識力が「なが～く使え る マタニティベルト」という一連の語としてのみ認められることを考慮すると， 両者は称呼及び外観を異にしており，類似するとはいえない。
また，原告が主張するとおり，被告各商品が「長～く使える産前産後マタニティ ベルト」として宣伝広告され，紹介されていること（甲２２及び２５の各号，乙３ ９の５ないし７）から，その商品表示を「長～く使える産前産後マタニティベル＼nト」として捉える場合であっても，原告表示の出所識別標識力が「なが～く使える＼nマタニティベルト」という一連の語としてのみ認められることを考慮すると，やは り両者は称呼及び外観を異にしており，類似するとはいえない。 したがって，いずれにせよ，被告各商品の商品表示が原告表＼示と類似するとはい えない。 なお，被告各商品の商品表示を「長～く使えるマタニティベルト」と捉えること＼nについては，被告各商品パッケージの構成において「産前産後」の文字が「長～く＼n使える」の文字と「マタニティベルト」の文字との間に他と比べて大きく目立つ態 様で配置されていることや，被告各商品の上記宣伝広告や紹介においても「長～く 使える産前産後マタニティベルト」との表示が使用されていることから，「長～く＼n使える」の文字と「マタニティベルト」の文字のみを抽出・連結して，「長～く使 えるマタニティベルト」を被告各商品の商品表示と捉えることはできない。＼n
次に，「なが～く使える」の出所識別標識力について検討するに，妊 産婦用商品の販売に際して，出産前だけ又は出産後だけに限らずその両方の期間に またがって使用できる商品であることの宣伝文句として，「産前産後」も「長く使 える」や「長～く使える」という商品表示が原告商品や被告各商品以外の妊産婦向＼n5 けの商品の宣伝にも多くの例でされてきていること（本件事実経過一覧表の青色で＼n着色した部分参照）に照らせば，「なが～く使える」の語は，出産前だけでなく出 産後も長期間使用できるという商品の性質を指す語として，出所識別標識力がない と認めるのが相当である（このことは，当事者間に争いがない。）。
(ｳ) そうすると，「なが～く使える マタニティベルト」との原告表示は，＼nこのような商品の性質を表す語と商品の普通名称を組み合わせた語にすぎないから，＼nそれが原告商品の商品表示として周知性を獲得したとしても，その出所識別標識力＼nは，「なが～く使える マタニティベルト」という一連の語としてのみ認められる ものというべきである。
(2) 被告各商品の商品表示との類否＼n被告各商品パッケージの構成（別紙被告商品パッケージ目録参照）は，別紙被告＼n商品表示目録（被告主張）記載１及び２のとおりのものであり，被告商品１の商品＼n表示については，リング状の図形（左半分は赤色，右半分は青色）の中に，１段目＼nに「長～く使える」の文字を，２段目に「ピジョン」の文字を，３段目に「産前産 後」の文字（産前は赤色，産後は青色）を，４段目に「マタニティ」の文字を，５ 段目に「ベルト」の文字を，６段目に「助産師推奨」の文字を配して構成されてお＼nり，被告商品２の商品表示については，１段目に「ピジョン」の文字を，２段目に＼n「長～く使える」の文字を，３段目に「産前産後」の文字（他の文字より大きく， かつ，連結した色の異なる２つの円形図形中に表示されている。）を，４段目に＼n「マタニティベルト」の文字を配して構成されている，とそれぞれ認められる。＼nこのような被告各商品パッケージの構成を被告各商品の商品表＼示として捉える場 合，被告各商品の商品表示は，「長～く使える」「マタニティベルト」の各語のほ＼nかに，少なくとも「ピジョン」，「産前産後」の語が付加されている上，「ピジョ ン」の語は，育児用品等の製造販売を業とする被告が販売する商品の出所識別標識 として，取引者ないし需要者の間で広く認識された著名な表示である（「ピジョ＼nン」や「ＰＩＧＥＯＮ」の商標が日本有名商標集に掲載されていること〔乙４２〕 や，原告被告双方から書証として提出された妊産婦向け雑誌の質，量は，これを裏 付けるに十分なものである。）から，原告表＼示の出所識別標識力が「なが～く使え る マタニティベルト」という一連の語としてのみ認められることを考慮すると， 両者は称呼及び外観を異にしており，類似するとはいえない。
また，原告が主張するとおり，被告各商品が「長～く使える産前産後マタニティ ベルト」として宣伝広告され，紹介されていること（甲２２及び２５の各号，乙３ ９の５ないし７）から，その商品表示を「長～く使える産前産後マタニティベル＼nト」として捉える場合であっても，原告表示の出所識別標識力が「なが～く使える＼nマタニティベルト」という一連の語としてのみ認められることを考慮すると，やは り両者は称呼及び外観を異にしており，類似するとはいえない。 したがって，いずれにせよ，被告各商品の商品表示が原告表＼示と類似するとはい えない。 なお，被告各商品の商品表示を「長～く使えるマタニティベルト」と捉えること＼nについては，被告各商品パッケージの構成において「産前産後」の文字が「長～く＼n使える」の文字と「マタニティベルト」の文字との間に他と比べて大きく目立つ態 様で配置されていることや，被告各商品の上記宣伝広告や紹介においても「長～く 使える産前産後マタニティベルト」との表示が使用されていることから，「長～く＼n使える」の文字と「マタニティベルト」の文字のみを抽出・連結して，「長～く使 えるマタニティベルト」を被告各商品の商品表示と捉えることはできない。＼n
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2018.08.27
平成30(ネ)10023 著作権侵害差止等本訴請求，損害賠償反訴請求控訴事件 著作権 民事訴訟 平成30年8月23日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
ドキュメンタリー映画中に、ニュース動画を用いたことが引用に当たるかが争われました。知財高裁は引用には該当しないとした1審判断を維持しました。
控訴人は，本件映画において，本件使用部分においても，エンドクレジ ットにおいても何ら出所表示をすることなく本件各映像を利用したことが「公正な慣行」に合致しないとして引用の抗弁（著作権法３２条１項）を＼n認めなかった原判決の認定判断に誤りがあると主張する。 よって検討するに，本件映画において，被控訴人が報道用として編集管 理する本件各映像がその著作権者である被控訴人の名称を全く表示することなく，無許諾で複製して使用されている事実は当事者間に争いがないと＼nころ，もともと出所の明示は引用者に課された著作権法上の義務（著作権 法４８条１項１号）である上に，本件の場合，本件映画中の控訴人製作部 分と本件使用部分とは，原判決が指摘するとおり，画面比や画質の点にお いて一応区別がされているとみる余地もあり得るとはいえ，映画の中で， これらの部分が明瞭に区別されているわけではなく，その区別性は弱いも のであるといわざるを得ないから，本件使用部分が引用であることを明ら かにするという意味でも，その出所を明示する必要性は高いものというべ きである。また，本件のようなドキュメンタリー映画の場合，その素材と して何が用いられているのか（その正確性や客観性の程度はどのようなも のであるか）は，映画の質を左右する重要な要素であるといえるから，こ の観点からしても，素材が引用である場合には，その出所を明示する必要 性が高いものと考えられる。他方，本件においては，引用する側（本件映 画）も引用される側（本件各映像）も共に視覚によって認識可能な映像であって，字幕表＼示等によって出所を明示することは十分可能＼であり，かつ，そのことによって引用する側（本件映画）の表現としての価値を特に損なうものとは認められない。これらのことに，原判決が指摘する「公正な使＼n用（フェア・ユース）の最善の運用（ベスト・プラクティス）についての ドキュメンタリー映画作家の声明」（乙１７）の内容等を併せ考えると， 適法引用として認められるための要件という観点からも，本件映画におい て本件各映像を引用して利用する場合には，その出所を明示すべきであっ たといえ，出所を明示することが公正な慣行に合致し，あるいは，条理に 適うものといえる。そして，このことは，本件映画の総再生時間が２時間 を超えるのに対し，本件各映像を使用する部分（本件使用部分）が合計３ ４秒にとどまるといった事情や，本件各映像が番組として編集される前の 映像であるといった事情によっては左右されない。 したがって，控訴人が何ら出所を明示することなく被控訴人が著作権を 有する本件各映像を本件映画に引用して利用したことについては，（単に 著作権法４８条１項１号違反になるというにとどまらず）その方法や態様 において「公正な慣行」に合致しないとみるのが相当であり，かかる引用 は著作権法３２条１項が規定する適法な引用には当たらない。よって，こ れと同旨をいう原判決の認定判断に誤りがあるとは認められない。 イ これに対し，控訴人は，1)「公正な慣行」の立証責任を利用者の側に負 わせるべきではない，2)本件における引用の抗弁の成否に関しては，被控 訴人が本件各映像の利用を許諾しなかった理由（不許諾理由）こそが考慮 されてしかるべきである，3)エンドクレジットへの掲載は賛辞を意味する という「公正な慣行」が存在するため，控訴人としては，許諾申請が拒否された以上，被控訴人の許諾があったかのような記載を避ける必要があっ＼nた，4)そもそも出所を明示していないことを理由に引用の抗弁を退けるこ と自体が誤りである，などと主張する。 しかしながら，次のとおり，上記各主張はいずれも採用できない。 上記1)について，著作権法３２条１項は，飽くまで著作権行使の制限規 定である以上，その適用については，基本的に適用を主張する側が要件充 足の主張立証責任を負うものと解するのが相当である
控訴人は，本件映画において，本件使用部分においても，エンドクレジ ットにおいても何ら出所表示をすることなく本件各映像を利用したことが「公正な慣行」に合致しないとして引用の抗弁（著作権法３２条１項）を＼n認めなかった原判決の認定判断に誤りがあると主張する。 よって検討するに，本件映画において，被控訴人が報道用として編集管 理する本件各映像がその著作権者である被控訴人の名称を全く表示することなく，無許諾で複製して使用されている事実は当事者間に争いがないと＼nころ，もともと出所の明示は引用者に課された著作権法上の義務（著作権 法４８条１項１号）である上に，本件の場合，本件映画中の控訴人製作部 分と本件使用部分とは，原判決が指摘するとおり，画面比や画質の点にお いて一応区別がされているとみる余地もあり得るとはいえ，映画の中で， これらの部分が明瞭に区別されているわけではなく，その区別性は弱いも のであるといわざるを得ないから，本件使用部分が引用であることを明ら かにするという意味でも，その出所を明示する必要性は高いものというべ きである。また，本件のようなドキュメンタリー映画の場合，その素材と して何が用いられているのか（その正確性や客観性の程度はどのようなも のであるか）は，映画の質を左右する重要な要素であるといえるから，こ の観点からしても，素材が引用である場合には，その出所を明示する必要 性が高いものと考えられる。他方，本件においては，引用する側（本件映 画）も引用される側（本件各映像）も共に視覚によって認識可能な映像であって，字幕表＼示等によって出所を明示することは十分可能＼であり，かつ，そのことによって引用する側（本件映画）の表現としての価値を特に損なうものとは認められない。これらのことに，原判決が指摘する「公正な使＼n用（フェア・ユース）の最善の運用（ベスト・プラクティス）についての ドキュメンタリー映画作家の声明」（乙１７）の内容等を併せ考えると， 適法引用として認められるための要件という観点からも，本件映画におい て本件各映像を引用して利用する場合には，その出所を明示すべきであっ たといえ，出所を明示することが公正な慣行に合致し，あるいは，条理に 適うものといえる。そして，このことは，本件映画の総再生時間が２時間 を超えるのに対し，本件各映像を使用する部分（本件使用部分）が合計３ ４秒にとどまるといった事情や，本件各映像が番組として編集される前の 映像であるといった事情によっては左右されない。 したがって，控訴人が何ら出所を明示することなく被控訴人が著作権を 有する本件各映像を本件映画に引用して利用したことについては，（単に 著作権法４８条１項１号違反になるというにとどまらず）その方法や態様 において「公正な慣行」に合致しないとみるのが相当であり，かかる引用 は著作権法３２条１項が規定する適法な引用には当たらない。よって，こ れと同旨をいう原判決の認定判断に誤りがあるとは認められない。 イ これに対し，控訴人は，1)「公正な慣行」の立証責任を利用者の側に負 わせるべきではない，2)本件における引用の抗弁の成否に関しては，被控 訴人が本件各映像の利用を許諾しなかった理由（不許諾理由）こそが考慮 されてしかるべきである，3)エンドクレジットへの掲載は賛辞を意味する という「公正な慣行」が存在するため，控訴人としては，許諾申請が拒否された以上，被控訴人の許諾があったかのような記載を避ける必要があっ＼nた，4)そもそも出所を明示していないことを理由に引用の抗弁を退けるこ と自体が誤りである，などと主張する。 しかしながら，次のとおり，上記各主張はいずれも採用できない。 上記1)について，著作権法３２条１項は，飽くまで著作権行使の制限規 定である以上，その適用については，基本的に適用を主張する側が要件充 足の主張立証責任を負うものと解するのが相当である
◆判決本文
原審は以下のように判断しました。
◆平成28(ワ)37339
(3) 本件映画と本件各映像（本件使用部分）との関係についてこれをみると，本
件映画は，資料映像・資料写真とインタビューとから構成されるドキュメンタリー映画であり，その中で資料映像として使用されている本件各映像は，テレビ局であ＼nる原告の従業員が職務上撮影した報道映像である。
そして，本件映画のプロローグ部分のうち，被告制作部分は，画面比が１６：９
の高画質なデジタルビデオ映像であり，他方，本件使用部分は，画面比が４：３で
あり，被告制作部分に比して画質の点で劣っているから，被告制作部分と本件使用
部分とは，一応区別されているとみる余地もある。
しかし，本件映画には，本件使用部分においても，エンドクレジットにおいても，
本件各映像の著作権者である原告の名称は表示されていない。被告は，上記のとおり本件映画において原告の名称を表＼示しない理由について，映像の出所は劇場用映画などからの引用の場合以外は表記しないとか，資料写真の出所は写真家の名前を伝える必要がある場合に限って表＼記するなど，制作上の方針を主張するにとどまり，本件映画のようなドキュメンタリー映画の資料映像として
報道用映像を使用するに際し，当該使用部分においても，映画のエンドクレジット
においても著作権者の名称を表示しないことが，「公正な慣行」に合致することを認めるに足りる社会的事実関係を何ら具体的に主張，立証しない。被告が提出する＼n乙第１７号証は，「公正な使用（フェア・ユース）の最善の運用（ベスト・プラク
ティス）についてのドキュメンタリー映画作家の声明」であり，フェアユースに関
する規定を有する米国著作権法を念頭に置いたものであるが，同声明においても，
「歴史的シークエンスにおける著作物の利用」に関し，「この種の利用が公正であ
るという主張を支持するためには，ドキュメンタリー作家は以下の点を示すことが
できねばならない。」として，「素材の著作権者が適切に明確化されている。」と
されており，何らかの方法により素材の著作権者を明確化することを求めているの
である。
実質的にみても，資料映像・資料写真を用いたドキュメンタリー映画において，
使用される資料映像・資料写真自体の質は，資料の選択や映画全体の構成等と相俟って，当該ドキュメンタリー映画自体の価値を左右する重要な要素というべきであ＼nるし，テレビ局その他の報道事業者にとって，事件映像等の報道映像は，その編集
や報道手法とともに，報道の質を左右する重要な要素であり，著作権法上も相応に
価値が認められてしかるべきものであるから（著作権法１０条２項が，報道映像に
つき著作物性を否定する趣旨でないことは，その規定上明らかである。），ドキュ
メンタリー映画において資料映像を使用する場合に，そのエンドクレジットにすら
映像の著作権者を表示しないことが，公正な慣行として承認されているとは認め難いというべきである。＼nそうすると，総再生時間が２時間を超える本件映画において，本件各映像を使用
する部分（本件使用部分）が合計３４秒にとどまることを考慮してもなお，本件映
画における本件各映像の利用は，「公正な慣行」に合致して行われたものとは認め
られない。
したがって，著作権の行使に対する引用（著作権法３２条１項）の抗弁は成立し
ない。
2018.08.24
平成27(ワ)1190 職務発明対価請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年5月29日 東京地方裁判所（46部）
ソニーのＦｅｌｉＣａ関連の発明について、職務発明に基づく報奨金として約3000万円が認められました。新聞で報道はあったのですが、判決アップまでに2ヶ月くらいかかっていました。伏せ字の部分がかなりありました。
前記前提事実・・によれば，1)本件実施発明が平成８年５月から平成 １３年３月までの間に発明の報告がされたこと，2)被告がＦＮ社を設立し， 対象実施権を含む知的財産権のライセンス事業その他のＦｅｌｉＣａ関連事 業を行わせていることが明らかである。
(3)ア 使用者が特許を受ける権利を承継して特許が登録された場合に，使用者 が発明の実施等によって利益を受けたことによって相当の対価を算定する 場合には，「使用者等が貢献した程度」（旧法３５条４項）として，発明が されるについての使用者の貢献度のほか，実施品の売上げを得たことに対 する使用者の貢献度等の諸事情を総合的に考慮して，相当の対価を算定す ることが相当というべきである。
イ 上記（1)及び(2)の事実関係に加え，前記前提事実(3)及び前記３ おりの本件実施発明の内容及び意義によれば，本件実施発明は，被告入社 前からコンピュータ等について知見を有していた原告が，その知見を活用 し努力及び創意工夫をすることにより着想した面がある。 もっとも，被告においては昭和６０年代から無線ＩＣタグの開発がされ て，Ａ発明がされ，その後もＡが率いる無線ＩＣタグの研究チームで研究 が続けられていて，原告も同チームに属していた。上記の着想の背景には， 原告が，被告による費用負担の下で，被告入社後にＯＳやコンピュータの 開発を行って知識経験を獲得し，また，被告における無線ＩＣタグの開発 チームに所属して，その開発チームによる技術的蓄積に触れていたことが あったともいえる。そして，被告として製品を納入することを検討してい た案件において，発注者から細かな仕様が要求されたところ，本件実施発 明は，それらの要求に応じる製品の開発の過程において着想され，具体化 されたという面もある。
その後，被告製品が鉄道事業者等に多数納入されることとなるが，製品 化に当たっては，新たに各種の開発が必要であったのであり，被告におい ては，相当数の被告の従業員がその開発を行った。また，継続的なシステ ムにも関わり得るという被告製品の性質上，被告製品の導入に当たっては 一般的に発注者がその供給等についての継続性や大量の製品の供給可能性＼n等を重視する場合も多いといえるが，その際には企業としての被告の実績， 規模等が影響したことが推認できる。その他，被告とＪＲ東日本等との契 約に基づく共同開発その他の過程を経て，被告製品が開発されて被告製品 が多数納入される環境が構築され，また，ＦＮ社やビットワレット株式会＼n社の設立及びその後の事業の運用により電子マネーその他の鉄道の改札以 外の用途が確立し，カードの利便性が高められて被告製品の販売数が向上 したということができる。被告においては，相当額の投資を行い，こうし た需要や顧客の要望に応え得る被告製品の生産体制の確立も行われた。加 えて，ＦｅｌｉＣａのシステムは，暗号方式の変更等の改良が継続的に加 えられるなど，被告が継続的に技術的な改良等を行い，被告製品の売上げ が維持されている面もある。これらのことは，発明者以外の被告の従業員 等の関与があって初めて実現し得ることである。
ウ 被告の貢献度に関し，原告は，開発チームの一員として又はＦｅｌｉＣ ａ事業部長として上記発注者や担当者らとの交渉や被告製品の活用方法の 提案等を行っていたこと，被告が原告の提案を受け入れなかったために本 来得られる利益を得られなかったことなどを主張する。 しかし，職務発明の発明者の行動のうち，営業面，販売面における行動 は，発明者しか行うことができない行動であれば格別，基本的には発明者 もその一員である従業員としての貢献として考慮されるものといえる。そ の他，原告は，Ａ発明が被告製品において実施されていない上に特許の無 効理由を有するなどとも主張するが，少なくとも上記に述べた理由により， 本件実施発明がされるまでの間における被告の研究等の活動は，使用者の 貢献として考慮されるといえる。 なお，証拠（乙１８４）によれば，原告は，平成１１年に４１歳で統括 部長に，平成１３年に事業部長に，平成１４年にＦｅｌｉＣａ開発・技術 部門の部門長に就任し，平成１５年４月から平成１７年７月の退職時まで 情報技術研究所の統括部長の地位にあり，また，上記各就任時の原告の年 齢は上記各地位の平均年齢よりも若く，特に部門長に就任した際は５歳以 上若かったと認められ，従業員等としての貢献に対しても相応の待遇を受 け，給与及び退職金についても高い処遇を受けていたといえる。
●省略●
(4) 以上の事情その他本件に現れた全事情を総合考慮すると，本件実施発明の 実施に係る相当の対価の算定に当たっての被告の貢献度は大きなものであり， その割合は９５％と認めるのが相当である。
前記前提事実・・によれば，1)本件実施発明が平成８年５月から平成 １３年３月までの間に発明の報告がされたこと，2)被告がＦＮ社を設立し， 対象実施権を含む知的財産権のライセンス事業その他のＦｅｌｉＣａ関連事 業を行わせていることが明らかである。
(3)ア 使用者が特許を受ける権利を承継して特許が登録された場合に，使用者 が発明の実施等によって利益を受けたことによって相当の対価を算定する 場合には，「使用者等が貢献した程度」（旧法３５条４項）として，発明が されるについての使用者の貢献度のほか，実施品の売上げを得たことに対 する使用者の貢献度等の諸事情を総合的に考慮して，相当の対価を算定す ることが相当というべきである。
イ 上記（1)及び(2)の事実関係に加え，前記前提事実(3)及び前記３ おりの本件実施発明の内容及び意義によれば，本件実施発明は，被告入社 前からコンピュータ等について知見を有していた原告が，その知見を活用 し努力及び創意工夫をすることにより着想した面がある。 もっとも，被告においては昭和６０年代から無線ＩＣタグの開発がされ て，Ａ発明がされ，その後もＡが率いる無線ＩＣタグの研究チームで研究 が続けられていて，原告も同チームに属していた。上記の着想の背景には， 原告が，被告による費用負担の下で，被告入社後にＯＳやコンピュータの 開発を行って知識経験を獲得し，また，被告における無線ＩＣタグの開発 チームに所属して，その開発チームによる技術的蓄積に触れていたことが あったともいえる。そして，被告として製品を納入することを検討してい た案件において，発注者から細かな仕様が要求されたところ，本件実施発 明は，それらの要求に応じる製品の開発の過程において着想され，具体化 されたという面もある。
その後，被告製品が鉄道事業者等に多数納入されることとなるが，製品 化に当たっては，新たに各種の開発が必要であったのであり，被告におい ては，相当数の被告の従業員がその開発を行った。また，継続的なシステ ムにも関わり得るという被告製品の性質上，被告製品の導入に当たっては 一般的に発注者がその供給等についての継続性や大量の製品の供給可能性＼n等を重視する場合も多いといえるが，その際には企業としての被告の実績， 規模等が影響したことが推認できる。その他，被告とＪＲ東日本等との契 約に基づく共同開発その他の過程を経て，被告製品が開発されて被告製品 が多数納入される環境が構築され，また，ＦＮ社やビットワレット株式会＼n社の設立及びその後の事業の運用により電子マネーその他の鉄道の改札以 外の用途が確立し，カードの利便性が高められて被告製品の販売数が向上 したということができる。被告においては，相当額の投資を行い，こうし た需要や顧客の要望に応え得る被告製品の生産体制の確立も行われた。加 えて，ＦｅｌｉＣａのシステムは，暗号方式の変更等の改良が継続的に加 えられるなど，被告が継続的に技術的な改良等を行い，被告製品の売上げ が維持されている面もある。これらのことは，発明者以外の被告の従業員 等の関与があって初めて実現し得ることである。
ウ 被告の貢献度に関し，原告は，開発チームの一員として又はＦｅｌｉＣ ａ事業部長として上記発注者や担当者らとの交渉や被告製品の活用方法の 提案等を行っていたこと，被告が原告の提案を受け入れなかったために本 来得られる利益を得られなかったことなどを主張する。 しかし，職務発明の発明者の行動のうち，営業面，販売面における行動 は，発明者しか行うことができない行動であれば格別，基本的には発明者 もその一員である従業員としての貢献として考慮されるものといえる。そ の他，原告は，Ａ発明が被告製品において実施されていない上に特許の無 効理由を有するなどとも主張するが，少なくとも上記に述べた理由により， 本件実施発明がされるまでの間における被告の研究等の活動は，使用者の 貢献として考慮されるといえる。 なお，証拠（乙１８４）によれば，原告は，平成１１年に４１歳で統括 部長に，平成１３年に事業部長に，平成１４年にＦｅｌｉＣａ開発・技術 部門の部門長に就任し，平成１５年４月から平成１７年７月の退職時まで 情報技術研究所の統括部長の地位にあり，また，上記各就任時の原告の年 齢は上記各地位の平均年齢よりも若く，特に部門長に就任した際は５歳以 上若かったと認められ，従業員等としての貢献に対しても相応の待遇を受 け，給与及び退職金についても高い処遇を受けていたといえる。
●省略●
(4) 以上の事情その他本件に現れた全事情を総合考慮すると，本件実施発明の 実施に係る相当の対価の算定に当たっての被告の貢献度は大きなものであり， その割合は９５％と認めるのが相当である。
2018.08.24
平成29(ワ)14637 商標権侵害行為差止等請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年7月26日 東京地方裁判所
ウェブサイトにおけるタイトルタグ、メタタグとしての使用形態について、一部の使用形態は、商品を表示する商品等表＼示であるとして、不正競争行為（２条１項１号）に該当すると判断されました。
平成２８年１１月１日から（タイトルタグ及びメタタグでの使用は１５ 日から）平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページのタイトルタ グ及びメタタグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用 ）について
証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサイトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索結果の表示画面において，被告商品の写真が表＼示されるとともにその横に「タカギ 取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ 浄水カートリッジ（標準タイ...」といった，被告商品の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの）が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天市場店」と表＼示されたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果の表示画面においては上記のほかにタイトルタグに記載された説明は表＼示されず，メタタグに記載された説明も表示されなかったことの各事実が認められる。＼n
また，証拠（甲１８）及び弁論の全趣旨によれば，上記の平成２８年１ １月１５日から平成２９年３月２２日までのタイトルタグ及びメタタグの 記載により，一般の検索サイト（Ｇｏｏｇｌｅ）において「タカギ」，「浄 水器」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索 結果の表示画面に「【楽天市場】タカギ 取付互換性のある交換用カート リッジ 浄水器カートリッジ..」といった被告商品の種類に対応したタイ トルが表示され，その下に上記タイトルより小さい文字で被告商品の種類＼nに対応して「タカギ 取付互換性のある交換用カートリッジ 浄水器カー トリッジ 浄水カートリッジ（高除去タイプ）※当製品はメーカー純正品 ではございません。ご理解の上，お買い求めください。」といった表示が＼nされたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品 を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果 の表示画面のタイトル部分には上記表＼示のほかにはタイトルタグに記載さ れた説明は表示されなかったことの各事実が認められる。＼n 以上のとおり，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日まで の間，タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を表示するウ＼nェブサイトにおいて，タイトルとして被告標章１又は２が表示され，その＼n後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名が表示されたり，説明と＼nして被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商＼n品の品名や説明が表示されたりした。このような態様での被告標章１及び＼n２の使用は，写真や品名で説明される商品の出所を示すものであると認め ることが相当である。そして，タイトルタグやメタタグにおける記載によ って，ウェブサイトにおいて上記のような表示がされ，同サイトを閲覧し＼nた者もその表示を見ることができることに照らすと，タイトルタグやメタ＼nタグにおいて，被告標章１及び２は，商品を表示する商品等表＼示として使 用（不競法２条１項１号）されたものと認められる。また， とおり，被告ウェブページにおいて，被告商品を購入するために商品選択 をする部分にも，別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり，上記と同 様に，「タカギ」との被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，＼nさらにその後に商品の品名や説明が表示されており，これらの表＼示も商品 の出所を示すものであると解するのが相当である。 これに対し，被告らは，「取付互換性のある交換用カートリッジ」，「当 製品はメーカー純正品ではございません」等といった表示があることや被＼n告ウェブページ上における被告商品の外観写真が原告の純正品とは異なる ものであることなどを挙げて，タイトルタグ，メタタグ，被告ウェブペー ジにおいて，被告標章１及び２は商品の出所を表示するものとして使用さ＼nれていない旨主張する。しかし，上記のとおり，被告標章１及び２の後に 空白部分があり，さらにその後に商品の品名等が記載されているという表＼n示の態様，「互換性」という用語は製造販売者が同じ商品間でも用いられ ること（甲４６），検索結果の表示画面において表＼示される内容やそこで の説明の文字の大きさ，当該商品の性質やウェブページでの表示であるこ＼nとに鑑み需要者は全ての記載を注意深く観察しない可能性が相当程度ある＼nことなどに照らし，被告らの主張は採用することができない。
イ 平成２９年３月２３日以降の被告ウェブページのタイトルタグ及びメタ タグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用（前提事実 及び 並びに証拠（甲２０ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日以降，被告ウェブ ページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－２（同年４月１２日まで） 並びに同１－３及び１－４（同月１３日から）のタイトルタグ欄及びメタ タグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサ イトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した 場合の検索結果の表示画面に被告商品の写真及びその横に「タカギに使用＼n出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※ はメーカー純正...」，「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用で きる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」といった被告商品 の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略 した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの） が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天＼n市場店」との表示がされたこと，それらのタイトル部分を選択することで＼n当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができた こと，その検索結果の表示画面には上記表＼示のほかにはタイトルタグに記 載された説明は表示されず，メタタグに記載された説明も表＼示されなかっ たことの各事実が認められる。以上のとおり，平成２９年３月２３日以降， タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を示すウェブサイト に上記のとおりの表示がされ，また，ウェブサイトによっては，検索結果＼nの表示画面に別紙１－２，１－３，１－４のメタタグ欄記載の説明が表＼示 されることになったと推認されるが，それらにおいては，いずれも「タカ ギ」というカタカナ３文字の後に「に」又は「の」という助詞が付加され， 当該商品が原告商品に対応するものであるという，商品内容を説明するま とまりのある文章が表示されている。＼nそして，このような表示内容に照らせば，需要者が上記の表＼示に接した場合には，それらにおける「タカギ」との表示は，当該商品が対応する商品を示すものであると受け取り，当該商品自体の出所を表＼示するものであると受け取ることはないと認められる。 そうすると，平成２９年３月２３日以降のタイトルタグ及びメタタグにお いて，被告標章１及び２は不競法２条１項１号にいう商品等表示として使＼n用されたものとはいえない。
平成２８年１１月１日から（タイトルタグ及びメタタグでの使用は１５ 日から）平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページのタイトルタ グ及びメタタグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用 ）について
証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサイトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索結果の表示画面において，被告商品の写真が表＼示されるとともにその横に「タカギ 取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ 浄水カートリッジ（標準タイ...」といった，被告商品の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの）が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天市場店」と表＼示されたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果の表示画面においては上記のほかにタイトルタグに記載された説明は表＼示されず，メタタグに記載された説明も表示されなかったことの各事実が認められる。＼n
また，証拠（甲１８）及び弁論の全趣旨によれば，上記の平成２８年１ １月１５日から平成２９年３月２２日までのタイトルタグ及びメタタグの 記載により，一般の検索サイト（Ｇｏｏｇｌｅ）において「タカギ」，「浄 水器」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索 結果の表示画面に「【楽天市場】タカギ 取付互換性のある交換用カート リッジ 浄水器カートリッジ..」といった被告商品の種類に対応したタイ トルが表示され，その下に上記タイトルより小さい文字で被告商品の種類＼nに対応して「タカギ 取付互換性のある交換用カートリッジ 浄水器カー トリッジ 浄水カートリッジ（高除去タイプ）※当製品はメーカー純正品 ではございません。ご理解の上，お買い求めください。」といった表示が＼nされたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品 を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果 の表示画面のタイトル部分には上記表＼示のほかにはタイトルタグに記載さ れた説明は表示されなかったことの各事実が認められる。＼n 以上のとおり，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日まで の間，タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を表示するウ＼nェブサイトにおいて，タイトルとして被告標章１又は２が表示され，その＼n後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名が表示されたり，説明と＼nして被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商＼n品の品名や説明が表示されたりした。このような態様での被告標章１及び＼n２の使用は，写真や品名で説明される商品の出所を示すものであると認め ることが相当である。そして，タイトルタグやメタタグにおける記載によ って，ウェブサイトにおいて上記のような表示がされ，同サイトを閲覧し＼nた者もその表示を見ることができることに照らすと，タイトルタグやメタ＼nタグにおいて，被告標章１及び２は，商品を表示する商品等表＼示として使 用（不競法２条１項１号）されたものと認められる。また， とおり，被告ウェブページにおいて，被告商品を購入するために商品選択 をする部分にも，別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり，上記と同 様に，「タカギ」との被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，＼nさらにその後に商品の品名や説明が表示されており，これらの表＼示も商品 の出所を示すものであると解するのが相当である。 これに対し，被告らは，「取付互換性のある交換用カートリッジ」，「当 製品はメーカー純正品ではございません」等といった表示があることや被＼n告ウェブページ上における被告商品の外観写真が原告の純正品とは異なる ものであることなどを挙げて，タイトルタグ，メタタグ，被告ウェブペー ジにおいて，被告標章１及び２は商品の出所を表示するものとして使用さ＼nれていない旨主張する。しかし，上記のとおり，被告標章１及び２の後に 空白部分があり，さらにその後に商品の品名等が記載されているという表＼n示の態様，「互換性」という用語は製造販売者が同じ商品間でも用いられ ること（甲４６），検索結果の表示画面において表＼示される内容やそこで の説明の文字の大きさ，当該商品の性質やウェブページでの表示であるこ＼nとに鑑み需要者は全ての記載を注意深く観察しない可能性が相当程度ある＼nことなどに照らし，被告らの主張は採用することができない。
イ 平成２９年３月２３日以降の被告ウェブページのタイトルタグ及びメタ タグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用（前提事実 及び 並びに証拠（甲２０ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日以降，被告ウェブ ページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－２（同年４月１２日まで） 並びに同１－３及び１－４（同月１３日から）のタイトルタグ欄及びメタ タグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサ イトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した 場合の検索結果の表示画面に被告商品の写真及びその横に「タカギに使用＼n出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※ はメーカー純正...」，「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用で きる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」といった被告商品 の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略 した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの） が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天＼n市場店」との表示がされたこと，それらのタイトル部分を選択することで＼n当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができた こと，その検索結果の表示画面には上記表＼示のほかにはタイトルタグに記 載された説明は表示されず，メタタグに記載された説明も表＼示されなかっ たことの各事実が認められる。以上のとおり，平成２９年３月２３日以降， タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を示すウェブサイト に上記のとおりの表示がされ，また，ウェブサイトによっては，検索結果＼nの表示画面に別紙１－２，１－３，１－４のメタタグ欄記載の説明が表＼示 されることになったと推認されるが，それらにおいては，いずれも「タカ ギ」というカタカナ３文字の後に「に」又は「の」という助詞が付加され， 当該商品が原告商品に対応するものであるという，商品内容を説明するま とまりのある文章が表示されている。＼nそして，このような表示内容に照らせば，需要者が上記の表＼示に接した場合には，それらにおける「タカギ」との表示は，当該商品が対応する商品を示すものであると受け取り，当該商品自体の出所を表＼示するものであると受け取ることはないと認められる。 そうすると，平成２９年３月２３日以降のタイトルタグ及びメタタグにお いて，被告標章１及び２は不競法２条１項１号にいう商品等表示として使＼n用されたものとはいえない。
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2018.08.10
平成29(行ケ)10218 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年8月9日 知的財産高等裁判所
ＵＦＪ銀行の出願（ＣＳ関連発明）について、拒絶審決が維持されました。争点は、進歩性です。
引用発明１はコンピュータ上の対話型処理を行うシステムである。また，当業者 は，本願出願日時点において，コンピュータ上の対話型処理システムである引用発 明１には，コンピュータによる対話型処理の「円滑化を図る」という周知の課題が あることを理解し，引用発明１の通信端末に，キャラクタが動いているような表示＼nをするとの周知の解決手段の適用を試みるということができる。 一方，引用発明２はコンピュータ上の対話型処理を行うナビゲーション装置であ る（引用例２【００３８】【００５０】【００５１】）。また，引用発明２は，表＼n示装置にエージェントを表示し，回答時に当該エージェントの口が開くというもの＼nであるから，当業者は，かかる構成を，コンピュータによる対話型処理の「円滑化＼nを図る」という周知の課題を解決するための，周知の解決手段の一つ，すなわち通 信端末にキャラクタが動いているような表示をする構＼成の一つであると理解する。 そうすると，引用発明１に上記周知の課題があることを認識し，これに上記周知 の解決手段の適用を試みる当業者は，同じ技術分野に属し，かかる課題を解決する 手段である引用発明２を，引用発明１に適用することを動機付けられるというべき である。
ウ 原告の主張について
(ア) 原告は，周知の課題として「メディアコミュニケーションの円滑化を図る」 などと認定することは，課題を殊更に上位概念化するものであると主張する。 しかし，引用発明１及び２は，いずれもコンピュータ上の対話型処理システムの 技術分野に関するものである。そして，このような技術分野に関する前記各文献に は，「ユーザが自然に計算機へ音声入力できる雰囲気」（周知例１・９７頁），「反 応のない機械に対して発話するために間が掴み辛い」（甲６【０００２】），「ユ ーザと電子機器とがコミュニケーションを取り易い環境を構築」（乙９【００１９】），＼n「人間を相手にしているかのような自然なコミュニケーションを通じた情報入力」 （乙１０【０００８】），「より自然な対話を実現」（乙１１・３１頁右欄）など と，コンピュータ上の対話型処理システムにおいて，対話型処理の「円滑化を図る」 必要性が複数指摘されている。 したがって，本願出願日時点において，コンピュータによる対話型処理の「円滑 化を図る」ことは，周知の課題であったと認定することができ，これは課題を殊更 に上位概念化するものということはできない。
(イ) 原告は，引用例１には本件補正発明の課題が記載されていないから，当業 者には，引用発明１に基づき相違点に係る本件補正発明の構成に到達しようという＼n動機付けがないと主張する。 しかし，前記のとおり，引用発明１及び２は，コンピュータ上の対話型処理シス テムの技術分野に関するものであって，このような技術分野では，本願出願日時点 において，コンピュータによる対話型処理の「円滑化を図る」ことは周知の課題で あったものである。そして，本件補正発明は，システム上で仮想オペレータとユー ザが対話を行うというものであり（本件補正明細書【０００１】【００４６】）， コンピュータ上の対話型処理システムの技術分野に関するものであるから，本件補 正発明は，引用発明１及び２と同様に，上記周知の課題を含むものである。また， そもそも，引用発明１を出発点として本件補正発明の構成に到達するか否かを検討＼nするに当たり，引用発明１が本件補正発明の課題を必ず有していなければならない ということはできない。 したがって，引用例１には本件補正明細書に記載された本件補正発明の課題と同 じ課題が記載されていないから動機付けを欠く，との原告の主張は採用することが できない。
(4) 引用発明２を適用した引用発明１の構成
ア 前記(2)ウ(ウ)のとおり，引用発明２には，「現実の事業者のオペレータを模 造した人物を表示装置に表＼示するナビゲーション装置において，当該模造した人物 が話しているように表示するため，待機中と比較して，回答側センターの応答音声＼nデータをスピーカから出力させる際に，当該模造した人物の口を開くように当該模 造した人物を表示すること。」との具体的な構＼成が含まれている。 イ 一方，本件補正発明の構成は，通信端末において，回答メッセージ等を再生＼nする際，これを再生しない時と比較し，仮想オペレータの「一部が大きな動作を行 うように」仮想オペレータを表示するというものである。そして，仮想オペレータ＼nの一部の大きな動作がどのようなものであるかについて，本件補正明細書において 何ら特定されていない。 また，仮想オペレータの一部の大きな動作について，本件補正明細書【００７１】 には，「仮想オペレータの口や目を動かすようにしてもよい。あるいは手を動かす など，説明を行うジェスチャーをするようにしてもよい。すなわち，メッセージが 再生されていない時と比較し，仮想オペレータの一部がより大きな動作を行うよう にプログラムを構成してもよい。」と記載されている。したがって，待機中と比較＼nして模造された人物が「口を開く」との構成は，本件補正発明における「一部」の＼n「大きな動作」に含まれるものである。 さらに，仮想オペレータの一部が大きな動作をすることによって得られる効果に ついて，本件補正明細書【００７２】には，「音声合成技術を活用して仮想オペレ ータと対話するため，ユーザは無機質な対話を強制されることなく，自然な対話を 行うことができる」と記載されている。もっとも，「自然な対話」の程度について は何ら特定されておらず，回答時に模造された人物が「口を開」けば，回答時にお いても待機中と同様に口を閉じている場合と比較して，円滑なコミュニケーション が図られているような印象を与えることができる。したがって，回答時に模造され た人物が「口を開く」との引用発明２の構成によって，「自然な対話を行う」とい＼nう本件補正発明の効果を奏することができる。
ウ したがって，引用発明２における前記具体的な構成を引用発明１に適用すれ＼nば，本件補正発明の構成に至るというべきである。＼n
引用発明１はコンピュータ上の対話型処理を行うシステムである。また，当業者 は，本願出願日時点において，コンピュータ上の対話型処理システムである引用発 明１には，コンピュータによる対話型処理の「円滑化を図る」という周知の課題が あることを理解し，引用発明１の通信端末に，キャラクタが動いているような表示＼nをするとの周知の解決手段の適用を試みるということができる。 一方，引用発明２はコンピュータ上の対話型処理を行うナビゲーション装置であ る（引用例２【００３８】【００５０】【００５１】）。また，引用発明２は，表＼n示装置にエージェントを表示し，回答時に当該エージェントの口が開くというもの＼nであるから，当業者は，かかる構成を，コンピュータによる対話型処理の「円滑化＼nを図る」という周知の課題を解決するための，周知の解決手段の一つ，すなわち通 信端末にキャラクタが動いているような表示をする構＼成の一つであると理解する。 そうすると，引用発明１に上記周知の課題があることを認識し，これに上記周知 の解決手段の適用を試みる当業者は，同じ技術分野に属し，かかる課題を解決する 手段である引用発明２を，引用発明１に適用することを動機付けられるというべき である。
ウ 原告の主張について
(ア) 原告は，周知の課題として「メディアコミュニケーションの円滑化を図る」 などと認定することは，課題を殊更に上位概念化するものであると主張する。 しかし，引用発明１及び２は，いずれもコンピュータ上の対話型処理システムの 技術分野に関するものである。そして，このような技術分野に関する前記各文献に は，「ユーザが自然に計算機へ音声入力できる雰囲気」（周知例１・９７頁），「反 応のない機械に対して発話するために間が掴み辛い」（甲６【０００２】），「ユ ーザと電子機器とがコミュニケーションを取り易い環境を構築」（乙９【００１９】），＼n「人間を相手にしているかのような自然なコミュニケーションを通じた情報入力」 （乙１０【０００８】），「より自然な対話を実現」（乙１１・３１頁右欄）など と，コンピュータ上の対話型処理システムにおいて，対話型処理の「円滑化を図る」 必要性が複数指摘されている。 したがって，本願出願日時点において，コンピュータによる対話型処理の「円滑 化を図る」ことは，周知の課題であったと認定することができ，これは課題を殊更 に上位概念化するものということはできない。
(イ) 原告は，引用例１には本件補正発明の課題が記載されていないから，当業 者には，引用発明１に基づき相違点に係る本件補正発明の構成に到達しようという＼n動機付けがないと主張する。 しかし，前記のとおり，引用発明１及び２は，コンピュータ上の対話型処理シス テムの技術分野に関するものであって，このような技術分野では，本願出願日時点 において，コンピュータによる対話型処理の「円滑化を図る」ことは周知の課題で あったものである。そして，本件補正発明は，システム上で仮想オペレータとユー ザが対話を行うというものであり（本件補正明細書【０００１】【００４６】）， コンピュータ上の対話型処理システムの技術分野に関するものであるから，本件補 正発明は，引用発明１及び２と同様に，上記周知の課題を含むものである。また， そもそも，引用発明１を出発点として本件補正発明の構成に到達するか否かを検討＼nするに当たり，引用発明１が本件補正発明の課題を必ず有していなければならない ということはできない。 したがって，引用例１には本件補正明細書に記載された本件補正発明の課題と同 じ課題が記載されていないから動機付けを欠く，との原告の主張は採用することが できない。
(4) 引用発明２を適用した引用発明１の構成
ア 前記(2)ウ(ウ)のとおり，引用発明２には，「現実の事業者のオペレータを模 造した人物を表示装置に表＼示するナビゲーション装置において，当該模造した人物 が話しているように表示するため，待機中と比較して，回答側センターの応答音声＼nデータをスピーカから出力させる際に，当該模造した人物の口を開くように当該模 造した人物を表示すること。」との具体的な構＼成が含まれている。 イ 一方，本件補正発明の構成は，通信端末において，回答メッセージ等を再生＼nする際，これを再生しない時と比較し，仮想オペレータの「一部が大きな動作を行 うように」仮想オペレータを表示するというものである。そして，仮想オペレータ＼nの一部の大きな動作がどのようなものであるかについて，本件補正明細書において 何ら特定されていない。 また，仮想オペレータの一部の大きな動作について，本件補正明細書【００７１】 には，「仮想オペレータの口や目を動かすようにしてもよい。あるいは手を動かす など，説明を行うジェスチャーをするようにしてもよい。すなわち，メッセージが 再生されていない時と比較し，仮想オペレータの一部がより大きな動作を行うよう にプログラムを構成してもよい。」と記載されている。したがって，待機中と比較＼nして模造された人物が「口を開く」との構成は，本件補正発明における「一部」の＼n「大きな動作」に含まれるものである。 さらに，仮想オペレータの一部が大きな動作をすることによって得られる効果に ついて，本件補正明細書【００７２】には，「音声合成技術を活用して仮想オペレ ータと対話するため，ユーザは無機質な対話を強制されることなく，自然な対話を 行うことができる」と記載されている。もっとも，「自然な対話」の程度について は何ら特定されておらず，回答時に模造された人物が「口を開」けば，回答時にお いても待機中と同様に口を閉じている場合と比較して，円滑なコミュニケーション が図られているような印象を与えることができる。したがって，回答時に模造され た人物が「口を開く」との引用発明２の構成によって，「自然な対話を行う」とい＼nう本件補正発明の効果を奏することができる。
ウ したがって，引用発明２における前記具体的な構成を引用発明１に適用すれ＼nば，本件補正発明の構成に至るというべきである。＼n
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2018.08.10
平成29(ワ)30499 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年7月30日 東京地方裁判所
婦人服について、商品形態模倣を主張しましたが、模倣とは認められませんでした。判決文の最後に原告・被告のブラウスの写真が掲載されています。
上記イのとおり，原告各商品は，裾に向かって若干広がったノースリーブブラウス にフリル袖を縫い付けたブラウスであるが，ノースリーブブラウスの部分には特徴的 な点はないから，原告各商品のうち，特徴的であり需要者の目を引く部分は，フリル 袖であるといえる。 そこで，袖について検討すると，原告各商品と被告各商品は，いずれもノースリー ブに縫い付けられフリルを設けたものである点で共通するものの，上記相違点1)のと おり，フリル袖の広がり及びフリルのボリュームの相違という袖形状の相違は，袖全 体の形状であり着用時も含めて需要者の印象を大きく左右するものであるから，その 相違の程度が些細なものであるとはいえず，形態の全体的な印象に影響を及ぼすもの といえる。また，原告各商品と被告各商品には，黒いリボンの有無という相違がある。 原告各商品の黒いリボンは，正面から見たときに見える部分に付されており，袖の長 さからはみ出す長さであるから，ブラウスの装飾として存在感があり，フェミニンさ を強調するものである。さらに，地色が淡い原告商品３（オフホワイト色）及び原告 商品４（白地に黒のギンガムチェック）においては，黒いリボンの存在は更に印象的 である。したがって，リボンの有無は，全体的な印象を左右するものであるといえる。 以上によれば，需要者の着目するフリル袖の部分に上記相違（相違点1)）があるか ら，商品全体の形態として対比した場合に，原告各商品と被告各商品が全体として酷 似しているということはできない。よって，被告各商品の形態は，原告各商品の形態 と実質的に同一であると認めることはできず，これに反する原告の主張はいずれも採 用できない。
上記イのとおり，原告各商品は，裾に向かって若干広がったノースリーブブラウス にフリル袖を縫い付けたブラウスであるが，ノースリーブブラウスの部分には特徴的 な点はないから，原告各商品のうち，特徴的であり需要者の目を引く部分は，フリル 袖であるといえる。 そこで，袖について検討すると，原告各商品と被告各商品は，いずれもノースリー ブに縫い付けられフリルを設けたものである点で共通するものの，上記相違点1)のと おり，フリル袖の広がり及びフリルのボリュームの相違という袖形状の相違は，袖全 体の形状であり着用時も含めて需要者の印象を大きく左右するものであるから，その 相違の程度が些細なものであるとはいえず，形態の全体的な印象に影響を及ぼすもの といえる。また，原告各商品と被告各商品には，黒いリボンの有無という相違がある。 原告各商品の黒いリボンは，正面から見たときに見える部分に付されており，袖の長 さからはみ出す長さであるから，ブラウスの装飾として存在感があり，フェミニンさ を強調するものである。さらに，地色が淡い原告商品３（オフホワイト色）及び原告 商品４（白地に黒のギンガムチェック）においては，黒いリボンの存在は更に印象的 である。したがって，リボンの有無は，全体的な印象を左右するものであるといえる。 以上によれば，需要者の着目するフリル袖の部分に上記相違（相違点1)）があるか ら，商品全体の形態として対比した場合に，原告各商品と被告各商品が全体として酷 似しているということはできない。よって，被告各商品の形態は，原告各商品の形態 と実質的に同一であると認めることはできず，これに反する原告の主張はいずれも採 用できない。
2018.08. 6
平成30(行ケ)10007 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年6月21日 知的財産高等裁判所
知財高裁は商標法4条1項7号違反の無効理由無しと判断しました。判決中で、同号違反について、類型化した判断基準を示しました。
(1) 商標法４条１項７号が規定する「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，1)その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，2)当該商標の構成自体が用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，3)他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されていることにより，同号該当性が認められる場合，4)特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合のほか，5)当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合などが含まれるものと解される。本件商標に関していえば，上記1)ないし4)に該当しないことは明らかであるから，以下，上記5)の場合に該当するか否かについて検討する。
(2) この点につき，原告は，長男Ａは親族間で共有していた共有商標１ないし ３を故意に消滅させ，その上で，これを独占する意図で本件商標の登録出願 を行ったものであり，かかる行為は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との 間の信義則上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社 会的妥当性を欠く行為というべきであるから，本件商標は商標法４条１項７ 号に規定する商標に該当し，その商標登録は同号の規定に違反してされたも のとして無効にされるべきである旨主張する。 確かに，長男Ａは，「千鳥屋」のグループ企業を営む経営者同士で共有し その事業で使用していた共有商標１ないし３を事実上代表して管理する立場＼nにありながら，存続期間を更新するために必要な手続（書換登録申請）を取＼nらずにその権利を消滅させる傍らで，共有商標１ないし３と構成をほぼ同じ＼nくする長男商標１ないし４や本件商標を単独で出願してその登録を得ており， かかる行為の外形のみに着目すれば，本件出願は，商標の独占を図った不当 な出願であって，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であ るとの評価を行うことも全くあり得ないことではないと考えられる。
(3) しかしながら，他方で，長男Ａが単独で本件出願を行った目的や経緯につ いてみると，本件においては，次のような事情が認められる。 すなわち，その目的や経緯について，被告らは，本来であれば，Ｆの相続 人間で本件商標を含む権利関係を処理する必要があったが，長男Ａは，これ までのＦの相続に関する紛争の経過や，三男Ｃによる単独での商標登録出願 の動き等から事前協議による解決は困難であると判断し，自ら単独で権利を 取得した後に改めて「千鳥屋」グループの事業に関連する兄弟及びその関係 者（本件４者）間での共有に移そうと考えたものであり，決して本件商標等 の独占を図ったものではない旨を主張している。 しかるところ，確かに，Ｆの遺産相続に関しては，「千鳥屋」の事業を行 う長男Ａら兄弟４名とそれ以外の相続人３名との間でも，また長男Ａら兄弟 間においても，必ずしも円滑に協議が進んでいなかったことがうかがわれ（甲 ２０及び２１は，Ｆの遺産分割調停に係る調停調書であり，平成９年の調停 申立てから平成１５年の調停成立まで約６年を要していることが分かる。ま＼nた，乙５及び６は，「千鳥屋」の内紛を報じる報道記事であり，経営者一族 間で「（Ｆの）遺産相続を巡りトラブルが発生」していることや，「兄弟７ 人が骨肉の争いを演じ」ていることが記載されている。），三男Ｃに関して も，Ｆの死後，独自に「千鳥屋宗家」の商標登録出願をしたり（乙７），長 男Ａが経営する総本家の商号と類似する「千鳥総本家」の商標登録出願をし たり（乙１１），長男Ａが事業を営む地域（東京）に関連する「江戸千鳥」 （乙１２）や，二男Ｂ及び四男Ｄが事業を営む地域（福岡）に関連する「博 多千鳥」（乙１３）の商標登録出願を行ったりするなど，実際に，他の兄弟 との間で緊張を生じさせかねない動きがあったことがうかがわれる。 なお，平成１３年には，「西村千鳥屋」なる登録商標（登録第１９２１９ ３３号）につき，Ｆの持分を長男Ａら兄弟４名に移転する持分移転登録申請＼nがされ，平成１８年には，「チロリアン」なる登録商標（登録第７０７５５ ８号）につき，長男Ａら兄弟４名の申請で書換登録申＼請がされ，いずれもＩ 弁理士が申請人代理人となっている事実が認められるが（甲１３，２２），＼nこれらは飽くまで共有商標１ないし３とは異なる商標に関する手続であって， 利害関係が全く同一であるとはいえないし，Ｆの遺産分割に関する相続人間 の協議が全体として円滑に進んでいなかったことは上記のとおりであるから， これらの事実をもってしても，被告らの主張が全面的に信用できないことに はならない。 また，長男Ａは，本件商標等の取得後，少なくとも，本件商標に関してい えば，実際に，長男Ａ（総本家）の関係者である被告Ｙ１のみならず，二男 Ｂの経営する被告総本舗，四男Ｄの関係者である被告Ｙ２の３者間の共有名 義に移しており，原告に対しても，Ｉ弁理士を通じて，他の長男商標等を含 めて，最終的に「Ｊ家関係の４者」のみでの共有とする意思があることを表＼n明している（これらは，権利の独占とは明らかに反する行動であるといえる。）。 そして，被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄ＼nの関係者（千鳥屋本家の代表者）である被告Ｙ２が，長男Ａの方針に理解を＼n示して，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認するとの意向を 示していることも，前記認定のとおりである。 さらに，現時点において本件商標権を共有する被告Ｙ１，被告総本舗及び 被告Ｙ２や，長男商標１ないし４を保有する総本家や長男Ａが，原告及びそ の関係者に対し，これらの商標の使用を禁止するような動きは，証拠上一切 うかがわれない。 これらの事情を総合すると，被告らが主張するところもあながち不合理と はいえず，首肯できる面があるというべきである。 そうであるとすれば，原告が主張する点を考慮しても，なお，長男Ａによ る本件商標の登録出願（本件出願）が，本件商標の独占を図る意図の下に行 われたと認めるには足りないというべきであり，ほかに本件商標が前記5)の 場合に該当するというべき事情は特に見当たらない。
(4) 以上によれば，本件商標は商標法４条１項７号に該当するとはいえず，こ の点に関する審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
(1) 商標法４条１項７号が規定する「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，1)その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，2)当該商標の構成自体が用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，3)他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されていることにより，同号該当性が認められる場合，4)特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合のほか，5)当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合などが含まれるものと解される。本件商標に関していえば，上記1)ないし4)に該当しないことは明らかであるから，以下，上記5)の場合に該当するか否かについて検討する。
(2) この点につき，原告は，長男Ａは親族間で共有していた共有商標１ないし ３を故意に消滅させ，その上で，これを独占する意図で本件商標の登録出願 を行ったものであり，かかる行為は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との 間の信義則上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社 会的妥当性を欠く行為というべきであるから，本件商標は商標法４条１項７ 号に規定する商標に該当し，その商標登録は同号の規定に違反してされたも のとして無効にされるべきである旨主張する。 確かに，長男Ａは，「千鳥屋」のグループ企業を営む経営者同士で共有し その事業で使用していた共有商標１ないし３を事実上代表して管理する立場＼nにありながら，存続期間を更新するために必要な手続（書換登録申請）を取＼nらずにその権利を消滅させる傍らで，共有商標１ないし３と構成をほぼ同じ＼nくする長男商標１ないし４や本件商標を単独で出願してその登録を得ており， かかる行為の外形のみに着目すれば，本件出願は，商標の独占を図った不当 な出願であって，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であ るとの評価を行うことも全くあり得ないことではないと考えられる。
(3) しかしながら，他方で，長男Ａが単独で本件出願を行った目的や経緯につ いてみると，本件においては，次のような事情が認められる。 すなわち，その目的や経緯について，被告らは，本来であれば，Ｆの相続 人間で本件商標を含む権利関係を処理する必要があったが，長男Ａは，これ までのＦの相続に関する紛争の経過や，三男Ｃによる単独での商標登録出願 の動き等から事前協議による解決は困難であると判断し，自ら単独で権利を 取得した後に改めて「千鳥屋」グループの事業に関連する兄弟及びその関係 者（本件４者）間での共有に移そうと考えたものであり，決して本件商標等 の独占を図ったものではない旨を主張している。 しかるところ，確かに，Ｆの遺産相続に関しては，「千鳥屋」の事業を行 う長男Ａら兄弟４名とそれ以外の相続人３名との間でも，また長男Ａら兄弟 間においても，必ずしも円滑に協議が進んでいなかったことがうかがわれ（甲 ２０及び２１は，Ｆの遺産分割調停に係る調停調書であり，平成９年の調停 申立てから平成１５年の調停成立まで約６年を要していることが分かる。ま＼nた，乙５及び６は，「千鳥屋」の内紛を報じる報道記事であり，経営者一族 間で「（Ｆの）遺産相続を巡りトラブルが発生」していることや，「兄弟７ 人が骨肉の争いを演じ」ていることが記載されている。），三男Ｃに関して も，Ｆの死後，独自に「千鳥屋宗家」の商標登録出願をしたり（乙７），長 男Ａが経営する総本家の商号と類似する「千鳥総本家」の商標登録出願をし たり（乙１１），長男Ａが事業を営む地域（東京）に関連する「江戸千鳥」 （乙１２）や，二男Ｂ及び四男Ｄが事業を営む地域（福岡）に関連する「博 多千鳥」（乙１３）の商標登録出願を行ったりするなど，実際に，他の兄弟 との間で緊張を生じさせかねない動きがあったことがうかがわれる。 なお，平成１３年には，「西村千鳥屋」なる登録商標（登録第１９２１９ ３３号）につき，Ｆの持分を長男Ａら兄弟４名に移転する持分移転登録申請＼nがされ，平成１８年には，「チロリアン」なる登録商標（登録第７０７５５ ８号）につき，長男Ａら兄弟４名の申請で書換登録申＼請がされ，いずれもＩ 弁理士が申請人代理人となっている事実が認められるが（甲１３，２２），＼nこれらは飽くまで共有商標１ないし３とは異なる商標に関する手続であって， 利害関係が全く同一であるとはいえないし，Ｆの遺産分割に関する相続人間 の協議が全体として円滑に進んでいなかったことは上記のとおりであるから， これらの事実をもってしても，被告らの主張が全面的に信用できないことに はならない。 また，長男Ａは，本件商標等の取得後，少なくとも，本件商標に関してい えば，実際に，長男Ａ（総本家）の関係者である被告Ｙ１のみならず，二男 Ｂの経営する被告総本舗，四男Ｄの関係者である被告Ｙ２の３者間の共有名 義に移しており，原告に対しても，Ｉ弁理士を通じて，他の長男商標等を含 めて，最終的に「Ｊ家関係の４者」のみでの共有とする意思があることを表＼n明している（これらは，権利の独占とは明らかに反する行動であるといえる。）。 そして，被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄ＼nの関係者（千鳥屋本家の代表者）である被告Ｙ２が，長男Ａの方針に理解を＼n示して，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認するとの意向を 示していることも，前記認定のとおりである。 さらに，現時点において本件商標権を共有する被告Ｙ１，被告総本舗及び 被告Ｙ２や，長男商標１ないし４を保有する総本家や長男Ａが，原告及びそ の関係者に対し，これらの商標の使用を禁止するような動きは，証拠上一切 うかがわれない。 これらの事情を総合すると，被告らが主張するところもあながち不合理と はいえず，首肯できる面があるというべきである。 そうであるとすれば，原告が主張する点を考慮しても，なお，長男Ａによ る本件商標の登録出願（本件出願）が，本件商標の独占を図る意図の下に行 われたと認めるには足りないというべきであり，ほかに本件商標が前記5)の 場合に該当するというべき事情は特に見当たらない。
(4) 以上によれば，本件商標は商標法４条１項７号に該当するとはいえず，こ の点に関する審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
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2018.07.31
平成30(行ケ)10004 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年7月25日 知的財産高等裁判所
知財高裁4部は、4条1項19号違反で無効とした審決を維持しました。原告は意匠権の切れたリプロダクト品を販売していました。問題の商標はランプシェードの立体的形状を2次元として表した形状で、被告商品とともに判決文の最後に挙げられています。＼n
被告商品の雑誌等の出版物への掲載状況をみると，前記(1)ウ(イ) のとおり，被告商品は，１９９０年（平成２年）から２０１３年（平成 ２５年）ころまでの間，家具に関する書籍，照明に関する雑誌・カタロ グ，インテリア雑誌，ファッション雑誌，経済雑誌等の多数の出版物に おいて，被告商品の形態（立体的形状）が認識できるような写真と共に 紹介されており，その基本的な内容は，被告商品は，２０世紀を代表す＼nるデザイナーであるヘニングセンが１９５８年にデザインし，被告が販 売する世界のロングセラー商品であり，そのデザインが優れていること を強調するものといえる。
エ 前記イ及びウで認定した被告商品の販売状況及び広告宣伝状況に加えて， 被告商品は，平成９年度通商産業省選定グッド・デザイン外国商品賞（イ ンテリア用品部門）を受賞し，平成２４年には高等学校の教科書において， 被告商品の写真と共に，「モダンデザインの代表的ペンダント ＰＨ５… ポール・ヘニングセン」として掲載されたこと（前記(1)エ）を総合すると， 被告商品は，その販売が開始された１９７６年（昭和５１年）当時，その ２層目から５層目が組み合わさった形状において，他のランプシェード商 品には見られない独自の特徴を有しており，しかも，被告商品が上記販売 開始後本件商標の登録出願日（平成２５年６月１４日）までの約４０年間 にわたり全国的に継続して販売され，この間被告商品のデザインを印象づ けるような広告宣伝が継続して繰り返し行われた結果，本件商標の登録出 願時までには，被告商品が日本国内の広範囲にわたる照明器具，インテリ アの取引業者及び照明器具，インテリアに関心のある一般消費者の間で被 告が製造販売するランプシェードとして広く知られるようになり，被告商 品の立体的形状（引用商標）は，周知著名となり，自他商品識別機能ない＼nし自他商品識別力を獲得するに至ったものと認められる。 そうすると，引用商標が被告商品に長年使用された結果，引用商標は， 本件商標の登録出願時及び登録査定時（登録査定日・同年１２月２７日） において，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，日本＼n国内における需要者の間に広く認識されていたことが認められる。
・・・
加えて，原告は，平成２５年２月当時，被告商品を元にできるだけ忠実 に復刻生産したランプシェードの商品（原告商品）を「ポール・ヘニング センＰＨ５」のリプロダクト品として原告のウェブサイト上で販売してい たこと（前記(1)ア及びイ）を併せ考慮すると，原告は，本件商標の登録出 願時（同年６月１４日）において，被告商品は，ヘニングセンがデザイン した被告が製造販売する商品であること及び被告商品の立体的形状（引用 商標）について十分に認識していたことが認められる。＼n
被告商品の雑誌等の出版物への掲載状況をみると，前記(1)ウ(イ) のとおり，被告商品は，１９９０年（平成２年）から２０１３年（平成 ２５年）ころまでの間，家具に関する書籍，照明に関する雑誌・カタロ グ，インテリア雑誌，ファッション雑誌，経済雑誌等の多数の出版物に おいて，被告商品の形態（立体的形状）が認識できるような写真と共に 紹介されており，その基本的な内容は，被告商品は，２０世紀を代表す＼nるデザイナーであるヘニングセンが１９５８年にデザインし，被告が販 売する世界のロングセラー商品であり，そのデザインが優れていること を強調するものといえる。
エ 前記イ及びウで認定した被告商品の販売状況及び広告宣伝状況に加えて， 被告商品は，平成９年度通商産業省選定グッド・デザイン外国商品賞（イ ンテリア用品部門）を受賞し，平成２４年には高等学校の教科書において， 被告商品の写真と共に，「モダンデザインの代表的ペンダント ＰＨ５… ポール・ヘニングセン」として掲載されたこと（前記(1)エ）を総合すると， 被告商品は，その販売が開始された１９７６年（昭和５１年）当時，その ２層目から５層目が組み合わさった形状において，他のランプシェード商 品には見られない独自の特徴を有しており，しかも，被告商品が上記販売 開始後本件商標の登録出願日（平成２５年６月１４日）までの約４０年間 にわたり全国的に継続して販売され，この間被告商品のデザインを印象づ けるような広告宣伝が継続して繰り返し行われた結果，本件商標の登録出 願時までには，被告商品が日本国内の広範囲にわたる照明器具，インテリ アの取引業者及び照明器具，インテリアに関心のある一般消費者の間で被 告が製造販売するランプシェードとして広く知られるようになり，被告商 品の立体的形状（引用商標）は，周知著名となり，自他商品識別機能ない＼nし自他商品識別力を獲得するに至ったものと認められる。 そうすると，引用商標が被告商品に長年使用された結果，引用商標は， 本件商標の登録出願時及び登録査定時（登録査定日・同年１２月２７日） において，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，日本＼n国内における需要者の間に広く認識されていたことが認められる。
・・・
加えて，原告は，平成２５年２月当時，被告商品を元にできるだけ忠実 に復刻生産したランプシェードの商品（原告商品）を「ポール・ヘニング センＰＨ５」のリプロダクト品として原告のウェブサイト上で販売してい たこと（前記(1)ア及びイ）を併せ考慮すると，原告は，本件商標の登録出 願時（同年６月１４日）において，被告商品は，ヘニングセンがデザイン した被告が製造販売する商品であること及び被告商品の立体的形状（引用 商標）について十分に認識していたことが認められる。＼n
◆判決本文
関連事件です。こちらは19号違反なしと判断されました。上記案件とは商標が異なります。
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2018.07.26
平成30(行ケ)10029 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年7月19日 知的財産高等裁判所
著名な掲示板「２ちゃんねる」について、4条1項10号違反の無効主張がなされました。知財高裁は無効理由なしとした審決を維持しました。「２ちゃんねる」については譲渡したなどがニュースになっていたので、その関係の事件なのでしょう。裁判所は譲渡されたとは認められないと判断しました。
電子掲示板に係る事業は，電子掲示板の名称等の商標のほか，ドメイン 名を使用する権利，電子掲示板に表示される広告に関する契約及びインタ＼nーネットサービス提供に関する契約を含む複数の財産を用いて行われてい るものであるから，電子掲示板に係る事業を譲渡するに当たっては，これ らの複数の財産を移転し，その対価を支払うことを内容とする合意をする のが通常であるところ，本件事業譲渡の合意の具体的な内容は明らかでは ない。 そして，事業譲渡をするに当たっては，移転の対象となる具体的な財産 を特定し，事業譲渡の対価を定めるほか，対価の履行期及び履行方法，譲 渡の対象となる財産の移転方法（第三者の承諾等を要する場合にはその手 続の履行期及び履行方法等）を定めるのが通常であり，移転の対象となる 財産の内容によっては事業譲渡の基準日時点での債権債務の処理について 定める場合も考えられる。さらに，本件事業譲渡のように，当事者の一方 が法人である場合には，なおさら慎重な手続がとられるのが一般であるし， 本件事業譲渡は渉外法律関係を含むから準拠法の問題を生じ得ることから しても，口頭のみで契約を行うことは考えにくい。以上に照らせば，本件 事業譲渡につき契約書等の書面を作成せずに契約を締結するとはにわかに 考え難いというべきところ，本件事業譲渡に係る契約書等の処分証書の提 出はない。
イ また，本件記事において，1) 平成２４年１２月に，被告が本件電子掲 示板上の違法薬物に関する書き込みを放置したとして検察庁に送致された 旨，2) 平成２５年３月に，本件電子掲示板上の違法薬物に関する書き込 みの削除措置がとられたために被告が不起訴処分となった旨，3) 同年８ 月に，被告が本件電子掲示板に係る高額の広告収入をパケットモンスター 社から受領したとして東京国税局から指摘を受けた旨が記載されており（上 記１(7)），これによれば，被告は，平成２１年１月以降も本件電子掲示板 の運営を含む本件電子掲示板に係る事業に実質的に関与していたことがう かがわれる。
ウ 以上のとおり，本件事業譲渡の合意の具体的な内容が明らかでないこと， 本件事業譲渡に係る契約書がないのはそれ自体不自然であること，本件事 業譲渡がされたという時期以降も被告が本件電子掲示板に係る事業に実質 的に関与していたことがうかがわれることに照らせば，本件事業譲渡がさ れた事実を認めることはできない。
エ 原告の主張について
(ｱ) 原告は，平成２１年１月２日に本件ドメイン名のWhois情報上の登録 者がパケットモンスター社に変更されたことは，本件ドメイン名を使用 する権利が移転したことを意味し，これは本件事業譲渡を裏付けると主 張する。 しかし，上記１(2)のとおり平成１２年から平成２１年までの間に本件 ドメイン名のWhois情報上の登録者は何度も変更されているところ，これ らの登録者の変更が本件ドメイン名を使用する権利の実体上の移転を伴 うものであるかどうかは明らかではない（むしろ，登録者の変更が事業 譲渡を反映しているのだとすると，上記１(2)アないしオによれば，平成 １２年から平成２１年の間に本件事業譲渡を含む３回の事業譲渡が行わ れたことになるが，本件事業譲渡に対応する平成２１年１月の登録者変 更以外の登録者変更に関しては，それが事業譲渡に伴うものであったこ とをうかがわせる証拠は全く存しないのであって，このことは，登録者 の変更が，必ずしも事業譲渡に伴うものではないことをうかがわせる事 情であるといえる。）。また，パケットモンスター社の設立時（平成２ ０年１０月１３日）の株主は被告であるから（上記１(6)），パケットモ ンスター社は被告と関連を有する会社であったものとうかがわれる。以 上によれば，本件ドメイン名のWhois情報上の登録者がパケットモンスタ ー社に変更されたことをもって，本件ドメイン名を使用する権利の移転 やこれを伴う本件事業譲渡を直ちに裏付けるものとみることはできない。 なお，平成２５年８月１８日時点のパケットモンスター社の役員及び株 主が被告でないこと（上記１(6)）は，この判断を左右するものではない。
(ｲ) 次に，原告は，本件ブログ及び本件書籍並びに本件記事における記載 は，本件事業譲渡を裏付けると主張する。 しかし，本件書籍及び本件ブログの「２ちゃんねる（ないし２ｃｈ） を譲渡」との記載自体からはこれが法律上の事業譲渡を意味するのかが 不明であるし，本件書籍にはこの「譲渡」の後も被告が「２ちゃんねる アドバイザー」であった旨の記載もある。また，本件記事には，被告を 「元管理人」と称し，被告が「本件電子掲示板を運営管理する権利を譲 渡したと公表した」とする部分があるが，その一方で，被告が平成２１＼n年１月以降も本件電子掲示板の運営に深く関与していることを示唆する 内容も含まれており，本件記事を事業譲渡を裏付ける証拠と断定するこ とはできない。 以上によれば，本件ブログ及び本件書籍並びに本件記事における記載 から，本件事業譲渡がされた事実を認めることはできない。
(ｳ) さらに，原告は，本件電子掲示板上にパケットモンスター社の記載が あることは本件事業譲渡を裏付けると主張するが，本件電子掲示板をパ ケットモンスター社が運営管理している旨の記載（上記１(5)）からは， パケットモンスター社が事業主体であるのか，事業主体から電子掲示板 の運営管理の委託を受けているのかが明らかではなく，本件事業譲渡を 裏付けるものとはいえない。
電子掲示板に係る事業は，電子掲示板の名称等の商標のほか，ドメイン 名を使用する権利，電子掲示板に表示される広告に関する契約及びインタ＼nーネットサービス提供に関する契約を含む複数の財産を用いて行われてい るものであるから，電子掲示板に係る事業を譲渡するに当たっては，これ らの複数の財産を移転し，その対価を支払うことを内容とする合意をする のが通常であるところ，本件事業譲渡の合意の具体的な内容は明らかでは ない。 そして，事業譲渡をするに当たっては，移転の対象となる具体的な財産 を特定し，事業譲渡の対価を定めるほか，対価の履行期及び履行方法，譲 渡の対象となる財産の移転方法（第三者の承諾等を要する場合にはその手 続の履行期及び履行方法等）を定めるのが通常であり，移転の対象となる 財産の内容によっては事業譲渡の基準日時点での債権債務の処理について 定める場合も考えられる。さらに，本件事業譲渡のように，当事者の一方 が法人である場合には，なおさら慎重な手続がとられるのが一般であるし， 本件事業譲渡は渉外法律関係を含むから準拠法の問題を生じ得ることから しても，口頭のみで契約を行うことは考えにくい。以上に照らせば，本件 事業譲渡につき契約書等の書面を作成せずに契約を締結するとはにわかに 考え難いというべきところ，本件事業譲渡に係る契約書等の処分証書の提 出はない。
イ また，本件記事において，1) 平成２４年１２月に，被告が本件電子掲 示板上の違法薬物に関する書き込みを放置したとして検察庁に送致された 旨，2) 平成２５年３月に，本件電子掲示板上の違法薬物に関する書き込 みの削除措置がとられたために被告が不起訴処分となった旨，3) 同年８ 月に，被告が本件電子掲示板に係る高額の広告収入をパケットモンスター 社から受領したとして東京国税局から指摘を受けた旨が記載されており（上 記１(7)），これによれば，被告は，平成２１年１月以降も本件電子掲示板 の運営を含む本件電子掲示板に係る事業に実質的に関与していたことがう かがわれる。
ウ 以上のとおり，本件事業譲渡の合意の具体的な内容が明らかでないこと， 本件事業譲渡に係る契約書がないのはそれ自体不自然であること，本件事 業譲渡がされたという時期以降も被告が本件電子掲示板に係る事業に実質 的に関与していたことがうかがわれることに照らせば，本件事業譲渡がさ れた事実を認めることはできない。
エ 原告の主張について
(ｱ) 原告は，平成２１年１月２日に本件ドメイン名のWhois情報上の登録 者がパケットモンスター社に変更されたことは，本件ドメイン名を使用 する権利が移転したことを意味し，これは本件事業譲渡を裏付けると主 張する。 しかし，上記１(2)のとおり平成１２年から平成２１年までの間に本件 ドメイン名のWhois情報上の登録者は何度も変更されているところ，これ らの登録者の変更が本件ドメイン名を使用する権利の実体上の移転を伴 うものであるかどうかは明らかではない（むしろ，登録者の変更が事業 譲渡を反映しているのだとすると，上記１(2)アないしオによれば，平成 １２年から平成２１年の間に本件事業譲渡を含む３回の事業譲渡が行わ れたことになるが，本件事業譲渡に対応する平成２１年１月の登録者変 更以外の登録者変更に関しては，それが事業譲渡に伴うものであったこ とをうかがわせる証拠は全く存しないのであって，このことは，登録者 の変更が，必ずしも事業譲渡に伴うものではないことをうかがわせる事 情であるといえる。）。また，パケットモンスター社の設立時（平成２ ０年１０月１３日）の株主は被告であるから（上記１(6)），パケットモ ンスター社は被告と関連を有する会社であったものとうかがわれる。以 上によれば，本件ドメイン名のWhois情報上の登録者がパケットモンスタ ー社に変更されたことをもって，本件ドメイン名を使用する権利の移転 やこれを伴う本件事業譲渡を直ちに裏付けるものとみることはできない。 なお，平成２５年８月１８日時点のパケットモンスター社の役員及び株 主が被告でないこと（上記１(6)）は，この判断を左右するものではない。
(ｲ) 次に，原告は，本件ブログ及び本件書籍並びに本件記事における記載 は，本件事業譲渡を裏付けると主張する。 しかし，本件書籍及び本件ブログの「２ちゃんねる（ないし２ｃｈ） を譲渡」との記載自体からはこれが法律上の事業譲渡を意味するのかが 不明であるし，本件書籍にはこの「譲渡」の後も被告が「２ちゃんねる アドバイザー」であった旨の記載もある。また，本件記事には，被告を 「元管理人」と称し，被告が「本件電子掲示板を運営管理する権利を譲 渡したと公表した」とする部分があるが，その一方で，被告が平成２１＼n年１月以降も本件電子掲示板の運営に深く関与していることを示唆する 内容も含まれており，本件記事を事業譲渡を裏付ける証拠と断定するこ とはできない。 以上によれば，本件ブログ及び本件書籍並びに本件記事における記載 から，本件事業譲渡がされた事実を認めることはできない。
(ｳ) さらに，原告は，本件電子掲示板上にパケットモンスター社の記載が あることは本件事業譲渡を裏付けると主張するが，本件電子掲示板をパ ケットモンスター社が運営管理している旨の記載（上記１(5)）からは， パケットモンスター社が事業主体であるのか，事業主体から電子掲示板 の運営管理の委託を受けているのかが明らかではなく，本件事業譲渡を 裏付けるものとはいえない。
◆判決本文
関連事件です。
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2018.07.24
平成29(行ケ)10234 審決取消請求事件 意匠権 行政訴訟 平成30年7月19日 知的財産高等裁判所
審査段階で、新規性喪失の例外の主張をしました。しかし、公知にした意匠と証明書の意匠が異なるとして、例外適用が受けられませんでした。これを不服として審決取消を求めましたが、裁判所も同一とは認められないと判断しました。
原告は，本件証明書に記載されている公開意匠（Ａｒｐｅｇｅ ｓｔｏｒｙ「５ｗａｙコクーンコート」の意匠）と引用意匠は実質的同一の意匠であると主張しているので，要するに，原告が特許庁長官に提出した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についての意匠法４条３項所定の証明書に当たる旨を主張しているものと解される。
よって検討するに，本件証明書に記載された公開意匠は，本件審決の「別 紙第３」のとおりであって，「５ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性 用コート（原告商品）であること，その販売価格は５万６１６０円であるこ と，同コートには，フードと袖口のファーとブローチが付いていること，こ れらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能であるこ＼nと，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，その記＼n載内容から理解できる。もっとも，フードにファーが付くことや，フードの ファーが取り外し可能であることについては，本件証明書に一切記載されて＼nおらず（これを示す写真も説明文もない。），本件証明書の記載から直ちに そのことを理解するのは困難である（甲２の１，乙１２）。
他方，引用意匠は，本件審決の「別紙第２」のとおりであって，「【Ａｒ ｐｅｇｅ ｓｔｏｒｙ限定】コクーンコート」なる商品名の女性用コート（原 告商品）であること，その販売価格は６万３７２０円であること，同コート は，フードと袖口のファーとブローチのほか，フードのファーも付いている こと，これらのフードと袖口のファーとブローチとフードのファーはいずれ も取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着＼n可能であることが，引用意匠に係る原告のウェブサイト（甲６１，乙１０の＼n１及び２）の記載から理解できる。また，同ウェブサイトには，「ファー， フード，ビジューはそれぞれ取り外しが可能なので，自由に印象を変えて，＼nアレンジを楽しめるのも大きな魅力！」，「”限定ポイント”アプの大人気 ５ＷＡＹコートに袖とフードの両方にファーをつけました。」なる記載も認 められる。 以上によれば，公開意匠に係る商品も，引用意匠に係る商品も，共に「５ ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性用コート（原告商品）であって， フードと袖口のファーとブローチが付いている点，これらのフードと袖口の ファーとブローチはいずれも取り外しが可能である点及び袖口のファーはネ＼nック（コートの襟）に装着可能である点で共通するが，引用意匠に係る商品＼nは公開意匠に係る商品の限定品であって，袖口のほかにフードにもファーが 付いており，かかるフードのファーも袖口のファーと同様に取り外しが可能＼nである点において，公開意匠にはない特徴を有するものと認められる。
(4) 上記のとおり，引用意匠は，フードにファーが付く点及びフードのファー が取り外し可能である点において公開意匠と明らかに相違すると認められる＼nところ，かかる変化の態様が，本件証明書において説明ないし図示されてい なかったとしても，物品の性質や機能に照らして十＼分理解することができる 範囲内のものであると認められれば，なお，引用意匠は公開意匠と実質的に みて同一であると評価する余地がある。 しかしながら，フードやファー，ベルト，ブローチなどを取り外して複数 の組合せを楽しむことができる女性用コートであれば，説明や図示がなくて も，通常はフードにファーが付くことや，当該フードのファーが取り外し可 能である，ということを十＼分理解できると認めるに足る証拠はなく，商品名 に「５ｗａｙ」なる文言が付されていることも直ちにその認定を左右するも のとは認められない（アパレル業界，少なくともコートの業界において，「５ ｗａｙ」なる文言が多義的な意味で用いられていることは，被告提出の証拠 〔乙２４ないし２７等〕によっても明らかであるし，これらの証拠によれば， むしろ，変化の態様が公開意匠に近いものであっても，フードにファーが付 かないタイプのコートが現に存在することが認められる。）。 また，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことそれ自体 はありふれた構成の一つにすぎなかったとしても，現にフードにファーが付＼nくか否かによって，その意匠から受ける需要者の印象が異なり得ることは明 らかというべきであるし，このことは原告自身も認めているところである（原 告は，原告準備書面(2)の３頁において，「通常，ファーはエレガント感を強 めるので，フードのファー，袖のファーの取付け，取り外しが簡単にできる ようにして，カジュアル感がなくならないように配慮したものである。」と 主張しており，これによれば，原告は，ファーの有無がエレガント感やカジ ュアル感の強弱に影響を与える意匠的特徴の一つであることを自ら認めてい るといえる。）。 そうすると，引用意匠及び公開意匠が，共にいわゆる動的意匠であって変 化の態様を有することを踏まえたとしても，フードにファーが付く点及びフ ードのファーが取り外し可能である点が物品の機能＼や性質に照らして十分理＼n解することができる範囲内のものであると評価することはできず，この点の 相違は実質的な相違に当たると認めるのが相当である。
(5) 以上によれば，引用意匠が本件証明書に記載されている公開意匠と実質的 に同一の意匠であるとは認められず，したがって，原告が特許庁長官に提出 した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についてのものであると認めること はできない。 してみると，引用意匠については，そもそも，意匠法４条３項所定の証明 書が提出されていないことに帰するから，原告は引用意匠について同条２項 の適用を受ける余地はない。
原告は，本件証明書に記載されている公開意匠（Ａｒｐｅｇｅ ｓｔｏｒｙ「５ｗａｙコクーンコート」の意匠）と引用意匠は実質的同一の意匠であると主張しているので，要するに，原告が特許庁長官に提出した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についての意匠法４条３項所定の証明書に当たる旨を主張しているものと解される。
よって検討するに，本件証明書に記載された公開意匠は，本件審決の「別 紙第３」のとおりであって，「５ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性 用コート（原告商品）であること，その販売価格は５万６１６０円であるこ と，同コートには，フードと袖口のファーとブローチが付いていること，こ れらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能であるこ＼nと，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，その記＼n載内容から理解できる。もっとも，フードにファーが付くことや，フードの ファーが取り外し可能であることについては，本件証明書に一切記載されて＼nおらず（これを示す写真も説明文もない。），本件証明書の記載から直ちに そのことを理解するのは困難である（甲２の１，乙１２）。
他方，引用意匠は，本件審決の「別紙第２」のとおりであって，「【Ａｒ ｐｅｇｅ ｓｔｏｒｙ限定】コクーンコート」なる商品名の女性用コート（原 告商品）であること，その販売価格は６万３７２０円であること，同コート は，フードと袖口のファーとブローチのほか，フードのファーも付いている こと，これらのフードと袖口のファーとブローチとフードのファーはいずれ も取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着＼n可能であることが，引用意匠に係る原告のウェブサイト（甲６１，乙１０の＼n１及び２）の記載から理解できる。また，同ウェブサイトには，「ファー， フード，ビジューはそれぞれ取り外しが可能なので，自由に印象を変えて，＼nアレンジを楽しめるのも大きな魅力！」，「”限定ポイント”アプの大人気 ５ＷＡＹコートに袖とフードの両方にファーをつけました。」なる記載も認 められる。 以上によれば，公開意匠に係る商品も，引用意匠に係る商品も，共に「５ ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性用コート（原告商品）であって， フードと袖口のファーとブローチが付いている点，これらのフードと袖口の ファーとブローチはいずれも取り外しが可能である点及び袖口のファーはネ＼nック（コートの襟）に装着可能である点で共通するが，引用意匠に係る商品＼nは公開意匠に係る商品の限定品であって，袖口のほかにフードにもファーが 付いており，かかるフードのファーも袖口のファーと同様に取り外しが可能＼nである点において，公開意匠にはない特徴を有するものと認められる。
(4) 上記のとおり，引用意匠は，フードにファーが付く点及びフードのファー が取り外し可能である点において公開意匠と明らかに相違すると認められる＼nところ，かかる変化の態様が，本件証明書において説明ないし図示されてい なかったとしても，物品の性質や機能に照らして十＼分理解することができる 範囲内のものであると認められれば，なお，引用意匠は公開意匠と実質的に みて同一であると評価する余地がある。 しかしながら，フードやファー，ベルト，ブローチなどを取り外して複数 の組合せを楽しむことができる女性用コートであれば，説明や図示がなくて も，通常はフードにファーが付くことや，当該フードのファーが取り外し可 能である，ということを十＼分理解できると認めるに足る証拠はなく，商品名 に「５ｗａｙ」なる文言が付されていることも直ちにその認定を左右するも のとは認められない（アパレル業界，少なくともコートの業界において，「５ ｗａｙ」なる文言が多義的な意味で用いられていることは，被告提出の証拠 〔乙２４ないし２７等〕によっても明らかであるし，これらの証拠によれば， むしろ，変化の態様が公開意匠に近いものであっても，フードにファーが付 かないタイプのコートが現に存在することが認められる。）。 また，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことそれ自体 はありふれた構成の一つにすぎなかったとしても，現にフードにファーが付＼nくか否かによって，その意匠から受ける需要者の印象が異なり得ることは明 らかというべきであるし，このことは原告自身も認めているところである（原 告は，原告準備書面(2)の３頁において，「通常，ファーはエレガント感を強 めるので，フードのファー，袖のファーの取付け，取り外しが簡単にできる ようにして，カジュアル感がなくならないように配慮したものである。」と 主張しており，これによれば，原告は，ファーの有無がエレガント感やカジ ュアル感の強弱に影響を与える意匠的特徴の一つであることを自ら認めてい るといえる。）。 そうすると，引用意匠及び公開意匠が，共にいわゆる動的意匠であって変 化の態様を有することを踏まえたとしても，フードにファーが付く点及びフ ードのファーが取り外し可能である点が物品の機能＼や性質に照らして十分理＼n解することができる範囲内のものであると評価することはできず，この点の 相違は実質的な相違に当たると認めるのが相当である。
(5) 以上によれば，引用意匠が本件証明書に記載されている公開意匠と実質的 に同一の意匠であるとは認められず，したがって，原告が特許庁長官に提出 した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についてのものであると認めること はできない。 してみると，引用意匠については，そもそも，意匠法４条３項所定の証明 書が提出されていないことに帰するから，原告は引用意匠について同条２項 の適用を受ける余地はない。
2018.07.24
平成29(行ケ)10174 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年7月19日 知的財産高等裁判所
ゲームに関する特許について、無効理由なしとした審決が維持されました。審決では、公知技術＋周知で無効と主張していたのを、公知技術＋公知で無効と主張変更することは認められませんでした。
原告は，本件審決が甲８発明に相違点１に係る構成が記載されていると認＼n定しながら，公知発明（主引用発明）と甲８発明の組合せによる本件発明１ 及び８の容易想到性の有無を判断していない点において，判断遺漏の違法が ある，と主張する。 しかしながら，主引用発明が同一であったとしても，主引用発明に組み合 わせる技術が公知発明における一部の構成か，あるいは，周知技術であるか＼nによって，通常，論理付けを含む発明の容易想到性の判断における具体的な 論理構成が異なることとなるから，たとえ公知技術や周知技術認定の根拠と＼nなる文献が重複するとしても，上記二つの組合せは，それぞれ異なる無効理 由を構成するものと解するのが相当である。＼n
しかるところ，本件審判手続において，原告は，「本件発明１及び８は， 公知発明及び周知技術Ｙ１に基づいて，当業者が容易に発明できた」という 無効理由１－２の主張に関連して，「キャラクタの置かれている状況に応じ て間欠的に生じる振動の間欠周期を異ならせる」技術が「周知技術」である と主張し，その根拠の一つとして甲８発明の内容を主張立証するにとどまっ ており，更に進んで，動機付けを含む公知発明と甲８発明それ自体との組合 せによる容易想到性については一切主張していない。 そうすると，原告が本件訴訟において主張する無効理由（公知発明と甲８ 発明の組合せによる容易想到性）は，本件審判手続において主張した無効理 由１－２（公知発明と甲８発明を含む周知技術Ｙ１の組合せによる容易想到 性）とは異なる別個独立の無効理由に当たるというべきである。 したがって，本件審決が，公知発明と甲８発明との組合せによる容易想到 性について判断していないとしても，本件審決の判断に遺漏があったとは認 められない。
(2) これに対し，原告は，審判において審理された公知事実に関する限り，複 数の公知事実が審理判断されている場合に，その組合せにつき審決と異なる 主張をすることは，それだけで直ちに審判で審理判断された公知事実との対 比の枠を超えるということはできず（知財高裁平成２８年（行ケ）第１００ ８７号同２９年１月１７日判決），甲８発明の内容については本件審決にお いて具体的に審理されていることから，被告による防御という観点からも問 題はなく，また，紛争の一回的解決の観点からも，公知発明と甲８発明の組 合せによる容易想到性を本件訴訟において判断することは許される，と主張 する。
しかしながら，この主張が，本件審決の手続上の違法（判断の遺漏）を主 張するものではなく，実体判断上の違法（進歩性の判断の誤り）を主張する ものであるとしても，本件審判手続において，甲８発明の内容を個別に取り 上げて公知発明に適用する動機付けの有無やその他公知発明と甲８発明の組 合せの容易想到性を検討することは何ら行われていない。したがって，かか る組合せによる容易想到性の主張は，専ら当該審判手続において現実に争わ れ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するものとはいえないから， 本件審決の取消事由（違法事由）としては主張し得ないものである（最高裁 昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２ 号７９頁〔メリヤス編機事件〕参照）。 なお，原告が指摘する上記知財高裁判決は，審判手続で主張されていない 引用例の組合せについて，審決取消訴訟において審理判断することを当事者 双方が認め，なおかつ，その主張立証が尽くされている事案であるから，本 件訴訟とは事案を異にするというべきである。 また，原告は，特許法１６７条の「同一の事実及び同一の証拠」の意義に ついて，特許無効審判の一回的紛争解決を図るという趣旨をより重視して広 く解釈されてしまうと，本件審決が確定した後に公知発明と甲８発明の組合 せによる容易想到性を争うことが同条により許されないと解釈されるおそれ があり（知財高裁平成２７年（行ケ）第１０２６０号同２８年９月２８日判 決），その場合，原告による本件特許の無効を争う機会を奪うことになり不 当であるから，本件訴訟で公知発明と甲８発明の組合せによる容易想到性に 関する本件審決の判断の遺漏及び違法を争うことは許される，とも主張する。 しかしながら，本件審判手続においても，本件訴訟手続においても，公知 発明と甲８発明の組合せによる容易想到性という無効理由の有無については 何ら審理判断されていないのであるから，特許法１６７条の「同一の事実及 び同一の証拠」に当たるということはないというべきである。
(3) 以上によれば，本件訴訟手続において，公知発明と甲８発明の組合せによ る本件発明１及び８の容易想到性を判断することは許されないというべきで ある。
原告は，本件審決が甲８発明に相違点１に係る構成が記載されていると認＼n定しながら，公知発明（主引用発明）と甲８発明の組合せによる本件発明１ 及び８の容易想到性の有無を判断していない点において，判断遺漏の違法が ある，と主張する。 しかしながら，主引用発明が同一であったとしても，主引用発明に組み合 わせる技術が公知発明における一部の構成か，あるいは，周知技術であるか＼nによって，通常，論理付けを含む発明の容易想到性の判断における具体的な 論理構成が異なることとなるから，たとえ公知技術や周知技術認定の根拠と＼nなる文献が重複するとしても，上記二つの組合せは，それぞれ異なる無効理 由を構成するものと解するのが相当である。＼n
しかるところ，本件審判手続において，原告は，「本件発明１及び８は， 公知発明及び周知技術Ｙ１に基づいて，当業者が容易に発明できた」という 無効理由１－２の主張に関連して，「キャラクタの置かれている状況に応じ て間欠的に生じる振動の間欠周期を異ならせる」技術が「周知技術」である と主張し，その根拠の一つとして甲８発明の内容を主張立証するにとどまっ ており，更に進んで，動機付けを含む公知発明と甲８発明それ自体との組合 せによる容易想到性については一切主張していない。 そうすると，原告が本件訴訟において主張する無効理由（公知発明と甲８ 発明の組合せによる容易想到性）は，本件審判手続において主張した無効理 由１－２（公知発明と甲８発明を含む周知技術Ｙ１の組合せによる容易想到 性）とは異なる別個独立の無効理由に当たるというべきである。 したがって，本件審決が，公知発明と甲８発明との組合せによる容易想到 性について判断していないとしても，本件審決の判断に遺漏があったとは認 められない。
(2) これに対し，原告は，審判において審理された公知事実に関する限り，複 数の公知事実が審理判断されている場合に，その組合せにつき審決と異なる 主張をすることは，それだけで直ちに審判で審理判断された公知事実との対 比の枠を超えるということはできず（知財高裁平成２８年（行ケ）第１００ ８７号同２９年１月１７日判決），甲８発明の内容については本件審決にお いて具体的に審理されていることから，被告による防御という観点からも問 題はなく，また，紛争の一回的解決の観点からも，公知発明と甲８発明の組 合せによる容易想到性を本件訴訟において判断することは許される，と主張 する。
しかしながら，この主張が，本件審決の手続上の違法（判断の遺漏）を主 張するものではなく，実体判断上の違法（進歩性の判断の誤り）を主張する ものであるとしても，本件審判手続において，甲８発明の内容を個別に取り 上げて公知発明に適用する動機付けの有無やその他公知発明と甲８発明の組 合せの容易想到性を検討することは何ら行われていない。したがって，かか る組合せによる容易想到性の主張は，専ら当該審判手続において現実に争わ れ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するものとはいえないから， 本件審決の取消事由（違法事由）としては主張し得ないものである（最高裁 昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２ 号７９頁〔メリヤス編機事件〕参照）。 なお，原告が指摘する上記知財高裁判決は，審判手続で主張されていない 引用例の組合せについて，審決取消訴訟において審理判断することを当事者 双方が認め，なおかつ，その主張立証が尽くされている事案であるから，本 件訴訟とは事案を異にするというべきである。 また，原告は，特許法１６７条の「同一の事実及び同一の証拠」の意義に ついて，特許無効審判の一回的紛争解決を図るという趣旨をより重視して広 く解釈されてしまうと，本件審決が確定した後に公知発明と甲８発明の組合 せによる容易想到性を争うことが同条により許されないと解釈されるおそれ があり（知財高裁平成２７年（行ケ）第１０２６０号同２８年９月２８日判 決），その場合，原告による本件特許の無効を争う機会を奪うことになり不 当であるから，本件訴訟で公知発明と甲８発明の組合せによる容易想到性に 関する本件審決の判断の遺漏及び違法を争うことは許される，とも主張する。 しかしながら，本件審判手続においても，本件訴訟手続においても，公知 発明と甲８発明の組合せによる容易想到性という無効理由の有無については 何ら審理判断されていないのであるから，特許法１６７条の「同一の事実及 び同一の証拠」に当たるということはないというべきである。
(3) 以上によれば，本件訴訟手続において，公知発明と甲８発明の組合せによ る本件発明１及び８の容易想到性を判断することは許されないというべきで ある。
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2018.07.24
平成30(ネ)10018 特許権に基づく差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年7月19日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
自動麻雀卓の発明について、技術的範囲に属しないとした1審判断が維持されました。均等主張もしましたが、そもそも、それ以外の要件Iを満たしていないと判断されました。
本件発明に係る特許請求の範囲には，「吸着面」について，1) 攪拌装 置から牌を取り上げる汲上機構を構＼成する円筒回転体には円筒回転体の 一側端から「牌の横幅ほどの幅」の「吸着面」が配設されること（構成＼n要件Ｃ，Ｈ，Ｉ），2) 「吸着面」の中心には磁石を埋没し，「吸着面」 に磁気力により牌を吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転 体を回転させること（構成要件Ｊ），3) 汲上機構によって取り上げら＼nれた牌を一方向に整列して送り出すための整列機構には，円筒回転体に＼n吸い上げられた牌の方向を揃えるため「吸着面」の外側の軌道に沿って 配設した案内部材が設けられること（構成要件Ｄ，Ｋ）の記載がある。＼nそして，自動麻雀卓における「牌」は，字面に垂直な方向からみて 「横幅」が「縦幅」より短い長さとなる長方形状であるから（原判決別 紙図２），構成要件Ｉの「牌の横幅ほどの幅」との特定は，「吸着面」＼nの幅が「牌の縦幅」より「牌の横幅」に近い幅をもつことを特定するも のと解するのが文言上自然である。
イ もっとも，特許請求の範囲の記載のみからは「横幅ほど」の外延は必ずしも明らかではないことから，本件明細書の記載について検討する。 本件明細書には，上記１(2)のとおりの本件発明の課題の解決手段とし て，円筒回転体の周面部位に円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅 をもつ吸着面を配設し，磁性体を埋設した牌を，中心に磁石を埋没した 吸着面に磁気力により吸着し，円筒回転体に吸い上げられた牌の方向を 揃えるため前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材を設け， 前記円筒回転体によって下方位置にて取り上げられた牌は，前記案内部 材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動する（段落【０００８】） ことが記載されている。そして，円筒回転体は牌の縦幅と略等しい長さ の高さ寸法であり（段落【０００９】，【００２１】），円筒回転体の 一側端から「牌の横幅」と略等しい幅の吸着面が形成される(段落【００ ２１】)ことが記載されており，これらの記載からは，「牌の縦幅」と区 別される「牌の横幅」を「吸着面の幅」に相当するものとしていること が理解され，このような理解は特許請求の範囲の記載とも整合する。 さらに，本件明細書の段落【００３３】～【００３５】には，吸着面 ４０１Ｂに様々な角度で吸着した牌１０につき，案内部材５０１の入り 口付近で吸着面４０１Ｂからはみ出た側面が，案内部材先端５０２に接 触して抵抗を受け，磁石により吸引されて回転しながら向きを変え，縦 長方向に整列することが記載され，図１０及び図１１における吸着面４ ０１Ｂの幅は牌の横幅に近似する幅であることが見て取れる。
ウ 以上のとおりの各構成要件相互の関係及び本件明細書の記載によれば，＼n本件発明において「牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」とした技術的意義 は，吸着面の幅を「牌の横幅」分の幅とすれば，牌が少しでも斜めに吸 着した場合には牌が吸着面からはみ出るから，はみ出た牌の側面に吸着 面の外側の軌道に配設した案内部材を接触させ，接触による力学的な作 用と牌に埋設された磁石と吸着面の中心に埋設された磁石との吸引力に よって牌を回転させて長手方向の向きに揃えるようにしたことにあると 解することができる。 そして，このような技術的意義に照らせば，構成要件Ｉの「牌の横幅ほ＼nどの幅」とは，吸着面の幅が，牌の横幅（短辺）と同一か，様々な角度 で吸着面に吸着した牌の側面が当該吸着面からはみ出る部分を有し，は み出た部分に案内部材を接触させることによって牌の方向を揃えること ができる程度の幅を意味し，牌の縦幅に近似する幅はこれに含まれない と解すべきである。
本件発明に係る特許請求の範囲には，「吸着面」について，1) 攪拌装 置から牌を取り上げる汲上機構を構＼成する円筒回転体には円筒回転体の 一側端から「牌の横幅ほどの幅」の「吸着面」が配設されること（構成＼n要件Ｃ，Ｈ，Ｉ），2) 「吸着面」の中心には磁石を埋没し，「吸着面」 に磁気力により牌を吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転 体を回転させること（構成要件Ｊ），3) 汲上機構によって取り上げら＼nれた牌を一方向に整列して送り出すための整列機構には，円筒回転体に＼n吸い上げられた牌の方向を揃えるため「吸着面」の外側の軌道に沿って 配設した案内部材が設けられること（構成要件Ｄ，Ｋ）の記載がある。＼nそして，自動麻雀卓における「牌」は，字面に垂直な方向からみて 「横幅」が「縦幅」より短い長さとなる長方形状であるから（原判決別 紙図２），構成要件Ｉの「牌の横幅ほどの幅」との特定は，「吸着面」＼nの幅が「牌の縦幅」より「牌の横幅」に近い幅をもつことを特定するも のと解するのが文言上自然である。
イ もっとも，特許請求の範囲の記載のみからは「横幅ほど」の外延は必ずしも明らかではないことから，本件明細書の記載について検討する。 本件明細書には，上記１(2)のとおりの本件発明の課題の解決手段とし て，円筒回転体の周面部位に円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅 をもつ吸着面を配設し，磁性体を埋設した牌を，中心に磁石を埋没した 吸着面に磁気力により吸着し，円筒回転体に吸い上げられた牌の方向を 揃えるため前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材を設け， 前記円筒回転体によって下方位置にて取り上げられた牌は，前記案内部 材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動する（段落【０００８】） ことが記載されている。そして，円筒回転体は牌の縦幅と略等しい長さ の高さ寸法であり（段落【０００９】，【００２１】），円筒回転体の 一側端から「牌の横幅」と略等しい幅の吸着面が形成される(段落【００ ２１】)ことが記載されており，これらの記載からは，「牌の縦幅」と区 別される「牌の横幅」を「吸着面の幅」に相当するものとしていること が理解され，このような理解は特許請求の範囲の記載とも整合する。 さらに，本件明細書の段落【００３３】～【００３５】には，吸着面 ４０１Ｂに様々な角度で吸着した牌１０につき，案内部材５０１の入り 口付近で吸着面４０１Ｂからはみ出た側面が，案内部材先端５０２に接 触して抵抗を受け，磁石により吸引されて回転しながら向きを変え，縦 長方向に整列することが記載され，図１０及び図１１における吸着面４ ０１Ｂの幅は牌の横幅に近似する幅であることが見て取れる。
ウ 以上のとおりの各構成要件相互の関係及び本件明細書の記載によれば，＼n本件発明において「牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」とした技術的意義 は，吸着面の幅を「牌の横幅」分の幅とすれば，牌が少しでも斜めに吸 着した場合には牌が吸着面からはみ出るから，はみ出た牌の側面に吸着 面の外側の軌道に配設した案内部材を接触させ，接触による力学的な作 用と牌に埋設された磁石と吸着面の中心に埋設された磁石との吸引力に よって牌を回転させて長手方向の向きに揃えるようにしたことにあると 解することができる。 そして，このような技術的意義に照らせば，構成要件Ｉの「牌の横幅ほ＼nどの幅」とは，吸着面の幅が，牌の横幅（短辺）と同一か，様々な角度 で吸着面に吸着した牌の側面が当該吸着面からはみ出る部分を有し，は み出た部分に案内部材を接触させることによって牌の方向を揃えること ができる程度の幅を意味し，牌の縦幅に近似する幅はこれに含まれない と解すべきである。
◆判決本文
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2018.07.20
平成29(行ケ)10114 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年7月18日 知的財産高等裁判所（4部）
明確性違反、進歩性違反などいくつかの無効主張について、無効でないとした審決が維持されました。数値範囲を限定した記載が原文新規事項には該当しないとも判断されました。
原告らは，本件審決は，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズ マ濃度」の記載について，本件国際出願明細書には，「１～２ｎｇ／ｍｌプ ラズマ濃度」との文言の記載はないが，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃 度」との記載があり，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲は，「０． １～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲の約半分ほどの範囲を占める部 分であり，当該範囲は，他の数値範囲からは予測できない特段の意味を有す＼nる数値範囲でもなく，新たな技術的事項を導入するものでもないから，本件 発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本件発明４ないし１２は， 本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，原文新規事項に該当し ない旨判断したが，1)「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクス メデトミジンの作用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度における デクスメデトミジンの作用とは，明らかに異質なものであり（甲９ｘ，９ｙ， １０），「１ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」を数値範囲の境界値として本件特許 の請求項３に記載することは，新たな技術的事項を導入するものであるから， 原文新規事項に該当する，2)本件国際出願明細書と本件国内書面によれば， 国際出願時の請求項３で「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」とされてい たものが，本件国内書面の請求項３で「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」と なったようであるが，既に特許登録されている請求項３を「０．１～２ｎｇ ／ｍｌプラズマ濃度」に訂正する手段はないから，原文新規事項に該当する というほかないとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。 そこで検討するに，本件国内書面（甲７７の２）には，プラズマ濃度に関 し，「デクスメデトミジンの投与量の範囲は，標的プラズマ濃度として記載 することができる。ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待 されるプラズマ濃度範囲は，鎮静の目的レベルおよび患者の全体的な状態に 依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間で変わる。これらのプラズマ濃度は，瞬 時投与（bolus dose）および規則的な維持注入（steady maintenance infusion） による継続投与を用いて静脈内投与によってなされることができる。たとえ ば，ヒトにおいて前記プラズマ濃度範囲に到達するための瞬時の投与量範囲 は，約１０分間またはそれよりゆっくり投与されるため，約０．１～２．０ μｇ／ｋｇ，好ましくは約０．５～２μｇ／ｋｇ，より好ましくは１．０μ ｇ／ｋｇであり，ついで，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ／ｈ，好ましくは約 ０．２～０．７μｇ／ｋｇ／ｈ，より好ましくは０．４～０．７μｇ／ｋｇ ／ｈが維持投与される。デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る 塩の投与期間は，目的の使用持続期間に依存している。」（【００２８】） との記載がある。上記記載によれば，【００２８】には，ＩＣＵにおける患 者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲は，「鎮静の 目的レベルおよび患者の全体的な状態に依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間 で変わる」ことが開示されていることが認められるが，一方で，本件国内書 面の発明の詳細な説明及び図面には，【００２８】以外に，「０．１～２ｎ ｇ／ｍｌプラズマ濃度」に関して言及した記載はない。また，この点につい ては，本件国際出願明細書も，本件国内書面と同様であることが認められる。 そして，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」は，【０ ０２８】記載の「０．１～２ｎｇ／ｍｌ」の数値範囲内にあるから，ＩＣＵ における患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲に あることは明らかである。 そうすると，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の 記載が，本件国際出願明細書のすべての記載を総合することにより導かれる 技術事項との関係において新たな技術的事項の導入に当たるということはで きない。
(2) この点に関し，原告らは，甲９ｘ，９ｙ，１０を根拠として挙げて，デク スメデトミジンのプラズマ濃度が「１～２ｎｇ／ｍｌ」に達すると，患者は 深く眠ってしまって覚醒できなくなるが，プラズマ濃度が「０．１～１ｎｇ ／ｍｌ」であれば，音声指示によって容易に目を覚ますことが可能であるか＼nら，「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作 用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジ ンの作用とは，明らかに異質なものである旨主張（上記1)の主張）する。 しかし，原文新規事項に該当するかどうかは，本件国際出願明細書の全て の記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において新たな技術 的事項の導入に当たるかどうかを判断すべきであるところ，甲９ｘ，９ｙ， １０は，本件国際出願明細書とは別の文献であり，しかも，原告らが根拠と して挙げる上記各文献の具体的な記載内容が，本件優先日当時技術常識であ ったとまで認められないから，原告らの上記1)の主張は，採用することがで きない。 また，原告らは，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」 の記載が原文新規事項に該当することの根拠として，請求項３の「１～２ｎ ｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載を「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に 訂正する手段がないことを挙げるが（上記2)の主張），そのように訂正する 手段があるかどうかの問題と請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」 の記載が原文新規事項に該当するかどうかの問題とは別個の問題であるとい うべきであるから，原告らの上記2)の主張は失当である。
(3) 以上によれば，本件発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本 件発明４ないし１２は，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり， 原文新規事項に該当しないとした本件審決の判断に誤りがあるとの原告らの 上記主張（取消事由５）は，理由がない。
原告らは，本件審決は，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズ マ濃度」の記載について，本件国際出願明細書には，「１～２ｎｇ／ｍｌプ ラズマ濃度」との文言の記載はないが，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃 度」との記載があり，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲は，「０． １～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲の約半分ほどの範囲を占める部 分であり，当該範囲は，他の数値範囲からは予測できない特段の意味を有す＼nる数値範囲でもなく，新たな技術的事項を導入するものでもないから，本件 発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本件発明４ないし１２は， 本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，原文新規事項に該当し ない旨判断したが，1)「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクス メデトミジンの作用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度における デクスメデトミジンの作用とは，明らかに異質なものであり（甲９ｘ，９ｙ， １０），「１ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」を数値範囲の境界値として本件特許 の請求項３に記載することは，新たな技術的事項を導入するものであるから， 原文新規事項に該当する，2)本件国際出願明細書と本件国内書面によれば， 国際出願時の請求項３で「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」とされてい たものが，本件国内書面の請求項３で「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」と なったようであるが，既に特許登録されている請求項３を「０．１～２ｎｇ ／ｍｌプラズマ濃度」に訂正する手段はないから，原文新規事項に該当する というほかないとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。 そこで検討するに，本件国内書面（甲７７の２）には，プラズマ濃度に関 し，「デクスメデトミジンの投与量の範囲は，標的プラズマ濃度として記載 することができる。ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待 されるプラズマ濃度範囲は，鎮静の目的レベルおよび患者の全体的な状態に 依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間で変わる。これらのプラズマ濃度は，瞬 時投与（bolus dose）および規則的な維持注入（steady maintenance infusion） による継続投与を用いて静脈内投与によってなされることができる。たとえ ば，ヒトにおいて前記プラズマ濃度範囲に到達するための瞬時の投与量範囲 は，約１０分間またはそれよりゆっくり投与されるため，約０．１～２．０ μｇ／ｋｇ，好ましくは約０．５～２μｇ／ｋｇ，より好ましくは１．０μ ｇ／ｋｇであり，ついで，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ／ｈ，好ましくは約 ０．２～０．７μｇ／ｋｇ／ｈ，より好ましくは０．４～０．７μｇ／ｋｇ ／ｈが維持投与される。デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る 塩の投与期間は，目的の使用持続期間に依存している。」（【００２８】） との記載がある。上記記載によれば，【００２８】には，ＩＣＵにおける患 者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲は，「鎮静の 目的レベルおよび患者の全体的な状態に依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間 で変わる」ことが開示されていることが認められるが，一方で，本件国内書 面の発明の詳細な説明及び図面には，【００２８】以外に，「０．１～２ｎ ｇ／ｍｌプラズマ濃度」に関して言及した記載はない。また，この点につい ては，本件国際出願明細書も，本件国内書面と同様であることが認められる。 そして，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」は，【０ ０２８】記載の「０．１～２ｎｇ／ｍｌ」の数値範囲内にあるから，ＩＣＵ における患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲に あることは明らかである。 そうすると，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の 記載が，本件国際出願明細書のすべての記載を総合することにより導かれる 技術事項との関係において新たな技術的事項の導入に当たるということはで きない。
(2) この点に関し，原告らは，甲９ｘ，９ｙ，１０を根拠として挙げて，デク スメデトミジンのプラズマ濃度が「１～２ｎｇ／ｍｌ」に達すると，患者は 深く眠ってしまって覚醒できなくなるが，プラズマ濃度が「０．１～１ｎｇ ／ｍｌ」であれば，音声指示によって容易に目を覚ますことが可能であるか＼nら，「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作 用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジ ンの作用とは，明らかに異質なものである旨主張（上記1)の主張）する。 しかし，原文新規事項に該当するかどうかは，本件国際出願明細書の全て の記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において新たな技術 的事項の導入に当たるかどうかを判断すべきであるところ，甲９ｘ，９ｙ， １０は，本件国際出願明細書とは別の文献であり，しかも，原告らが根拠と して挙げる上記各文献の具体的な記載内容が，本件優先日当時技術常識であ ったとまで認められないから，原告らの上記1)の主張は，採用することがで きない。 また，原告らは，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」 の記載が原文新規事項に該当することの根拠として，請求項３の「１～２ｎ ｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載を「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に 訂正する手段がないことを挙げるが（上記2)の主張），そのように訂正する 手段があるかどうかの問題と請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」 の記載が原文新規事項に該当するかどうかの問題とは別個の問題であるとい うべきであるから，原告らの上記2)の主張は失当である。
(3) 以上によれば，本件発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本 件発明４ないし１２は，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり， 原文新規事項に該当しないとした本件審決の判断に誤りがあるとの原告らの 上記主張（取消事由５）は，理由がない。
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2018.07.19
平成29(ワ)32433 損害賠償等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年6月21日 東京地方裁判所（46部)
プログラムの著作物について、複製又は翻案が争われました。全体のプログラムを新サーバへ移行しましたが、問題となっている本件共通環境設定プログラムは複製・翻案していないと判断しました。
争点 (2)－２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理 業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
ア 原告は，被告マルイチ産商と被告テクニカルパートナーは，被告マルイチ 産商のコンピュータ保守管理のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカ ルパートナーらは，上記派遣契約に基づき，被告マルイチ産商のコンピュー タの保守管理業務を行っており，本件基本契約が終了した平成２６年９月１ ７日以降も，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムの複 製又は翻案を行ったと主張する。 しかし，保守管理業務の一環として本件共通環境設定プログラムの複製又 は翻案が行われた事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の主張を採用する ことはできない。
イ また，仮に，被告らが本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラム の保守管理業務に伴い，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行っ たとしても，本件基本契約２６条は，「著作権・知的財産権および諸権利の帰 属」に関する定めが本件基本契約の終了後も有効であると定めており，被告 マルイチ産商は，本件基本契約終了後も「著作権・知的財産権および諸権利 の帰属」に関する定めである本件基本契約２１条３項 に基づき，本件共通 環境設定プログラムを複製等することができると解するのが相当であるか ら，複製権又は翻案権侵害は成立しないと解するのが相当である。 これに対し，原告は，本件基本契約は更新しない旨の意思表示による解約＼n（２８条１項但書）により終了したのであり，本件基本契約２６条の「本契 約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合」に直接 該当しないし，本件基本契約２６条が規定するのは「著作権・知的財産権お よび諸権利の帰属」であり，本件基本契約２１条３項が定める権利の帰属主 体が契約終了によっても変わらないことを定めているとしても，同項(2)の利 用に関する定めは射程外であると主張する。 しかし，本件基本契約２６条は，「契約終了後の権利義務」との見出しの下 で「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合 でも」と定めており，他の原因による終了の場合にも適用されることを前提 にしていると解され，本件基本契約中に他の原因による契約終了時の権利義 務等を定める条項がないことからしても，本件基本契約２６条は，更新しな い旨の意思表示による解約による契約終了の場合の権利義務の帰趨も定め＼nていると解釈すべきである。
また，本件基本契約２６条における「著作権・知的財産権および諸権利の 帰属」との文言は，本件基本契約２１条の見出しと同一であること，また， 同条３項は，成果物の著作権・知的財産権および諸権利の帰属を定めるとと もに，著作権が共有となる場合（同項 ）には双方が利用することができる ことを定め，原告のみに帰属する場合（同項 ）には被告マルイチ産商に対 して利用することができる範囲を定めており，著作権の帰属の違いに対応し て利用することができる範囲をそれぞれ定めているものであり，そのような 定めにおいて，契約終了後，著作権の帰属の定めのみ有効に存続すると解す るのは不自然であること，契約中に契約終了後の利用やその禁止についての 定めはないことからすると，本件基本契約２６条において契約終了後も有効 とされる「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」の定めとは，同２１条 の定め全体を指し，同条が定める利用に関する定めも含んでいると解釈する のが相当である。原告が主張する本件基本契約の解釈によれば，本件新冷蔵 庫等システムの使用のために必要となる本件共通環境設定プログラムは本 件基本契約終了により一切複製等できなくなり，本件共通環境設定プログラ ムのサーバ移行等を行うことができず，本件新冷蔵庫等システム自体の使用 を継続することも不可能ないし困難となるが，そのような解釈は不合理であ＼nる。
争点 (2)－２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理 業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
ア 原告は，被告マルイチ産商と被告テクニカルパートナーは，被告マルイチ 産商のコンピュータ保守管理のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカ ルパートナーらは，上記派遣契約に基づき，被告マルイチ産商のコンピュー タの保守管理業務を行っており，本件基本契約が終了した平成２６年９月１ ７日以降も，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムの複 製又は翻案を行ったと主張する。 しかし，保守管理業務の一環として本件共通環境設定プログラムの複製又 は翻案が行われた事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の主張を採用する ことはできない。
イ また，仮に，被告らが本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラム の保守管理業務に伴い，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行っ たとしても，本件基本契約２６条は，「著作権・知的財産権および諸権利の帰 属」に関する定めが本件基本契約の終了後も有効であると定めており，被告 マルイチ産商は，本件基本契約終了後も「著作権・知的財産権および諸権利 の帰属」に関する定めである本件基本契約２１条３項 に基づき，本件共通 環境設定プログラムを複製等することができると解するのが相当であるか ら，複製権又は翻案権侵害は成立しないと解するのが相当である。 これに対し，原告は，本件基本契約は更新しない旨の意思表示による解約＼n（２８条１項但書）により終了したのであり，本件基本契約２６条の「本契 約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合」に直接 該当しないし，本件基本契約２６条が規定するのは「著作権・知的財産権お よび諸権利の帰属」であり，本件基本契約２１条３項が定める権利の帰属主 体が契約終了によっても変わらないことを定めているとしても，同項(2)の利 用に関する定めは射程外であると主張する。 しかし，本件基本契約２６条は，「契約終了後の権利義務」との見出しの下 で「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合 でも」と定めており，他の原因による終了の場合にも適用されることを前提 にしていると解され，本件基本契約中に他の原因による契約終了時の権利義 務等を定める条項がないことからしても，本件基本契約２６条は，更新しな い旨の意思表示による解約による契約終了の場合の権利義務の帰趨も定め＼nていると解釈すべきである。
また，本件基本契約２６条における「著作権・知的財産権および諸権利の 帰属」との文言は，本件基本契約２１条の見出しと同一であること，また， 同条３項は，成果物の著作権・知的財産権および諸権利の帰属を定めるとと もに，著作権が共有となる場合（同項 ）には双方が利用することができる ことを定め，原告のみに帰属する場合（同項 ）には被告マルイチ産商に対 して利用することができる範囲を定めており，著作権の帰属の違いに対応し て利用することができる範囲をそれぞれ定めているものであり，そのような 定めにおいて，契約終了後，著作権の帰属の定めのみ有効に存続すると解す るのは不自然であること，契約中に契約終了後の利用やその禁止についての 定めはないことからすると，本件基本契約２６条において契約終了後も有効 とされる「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」の定めとは，同２１条 の定め全体を指し，同条が定める利用に関する定めも含んでいると解釈する のが相当である。原告が主張する本件基本契約の解釈によれば，本件新冷蔵 庫等システムの使用のために必要となる本件共通環境設定プログラムは本 件基本契約終了により一切複製等できなくなり，本件共通環境設定プログラ ムのサーバ移行等を行うことができず，本件新冷蔵庫等システム自体の使用 を継続することも不可能ないし困難となるが，そのような解釈は不合理であ＼nる。
関連カテゴリー
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2018.07.19
平成29(ワ)14142 損害賠償等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年6月28日 東京地方裁判所(47部)
Appleに対する特許侵害訴訟です。裁判所は新規性違反の無効理由ありとして、請求棄却しました。また、口頭弁論の再開申し出も、原告にはより早い時期に訂正の再抗弁を主張する機会が十＼分にあったとして認めませんでした。
乙８文献の段落【００５３】「検知器３２は，感圧方式，電磁誘導方式， 静電容量方式等のセンサにより，ユーザが検知器３２に触れたこと，及び， 離れたことを検知することができる。」及び【００５６】「ユーザ側に板状 の検知器３２が配置され，ユーザが指で触れた操作をその位置と共に検知す ることができるようになっている。」との記載によれば，乙８文献には，構＼n成要件Ａ「表示画面にスライドせずに接触したオブジェクトの力入力を，直＼n接的または間接的に検出する力入力検出手段と，」及び構成要件Ｂ「前記オ＼nブジェクトが前記表示画面に接触した位置を検出する位置入力手段と，」の＼n各構成が開示されているといえる。＼nまた，乙８文献の段落【００６１】の「オンルートスクロールというのは， 経路上を移動する点（移動点）を表示面上の基準点に一致させた地図をスク＼nロールさせるものである」，段落【００７３】の「ユーザから見れば「指で 触れている自車位置マークＣが移動（スクロール）を開始し，経路関連情報 の存在する地点に自車位置マークＣが到達したため，自車位置マークＣが振 動する」というように感じることができ」との各記載に併せて図７の記載も 考慮すれば，乙８文献記載の発明（図７から認定される発明）は，「地図」 （本件発明の「表示対象以外」に相当）が移動すること（本件発明の「表＼示 態様を変更」に相当）で，あたかも「自車位置マーク」（本件発明の「表示＼n対象」に相当）が移動しているように見えるよう制御されているといえる。 したがって，乙８文献には，構成要件Ｃ「前記位置入力手段にて検出された＼n位置の表示対象を前記位置に保持しつつ，」，構＼成要件Ｄ「前記力入力検出 手段により検出された前記力入力に応じて，当該表示対象以外の表＼示態様を 変更することにより，」及び構成要件Ｅ「当該表＼示対象を相対的に変更さ せ，」の各構成が開示されているというべきである。＼nさらに，乙８文献の段落【００６５】には，「検知器３２は未検知状態に あると判定した場合に進むＳ１４０では，オンルートスクロールを一旦停止 し，上述したＳ１０５に処理を戻す」と記載されていることから，乙８文献 記載の発明においても，「自車位置マーク」に対する「地図」の変更結果を 記憶部に記憶していることは自明のことというべきである。したがって，乙 ８文献には，構成要件Ｆ「当該変更結果を当該表＼示対象に対する入力として 記憶部に記憶させる変更手段と，」の構成が開示されているといえる。＼nまた，乙８が情報処理装置（構成要件Ｇ）を開示していることは明らかで＼nある。 以上によれば，乙８文献に記載された発明と本件発明とは同一であると認 められる。
原告の主張について
ア これに対し，原告は，本件明細書の段落【００３９】には，表示画面へ＼nの接触による力の有無を検出する手段が記載されているが，当該手段は， 表示画面に加えられた力の有無を間接的に検出する手段であって，乙８文＼n献に開示されている単なる接触の有無を検出する手段とは異なるから，乙 ８文献には，本件発明の構成要件Ａ「表＼示画面にスライドせずに接触した オブジェクトの力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段 と，」（ひいては構成要件Ｄ及びＦも）の構＼成が開示されていない旨主張 する。
イ 本件明細書の段落【００３９】には，次の記載がある。 「なお，上記のように検出装置１１２が機械的に直接，摩擦力または押 下力を検出することに限られず，間接的に摩擦力または押下力が検出され てもよい。例えば，後述する制御部１０２が，タッチパネルへの接触によ る入力位置の占める領域が，所定の形状から変化した場合に，所定の摩擦 力を検出してもよい。（判決注：中略）また，検出装置１１２は，表示画＼n面への接触による力の強さを検出することに限られず，表示画面への接触＼nによる力の有無を検出してもよい。この場合，表示画面に対して非接触の＼n場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないものとし，表示画面に＼n対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力があったものとし て検出してもよい。」
ウ 原告が主張するように，上記段落【００３９】の記載が，「力の強さ又 は有無を間接的に検出する手段」について述べたものであるとしても，該 「力の強さ又は有無を間接的に検出する手段」の一例として，「表示画面＼nに対して非接触の場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないもの とし，表示画面に対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力＼nがあったものとして検出」する手段が記載されていることは明らかである。
エ そして，本件発明の構成要件Ａは「表＼示画面にスライドせずに接触した オブジェクトの力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段 と，」というものであるところ，そこにおいては，「力入力」の「検出」 に関し，それ以上に具体的な規定は何らされておらず，また，上記「力の 強さ又は有無を間接的に検出する手段」の一例である，「表示画面に対し＼nて非接触の場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないものとし， 表示画面に対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力があっ＼nたものとして検出」する手段を排除する格別な理由も見当たらないことか らすれば，構成要件Ａは，「表＼示画面への接触・非接触による力の有無を 検出」することも含むと解すべきである。
オ したがって，乙８文献に開示されている接触の有無を検出する手段が， 本件発明の構成要件Ａ「表＼示画面にスライドせずに接触したオブジェクト の力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段と，」の構成＼nと異なることを前提とする原告の上記主張は，その前提を欠くものであり， 採用できない。 (4)小括 以上のとおり，乙８文献に記載された発明は本件発明と同一であるから， 本件特許には乙８文献に基づく新規性欠如の無効理由が存すると認められる。
・・・
（なお，原告は，本件特許について訂正審判を請求したとして平成３０年６月２１日付けで口頭弁論の再開を申し立てたが，当裁判所は，原告にはより早い時期に訂正の再抗弁を主張する機会が十＼分にあったこと等を考慮して，口頭弁論を再開しない。）。
乙８文献の段落【００５３】「検知器３２は，感圧方式，電磁誘導方式， 静電容量方式等のセンサにより，ユーザが検知器３２に触れたこと，及び， 離れたことを検知することができる。」及び【００５６】「ユーザ側に板状 の検知器３２が配置され，ユーザが指で触れた操作をその位置と共に検知す ることができるようになっている。」との記載によれば，乙８文献には，構＼n成要件Ａ「表示画面にスライドせずに接触したオブジェクトの力入力を，直＼n接的または間接的に検出する力入力検出手段と，」及び構成要件Ｂ「前記オ＼nブジェクトが前記表示画面に接触した位置を検出する位置入力手段と，」の＼n各構成が開示されているといえる。＼nまた，乙８文献の段落【００６１】の「オンルートスクロールというのは， 経路上を移動する点（移動点）を表示面上の基準点に一致させた地図をスク＼nロールさせるものである」，段落【００７３】の「ユーザから見れば「指で 触れている自車位置マークＣが移動（スクロール）を開始し，経路関連情報 の存在する地点に自車位置マークＣが到達したため，自車位置マークＣが振 動する」というように感じることができ」との各記載に併せて図７の記載も 考慮すれば，乙８文献記載の発明（図７から認定される発明）は，「地図」 （本件発明の「表示対象以外」に相当）が移動すること（本件発明の「表＼示 態様を変更」に相当）で，あたかも「自車位置マーク」（本件発明の「表示＼n対象」に相当）が移動しているように見えるよう制御されているといえる。 したがって，乙８文献には，構成要件Ｃ「前記位置入力手段にて検出された＼n位置の表示対象を前記位置に保持しつつ，」，構＼成要件Ｄ「前記力入力検出 手段により検出された前記力入力に応じて，当該表示対象以外の表＼示態様を 変更することにより，」及び構成要件Ｅ「当該表＼示対象を相対的に変更さ せ，」の各構成が開示されているというべきである。＼nさらに，乙８文献の段落【００６５】には，「検知器３２は未検知状態に あると判定した場合に進むＳ１４０では，オンルートスクロールを一旦停止 し，上述したＳ１０５に処理を戻す」と記載されていることから，乙８文献 記載の発明においても，「自車位置マーク」に対する「地図」の変更結果を 記憶部に記憶していることは自明のことというべきである。したがって，乙 ８文献には，構成要件Ｆ「当該変更結果を当該表＼示対象に対する入力として 記憶部に記憶させる変更手段と，」の構成が開示されているといえる。＼nまた，乙８が情報処理装置（構成要件Ｇ）を開示していることは明らかで＼nある。 以上によれば，乙８文献に記載された発明と本件発明とは同一であると認 められる。
原告の主張について
ア これに対し，原告は，本件明細書の段落【００３９】には，表示画面へ＼nの接触による力の有無を検出する手段が記載されているが，当該手段は， 表示画面に加えられた力の有無を間接的に検出する手段であって，乙８文＼n献に開示されている単なる接触の有無を検出する手段とは異なるから，乙 ８文献には，本件発明の構成要件Ａ「表＼示画面にスライドせずに接触した オブジェクトの力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段 と，」（ひいては構成要件Ｄ及びＦも）の構＼成が開示されていない旨主張 する。
イ 本件明細書の段落【００３９】には，次の記載がある。 「なお，上記のように検出装置１１２が機械的に直接，摩擦力または押 下力を検出することに限られず，間接的に摩擦力または押下力が検出され てもよい。例えば，後述する制御部１０２が，タッチパネルへの接触によ る入力位置の占める領域が，所定の形状から変化した場合に，所定の摩擦 力を検出してもよい。（判決注：中略）また，検出装置１１２は，表示画＼n面への接触による力の強さを検出することに限られず，表示画面への接触＼nによる力の有無を検出してもよい。この場合，表示画面に対して非接触の＼n場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないものとし，表示画面に＼n対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力があったものとし て検出してもよい。」
ウ 原告が主張するように，上記段落【００３９】の記載が，「力の強さ又 は有無を間接的に検出する手段」について述べたものであるとしても，該 「力の強さ又は有無を間接的に検出する手段」の一例として，「表示画面＼nに対して非接触の場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないもの とし，表示画面に対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力＼nがあったものとして検出」する手段が記載されていることは明らかである。
エ そして，本件発明の構成要件Ａは「表＼示画面にスライドせずに接触した オブジェクトの力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段 と，」というものであるところ，そこにおいては，「力入力」の「検出」 に関し，それ以上に具体的な規定は何らされておらず，また，上記「力の 強さ又は有無を間接的に検出する手段」の一例である，「表示画面に対し＼nて非接触の場合に，所定の押下力または摩擦力が検出されないものとし， 表示画面に対して接触があった場合に，所定の押下力または摩擦力があっ＼nたものとして検出」する手段を排除する格別な理由も見当たらないことか らすれば，構成要件Ａは，「表＼示画面への接触・非接触による力の有無を 検出」することも含むと解すべきである。
オ したがって，乙８文献に開示されている接触の有無を検出する手段が， 本件発明の構成要件Ａ「表＼示画面にスライドせずに接触したオブジェクト の力入力を，直接的または間接的に検出する力入力検出手段と，」の構成＼nと異なることを前提とする原告の上記主張は，その前提を欠くものであり， 採用できない。 (4)小括 以上のとおり，乙８文献に記載された発明は本件発明と同一であるから， 本件特許には乙８文献に基づく新規性欠如の無効理由が存すると認められる。
・・・
（なお，原告は，本件特許について訂正審判を請求したとして平成３０年６月２１日付けで口頭弁論の再開を申し立てたが，当裁判所は，原告にはより早い時期に訂正の再抗弁を主張する機会が十＼分にあったこと等を考慮して，口頭弁論を再開しない。）。
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2018.07.12
平成28(ワ)32742 著作権侵害差止等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年6月19日 東京地方裁判所(47部)
いろいろ争点はありますが、写真について、著作物性が否定されました。ただ、文章について複製権・翻案権侵害が認められました。損害額は、販売不可事情を考慮して、114条1項（原告単価利益＊被告販売数）の7割と認定されました。
制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹によ る「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら 制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に 撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光＼n線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとな＼nらざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって， 撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写＼n真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採 用できない。
イ 美術館写真について
美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外 観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，そ の性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあ り，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等とい＼nった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰＼nが撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表＼nれないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認め られない。これに反する原告らの主張は採用できない。
(2) 制作工程文章の著作物性について
制作工程文章は，別紙「制作工程文章目録」記載のとおり，「辻が花染」 の各制作工程を説明したものである。その目的は，各制作工程を説明するこ とにあるため，表現上一定の制約はあるものの，制作工程文章が，同様に「辻＼nが花染」の制作工程について説明した故一竹作成の文章（甲４１）とも異な っていることに照らしても，各制作工程文章の具体的表現は，その作成者の＼n経験を踏まえた独自のものとなっており，作成者の個性が表現されていると＼nいえるから，制作工程文章は全体として創作性があり，著作物と認められる。 これに反する被告の主張は採用できない。
(3) 旧ＨＰコンテンツの著作物性について
旧ＨＰコンテンツは，別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載のとおりであり， 旧ＨＰコンテンツ１は「辻が花染」の歴史的説明，旧ＨＰコンテンツ２は故 一竹と「辻が花染」との関わり，旧ＨＰコンテンツ３はフランス芸術文化勲 章シュヴァリエ章勲章メッセージの和訳，旧ＨＰコンテンツ４はスミソニア＼nン国立自然史博物館からの感謝状の和訳である。旧ＨＰコンテンツ１及び２ はいずれも歴史的事実に関する記述ではあるものの，その事実の取捨選択， 表現の仕方には様々なものがあり得，その具体的表＼現には筆者の個性が表れ＼nているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。また，旧ＨＰコ ンテンツ３及び４はいずれも仏語ないし英語の翻訳であるが，翻訳の表現に＼nは幅があり，用語の選択や訳し方等その具体的表現に翻訳者の個性が表＼れて いるといえるから，創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告 の主張は採用できない。
複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現＼nに修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が＼n既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作＼n成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接＼n感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 被告作品集１３０－１３１頁（甲９）と制作工程文章を別紙「原被告作品 対比表」記載１のとおり比較対照すると，被告作品集１３０－１３１頁の制＼n作工程に関する各文章は，制作工程文章１ないし７及び９の各文章と全く同 一か，又はほとんど同一であり，一部改変され，相違点はあるものの，全体 として制作工程文章の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。＼nよって，被告は被告作品集１３０－１３１頁において制作工程文章１ないし ７及び９を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害 する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保 持権を侵害する。 これに対して，被告は，両各文章は創作性のない部分について同一性を有 するにすぎず，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，上記のとおり， 制作工程文章の創作的部分において同一性が認められるから，被告の主張は 採用できない。
原告らは，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額 に基づき１１４条１項の適用があると主張するのに対し，被告はこれを争 うため，以下検討する。
(ｱ) 原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力
原告作品集の奥付には「（C)1998 （株）一竹辻が花」と記載され，原告作 品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて販売されていることが認 められる（甲８，２９）ところ，訴外一竹辻が花（昭和５９年５月８日 に「株式会社オピューレンス」から商号変更）は平成２２年まで原告Ａ が代表者を務めていた会社であり（甲５０の１及び２），原告工房も含＼nめて実質的には原告Ａらの経営によるものと認められ，その販売主体は 実質的には原告らとみることができる。また，原告作品集の制作には， 故一竹を引き継いで「辻が花染」を制作する原告Ａの関与が大きいもの と考えられることも併せ考慮すれば，原告らには原告作品集の販売能力＼nがあると認められる。 これに対し，被告は，そもそも原告らが原告作品集を販売しておらず， 販売能力がないから，被告作品集への１１４条１項の適用の基礎を欠く＼nと主張するが，上記説示に照らして採用できない（なお，被告は，原告 作品集の奥付に「制作（株）便利堂」と記載されていること（甲８）も 指摘するが，この点は販売能力とは関係がない。）。
(ｲ) 原告作品集と被告作品集の代替性
原告作品集と被告作品集は，その大部分において，着物作品（部分を 含む。）を１頁に大きく配置して紹介するとともに，観賞の対象とする ものであり，そのほかの部分においても，故一竹の略歴，制作工程の説 明，美術館の紹介が記載されており，内容は類似するものと認められる （甲９，５１）。また，上記内容の共通性に照らして，着物作品の観賞 を主としつつ，故一竹と「辻が花染」について理解を深めるという利用 目的・利用態様も基本的には同一であると認められる。そうすると，後 記のとおり，販売ルートの違いはあるものの，両作品集には代替性が認 められる。被告は，内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違か ら，原告作品集と被告作品集には代替性がないと主張するが，上記説示 に照らして採用できない。
(ｳ) 以上からすれば，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集 の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。
イ 原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）
被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力に より，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとす る事情があると主張する。 そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおい てインターネット上で販売されている（甲２９）のに対し，被告作品集は 一竹美術館のショップ内で販売されており（前記前提事実(4)ア），顧客層 に一定の違いがあると考えられること，また，被告作品集は，美術館のシ ョップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されているこ とにより，販売態様の異なる原告作品集とは顧客誘引力に違いがあると考 えられること，以上の事情を踏まえると，被告作品集の３０％については， 原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当で ある。
制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹によ る「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら 制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に 撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光＼n線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとな＼nらざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって， 撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写＼n真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採 用できない。
イ 美術館写真について
美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外 観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，そ の性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあ り，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等とい＼nった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰＼nが撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表＼nれないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認め られない。これに反する原告らの主張は採用できない。
(2) 制作工程文章の著作物性について
制作工程文章は，別紙「制作工程文章目録」記載のとおり，「辻が花染」 の各制作工程を説明したものである。その目的は，各制作工程を説明するこ とにあるため，表現上一定の制約はあるものの，制作工程文章が，同様に「辻＼nが花染」の制作工程について説明した故一竹作成の文章（甲４１）とも異な っていることに照らしても，各制作工程文章の具体的表現は，その作成者の＼n経験を踏まえた独自のものとなっており，作成者の個性が表現されていると＼nいえるから，制作工程文章は全体として創作性があり，著作物と認められる。 これに反する被告の主張は採用できない。
(3) 旧ＨＰコンテンツの著作物性について
旧ＨＰコンテンツは，別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載のとおりであり， 旧ＨＰコンテンツ１は「辻が花染」の歴史的説明，旧ＨＰコンテンツ２は故 一竹と「辻が花染」との関わり，旧ＨＰコンテンツ３はフランス芸術文化勲 章シュヴァリエ章勲章メッセージの和訳，旧ＨＰコンテンツ４はスミソニア＼nン国立自然史博物館からの感謝状の和訳である。旧ＨＰコンテンツ１及び２ はいずれも歴史的事実に関する記述ではあるものの，その事実の取捨選択， 表現の仕方には様々なものがあり得，その具体的表＼現には筆者の個性が表れ＼nているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。また，旧ＨＰコ ンテンツ３及び４はいずれも仏語ないし英語の翻訳であるが，翻訳の表現に＼nは幅があり，用語の選択や訳し方等その具体的表現に翻訳者の個性が表＼れて いるといえるから，創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告 の主張は採用できない。
複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現＼nに修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が＼n既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作＼n成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接＼n感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 被告作品集１３０－１３１頁（甲９）と制作工程文章を別紙「原被告作品 対比表」記載１のとおり比較対照すると，被告作品集１３０－１３１頁の制＼n作工程に関する各文章は，制作工程文章１ないし７及び９の各文章と全く同 一か，又はほとんど同一であり，一部改変され，相違点はあるものの，全体 として制作工程文章の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。＼nよって，被告は被告作品集１３０－１３１頁において制作工程文章１ないし ７及び９を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害 する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保 持権を侵害する。 これに対して，被告は，両各文章は創作性のない部分について同一性を有 するにすぎず，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，上記のとおり， 制作工程文章の創作的部分において同一性が認められるから，被告の主張は 採用できない。
原告らは，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額 に基づき１１４条１項の適用があると主張するのに対し，被告はこれを争 うため，以下検討する。
(ｱ) 原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力
原告作品集の奥付には「（C)1998 （株）一竹辻が花」と記載され，原告作 品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて販売されていることが認 められる（甲８，２９）ところ，訴外一竹辻が花（昭和５９年５月８日 に「株式会社オピューレンス」から商号変更）は平成２２年まで原告Ａ が代表者を務めていた会社であり（甲５０の１及び２），原告工房も含＼nめて実質的には原告Ａらの経営によるものと認められ，その販売主体は 実質的には原告らとみることができる。また，原告作品集の制作には， 故一竹を引き継いで「辻が花染」を制作する原告Ａの関与が大きいもの と考えられることも併せ考慮すれば，原告らには原告作品集の販売能力＼nがあると認められる。 これに対し，被告は，そもそも原告らが原告作品集を販売しておらず， 販売能力がないから，被告作品集への１１４条１項の適用の基礎を欠く＼nと主張するが，上記説示に照らして採用できない（なお，被告は，原告 作品集の奥付に「制作（株）便利堂」と記載されていること（甲８）も 指摘するが，この点は販売能力とは関係がない。）。
(ｲ) 原告作品集と被告作品集の代替性
原告作品集と被告作品集は，その大部分において，着物作品（部分を 含む。）を１頁に大きく配置して紹介するとともに，観賞の対象とする ものであり，そのほかの部分においても，故一竹の略歴，制作工程の説 明，美術館の紹介が記載されており，内容は類似するものと認められる （甲９，５１）。また，上記内容の共通性に照らして，着物作品の観賞 を主としつつ，故一竹と「辻が花染」について理解を深めるという利用 目的・利用態様も基本的には同一であると認められる。そうすると，後 記のとおり，販売ルートの違いはあるものの，両作品集には代替性が認 められる。被告は，内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違か ら，原告作品集と被告作品集には代替性がないと主張するが，上記説示 に照らして採用できない。
(ｳ) 以上からすれば，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集 の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。
イ 原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）
被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力に より，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとす る事情があると主張する。 そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおい てインターネット上で販売されている（甲２９）のに対し，被告作品集は 一竹美術館のショップ内で販売されており（前記前提事実(4)ア），顧客層 に一定の違いがあると考えられること，また，被告作品集は，美術館のシ ョップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されているこ とにより，販売態様の異なる原告作品集とは顧客誘引力に違いがあると考 えられること，以上の事情を踏まえると，被告作品集の３０％については， 原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当で ある。
◆判決本文
問題となった著作物は以下です。
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2018.07.11
平成29(ワ)12058 商標権侵害行為差止等請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年6月28日 東京地方裁判所
商標権侵害事件です。4条1項19号（海外の著名商標を不正目的で登録した)違反の無効理由があるので権利行使不能と判断されました。
ア 周知性について
上記アの各事実によれば，ＫＣＰ社は，平成１４年５月１５日の 設立以来，１４年程度の比較的長期間にわたり，同社の商号の一部と もいえるＫＣＰ社商標を同社の製品に付すなどして継続的に使用する とともに，同社製品の販売台数及び売上げを徐々に伸ばし，平成２４ 年以降，コンクリートポンプ車の韓国国内の市場において，同社の製 品の占有率は３割５分から４割を維持し，１位であったと認められる。そ うすると，ＫＣＰ社商標は，本件商標の商標登録出願日（平成２７年 ２月１８日）当時において，韓国のコンクリート圧送業者等の需要者 の間において，ＫＣＰ社の商品を示すものとして広く認識されていた と認められる。 これに対し，原告は，ＫＣＰ社の売上げ等の根拠となった資料（乙 １５ないし１８）は同社の社内データにすぎず，信用性は低い旨主張 するが，同資料記載の平成２７年の総売上高（１１６９億８２３０万 ８１０９ウォン，乙１８）は韓国金融監督院の売上公開情報における 売上高（乙９９）と一致しており，その他の数字についても，この信 用性を覆すに足りる証拠はない。 したがって，ＫＣＰ社商標は，「外国における需要者の間に広く認識 されている商標」に当たる。
イ 本件商標とＫＣＰ社商標の同一性
本件商標は「ＫＣＰ」とのアルファベットを標準文字で横書きしたも のであるのに対し，ＫＣＰ社商標もまた「ＫＣＰ」とのアルファベット を横書きしたものであるから，両商標は同一または類似の商標といえる。
ウ 不正の目的
上記で認定した各事実によれば，原告代表者は，1)平成２４年１ ２月から平成２７年１月頃まで，日本国内においてＫＣＰ社の製品で あるコンクリートポンプ車等を宣伝・販売していたこと（上記イ）， 2)平成２７年１月頃，ＫＣＰ社が日本への進出を計画し，被告Ｙが日 本国内のコンクリート圧送業者への営業活動を行っていることを知る と，直ちにＫＣＰ社商標と同一又は類似の本件商標につき登録出願を 行ったこと（同エ及びオ），3)同登録出願後，本件商標につき登録 査定がされる以前である同年４月頃，ＫＣＰ社に対し，本件商標を無 償で譲渡等することはできない旨述べたこと（同，4)同様に同登 録出願後，登録査定以前である同年５月２８日，被告Ｙに対し，日本 における営業活動をしないように求めるとともに，これをＫＣＰ社に 報告するように求め，本件商標の使用には原告の日本におけるこれま での営業活動に対する見返りが必要である旨の発言をしたこと（同オ ，5)同様に同登録出願後，登録査定以前である同年５月２９日頃， 原告以外の販売店等がＫＣＰ社商標の付されたコンクリートポンプ車 を販売することが商標権侵害に当たることを警告するパンフレットを 作成・配布したこと（同オ（エ），6)本件商標の登録後間もない同年８月 １２日，ＫＣＰジャパン社及び被告会社に対し，ＫＣＰ社商標の使用 停止と削除を求める文書を送付したこと（同オ（オ））が認められる。 これらの事実からすれば，原告代表者は，ＫＣＰ社が日本に進出し＼nようとしていることを知ると，未だＫＣＰ社商標が商標登録されてい ないことを奇貨として，同社の日本国内参入を阻止・困難にするとと もに，同社に対し本件商標を買い取らせ，あるいは原告との販売代理 店契約の締結を強制するなどの不正の目的のために，ＫＣＰ社商標と 同一又は類似する本件商標を登録出願し，設定登録を受けたものと推 認せざるを得ない。 したがって，原告は，「不正の目的」をもって本件商標を使用するも のと認めることができる。
これに対し，原告は，ＫＣＰ社の国内参入を阻止または困難にする 目的等の存在を否定し，原告代表者も，ＫＣＰ社の日本進出前である＼n平成２６年秋頃には本件商標の登録を弁理士に依頼した等と述べて， 上記主張に沿う供述をする（原告代表者〔１５及び１６頁〕）。＼nしかしながら，原告代表者が平成２６年秋頃に本件商標の登録を計＼n画していたことを裏付ける客観的証拠は存在しない上，同人の供述は， 本件商標出願の理由については「別にありません」と述べ，「ＫＣＰ」 との文字の組み合わせを出願しようと決定した理由については，「コン クリートポンプ車か，コンストラクションプロダクツか，韓国のコン ストラクションプロダクツか，コンクリートポンプ車か，複雑な意味 を持っていますが，はっきりは，表向きには言わなかったです。」と述＼nべるなど（原告代表者〔１５及び１６頁〕），ＫＣＰ社商標と同一又は＼n類似の商標を登録出願した理由を合理的に説明するものではなく，信 用性は低い。 加えて，原告代表者は，本件商標出願以前にＫＣＰ社の商品に係る＼n営業活動を行っていた２年超の間は，「ＫＣＰ」との文字を含む商号を 使用することはあったとしても（(1)イ（ウ）），「ＫＣＰ」について排他的 効力を有する商標権を得ようとまではしていなかったにもかかわらず， ＫＣＰ社の日本進出と同時期にこれを取得したことにつき，正当な理 由は見いだしがたい。 したがって，原告の上記主張は採用できない。
エ 以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものと＼nして韓国国内における需要者の間に広く認識されているＫＣＰ社商標と 同一または類似の商標であって，不正の目的をもって使用するものであ るから，商標法４条１項１９号に該当する。 したがって，本件商標は，商標登録無効審判により無効とされるべきものと認められ，原告は，被告らに対し，その権利を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３）。
ア 周知性について
上記アの各事実によれば，ＫＣＰ社は，平成１４年５月１５日の 設立以来，１４年程度の比較的長期間にわたり，同社の商号の一部と もいえるＫＣＰ社商標を同社の製品に付すなどして継続的に使用する とともに，同社製品の販売台数及び売上げを徐々に伸ばし，平成２４ 年以降，コンクリートポンプ車の韓国国内の市場において，同社の製 品の占有率は３割５分から４割を維持し，１位であったと認められる。そ うすると，ＫＣＰ社商標は，本件商標の商標登録出願日（平成２７年 ２月１８日）当時において，韓国のコンクリート圧送業者等の需要者 の間において，ＫＣＰ社の商品を示すものとして広く認識されていた と認められる。 これに対し，原告は，ＫＣＰ社の売上げ等の根拠となった資料（乙 １５ないし１８）は同社の社内データにすぎず，信用性は低い旨主張 するが，同資料記載の平成２７年の総売上高（１１６９億８２３０万 ８１０９ウォン，乙１８）は韓国金融監督院の売上公開情報における 売上高（乙９９）と一致しており，その他の数字についても，この信 用性を覆すに足りる証拠はない。 したがって，ＫＣＰ社商標は，「外国における需要者の間に広く認識 されている商標」に当たる。
イ 本件商標とＫＣＰ社商標の同一性
本件商標は「ＫＣＰ」とのアルファベットを標準文字で横書きしたも のであるのに対し，ＫＣＰ社商標もまた「ＫＣＰ」とのアルファベット を横書きしたものであるから，両商標は同一または類似の商標といえる。
ウ 不正の目的
上記で認定した各事実によれば，原告代表者は，1)平成２４年１ ２月から平成２７年１月頃まで，日本国内においてＫＣＰ社の製品で あるコンクリートポンプ車等を宣伝・販売していたこと（上記イ）， 2)平成２７年１月頃，ＫＣＰ社が日本への進出を計画し，被告Ｙが日 本国内のコンクリート圧送業者への営業活動を行っていることを知る と，直ちにＫＣＰ社商標と同一又は類似の本件商標につき登録出願を 行ったこと（同エ及びオ），3)同登録出願後，本件商標につき登録 査定がされる以前である同年４月頃，ＫＣＰ社に対し，本件商標を無 償で譲渡等することはできない旨述べたこと（同，4)同様に同登 録出願後，登録査定以前である同年５月２８日，被告Ｙに対し，日本 における営業活動をしないように求めるとともに，これをＫＣＰ社に 報告するように求め，本件商標の使用には原告の日本におけるこれま での営業活動に対する見返りが必要である旨の発言をしたこと（同オ ，5)同様に同登録出願後，登録査定以前である同年５月２９日頃， 原告以外の販売店等がＫＣＰ社商標の付されたコンクリートポンプ車 を販売することが商標権侵害に当たることを警告するパンフレットを 作成・配布したこと（同オ（エ），6)本件商標の登録後間もない同年８月 １２日，ＫＣＰジャパン社及び被告会社に対し，ＫＣＰ社商標の使用 停止と削除を求める文書を送付したこと（同オ（オ））が認められる。 これらの事実からすれば，原告代表者は，ＫＣＰ社が日本に進出し＼nようとしていることを知ると，未だＫＣＰ社商標が商標登録されてい ないことを奇貨として，同社の日本国内参入を阻止・困難にするとと もに，同社に対し本件商標を買い取らせ，あるいは原告との販売代理 店契約の締結を強制するなどの不正の目的のために，ＫＣＰ社商標と 同一又は類似する本件商標を登録出願し，設定登録を受けたものと推 認せざるを得ない。 したがって，原告は，「不正の目的」をもって本件商標を使用するも のと認めることができる。
これに対し，原告は，ＫＣＰ社の国内参入を阻止または困難にする 目的等の存在を否定し，原告代表者も，ＫＣＰ社の日本進出前である＼n平成２６年秋頃には本件商標の登録を弁理士に依頼した等と述べて， 上記主張に沿う供述をする（原告代表者〔１５及び１６頁〕）。＼nしかしながら，原告代表者が平成２６年秋頃に本件商標の登録を計＼n画していたことを裏付ける客観的証拠は存在しない上，同人の供述は， 本件商標出願の理由については「別にありません」と述べ，「ＫＣＰ」 との文字の組み合わせを出願しようと決定した理由については，「コン クリートポンプ車か，コンストラクションプロダクツか，韓国のコン ストラクションプロダクツか，コンクリートポンプ車か，複雑な意味 を持っていますが，はっきりは，表向きには言わなかったです。」と述＼nべるなど（原告代表者〔１５及び１６頁〕），ＫＣＰ社商標と同一又は＼n類似の商標を登録出願した理由を合理的に説明するものではなく，信 用性は低い。 加えて，原告代表者は，本件商標出願以前にＫＣＰ社の商品に係る＼n営業活動を行っていた２年超の間は，「ＫＣＰ」との文字を含む商号を 使用することはあったとしても（(1)イ（ウ）），「ＫＣＰ」について排他的 効力を有する商標権を得ようとまではしていなかったにもかかわらず， ＫＣＰ社の日本進出と同時期にこれを取得したことにつき，正当な理 由は見いだしがたい。 したがって，原告の上記主張は採用できない。
エ 以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものと＼nして韓国国内における需要者の間に広く認識されているＫＣＰ社商標と 同一または類似の商標であって，不正の目的をもって使用するものであ るから，商標法４条１項１９号に該当する。 したがって，本件商標は，商標登録無効審判により無効とされるべきものと認められ，原告は，被告らに対し，その権利を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３）。
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2018.07.11
平成30(行ケ)10011 商標登録維持決定取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年7月10日 知的財産高等裁判所
件のベストライセンス株式会社vs特許庁の裁判です。異議申立を認めなかったのを取り消せ＆商標法４３条の３第５項の規定が違憲と主張しましたが、認められませんでした。
商標法４３条の３第４項は，審判官は，登録異議の申立てに係る商標登録が同法＼n４３条の２各号所定の登録異議事由のいずれかに該当すると認めないときは，その 商標登録を維持すべき旨の決定をしなければならない旨を規定し，また，同法４３ 条の３第５項は，同決定に対しては不服を申し立てることができないと規定する。＼nこのように，本件決定に対しては不服を申し立てることができないのであるから，＼n請求の趣旨１項に係る本件決定の取消しを求める訴えは，そもそも同法４３条の３ 第５項の規定に違反するものであって，不適法なものである。
２ 請求の趣旨２項に係る訴えの適法性について
請求の趣旨２項に係る訴えは，原告が，本件登録異議事件について商標登録取消 決定をすべき旨を被告特許庁長官に命ずることを求めるものであり，行政事件訴訟 法（以下「行訴法」という。）３条６項２号所定のいわゆる申請型の義務付けの訴＼nえとして提起するものと解される。 しかしながら，同号所定の義務付けの訴えは，当該法令に基づく申請又は審査請＼n求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えと 併合して提起しなければならないところ（行訴法３７条の３第３項２号），上記取 消訴訟又は無効等確認の訴えが不適法なものであれば，上記処分又は裁決はもとよ り取り消されるべきものとはいえない。よって，上記義務付けの訴えは，行訴法３ ７条の３第１項２号所定の訴訟要件を欠くものであって，不適法なものとなる。 そうすると，本件決定が行訴法３７条の３第１項２号所定の「当該法令に基づく 申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決」に該当するとしても，＼n請求の趣旨１項に係る本件決定の取消しを求める訴えが前記１のとおり不適法であ る以上，請求の趣旨２項に係る義務付けの訴えは，同号所定の訴訟要件を欠くもの であって，不適法なものである。
３ その余の各訴えの適法性について
(1) 裁判所法３条１項の規定にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対 象となるのは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に 限られるところ，このような具体的な紛争を離れて，裁判所に対し抽象的に法令等 が憲法に適合するかしないかの判断を求めることはできないと解するのが相当であ る（最高裁昭和２７年（マ）第２３号同年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７ ８３頁，最高裁平成２年（行ツ）第１９２号同３年４月１９日第二小法廷判決・民 集４５巻４号５１８頁参照）。
(2) 請求の趣旨３項に係る訴えの適法性について
請求の趣旨３項に係る訴えは，具体的な紛争を離れて，抽象的に商標法４３条の ３第５項の規定が違憲無効であることの確認を求めるものにすぎない。 したがって，上記訴えは，前記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判 の対象となるものとはいえず，不適法なものである。
(3) 請求の趣旨４項及び５項について
請求の趣旨４項に係る訴えは，具体的な紛争を離れて，抽象的に一つの法令解釈 が違憲無効であることの確認，請求の趣旨５項に係る訴えは，具体的な紛争を離れ て，抽象的に商標登録異議事件における一つの審理方法が違憲無効であることの確 認を，それぞれ求めるものにすぎない。 したがって，上記各訴えは，前記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審 判の対象となるものとはいえず，いずれも不適法なものである。 仮に，上記各訴えが本件登録異議事件において審判体がした法令解釈や審理方法 の違憲無効をいうものであったとしても，これらの訴えは，本件決定に関する具体 的な紛争を解決するものにはならないから，確認の利益を欠き，いずれも不適法な ものである。
商標法４３条の３第４項は，審判官は，登録異議の申立てに係る商標登録が同法＼n４３条の２各号所定の登録異議事由のいずれかに該当すると認めないときは，その 商標登録を維持すべき旨の決定をしなければならない旨を規定し，また，同法４３ 条の３第５項は，同決定に対しては不服を申し立てることができないと規定する。＼nこのように，本件決定に対しては不服を申し立てることができないのであるから，＼n請求の趣旨１項に係る本件決定の取消しを求める訴えは，そもそも同法４３条の３ 第５項の規定に違反するものであって，不適法なものである。
２ 請求の趣旨２項に係る訴えの適法性について
請求の趣旨２項に係る訴えは，原告が，本件登録異議事件について商標登録取消 決定をすべき旨を被告特許庁長官に命ずることを求めるものであり，行政事件訴訟 法（以下「行訴法」という。）３条６項２号所定のいわゆる申請型の義務付けの訴＼nえとして提起するものと解される。 しかしながら，同号所定の義務付けの訴えは，当該法令に基づく申請又は審査請＼n求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えと 併合して提起しなければならないところ（行訴法３７条の３第３項２号），上記取 消訴訟又は無効等確認の訴えが不適法なものであれば，上記処分又は裁決はもとよ り取り消されるべきものとはいえない。よって，上記義務付けの訴えは，行訴法３ ７条の３第１項２号所定の訴訟要件を欠くものであって，不適法なものとなる。 そうすると，本件決定が行訴法３７条の３第１項２号所定の「当該法令に基づく 申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決」に該当するとしても，＼n請求の趣旨１項に係る本件決定の取消しを求める訴えが前記１のとおり不適法であ る以上，請求の趣旨２項に係る義務付けの訴えは，同号所定の訴訟要件を欠くもの であって，不適法なものである。
３ その余の各訴えの適法性について
(1) 裁判所法３条１項の規定にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対 象となるのは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に 限られるところ，このような具体的な紛争を離れて，裁判所に対し抽象的に法令等 が憲法に適合するかしないかの判断を求めることはできないと解するのが相当であ る（最高裁昭和２７年（マ）第２３号同年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７ ８３頁，最高裁平成２年（行ツ）第１９２号同３年４月１９日第二小法廷判決・民 集４５巻４号５１８頁参照）。
(2) 請求の趣旨３項に係る訴えの適法性について
請求の趣旨３項に係る訴えは，具体的な紛争を離れて，抽象的に商標法４３条の ３第５項の規定が違憲無効であることの確認を求めるものにすぎない。 したがって，上記訴えは，前記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判 の対象となるものとはいえず，不適法なものである。
(3) 請求の趣旨４項及び５項について
請求の趣旨４項に係る訴えは，具体的な紛争を離れて，抽象的に一つの法令解釈 が違憲無効であることの確認，請求の趣旨５項に係る訴えは，具体的な紛争を離れ て，抽象的に商標登録異議事件における一つの審理方法が違憲無効であることの確 認を，それぞれ求めるものにすぎない。 したがって，上記各訴えは，前記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審 判の対象となるものとはいえず，いずれも不適法なものである。 仮に，上記各訴えが本件登録異議事件において審判体がした法令解釈や審理方法 の違憲無効をいうものであったとしても，これらの訴えは，本件決定に関する具体 的な紛争を解決するものにはならないから，確認の利益を欠き，いずれも不適法な ものである。
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2018.07. 8
平成29(行ケ)10143 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年7月5日 知的財産高等裁判所
実施可能要件およびサポート要件に違反するとした無効審決が維持されました。＼n
ところで，本件訂正発明のような有機アンモニウム化合物を含有するレジ スト除去・洗浄剤では，レジスト除去は塩基の作用によるものであって，塩 基の濃度が高い，あるいは，pHが高いほど，その除去作用が強いという傾向 にあることは当業者における技術常識である（弁論の全趣旨）。また，回路 に用いられる代表的な導電性金属である銅やアルミニウムの腐食性が，接触＼nする組成物・溶液の種類とそのpHに依存することも，当業者における技術常 識であり，例えば，アルミニウムは，接触する溶液の種類によるものの， pH が12以上で不安定化する傾向にあることは周知の技術常識である（甲４８）。
これらの技術常識に照らせば，当業者は，一般論として，塩基の濃度とpH を調整することにより，レジスト除去に代表されるポリマー，エッチング・＼nアッシング残渣の除去作用の強弱と，回路材料である金属の腐食作用の強弱 とを変化させることが可能であると一応理解できるというべきである。さら＼nに，当業者は，本件明細書の段落【００８９】の記載から，レジスト除去を より高温で，より長時間行うと，より完全となる傾向があることも理解する ことができる。 しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，実際のpHが明らかにされた 具体的な組成物の記載は一切存在しないし（例えば，Ｗ３，Ｗ１１～Ｗ１３ はpH<7，Ｗ５及びＷ６はpH>12であることが記載されているものの，具体的に pHがいかなる値であったのかは明らかでない。），上記(3)において説示した とおり，訂正後発明１に係る成分を含有し，基板からのポリマー，エッチン グ・アッシング残渣除去と金属で形成された回路の損傷量を許容し得る範囲 に抑えることが両立している具体的な組成物の例も記載されていない。 また，本件明細書に記載されているその余の組成物についても，基板から のポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去作用と回路材料である金属 の腐食作用の各程度を，同一の組成物について具体的に評価した例は発明の 詳細な説明に記載されておらず，実際のpHの値が具体的に明らかにされた組 成物すら記載されていない。
(5) 以上検討したところによれば，本件明細書に接した当業者は，塩基の濃度 及びpHと，基板からのポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去作用， 及び回路材料である金属の腐食作用との間に関係性があるとの技術常識を考 慮して，pHを調整することにより，ポリマー，エッチング・アッシング残渣 の除去と金属で形成された回路の損傷量を許容し得る範囲に抑えることの両 立が可能であることを一応理解できるとはいえるものの，反面，本件明細書＼nの発明の詳細な説明においては，当該調整の出発点となるべき具体的組成物 の実際のpHの値が一切明らかにされていない上，基板からのポリマー，エッ チング・アッシング残渣の除去作用と回路材料である金属の腐食作用との関 係において，どの程度のpHの調整が必要であるのかについての具体的な情報 が余りにも不足しているといわざるを得ない。そのため，当業者が，本件明 細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，本件訂正発明に係る組成物を生 産しようとする場合，具体的に使用するレジストや回路材料等を念頭に置い て，基板からのポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去と回路の損傷 量を許容し得る範囲に抑えることとが両立した適切な組成物を得るためには， 的確な手掛かりもないまま，試行錯誤によって各成分の配合量を探索せざる を得ないところ，このような試行錯誤は過度の負担を強いるものというべき である。 したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，訂正後発明１～７ の組成物を生産でき，かつ，使用することができるように具体的に記載され ているものとはいえない。
・・・
しかし，上記２において説示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明 には，上記２つの性質が両立していると具体的に評価された実施例に関する 記載はなく，技術常識を併せ考慮したとしても，当業者が本件訂正発明に係 る組成物を生産しようとする場合，過度の試行錯誤によって各成分の配合量 を探索せざるを得ない。 したがって，本件訂正発明１～７に係る特許請求の範囲の記載は，技術常 識を考慮しても，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，集 積回路基板等から，ポリマー，エッチング残渣，アッシング残渣，又はそれ らの組合せの除去と回路の損傷量を許容し得る範囲に抑えることとを両立さ せることのできる組成物と認識できる範囲内のものであるとはいえない。
ところで，本件訂正発明のような有機アンモニウム化合物を含有するレジ スト除去・洗浄剤では，レジスト除去は塩基の作用によるものであって，塩 基の濃度が高い，あるいは，pHが高いほど，その除去作用が強いという傾向 にあることは当業者における技術常識である（弁論の全趣旨）。また，回路 に用いられる代表的な導電性金属である銅やアルミニウムの腐食性が，接触＼nする組成物・溶液の種類とそのpHに依存することも，当業者における技術常 識であり，例えば，アルミニウムは，接触する溶液の種類によるものの， pH が12以上で不安定化する傾向にあることは周知の技術常識である（甲４８）。
これらの技術常識に照らせば，当業者は，一般論として，塩基の濃度とpH を調整することにより，レジスト除去に代表されるポリマー，エッチング・＼nアッシング残渣の除去作用の強弱と，回路材料である金属の腐食作用の強弱 とを変化させることが可能であると一応理解できるというべきである。さら＼nに，当業者は，本件明細書の段落【００８９】の記載から，レジスト除去を より高温で，より長時間行うと，より完全となる傾向があることも理解する ことができる。 しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，実際のpHが明らかにされた 具体的な組成物の記載は一切存在しないし（例えば，Ｗ３，Ｗ１１～Ｗ１３ はpH<7，Ｗ５及びＷ６はpH>12であることが記載されているものの，具体的に pHがいかなる値であったのかは明らかでない。），上記(3)において説示した とおり，訂正後発明１に係る成分を含有し，基板からのポリマー，エッチン グ・アッシング残渣除去と金属で形成された回路の損傷量を許容し得る範囲 に抑えることが両立している具体的な組成物の例も記載されていない。 また，本件明細書に記載されているその余の組成物についても，基板から のポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去作用と回路材料である金属 の腐食作用の各程度を，同一の組成物について具体的に評価した例は発明の 詳細な説明に記載されておらず，実際のpHの値が具体的に明らかにされた組 成物すら記載されていない。
(5) 以上検討したところによれば，本件明細書に接した当業者は，塩基の濃度 及びpHと，基板からのポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去作用， 及び回路材料である金属の腐食作用との間に関係性があるとの技術常識を考 慮して，pHを調整することにより，ポリマー，エッチング・アッシング残渣 の除去と金属で形成された回路の損傷量を許容し得る範囲に抑えることの両 立が可能であることを一応理解できるとはいえるものの，反面，本件明細書＼nの発明の詳細な説明においては，当該調整の出発点となるべき具体的組成物 の実際のpHの値が一切明らかにされていない上，基板からのポリマー，エッ チング・アッシング残渣の除去作用と回路材料である金属の腐食作用との関 係において，どの程度のpHの調整が必要であるのかについての具体的な情報 が余りにも不足しているといわざるを得ない。そのため，当業者が，本件明 細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，本件訂正発明に係る組成物を生 産しようとする場合，具体的に使用するレジストや回路材料等を念頭に置い て，基板からのポリマー，エッチング・アッシング残渣の除去と回路の損傷 量を許容し得る範囲に抑えることとが両立した適切な組成物を得るためには， 的確な手掛かりもないまま，試行錯誤によって各成分の配合量を探索せざる を得ないところ，このような試行錯誤は過度の負担を強いるものというべき である。 したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，訂正後発明１～７ の組成物を生産でき，かつ，使用することができるように具体的に記載され ているものとはいえない。
・・・
しかし，上記２において説示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明 には，上記２つの性質が両立していると具体的に評価された実施例に関する 記載はなく，技術常識を併せ考慮したとしても，当業者が本件訂正発明に係 る組成物を生産しようとする場合，過度の試行錯誤によって各成分の配合量 を探索せざるを得ない。 したがって，本件訂正発明１～７に係る特許請求の範囲の記載は，技術常 識を考慮しても，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，集 積回路基板等から，ポリマー，エッチング残渣，アッシング残渣，又はそれ らの組合せの除去と回路の損傷量を許容し得る範囲に抑えることとを両立さ せることのできる組成物と認識できる範囲内のものであるとはいえない。
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2018.07. 6
平成29(ネ)10103等 損害賠償請求控訴事件 著作権 民事訴訟 平成30年6月20日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
ラダー図による表記したプログラムについて創作性無しと判断されました。
ア 著作権法２条１項１号所定の「創作的に表現したもの」というためには，＼n作成者の何らかの個性が表れている必要があり，表＼現方法がありふれている場合な ど，作成者の個性が何ら表れていない場合は，「創作的に表＼現したもの」というこ とはできないと解するのが相当である。
ラダー図は，電機の配線図を模式化したシーケンス図をさらに模式化したもので あるから，ラダー図は配線図に対応し，配線図が決まれば，ラダー図の内容も決ま ることとなり（乙ロ１），したがって，その表現方法の制約は大きい。ラダー図に＼nおいては，接点等の順番やリレー回路の使用の仕方を変更することにより，理論的 には，同一の内容のものを無数の方法により表現できるが，作成者自身にとってそ＼nの内容を把握しやすいものとし，また，作成者以外の者もその内容を容易に把握で きるようにするには，ラダー図全体を簡潔なものとし，また，接点等の順番やリレ ー回路の使用方法について一定の規則性を持たせる必要があり，実際のラダー図の 作成においては，ラダー図がいたずらに冗長なものとならないようにし，また，接 点等の順番やリレー回路の使用方法も規則性を持たせているのが通常である（乙ロ １，３）。
イ 控訴人プログラム1)は，控訴人１９年車両の車両制御を行うためのラダ ー図であるが，共通ブロックの各ブロックは，いずれも，各接点や回路等の記号を 規則に従って使用して，当該命令に係る条件と出力とを簡潔に記載しているもので あり，また，接点の順番やリレー回路の使用方法も一般的なものであると考えられ る。
すなわち，例えば，ブロックＹ０９は，リモコンモード，タッチパネルモード及 びメンテナンスモードという三つのモードのモジュールを開始する条件を規定した ブロックであるところ，同ブロックでは，一つのスイッチに上記三つのモードが対 応し，モードごとの動作を実行するため，上記各モードに応じて二つの接点からな るＡＮＤ回路を設け，スイッチに係るａ接点と各ＡＮＤ回路をＡＮＤ回路で接続し ているが，このような回路の描き方は一般的であると考えられる。また，同ブロッ クでは，上段にリモコンモード，中段にタッチパネルモード，下段にメンテナンス モードを記載しているが，控訴人プログラム1)の他のブロック（Ｙ１１，Ｙ２３， Ｙ２４，Ｙ２５，Ｙ２６）の記載から明らかなように，控訴人プログラム1)では， リモコンモード（ＲＭ），タッチパネルモード（ＴＰ），メンテナンスモード（Ｍ Ｍ）の順番で記載されている（なお，これらにリモコンオンリーモード（ＲＯ）が 加わる場合は，同モードが一番先に記載される。）から，ブロックＹ０９において も，それらの順番と同じ順番にしたものであり，また，メンテナンスモードを最後 に配置した点も，同モードがメンテナンス時に使用される特殊なモードであること を考慮すると，一般的なものであると評価できる。さらに，「これだけ！シーケン ス制御」との題名の書籍に，「動作条件は一番左側」と記載されている（乙ロ３） ように，ラダー図においては，通常，動作条件となる接点は左側に記載されるもの と認められるところ，ブロックＹ０９の上記各段の左側の接点は，各モードを開始 するための接点であり，同接点がＯＮとなることを動作条件とするものであるから， 通常，上記左側の各接点は左側に記載され，これと右側の接点とを入れ替えるとい うことはしないというべきであり，したがって，上記各段における接点の順番も一 般的なものである。したがって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れてい るということはできない。
また，ブロックＹ１７は，拡幅待機中であることを規定するブロックであるとこ ろ，拡幅待機中をＯＮにする条件として，１０個のｂ接点をすべてＡＮＤ回路で接 続しているが，上記条件を表現する回路として，関係する接点を全てＡＮＤ回路で＼n接続することは一般的なものであると考えられる。また，上記各接点の順番も，リ モコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモ ードの順番にし，各モードごとに開の動作条件と閉の動作条件の順番としたもので あるところ，前記のとおり，上記各モードの順番は，他のブロックの順番と同じに したものであり，開の動作条件と閉の動作条件の順番も一般的なものである。した がって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れているということはできない。 さらに，ブロックＹ２５は，ポップアップフロアを上昇させる動作を実行するた めのブロックであるが，拡幅フロアの上昇又は下降に関しては，拡幅フロア上昇に 関する接点及び拡幅フロア下降に関する接点がそれぞれ四つずつ存在するという状 況下において，同ブロックでは，拡幅フロア上昇に関する接点をａ接点，拡幅フロ ア下降に関する接点をｂ接点とした上で，四つのａ接点及び四つのｂ接点をそれぞ れＯＲ回路とし，これら二つのＯＲ回路をＡＮＤ回路で接続している。拡幅フロア の上昇と下降という相反する動作に関する接点が存在する場合において，目的とす る動作のスイッチが入り，目的に反する動作のスイッチが入っていないときに，目 的とする動作が実行されるために，目的とする動作の接点をａ接点，これと反する 動作の接点をｂ接点としてＡＮＤ回路で接続し，命令をＯＮとする回路で表現する＼nことは，ａ接点及びｂ接点の役割に照らすと，ありふれたものといえる。また，同 一の動作に関する接点が複数あり，目的とする動作の接点であるａ接点のいずれか がＯＮとなったときに目的とする動作が実行されるようにするため，それらの接点 をＯＲ回路で表現することもありふれたものといえる。さらに，ＯＲ回路で接続さ＼nれた四つの段においては，リモコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネ ルモード及びメンテナンスモードの順番としているが，前記のとおり，この順番は， 他のブロックの順番と同じにしたものである。ブロックＹ２６は，ポップアップフ ロアを下降させる動作を実行するためのブロックであり，上記のブロックＹ２５で 述べたのと同様のことをいうことができる。加えて，ブロックＹ２５及びブロック Ｙ２６のＡＮＤ回路で接続された各二つの列においては，上昇又は下降のａ接点， 下降又は上昇のｂ接点の順番としているが，前記のとおり，ラダー図においては動 作条件となる接点は左側に記載されるところ，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６ の各１列目は，「拡幅フロア上昇」又は「拡幅フロア下降」の動作条件となる接点 であると認められるから，通常，同ブロックのとおりの順番で接続され，１列目と ２列目を入れ替えるということはしないものということができる。したがって，こ れらのブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れているということはできない。
ア 著作権法２条１項１号所定の「創作的に表現したもの」というためには，＼n作成者の何らかの個性が表れている必要があり，表＼現方法がありふれている場合な ど，作成者の個性が何ら表れていない場合は，「創作的に表＼現したもの」というこ とはできないと解するのが相当である。
ラダー図は，電機の配線図を模式化したシーケンス図をさらに模式化したもので あるから，ラダー図は配線図に対応し，配線図が決まれば，ラダー図の内容も決ま ることとなり（乙ロ１），したがって，その表現方法の制約は大きい。ラダー図に＼nおいては，接点等の順番やリレー回路の使用の仕方を変更することにより，理論的 には，同一の内容のものを無数の方法により表現できるが，作成者自身にとってそ＼nの内容を把握しやすいものとし，また，作成者以外の者もその内容を容易に把握で きるようにするには，ラダー図全体を簡潔なものとし，また，接点等の順番やリレ ー回路の使用方法について一定の規則性を持たせる必要があり，実際のラダー図の 作成においては，ラダー図がいたずらに冗長なものとならないようにし，また，接 点等の順番やリレー回路の使用方法も規則性を持たせているのが通常である（乙ロ １，３）。
イ 控訴人プログラム1)は，控訴人１９年車両の車両制御を行うためのラダ ー図であるが，共通ブロックの各ブロックは，いずれも，各接点や回路等の記号を 規則に従って使用して，当該命令に係る条件と出力とを簡潔に記載しているもので あり，また，接点の順番やリレー回路の使用方法も一般的なものであると考えられ る。
すなわち，例えば，ブロックＹ０９は，リモコンモード，タッチパネルモード及 びメンテナンスモードという三つのモードのモジュールを開始する条件を規定した ブロックであるところ，同ブロックでは，一つのスイッチに上記三つのモードが対 応し，モードごとの動作を実行するため，上記各モードに応じて二つの接点からな るＡＮＤ回路を設け，スイッチに係るａ接点と各ＡＮＤ回路をＡＮＤ回路で接続し ているが，このような回路の描き方は一般的であると考えられる。また，同ブロッ クでは，上段にリモコンモード，中段にタッチパネルモード，下段にメンテナンス モードを記載しているが，控訴人プログラム1)の他のブロック（Ｙ１１，Ｙ２３， Ｙ２４，Ｙ２５，Ｙ２６）の記載から明らかなように，控訴人プログラム1)では， リモコンモード（ＲＭ），タッチパネルモード（ＴＰ），メンテナンスモード（Ｍ Ｍ）の順番で記載されている（なお，これらにリモコンオンリーモード（ＲＯ）が 加わる場合は，同モードが一番先に記載される。）から，ブロックＹ０９において も，それらの順番と同じ順番にしたものであり，また，メンテナンスモードを最後 に配置した点も，同モードがメンテナンス時に使用される特殊なモードであること を考慮すると，一般的なものであると評価できる。さらに，「これだけ！シーケン ス制御」との題名の書籍に，「動作条件は一番左側」と記載されている（乙ロ３） ように，ラダー図においては，通常，動作条件となる接点は左側に記載されるもの と認められるところ，ブロックＹ０９の上記各段の左側の接点は，各モードを開始 するための接点であり，同接点がＯＮとなることを動作条件とするものであるから， 通常，上記左側の各接点は左側に記載され，これと右側の接点とを入れ替えるとい うことはしないというべきであり，したがって，上記各段における接点の順番も一 般的なものである。したがって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れてい るということはできない。
また，ブロックＹ１７は，拡幅待機中であることを規定するブロックであるとこ ろ，拡幅待機中をＯＮにする条件として，１０個のｂ接点をすべてＡＮＤ回路で接 続しているが，上記条件を表現する回路として，関係する接点を全てＡＮＤ回路で＼n接続することは一般的なものであると考えられる。また，上記各接点の順番も，リ モコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモ ードの順番にし，各モードごとに開の動作条件と閉の動作条件の順番としたもので あるところ，前記のとおり，上記各モードの順番は，他のブロックの順番と同じに したものであり，開の動作条件と閉の動作条件の順番も一般的なものである。した がって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れているということはできない。 さらに，ブロックＹ２５は，ポップアップフロアを上昇させる動作を実行するた めのブロックであるが，拡幅フロアの上昇又は下降に関しては，拡幅フロア上昇に 関する接点及び拡幅フロア下降に関する接点がそれぞれ四つずつ存在するという状 況下において，同ブロックでは，拡幅フロア上昇に関する接点をａ接点，拡幅フロ ア下降に関する接点をｂ接点とした上で，四つのａ接点及び四つのｂ接点をそれぞ れＯＲ回路とし，これら二つのＯＲ回路をＡＮＤ回路で接続している。拡幅フロア の上昇と下降という相反する動作に関する接点が存在する場合において，目的とす る動作のスイッチが入り，目的に反する動作のスイッチが入っていないときに，目 的とする動作が実行されるために，目的とする動作の接点をａ接点，これと反する 動作の接点をｂ接点としてＡＮＤ回路で接続し，命令をＯＮとする回路で表現する＼nことは，ａ接点及びｂ接点の役割に照らすと，ありふれたものといえる。また，同 一の動作に関する接点が複数あり，目的とする動作の接点であるａ接点のいずれか がＯＮとなったときに目的とする動作が実行されるようにするため，それらの接点 をＯＲ回路で表現することもありふれたものといえる。さらに，ＯＲ回路で接続さ＼nれた四つの段においては，リモコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネ ルモード及びメンテナンスモードの順番としているが，前記のとおり，この順番は， 他のブロックの順番と同じにしたものである。ブロックＹ２６は，ポップアップフ ロアを下降させる動作を実行するためのブロックであり，上記のブロックＹ２５で 述べたのと同様のことをいうことができる。加えて，ブロックＹ２５及びブロック Ｙ２６のＡＮＤ回路で接続された各二つの列においては，上昇又は下降のａ接点， 下降又は上昇のｂ接点の順番としているが，前記のとおり，ラダー図においては動 作条件となる接点は左側に記載されるところ，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６ の各１列目は，「拡幅フロア上昇」又は「拡幅フロア下降」の動作条件となる接点 であると認められるから，通常，同ブロックのとおりの順番で接続され，１列目と ２列目を入れ替えるということはしないものということができる。したがって，こ れらのブロックの表現方法に作成者の個性が表＼れているということはできない。
◆判決本文
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2018.07. 2
平成29(ワ)39658 損害賠償請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年6月7日 東京地方裁判所
イラストについて公衆送信権侵害の損害額として３０万円が認められました。ただ、侵害と指摘されても、そのタイミングで通常のライセンス料を払えばすむなら、誰も最初からまじめに契約しようとは考えないですよね。損害賠償が得べかりし利益の補償という考え方は分かりますが、著作権侵害が故意の場合には、懲罰的賠償を可能とするとかできないんでしょうか。
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，1)原告は，平成２９年６月頃，ウェ ブサイト上に掲載する漫画の制作依頼を受けたところ，この依頼において， 掲載期間を１年間（２年目以降も掲載する場合には契約更新を行う。）とし， 原稿料は，漫画本編は１頁当たり２万円，カラー扉絵は４万円との条件を示 されたこと（甲１２），2)原告は，平成２８年頃，書籍の表紙用のカラーイラ＼nスト（スーツを着て，ペンとメモ帳を持った女性のイラスト）及び当該書籍 中の扉絵４点を制作したところ，原稿料は，表紙のイラストについて３万円，＼n扉絵について３０００円であったこと（甲１４の１・２），3)原告は，平成２ ９年の年賀状用のカラーイラスト（餅と鳥を組み合わせたイラスト）を制作 したところ，原稿料は２万４０００円であったこと（甲１５の１・２），以上 の事実が認められる。 これらの事実に加え，本件各イラストの内容（前提事実 ），本件サイトは インターネットメディア事業を行うことなどを目的とする被告が運営し，そ の閲覧数に応じて被告が収入を得るものであること（弁論の全趣旨），その 他本件における諸事情を総合すると，本件各イラストの使用に対し受けるべ き金額は１年当たり３万円とするのが相当である。 そして，弁論の全趣旨によれば，被告が本件サイト上に本件各イラストを 掲載していた期間は，平成２６年７月３１日から平成２９年６月８日までで あると認められるから，原告が，本件各イラストの使用に対し受けるべき金 銭の額は合計２７万円（１年当たりの使用料３万円×３点×３年分）となる。 イ これに対し，原告は，原告が制作するイラストの使用料は１年当たり１０ 万円を下らないと主張し，原告本人の陳述書中にも同旨の記載がある（甲１） が，上記アの認定事実に照らし，原告の主張は採用することはできない。
ウ 他方，被告は，ツイッターのサービス利用規約上，ツイート自体を埋め 込む方法によって他のウェブサイトに掲載することが認められている点 を損害額の算定において考慮すべきであると主張するが，被告の主張を前 提としても，本件における被告の掲載行為が適法となる余地はなく，上記 に述べた本件サイトの性質等に照らしても，被告の上記主張は採用するこ とができない。 また，被告は，本件各イラストが掲載されていた本件サイトのＰＶ数は 公開後約２か月間に集中しており，その後はほとんど閲覧されていないか ら，掲載期間全部を損害額算定の根拠することは不当であると主張する。 しかしながら，本件において原告が受けるべき金員の額は，被告による本 件各イラストの掲載行為の内容等を踏まえて算定すべきであるから，被告 の上記主張は採用することができない。
さらに，被告は，原告が本件訴訟提起前に被告に対し本件各イラストの 著作権侵害による損害賠償金として９万円（１点３万円×３点）を請求し ていたこと，上記ア1)について，漫画の原稿料にはストーリー制作作業に 対する対価も含まれると考えられること，同2)について，書籍の表紙とな＼nるイラストと本件各イラストでは完成度が異なることから，いずれも本件 各イラストの使用料相当額の算定資料としては適切ではなく，むしろ，本 件各イラストの性質上，同2)の書籍の扉絵の原稿料（１点３０００円）が 算定資料になり得る事例であり，本件各イラストは３点（描かれた場面の 数は合計１４枚）であり，構図も３種類程度しかないこと等を踏まえると，＼n本件各イラストの使用料は高くても１回２～３万円程度であると主張す る。
しかしながら，本件訴訟提訴前に一定の金額を提示したとしてもその金 額が直ちに本件各イラストの使用料相当額であるとはいえない。また，本 件各イラストにおいては，複数の場面が多色カラーで描かれ，各場面に合 わせた説明文も記載されており，これらの場面設定や説明文についても原 告が創作していることを踏まえると，本件各イラストの使用料相当額が， 漫画や書籍の表紙の原稿料と比べて低額になるとはいえず，被告の主張は＼n採用することができない。被告は，被告が本件各イラストの掲載によって得た利益は２５００円程度に過ぎないとも主張するが，本件サイトの性質等を踏まえても，上記ア で認定した本件各イラストの使用に対し受けるべき金銭の額が不相当で あるとはいえない。
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，1)原告は，平成２９年６月頃，ウェ ブサイト上に掲載する漫画の制作依頼を受けたところ，この依頼において， 掲載期間を１年間（２年目以降も掲載する場合には契約更新を行う。）とし， 原稿料は，漫画本編は１頁当たり２万円，カラー扉絵は４万円との条件を示 されたこと（甲１２），2)原告は，平成２８年頃，書籍の表紙用のカラーイラ＼nスト（スーツを着て，ペンとメモ帳を持った女性のイラスト）及び当該書籍 中の扉絵４点を制作したところ，原稿料は，表紙のイラストについて３万円，＼n扉絵について３０００円であったこと（甲１４の１・２），3)原告は，平成２ ９年の年賀状用のカラーイラスト（餅と鳥を組み合わせたイラスト）を制作 したところ，原稿料は２万４０００円であったこと（甲１５の１・２），以上 の事実が認められる。 これらの事実に加え，本件各イラストの内容（前提事実 ），本件サイトは インターネットメディア事業を行うことなどを目的とする被告が運営し，そ の閲覧数に応じて被告が収入を得るものであること（弁論の全趣旨），その 他本件における諸事情を総合すると，本件各イラストの使用に対し受けるべ き金額は１年当たり３万円とするのが相当である。 そして，弁論の全趣旨によれば，被告が本件サイト上に本件各イラストを 掲載していた期間は，平成２６年７月３１日から平成２９年６月８日までで あると認められるから，原告が，本件各イラストの使用に対し受けるべき金 銭の額は合計２７万円（１年当たりの使用料３万円×３点×３年分）となる。 イ これに対し，原告は，原告が制作するイラストの使用料は１年当たり１０ 万円を下らないと主張し，原告本人の陳述書中にも同旨の記載がある（甲１） が，上記アの認定事実に照らし，原告の主張は採用することはできない。
ウ 他方，被告は，ツイッターのサービス利用規約上，ツイート自体を埋め 込む方法によって他のウェブサイトに掲載することが認められている点 を損害額の算定において考慮すべきであると主張するが，被告の主張を前 提としても，本件における被告の掲載行為が適法となる余地はなく，上記 に述べた本件サイトの性質等に照らしても，被告の上記主張は採用するこ とができない。 また，被告は，本件各イラストが掲載されていた本件サイトのＰＶ数は 公開後約２か月間に集中しており，その後はほとんど閲覧されていないか ら，掲載期間全部を損害額算定の根拠することは不当であると主張する。 しかしながら，本件において原告が受けるべき金員の額は，被告による本 件各イラストの掲載行為の内容等を踏まえて算定すべきであるから，被告 の上記主張は採用することができない。
さらに，被告は，原告が本件訴訟提起前に被告に対し本件各イラストの 著作権侵害による損害賠償金として９万円（１点３万円×３点）を請求し ていたこと，上記ア1)について，漫画の原稿料にはストーリー制作作業に 対する対価も含まれると考えられること，同2)について，書籍の表紙とな＼nるイラストと本件各イラストでは完成度が異なることから，いずれも本件 各イラストの使用料相当額の算定資料としては適切ではなく，むしろ，本 件各イラストの性質上，同2)の書籍の扉絵の原稿料（１点３０００円）が 算定資料になり得る事例であり，本件各イラストは３点（描かれた場面の 数は合計１４枚）であり，構図も３種類程度しかないこと等を踏まえると，＼n本件各イラストの使用料は高くても１回２～３万円程度であると主張す る。
しかしながら，本件訴訟提訴前に一定の金額を提示したとしてもその金 額が直ちに本件各イラストの使用料相当額であるとはいえない。また，本 件各イラストにおいては，複数の場面が多色カラーで描かれ，各場面に合 わせた説明文も記載されており，これらの場面設定や説明文についても原 告が創作していることを踏まえると，本件各イラストの使用料相当額が， 漫画や書籍の表紙の原稿料と比べて低額になるとはいえず，被告の主張は＼n採用することができない。被告は，被告が本件各イラストの掲載によって得た利益は２５００円程度に過ぎないとも主張するが，本件サイトの性質等を踏まえても，上記ア で認定した本件各イラストの使用に対し受けるべき金銭の額が不相当で あるとはいえない。
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2018.07. 2
平成29(行ケ)10178 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年6月27日 知的財産高等裁判所
進歩性違反、サポート要件違反、明確性違反の無効主張について、「無効理由無し」とした審決が維持されました。
(1) サポート要件の適合性について
ア 本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に関し，「医薬品や食品 のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経 口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方 法を開発するという課題」を解決するための手段として，「本発明」は，酸 化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少な くとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面に，所＼n定のレーザー光を走査することにより，変色誘起酸化物を凝集させること に起因した変色が生じるようにした構成を採用したことの記載があること＼nは，前記１(1)イ認定のとおりである。
イ 次に，本件明細書の発明の詳細な説明には，1)実施例１ないし１６にお いて，表１のレーザー装置及び照射条件（波長３５５ｎｍ，平均出力８Ｗ），＼n表３のレーザー装置及び照射条件（波長２６６ｎｍ，平均出力３Ｗ）又は表＼ ４のレーザー装置及び照射条件（波長５３２ｎｍ，平均出力１２Ｗ）で，酸 化チタン，黄色三二酸化鉄又は三二酸化鉄錠剤を配合した，フィルムコー ト錠等に対し，文字又は中心線をマーキングしたこと（【００３８】～【０ ０５６】，表１，表＼３及び表４），2)表１のレーザー装置及び照射条件かつ＼n走査速度１０００ｍｍ／ｓｅｃで，実施例１３のフィルム錠にレーザー照 射を行い，レーザー照射前後の二酸化チタンの粒子の状態を透過型電子顕 微鏡（ＴＥＭ）により観測した結果，レーザー照射後に二酸化チタンの粒子 が凝集していることが確認されたこと（【００５７】～【００５９】，図３， 図４），3)レーザー波長に関し，レーザーは，その波長が２００～１１００ ｎｍを有するものを用いることができ，好ましくは１０６０～１０６４ｎ ｍ，５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ，２６３～２６６ｎｍ又は２ １０～２１６ｎｍの波長であり，より好ましくは５２７～５３２ｎｍ，３ ５１～３５５ｎｍ又は２６３～２６６ｎｍの波長であること（【００２２】）， 4)レーザー出力に関し，レーザーを走査する際の平均出力は，対象とする 経口投与用組成物の表面がほとんど食刻されない範囲で使用することがで＼nき，例えば，その平均出力は，０．１Ｗ～５０Ｗであり，好ましくは１Ｗ～ ３５Ｗであり，より好ましくは５Ｗ～２５Ｗであるが，単位時間あたりの レーザー照射エネルギーが強すぎると，アブレーションにより錠剤表面で＼n食刻が発生し，変色部分まで剥がれてしまい，また，出力が弱いと変色が十＼n分ではないこと（【００２３】），5)レーザーの走査速度（スキャニング速 度）に関し，スキャニング速度は，特に限定されるものではないが，２０ｍ ｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃであり，また，スキャニング速度は， 高いほどマークの識別性に影響を与えることなく生産性を上げることがで きることから，例えば，レーザー出力５Ｗでは，スキャニング速度は，８０ ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは９０ｍｍ／ｓｅｃ～ １００００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１００ｍｍ／ｓｅｃ～１０００ ０ｍｍ／ｓｅｃであり，レーザー出力が８Ｗの場合には，スキャニング速 度は，２５０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは５００ ｍｍ／ｓｅｃ～１５０００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１０００ｍｍ／ ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであること（【００２４】），6)単位面積 当たりのエネルギーに関し，単位面積当たりのレーザーのエネルギーは， マーキングの可否及び経口投与用組成物の食刻の有無の観点から，３９０ ～２１０００ｍＪ／ｃｍ2であり，好ましくは４００～２００００ｍＪ／ｃ ｍ2，より好ましくは４５０～１８０００ｍＪ／ｃｍ2であり，また，３９０ ｍＪ／ｃｍ2より低い場合には，マークを施すことができないのに対し，２ １０００ｍＪ／ｃｍ2より大きい場合には，食刻が生じるため，好ましくな いこと（【００２５】）の記載がある。 上記1)ないし6)の記載を総合すると，本件明細書に接した当業者は，請 求項１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５ ０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅ ｃ）の各数値範囲内で，波長，平均出力及び走査速度を適宜設定したレーザ ー光で，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択 される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の 表面を走査することにより，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させ＼nてマーキングを行い，「医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質 を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ， かつ，生産性にも優れたマーキング方法を開発する」という本件発明１の 課題を解決できることを認識できるものと認められる。 したがって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載され たものといえるから，請求項１の記載は，サポート要件に適合するものと 認められる。同様に，請求項２ないし２２の記載も，サポート要件に適合す るものと認められる。
(1) サポート要件の適合性について
ア 本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に関し，「医薬品や食品 のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経 口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方 法を開発するという課題」を解決するための手段として，「本発明」は，酸 化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少な くとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面に，所＼n定のレーザー光を走査することにより，変色誘起酸化物を凝集させること に起因した変色が生じるようにした構成を採用したことの記載があること＼nは，前記１(1)イ認定のとおりである。
イ 次に，本件明細書の発明の詳細な説明には，1)実施例１ないし１６にお いて，表１のレーザー装置及び照射条件（波長３５５ｎｍ，平均出力８Ｗ），＼n表３のレーザー装置及び照射条件（波長２６６ｎｍ，平均出力３Ｗ）又は表＼ ４のレーザー装置及び照射条件（波長５３２ｎｍ，平均出力１２Ｗ）で，酸 化チタン，黄色三二酸化鉄又は三二酸化鉄錠剤を配合した，フィルムコー ト錠等に対し，文字又は中心線をマーキングしたこと（【００３８】～【０ ０５６】，表１，表＼３及び表４），2)表１のレーザー装置及び照射条件かつ＼n走査速度１０００ｍｍ／ｓｅｃで，実施例１３のフィルム錠にレーザー照 射を行い，レーザー照射前後の二酸化チタンの粒子の状態を透過型電子顕 微鏡（ＴＥＭ）により観測した結果，レーザー照射後に二酸化チタンの粒子 が凝集していることが確認されたこと（【００５７】～【００５９】，図３， 図４），3)レーザー波長に関し，レーザーは，その波長が２００～１１００ ｎｍを有するものを用いることができ，好ましくは１０６０～１０６４ｎ ｍ，５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ，２６３～２６６ｎｍ又は２ １０～２１６ｎｍの波長であり，より好ましくは５２７～５３２ｎｍ，３ ５１～３５５ｎｍ又は２６３～２６６ｎｍの波長であること（【００２２】）， 4)レーザー出力に関し，レーザーを走査する際の平均出力は，対象とする 経口投与用組成物の表面がほとんど食刻されない範囲で使用することがで＼nき，例えば，その平均出力は，０．１Ｗ～５０Ｗであり，好ましくは１Ｗ～ ３５Ｗであり，より好ましくは５Ｗ～２５Ｗであるが，単位時間あたりの レーザー照射エネルギーが強すぎると，アブレーションにより錠剤表面で＼n食刻が発生し，変色部分まで剥がれてしまい，また，出力が弱いと変色が十＼n分ではないこと（【００２３】），5)レーザーの走査速度（スキャニング速 度）に関し，スキャニング速度は，特に限定されるものではないが，２０ｍ ｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃであり，また，スキャニング速度は， 高いほどマークの識別性に影響を与えることなく生産性を上げることがで きることから，例えば，レーザー出力５Ｗでは，スキャニング速度は，８０ ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは９０ｍｍ／ｓｅｃ～ １００００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１００ｍｍ／ｓｅｃ～１０００ ０ｍｍ／ｓｅｃであり，レーザー出力が８Ｗの場合には，スキャニング速 度は，２５０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは５００ ｍｍ／ｓｅｃ～１５０００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１０００ｍｍ／ ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであること（【００２４】），6)単位面積 当たりのエネルギーに関し，単位面積当たりのレーザーのエネルギーは， マーキングの可否及び経口投与用組成物の食刻の有無の観点から，３９０ ～２１０００ｍＪ／ｃｍ2であり，好ましくは４００～２００００ｍＪ／ｃ ｍ2，より好ましくは４５０～１８０００ｍＪ／ｃｍ2であり，また，３９０ ｍＪ／ｃｍ2より低い場合には，マークを施すことができないのに対し，２ １０００ｍＪ／ｃｍ2より大きい場合には，食刻が生じるため，好ましくな いこと（【００２５】）の記載がある。 上記1)ないし6)の記載を総合すると，本件明細書に接した当業者は，請 求項１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５ ０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅ ｃ）の各数値範囲内で，波長，平均出力及び走査速度を適宜設定したレーザ ー光で，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択 される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の 表面を走査することにより，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させ＼nてマーキングを行い，「医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質 を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ， かつ，生産性にも優れたマーキング方法を開発する」という本件発明１の 課題を解決できることを認識できるものと認められる。 したがって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載され たものといえるから，請求項１の記載は，サポート要件に適合するものと 認められる。同様に，請求項２ないし２２の記載も，サポート要件に適合す るものと認められる。
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2018.07. 2
平成30(行ケ)10021 審決取消請求事件 意匠権 行政訴訟 平成30年6月27日 知的財産高等裁判所
部分意匠について、先行意匠に類似するので無効と主張しましたが、知財高裁4部は、「無効理由無し」とした審決を維持しました。判決の最後に、図面があります。
本件登録意匠と甲１意匠とは，本件審決が認定するとおり，意匠に係る 物品が「検査用照明器具」である点で共通し，共に検査用照明器具の放熱 に係る用途及び機能を有し，正面視全幅の約１／３以上の横幅を占める大＼nきさ及び範囲を占め，正面視右上に位置する点で，物品の部分の用途及び 機能並びに位置，大きさ及び範囲の点で共通する（争いがない。）。＼nそこで，本件登録意匠と甲１意匠との類否について検討するに，甲１８ の２（各図面は別紙５参照）及び弁論の全趣旨によれば，「横向き円柱状 の軸体に，それよりも径が大きい複数のフィン部を等間隔に設けて，最後 部のフィン部の形状について，中間フィン部とほぼ同形として幅（厚み） を中間フィン部に比べて大きくし，後端面の外周角部を面取りした」構成＼n態様（共通点Ａに係る構成態様）は，検査用照明機器の物品分野の意匠に＼nおいて，本件登録意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であることが 認められる。
そうすると，共通点Ａに係る構成態様（全体の構＼成態様）は，需要者の 注意を強く惹くものとはいえず，本件登録意匠と甲１意匠との類否判断に 及ぼす影響は小さいものといえる。また，共通点Ｂに係る構成態様（フィ＼nン部の数が６つであること）についても，需要者が特に注目するとは認め られず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいものといえる。
一方で，本件登録意匠と甲１意匠とは，各フィン部の形状について，本 件登録意匠では，各フィン部の右側面形状が「下部を切り欠いた円形状」 であって，その切り欠き部は底面から見た最大縦幅が各フィン部の最大縦 幅の約２分の１を占める大きさであり，かつ，平面から見た各フィン部の 左側面側外周寄りに傾斜面が形成されているのに対し，甲１意匠では，各 フィン部の右側面形状が「円形状」であって，切り欠き部が存在せず，平 面から見た各フィン部に傾斜面が形成されていないという差異（差異点ａ 及びｂ）があるところ，各フィン部の形状の上記差異は，需要者が一見し て気付く差異であって，本件登録意匠は甲１意匠と比べて別異の視覚的印 象を与えるものと認められる。
以上のとおり，本件登録意匠と甲１意匠は，共通点Ａに係る構成態様（全＼n体の構成態様）及び共通点Ｂに係る構＼成態様（フィン部の数）は，需要者 の注意を強く惹くものとはいえないのに対し，差異点ａ及びｂに係る各フ ィン部の形状の差異は，需要者が一見して気付く差異であって，本件登録 意匠と甲１意匠を別異のものと印象付けるものであること，本件登録意匠 と甲１意匠には，上記差異のほかに，差異点ｃないしｅに係る差異もある ことを総合すると，本件登録意匠と甲１意匠は，視覚を通じて起こさせる 美観が異なるものと認められるから，本件登録意匠は甲１意匠に類似する ということはできない。
本件登録意匠と甲１意匠とは，本件審決が認定するとおり，意匠に係る 物品が「検査用照明器具」である点で共通し，共に検査用照明器具の放熱 に係る用途及び機能を有し，正面視全幅の約１／３以上の横幅を占める大＼nきさ及び範囲を占め，正面視右上に位置する点で，物品の部分の用途及び 機能並びに位置，大きさ及び範囲の点で共通する（争いがない。）。＼nそこで，本件登録意匠と甲１意匠との類否について検討するに，甲１８ の２（各図面は別紙５参照）及び弁論の全趣旨によれば，「横向き円柱状 の軸体に，それよりも径が大きい複数のフィン部を等間隔に設けて，最後 部のフィン部の形状について，中間フィン部とほぼ同形として幅（厚み） を中間フィン部に比べて大きくし，後端面の外周角部を面取りした」構成＼n態様（共通点Ａに係る構成態様）は，検査用照明機器の物品分野の意匠に＼nおいて，本件登録意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であることが 認められる。
そうすると，共通点Ａに係る構成態様（全体の構＼成態様）は，需要者の 注意を強く惹くものとはいえず，本件登録意匠と甲１意匠との類否判断に 及ぼす影響は小さいものといえる。また，共通点Ｂに係る構成態様（フィ＼nン部の数が６つであること）についても，需要者が特に注目するとは認め られず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいものといえる。
一方で，本件登録意匠と甲１意匠とは，各フィン部の形状について，本 件登録意匠では，各フィン部の右側面形状が「下部を切り欠いた円形状」 であって，その切り欠き部は底面から見た最大縦幅が各フィン部の最大縦 幅の約２分の１を占める大きさであり，かつ，平面から見た各フィン部の 左側面側外周寄りに傾斜面が形成されているのに対し，甲１意匠では，各 フィン部の右側面形状が「円形状」であって，切り欠き部が存在せず，平 面から見た各フィン部に傾斜面が形成されていないという差異（差異点ａ 及びｂ）があるところ，各フィン部の形状の上記差異は，需要者が一見し て気付く差異であって，本件登録意匠は甲１意匠と比べて別異の視覚的印 象を与えるものと認められる。
以上のとおり，本件登録意匠と甲１意匠は，共通点Ａに係る構成態様（全＼n体の構成態様）及び共通点Ｂに係る構＼成態様（フィン部の数）は，需要者 の注意を強く惹くものとはいえないのに対し，差異点ａ及びｂに係る各フ ィン部の形状の差異は，需要者が一見して気付く差異であって，本件登録 意匠と甲１意匠を別異のものと印象付けるものであること，本件登録意匠 と甲１意匠には，上記差異のほかに，差異点ｃないしｅに係る差異もある ことを総合すると，本件登録意匠と甲１意匠は，視覚を通じて起こさせる 美観が異なるものと認められるから，本件登録意匠は甲１意匠に類似する ということはできない。
◆判決本文
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2018.07. 1
不服2017-012293
判決ではなりませんが、ちょっと違和感あるのでアップします。
称呼同じ、観念比較できず、しかし、外観が全く違うので非類似との判断。
この判断基準なら外観がかなり違うのは全て非類似となってしまいます。
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2018.07. 1
平成28(ネ)10104 販売差し止め等請求控訴事件 商標権 民事訴訟 平成30年2月7日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
これも漏れていましたの、アップします。独占代理店は本国権利者の許可を得て日本で商標登録していました。被告は本国から真正商品を輸入しました。並行輸入に該当するかが争われました。1審は真正商品の並行輸入ではないと判断しましたが、知財高裁は並行輸入であると判断しました。
商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品に つき，その登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為は，許諾を受けな い限り，商標権を侵害する（商標法２条３項，２５条）。しかし，そのような商品の 輸入であっても，1)当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許 諾を受けた者により適法に付されたものであり，2)当該外国における商標権者と我 が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得 るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示＼nするものであって（以下，「第２要件」という。），3)我が国の商標権者が直接的に又 は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国 の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質 的に差異がないと評価される（以下，「第３要件」という。）場合には，商標権侵害 としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である。（最高裁第一小法廷平成 １５年２月２７日判決民集５７巻２号１２５頁） そして，商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品に つき，その登録商標と同一の商標を広告に付する行為は，許諾を受けない限り，商 標権を侵害する（商標法２条３項，２５条）。しかし，そのような行為であっても， 登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為と同様に，商標権侵害として の実質的違法性を欠く場合があり，その場合の上記1)の要件は，当該商品に当該商 標を使用することが外国における商標権者との関係で適法であること（以下，「第１ 要件」という。）とすべきである。
イ 第１要件について
(ｱ) 前記１(1)のとおり，ＰＶＺ社は，本件商標２と同一の標章を用いて その商品を販売している。ＰＶＺ社商標は，別紙ＰＶＺ社商標目録のとおり，デザ イン化した「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字の下部に左から右にかけて緩やかにカーブ しながら下がる曲線を配し，その曲線の下に小さく「ＦＯＲＭＥ ＰＲＥＺＩＯＳ Ｅ」の欧文字を記したものである。「ＮＥＯＮＥＲＯ」の文字が「ＦＯＲＭＥ ＰＲ ＥＺＩＯＳＥ」の文字より格段に大きいこと，前記１(1)のとおり，ＰＶＺ社は「Ｎ ＥＯＮＥＲＯ」の本件ブランド名を用いて身飾品を製造及び販売してきたことから すると，ＰＶＺ社商標の要部はデザイン化された「ＮＥＯＮＥＲＯ」の文字部分で あるものと認められる。 控訴人標章２は，別紙控訴人標章目録のとおり，「ＰＩＺＺＯ Ｄ’ＯＲＯ」の欧 文字を上段に小さく，「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字を下段に大きく配してなるもので あり，その文字の大小に各段の差があることから，要部は「ＮＥＯＮＥＲＯ」部分 であるものと認められる。したがって，控訴人標章２の要部は，ＰＶＺ社商標の要 部とその外観が類似し，称呼を同一にする。以上より，ＰＶＺ社商標と控訴人標章 ２とは，類似する。 控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録のとおり，「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字を書 してなるものであるから，ＰＶＺ社商標の要部とその外観が類似し，称呼を同一に するものであって，ＰＶＺ社商標と控訴人標章１は類似する。 そうすると，控訴人標章１及び２は，欧州においては，ＰＶＺ社の許諾なくして 適法に使用することはできないものであると認められる。
(ｲ) 上記のとおり，控訴人標章１及び２は，ＰＶＺ社商標と類似するもの であるが，前記(1)のとおり，控訴人商品は，いずれもＰＶＺ社から輸入されたもの である上，控訴人がこれに手を加えて販売したとも認められないから，控訴人が控 訴人商品の広告に控訴人標章１及び２を付する行為は，ＰＶＺ社の商標権の出所識 別機能や品質保持機能＼を害するものではなく，ＰＶＺ社との関係で適法なものとい うことができる。
(ｳ) したがって，本件被疑侵害行為は，第１要件を充足する。
ウ 第２要件について
第２要件は，内外権利者の実質的同一性をいうものであって，「法律的に同一人と 同視し得るような関係がある」とは，外国における商標権者と我が国の商標権者が 親子会社の関係や総販売代理店である場合をいい，「経済的に同一人と同視し得るよ うな関係がある」とは，外国における商標権者と我が国の商標権者が同一の企業グ ループを構成している等の密接な関係が存在することをいうものである。＼n前記１(6)のとおり，被控訴人はＰＶＺ社と本件ブランド商品について日本におけ る本件販売代理店契約を締結し，被控訴人はＰＶＺ社の日本における独占的な販売 代理店となったものであるから，ＰＶＺ社と被控訴人とは，法律的に同一人と同視 し得るような関係にあるといえ，本件被疑侵害行為は，第２要件を充足する。
エ 第３要件について
(ｱ) 第３要件は，我が国の商標権者の品質管理可能性についていうもので＼nあるところ，外国の商標権者と我が国の商標権者とが法律的又は経済的に同一視で きる場合には，原則として，外国の商標権者の品質管理可能性と我が国の商標権者＼nの品質管理可能性は同一に帰すべきものであるといえる。ただし，外国の商標権者＼nと我が国の商標権者とが法律的又は経済的に同一視できる場合であっても，我が国 の商標権の独占権能を活用して，自己の出所に係る商品独自の品質又は信用の維持＼nを図ってきたという実績があるにもかかわらず，外国における商標権者の出所に係 る商品が輸入されることによって，そのような品質又は信用を害する結果が生じた といえるような場合には，この利益は保護に値するということができる。
(ｲ) 前記１の認定事実によると，ＰＶＺ社は，本件商標登録以前から本件 ブランドを付した商品を控訴人及び被控訴人に対して販売し，日本において流通さ せていたところ，被控訴人が本件商標権を登録したのは，ＰＶＺ社の商品を独占的 に輸入し販売するためであり，その登録は，ＰＶＺ社の許諾を得て行ったものであ り，本件商標１は本件ブランド名そのものであり，本件商標２は，ＰＶＺ社が本件 ブランドのために使用していた標章を用いたものであると認められる。本件におい て，被控訴人商品は身飾品であり，使用者が他人から見えるように装用して，商品 の美しさでもって使用者を飾るという機能を有するところ，前記１(16)のとおり， 被控訴人が，ＰＶＺ社パーツの組合せや鎖の長さなどを指定し，引き輪やイヤリン グのパーツを取り付けたことは認められるものの，引き輪やイヤリングのパーツは 身体を飾るという被控訴人商品の主たる機能からみて付随的な部分にすぎない。被＼n控訴人のウェブサイトには，ＰＶＺ社作成の画像及びＰＶＺ社が使用するのと同じ 本件ブランドのロゴが用いられ，ＰＶＺ社パーツのレース状の模様は明確に認識で きるが，被控訴人が独自に付したパーツが強調されている部分はなく，また，ＰＶ Ｚ社パーツのレース状の細工以外のデザインが良いことや，引き輪やイヤリングの パーツが使用しやすいといったことは，上記ウェブサイトには記載されておらず， このような事項が需要者に認識されていたとは認められない。さらに，被控訴人は， 被控訴人商品について保証書を発行していたものの，その内容は，「品番」「仕様」 のみであり（甲２３），保証内容から被控訴人独自のパーツが付されていることを購 入者が認識できるものとは認められない。 これらの事情を総合考慮すると，被控訴人が，ＰＶＺ社とは独自に，被控訴人の 商品の品質又は信用の維持を図ってきたという実績があるとまで認めることはでき ず，控訴人商品の輸入や本件被疑侵害行為によって，被控訴人の商品の品質又は信 用を害する結果が生じたということはできない。したがって，被控訴人に保護に値 する利益があるということはできない。 なお，被控訴人は，独自の検査体制によって商品の品質維持を図り，販売した商 品の無償での部品交換に応じて商品の信用維持に努めているなどと主張するが，被 控訴人が身飾品の輸入販売業者が通常行っている品質や信用を維持するための行為 を超えてこれらの行為を行っているとまで認めるに足りる証拠はなく，上記判断を 左右するものではない。
(ｳ) 以上より，控訴人商品と被控訴人商品とは，本件商標の保証する品質 において実質的に差異がないと評価すべきであり，本件被疑侵害行為は，第３要件 を充足する。
(3) 以上より，本件被疑侵害行為は，第１要件～第３要件をいずれも充足し， 実質的違法性を欠く。
商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品に つき，その登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為は，許諾を受けな い限り，商標権を侵害する（商標法２条３項，２５条）。しかし，そのような商品の 輸入であっても，1)当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許 諾を受けた者により適法に付されたものであり，2)当該外国における商標権者と我 が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得 るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示＼nするものであって（以下，「第２要件」という。），3)我が国の商標権者が直接的に又 は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国 の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質 的に差異がないと評価される（以下，「第３要件」という。）場合には，商標権侵害 としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である。（最高裁第一小法廷平成 １５年２月２７日判決民集５７巻２号１２５頁） そして，商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品に つき，その登録商標と同一の商標を広告に付する行為は，許諾を受けない限り，商 標権を侵害する（商標法２条３項，２５条）。しかし，そのような行為であっても， 登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為と同様に，商標権侵害として の実質的違法性を欠く場合があり，その場合の上記1)の要件は，当該商品に当該商 標を使用することが外国における商標権者との関係で適法であること（以下，「第１ 要件」という。）とすべきである。
イ 第１要件について
(ｱ) 前記１(1)のとおり，ＰＶＺ社は，本件商標２と同一の標章を用いて その商品を販売している。ＰＶＺ社商標は，別紙ＰＶＺ社商標目録のとおり，デザ イン化した「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字の下部に左から右にかけて緩やかにカーブ しながら下がる曲線を配し，その曲線の下に小さく「ＦＯＲＭＥ ＰＲＥＺＩＯＳ Ｅ」の欧文字を記したものである。「ＮＥＯＮＥＲＯ」の文字が「ＦＯＲＭＥ ＰＲ ＥＺＩＯＳＥ」の文字より格段に大きいこと，前記１(1)のとおり，ＰＶＺ社は「Ｎ ＥＯＮＥＲＯ」の本件ブランド名を用いて身飾品を製造及び販売してきたことから すると，ＰＶＺ社商標の要部はデザイン化された「ＮＥＯＮＥＲＯ」の文字部分で あるものと認められる。 控訴人標章２は，別紙控訴人標章目録のとおり，「ＰＩＺＺＯ Ｄ’ＯＲＯ」の欧 文字を上段に小さく，「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字を下段に大きく配してなるもので あり，その文字の大小に各段の差があることから，要部は「ＮＥＯＮＥＲＯ」部分 であるものと認められる。したがって，控訴人標章２の要部は，ＰＶＺ社商標の要 部とその外観が類似し，称呼を同一にする。以上より，ＰＶＺ社商標と控訴人標章 ２とは，類似する。 控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録のとおり，「ＮＥＯＮＥＲＯ」の欧文字を書 してなるものであるから，ＰＶＺ社商標の要部とその外観が類似し，称呼を同一に するものであって，ＰＶＺ社商標と控訴人標章１は類似する。 そうすると，控訴人標章１及び２は，欧州においては，ＰＶＺ社の許諾なくして 適法に使用することはできないものであると認められる。
(ｲ) 上記のとおり，控訴人標章１及び２は，ＰＶＺ社商標と類似するもの であるが，前記(1)のとおり，控訴人商品は，いずれもＰＶＺ社から輸入されたもの である上，控訴人がこれに手を加えて販売したとも認められないから，控訴人が控 訴人商品の広告に控訴人標章１及び２を付する行為は，ＰＶＺ社の商標権の出所識 別機能や品質保持機能＼を害するものではなく，ＰＶＺ社との関係で適法なものとい うことができる。
(ｳ) したがって，本件被疑侵害行為は，第１要件を充足する。
ウ 第２要件について
第２要件は，内外権利者の実質的同一性をいうものであって，「法律的に同一人と 同視し得るような関係がある」とは，外国における商標権者と我が国の商標権者が 親子会社の関係や総販売代理店である場合をいい，「経済的に同一人と同視し得るよ うな関係がある」とは，外国における商標権者と我が国の商標権者が同一の企業グ ループを構成している等の密接な関係が存在することをいうものである。＼n前記１(6)のとおり，被控訴人はＰＶＺ社と本件ブランド商品について日本におけ る本件販売代理店契約を締結し，被控訴人はＰＶＺ社の日本における独占的な販売 代理店となったものであるから，ＰＶＺ社と被控訴人とは，法律的に同一人と同視 し得るような関係にあるといえ，本件被疑侵害行為は，第２要件を充足する。
エ 第３要件について
(ｱ) 第３要件は，我が国の商標権者の品質管理可能性についていうもので＼nあるところ，外国の商標権者と我が国の商標権者とが法律的又は経済的に同一視で きる場合には，原則として，外国の商標権者の品質管理可能性と我が国の商標権者＼nの品質管理可能性は同一に帰すべきものであるといえる。ただし，外国の商標権者＼nと我が国の商標権者とが法律的又は経済的に同一視できる場合であっても，我が国 の商標権の独占権能を活用して，自己の出所に係る商品独自の品質又は信用の維持＼nを図ってきたという実績があるにもかかわらず，外国における商標権者の出所に係 る商品が輸入されることによって，そのような品質又は信用を害する結果が生じた といえるような場合には，この利益は保護に値するということができる。
(ｲ) 前記１の認定事実によると，ＰＶＺ社は，本件商標登録以前から本件 ブランドを付した商品を控訴人及び被控訴人に対して販売し，日本において流通さ せていたところ，被控訴人が本件商標権を登録したのは，ＰＶＺ社の商品を独占的 に輸入し販売するためであり，その登録は，ＰＶＺ社の許諾を得て行ったものであ り，本件商標１は本件ブランド名そのものであり，本件商標２は，ＰＶＺ社が本件 ブランドのために使用していた標章を用いたものであると認められる。本件におい て，被控訴人商品は身飾品であり，使用者が他人から見えるように装用して，商品 の美しさでもって使用者を飾るという機能を有するところ，前記１(16)のとおり， 被控訴人が，ＰＶＺ社パーツの組合せや鎖の長さなどを指定し，引き輪やイヤリン グのパーツを取り付けたことは認められるものの，引き輪やイヤリングのパーツは 身体を飾るという被控訴人商品の主たる機能からみて付随的な部分にすぎない。被＼n控訴人のウェブサイトには，ＰＶＺ社作成の画像及びＰＶＺ社が使用するのと同じ 本件ブランドのロゴが用いられ，ＰＶＺ社パーツのレース状の模様は明確に認識で きるが，被控訴人が独自に付したパーツが強調されている部分はなく，また，ＰＶ Ｚ社パーツのレース状の細工以外のデザインが良いことや，引き輪やイヤリングの パーツが使用しやすいといったことは，上記ウェブサイトには記載されておらず， このような事項が需要者に認識されていたとは認められない。さらに，被控訴人は， 被控訴人商品について保証書を発行していたものの，その内容は，「品番」「仕様」 のみであり（甲２３），保証内容から被控訴人独自のパーツが付されていることを購 入者が認識できるものとは認められない。 これらの事情を総合考慮すると，被控訴人が，ＰＶＺ社とは独自に，被控訴人の 商品の品質又は信用の維持を図ってきたという実績があるとまで認めることはでき ず，控訴人商品の輸入や本件被疑侵害行為によって，被控訴人の商品の品質又は信 用を害する結果が生じたということはできない。したがって，被控訴人に保護に値 する利益があるということはできない。 なお，被控訴人は，独自の検査体制によって商品の品質維持を図り，販売した商 品の無償での部品交換に応じて商品の信用維持に努めているなどと主張するが，被 控訴人が身飾品の輸入販売業者が通常行っている品質や信用を維持するための行為 を超えてこれらの行為を行っているとまで認めるに足りる証拠はなく，上記判断を 左右するものではない。
(ｳ) 以上より，控訴人商品と被控訴人商品とは，本件商標の保証する品質 において実質的に差異がないと評価すべきであり，本件被疑侵害行為は，第３要件 を充足する。
(3) 以上より，本件被疑侵害行為は，第１要件～第３要件をいずれも充足し， 実質的違法性を欠く。
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2018.07. 1
平成29(ワ)123 差止請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年2月14日 東京地方裁判所（29部）
これも漏れていましたの、アップします。商品「みかんシロップ」と役務「加工食料品についての小売」が類似するかが争われました。裁判所は、審査基準には拘束されない、非類似との判断を示しました。
そこで，まず，本件指定役務と被告商品１（緑みかんシロップ）の類否につ いて検討すると，本件指定役務は「加工食料品」という特定された取扱商品につい ての小売等役務であるのに対して，前記前提事実(3)，(4)のとおり，被告商品１は， 「シロップ」であって，第３２類の「清涼飲料」に属する商品であると認められる （被告商品１が第２９類の「加工野菜及び加工果実」に含まれる旨の原告の主張は 採用することができない。）ところ，「清涼飲料」と「加工食料品」は，いずれも 一般消費者の飲食の用に供される商品であるとはいえ，取引の実情として，「清涼 飲料」の製造・販売と「加工食料品」を対象とする小売等役務の提供とが同一事業 者によって行われているのが通常であると認めるに足る証拠はない。 そうすると，被告商品１に本件商標と同一又は類似の商標を使用する場合に，需 要者において，被告商品１が「加工食料品」を対象とする小売等役務を提供する事 業者の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあるとは認められる関係には なく，被告商品１が本件指定役務に類似するとはいえないというべきである。
(3)ア 他方で，前記前提事実(3)，(4)のとおり，被告商品２（梅ジャム）及び３ （ブルーベリージャム）については，いずれも「ジャム」であって，第２９類の 「加工野菜及び加工果実」に属する商品であり，本件指定役務において小売等役務 の対象とされている「加工食料品」と関連する商品であると認められる。
イ しかしながら，一般に，ジャム等の加工食料品の取引において，製造者は小 売業者又は卸売業者に商品を販売し，小売業者等によって一般消費者に商品が販売 される業態は見られるところであり，本件の証拠上も，被告は，その製造に係る梅 ジャム等の商品をパルシステム，生協，ケンコーコム等に販売し，これらの事業者 によって一般消費者に商品が販売されていると認められるほか（上記１(2)），原告 も，商品を自ら一般消費者に販売する以外に，らでぃっしゅぼーや，生協，デパー トに販売し，これらの事業者によって一般消費者に商品が販売されていたと認めら れる（上記１(1)）。 そうすると，他方で，ジャム等を製造して直接一般消費者に販売する事業者が存 在するとして原告が提出する証拠（甲４０の１・２）の内容を踏まえたとしても， ジャム等の加工食料品の取引の実情として，製造・販売と小売等役務の提供が同一 事業者によって行われているのが通常であるとまでは認めることができないという べきである。
ウ また，商品又は役務の類否を検討するに当たっては，実際の取引態様を前提 にすべきところ，被告標章２を包装に付した被告商品２及び３の取引態様は，上記 １(2)イで認定したとおり，被告と継続的な取引関係があるケンコーコムにおいて， 被告から商品を購入して自社が運営する通販サイトを通じて一般消費者に販売する というものであり，その通販サイトには，ケンコーコムの名称及びロゴが表示され＼nていると共に，商品ごとに製造・販売者が表示されている。＼nそうすると，ケンコーコムにおいて，被告商品２及び３が小売等役務を提供する 事業者の製造又は販売に係る商品であると誤認するおそれがあるとは認め難く，ま た，通販サイトで被告商品２及び３を購入する一般消費者においても，製造・販売 者とインターネット販売業者を区別して認識すると考えられるから，小売等役務を 提供するインターネット販売業者の製造又は販売に係る商品であると誤認するおそ れがあるとは認め難い。 なお，原告は，将来，原告がケンコーコムと取引を開始した場合には，同社にお いて誤認混同のおそれが生じる旨主張するが，上記１(1)で認定した原告の取引態様 を前提とする限り，同社において小売等役務を提供する事業者の製造又は販売に係 る商品と誤認するおそれを生じるとは認め難い。
エ 以上のとおり，本件の証拠上，ジャム等の加工食料品の取引の実情として， 製造・販売と小売等役務の提供が同一事業者によって行われているのが通常である とまでは認めることができないというべきであり，被告商品２及び３の実際の取引 態様を踏まえて検討しても，被告商品２及び３に本件商標と同一又は類似の商標を 使用する場合に，需要者において，被告商品２及び３が本件小売等役務を提供する 事業者の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係には ないというべきである。
そこで，まず，本件指定役務と被告商品１（緑みかんシロップ）の類否につ いて検討すると，本件指定役務は「加工食料品」という特定された取扱商品につい ての小売等役務であるのに対して，前記前提事実(3)，(4)のとおり，被告商品１は， 「シロップ」であって，第３２類の「清涼飲料」に属する商品であると認められる （被告商品１が第２９類の「加工野菜及び加工果実」に含まれる旨の原告の主張は 採用することができない。）ところ，「清涼飲料」と「加工食料品」は，いずれも 一般消費者の飲食の用に供される商品であるとはいえ，取引の実情として，「清涼 飲料」の製造・販売と「加工食料品」を対象とする小売等役務の提供とが同一事業 者によって行われているのが通常であると認めるに足る証拠はない。 そうすると，被告商品１に本件商標と同一又は類似の商標を使用する場合に，需 要者において，被告商品１が「加工食料品」を対象とする小売等役務を提供する事 業者の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあるとは認められる関係には なく，被告商品１が本件指定役務に類似するとはいえないというべきである。
(3)ア 他方で，前記前提事実(3)，(4)のとおり，被告商品２（梅ジャム）及び３ （ブルーベリージャム）については，いずれも「ジャム」であって，第２９類の 「加工野菜及び加工果実」に属する商品であり，本件指定役務において小売等役務 の対象とされている「加工食料品」と関連する商品であると認められる。
イ しかしながら，一般に，ジャム等の加工食料品の取引において，製造者は小 売業者又は卸売業者に商品を販売し，小売業者等によって一般消費者に商品が販売 される業態は見られるところであり，本件の証拠上も，被告は，その製造に係る梅 ジャム等の商品をパルシステム，生協，ケンコーコム等に販売し，これらの事業者 によって一般消費者に商品が販売されていると認められるほか（上記１(2)），原告 も，商品を自ら一般消費者に販売する以外に，らでぃっしゅぼーや，生協，デパー トに販売し，これらの事業者によって一般消費者に商品が販売されていたと認めら れる（上記１(1)）。 そうすると，他方で，ジャム等を製造して直接一般消費者に販売する事業者が存 在するとして原告が提出する証拠（甲４０の１・２）の内容を踏まえたとしても， ジャム等の加工食料品の取引の実情として，製造・販売と小売等役務の提供が同一 事業者によって行われているのが通常であるとまでは認めることができないという べきである。
ウ また，商品又は役務の類否を検討するに当たっては，実際の取引態様を前提 にすべきところ，被告標章２を包装に付した被告商品２及び３の取引態様は，上記 １(2)イで認定したとおり，被告と継続的な取引関係があるケンコーコムにおいて， 被告から商品を購入して自社が運営する通販サイトを通じて一般消費者に販売する というものであり，その通販サイトには，ケンコーコムの名称及びロゴが表示され＼nていると共に，商品ごとに製造・販売者が表示されている。＼nそうすると，ケンコーコムにおいて，被告商品２及び３が小売等役務を提供する 事業者の製造又は販売に係る商品であると誤認するおそれがあるとは認め難く，ま た，通販サイトで被告商品２及び３を購入する一般消費者においても，製造・販売 者とインターネット販売業者を区別して認識すると考えられるから，小売等役務を 提供するインターネット販売業者の製造又は販売に係る商品であると誤認するおそ れがあるとは認め難い。 なお，原告は，将来，原告がケンコーコムと取引を開始した場合には，同社にお いて誤認混同のおそれが生じる旨主張するが，上記１(1)で認定した原告の取引態様 を前提とする限り，同社において小売等役務を提供する事業者の製造又は販売に係 る商品と誤認するおそれを生じるとは認め難い。
エ 以上のとおり，本件の証拠上，ジャム等の加工食料品の取引の実情として， 製造・販売と小売等役務の提供が同一事業者によって行われているのが通常である とまでは認めることができないというべきであり，被告商品２及び３の実際の取引 態様を踏まえて検討しても，被告商品２及び３に本件商標と同一又は類似の商標を 使用する場合に，需要者において，被告商品２及び３が本件小売等役務を提供する 事業者の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係には ないというべきである。
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2018.07. 1
平成28(ワ)10736 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年2月27日 東京地方裁判所（46部）
ポケフラットという折りたたみ傘について、周知と認定され、差止と140万円の損害賠償が認められました。
一般的な折り畳み傘は，折り畳んで包袋に入れた状態において円筒形の形 態をしているのに対し，原告商品の形態は，折り畳んで包袋に入れた状態に おいて，原告商品形態を有しているところ，当該形態によって，原告商品は， 全体的に薄く扁平な板のような形状を有することが認められ，円筒形でない だけでなく，それが全体的に薄く，扁平な板のような形状である点で，一般 的な折り畳み傘の形状とは明らかに異なる特徴を有しているといえる。 そして，上記 のとおり，原告商品の広告では原告商品が薄いことが強調 されたこと（上記 ウ ），発売から間もない平成１７年１月頃に日本経済 新聞社が主催する２００４年日経優秀製品・サービス賞の優秀賞及び日経産 業新聞賞を受賞し，原告商品の形態が説明された上で「新しい時代に先駆け た独創的な新製品」との評価を受けたこと（上記 カ），新聞，雑誌，テレビ 番組等の多数のメディアにおいて原告商品が取り上げられたところ，そこで は原告商品が薄いことが強調されていること（上記 エ），そもそも原告商 品の形態がそれまでの商品の形態とは明らかに異なる原告商品形態である ことから上記のような多数の媒体で取り上げられたと考えられること，一般 消費者もインターネット上の商品販売サイト等に原告商品が薄いとの原告 商品形態を強調する感想を多く書き込んでいること（上記 オ）などからす ると，原告商品は需要者に対し，全体的に薄く扁平な板のような形状を有す る商品であるという強い印象を与えるものといえる。そうすると，原告商品形態は，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたといえ，原告商品形態には特別顕著性があるといえる。
イ これに対し，被告は，原告商品の他にも折り畳んで包袋に入れた状態が薄 く扁平な板のような形状となる折り畳み傘（乙５（乙１５～１７は乙５の折 り畳み傘の写真である。），７，１８～２１）や折り畳んだときの形状が薄く 扁平な板のような形状になる折り畳み傘の骨組み（乙１０，１１，１３）が 存在し，このうち，乙第５号証及び乙第７号証の商品は原告商品が販売され るより前から販売されていたこと，折り畳んだときの傘の骨組みが直方体と なる形状の実用新案登録及び特許出願もされていた（乙１～４）ことから， 薄く扁平な板のような形状を有する折り畳み傘はありふれた形態であって 原告商品形態に特別顕著性はない旨主張する。
しかし，原告商品が販売される前から，一定の形状の折り畳み傘の骨組み が存在し，また，骨組みの形状に関する実用新案登録等がされていたとして も，それは骨組みに関するものであって，それを利用した折り畳み傘の形態 は不明であり，折り畳み傘の形態としての原告商品形態の特別顕著性の有無 を直ちに左右するものとはいえない。また，被告が指摘する商品（乙５，７， １８～２１）には，折り畳んで包袋に入れた状態が円筒形ではなく，直方体 に似た形状を有するものもある。しかし，被告が指摘する商品はいずれも販 売数量及び売上高は明らかになっておらず，市場において広く流通している 商品であると認めるに足りる証拠はないこと，乙第５号証及び乙第７号証の 商品は既に販売が終了していること（乙６，８，４１）などからすると，上 記各商品によって，原告商品形態がありふれており，他の商品と識別し得る 特徴を有しないとはいえない。
一般的な折り畳み傘は，折り畳んで包袋に入れた状態において円筒形の形 態をしているのに対し，原告商品の形態は，折り畳んで包袋に入れた状態に おいて，原告商品形態を有しているところ，当該形態によって，原告商品は， 全体的に薄く扁平な板のような形状を有することが認められ，円筒形でない だけでなく，それが全体的に薄く，扁平な板のような形状である点で，一般 的な折り畳み傘の形状とは明らかに異なる特徴を有しているといえる。 そして，上記 のとおり，原告商品の広告では原告商品が薄いことが強調 されたこと（上記 ウ ），発売から間もない平成１７年１月頃に日本経済 新聞社が主催する２００４年日経優秀製品・サービス賞の優秀賞及び日経産 業新聞賞を受賞し，原告商品の形態が説明された上で「新しい時代に先駆け た独創的な新製品」との評価を受けたこと（上記 カ），新聞，雑誌，テレビ 番組等の多数のメディアにおいて原告商品が取り上げられたところ，そこで は原告商品が薄いことが強調されていること（上記 エ），そもそも原告商 品の形態がそれまでの商品の形態とは明らかに異なる原告商品形態である ことから上記のような多数の媒体で取り上げられたと考えられること，一般 消費者もインターネット上の商品販売サイト等に原告商品が薄いとの原告 商品形態を強調する感想を多く書き込んでいること（上記 オ）などからす ると，原告商品は需要者に対し，全体的に薄く扁平な板のような形状を有す る商品であるという強い印象を与えるものといえる。そうすると，原告商品形態は，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたといえ，原告商品形態には特別顕著性があるといえる。
イ これに対し，被告は，原告商品の他にも折り畳んで包袋に入れた状態が薄 く扁平な板のような形状となる折り畳み傘（乙５（乙１５～１７は乙５の折 り畳み傘の写真である。），７，１８～２１）や折り畳んだときの形状が薄く 扁平な板のような形状になる折り畳み傘の骨組み（乙１０，１１，１３）が 存在し，このうち，乙第５号証及び乙第７号証の商品は原告商品が販売され るより前から販売されていたこと，折り畳んだときの傘の骨組みが直方体と なる形状の実用新案登録及び特許出願もされていた（乙１～４）ことから， 薄く扁平な板のような形状を有する折り畳み傘はありふれた形態であって 原告商品形態に特別顕著性はない旨主張する。
しかし，原告商品が販売される前から，一定の形状の折り畳み傘の骨組み が存在し，また，骨組みの形状に関する実用新案登録等がされていたとして も，それは骨組みに関するものであって，それを利用した折り畳み傘の形態 は不明であり，折り畳み傘の形態としての原告商品形態の特別顕著性の有無 を直ちに左右するものとはいえない。また，被告が指摘する商品（乙５，７， １８～２１）には，折り畳んで包袋に入れた状態が円筒形ではなく，直方体 に似た形状を有するものもある。しかし，被告が指摘する商品はいずれも販 売数量及び売上高は明らかになっておらず，市場において広く流通している 商品であると認めるに足りる証拠はないこと，乙第５号証及び乙第７号証の 商品は既に販売が終了していること（乙６，８，４１）などからすると，上 記各商品によって，原告商品形態がありふれており，他の商品と識別し得る 特徴を有しないとはいえない。
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>> 周知表示（不競法）
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2018.07. 1
平成29(ワ)5423 損害賠償請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年3月26日 東京地方裁判所（29部）
少し前の判決ですが漏れていたのでアップします。中古購入した原告商品の一部を組み込んだ別の商品を製作しました。裁判所は、不競法の著名商品等表示であるとして、約170万円の存在賠償を認めました。判決文の最後に、被告商品が掲載されています。
被告は，被告は被告各商品に原告標章の一部を使用したが，それは飽くまでデザイ ンとしての使用であり，原告標章と同一又は類似のものを商品等表示として使用した＼n商品を販売等していない旨主張するので検討する。
不正競争防止法２条１項２号の趣旨は，著名な商品等表示について，その顧客吸引＼n力を利用するただ乗りを防止するとともに，その出所表示機能＼及び品質表示機能＼が稀 釈化により害されることを防止するところにあると解されるから，同号の不正競争行 為というためには，単に他人の著名な商品等表示と同一又は類似の表＼示を商品に付し ているというだけでは足りず，それが商品の出所を表示し，自他商品を識別する機能＼ を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。 これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告はバッグ類，袋物及び被服等 で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であるところ，原告標 章は，１８９６年から現在まで原告商品に使用されて世界的に広く知られる標章であ り，原告商品にのみ付され，大規模かつ継続的な宣伝広告により，著名性を有するも のであることからすれば，高い出所識別機能を有する商品等表＼示として使用されてい るものである。そして，その使用態様は，商品に応じて原告モノグラム表示の一部を＼n切り取って商品に付されて使用されるという特徴を有しており，必ずしも「ＬＯＵＩ Ｓ ＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標を必要とはしていない。
被告標章１ないし７は，原告標章を構成する原告記号ａないしｄと同一の記号によ＼nり構成され，その配置も原告標章と同一なものの一部分であり，被告標章８は，被告＼n記号ｅや，被告記号ａないしｄをカラーにした点が異なるが，それらの記号が原告標 章と同一の配置とされたものの一部分であり，被告各商品に応じて被告各標章の一部 を切り取って商品に付されて使用されている。 このような被告各標章の使用態様からすると，被告各標章は出所識別機能を有する＼n態様で用いられているものと認められ，デザインとしての使用であり商品等表示とし＼nて使用ではない旨の被告の主張は採用できない。
被告は，被告は被告各商品に原告標章の一部を使用したが，それは飽くまでデザイ ンとしての使用であり，原告標章と同一又は類似のものを商品等表示として使用した＼n商品を販売等していない旨主張するので検討する。
不正競争防止法２条１項２号の趣旨は，著名な商品等表示について，その顧客吸引＼n力を利用するただ乗りを防止するとともに，その出所表示機能＼及び品質表示機能＼が稀 釈化により害されることを防止するところにあると解されるから，同号の不正競争行 為というためには，単に他人の著名な商品等表示と同一又は類似の表＼示を商品に付し ているというだけでは足りず，それが商品の出所を表示し，自他商品を識別する機能＼ を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。 これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告はバッグ類，袋物及び被服等 で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であるところ，原告標 章は，１８９６年から現在まで原告商品に使用されて世界的に広く知られる標章であ り，原告商品にのみ付され，大規模かつ継続的な宣伝広告により，著名性を有するも のであることからすれば，高い出所識別機能を有する商品等表＼示として使用されてい るものである。そして，その使用態様は，商品に応じて原告モノグラム表示の一部を＼n切り取って商品に付されて使用されるという特徴を有しており，必ずしも「ＬＯＵＩ Ｓ ＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標を必要とはしていない。
被告標章１ないし７は，原告標章を構成する原告記号ａないしｄと同一の記号によ＼nり構成され，その配置も原告標章と同一なものの一部分であり，被告標章８は，被告＼n記号ｅや，被告記号ａないしｄをカラーにした点が異なるが，それらの記号が原告標 章と同一の配置とされたものの一部分であり，被告各商品に応じて被告各標章の一部 を切り取って商品に付されて使用されている。 このような被告各標章の使用態様からすると，被告各標章は出所識別機能を有する＼n態様で用いられているものと認められ，デザインとしての使用であり商品等表示とし＼nて使用ではない旨の被告の主張は採用できない。
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2018.06.29
平成30(行ケ)10001 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年6月21日 知的財産高等裁判所
商標「ありがとう」（標準文字）が、招き猫の下部に文字「ありがとう」が混在した図形商標を引例（判決文の最後に引用商標あり）として拒絶されました。
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される商標が同一又は類 似の商品又は役務に使用された場合に，その商品等の出所につき誤認混同を 生ずるおそれがあるか否かによって決すべきところ，その際には，使用され た商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記 憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品等の取引 の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するの が相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２ 号３９９頁参照）。 また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，＼n商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思＼nわれるほど不可分的に結合していると認められる場合は，その構成部分を抽＼n出し，当該部分だけを他人 色で縁取りされた白色無地の扇形とで構成される図形と，当該扇形の内側＼nに黒色の明朝体風の書体で横一列に「ありがとう」の文字が記載されたも ので，結合商標と解される。
イ 引用商標の構成中，「ありがとう」の文字部分は，図形の内部に記載さ＼nれているものの，引用商標の中央下部に位置し，商標の横幅いっぱいの大 きさがある白色無地の扇形の中というひときわ目立つ場所に，当該扇形の 横幅全体を使うほどの大きさで，黒色の読み取りやすい書体で明瞭に記載 されているから，外観上，主として招き猫とそれが支持する扇形とからな る図形部分（招き猫の図形部分）と一見して明確に区別して認識できる。 そして，「ありがとう」の語は，平仮名５文字からなる極めて平易なもの であって，称呼しやすく，感謝の意を表す際に日常的に多用される馴染み＼nのある言葉であることを考え合わせると，「ありがとう」の文字部分は， 引用商標を見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くもの であると認めるのが相当である。 これに対し，招き猫の図形部分と「ありがとう」の語とが，観念的に密 接な関連性を有しているとは考え難いし，一連一体となった何かしらの称 呼が生じるともいえない。また，招き猫の図形部分及び「ありがとう」の 文字部分は，指定役務との関係で，当該役務の質等を表すものともいえな＼nい上，このほかに各部分が単独では出所識別機能を有しないと認めるに足＼nりる的確な証拠も見当たらない。 これらの事情を総合すると，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字 部分とが，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不 可分的に結合していると認めることはできないから，当該図形部分と当該 文字部分は，それぞれが独立して出所識別機能を有する要部であるという＼nべきである。
ウ 以上によれば，引用商標においては，その全体から「アリガトウ」の称 呼及び「感謝の意を表す招き猫」といった程度の観念がそれぞれ生じると＼n認められる。 そして，招き猫の図形部分からは特定の称呼を生じないものの，「招き 猫」との観念が生じ，また，「ありがとう」の文字部分から，「アリガト ウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれ ぞれ生じると認められる。
(4) 本願商標と引用商標の類否
本願商標と，引用商標の要部である「ありがとう」の文字部分とは，外観 上，書体の相違以外は同一であり，さらに，上記(2)及び(3)において説示し たとおり，両者は称呼上も観念上も同一である。 したがって，本願商標と引用商標とは，出所について誤認混合を生ずるお それがあり，両商標は類似するものというべきである。
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される商標が同一又は類 似の商品又は役務に使用された場合に，その商品等の出所につき誤認混同を 生ずるおそれがあるか否かによって決すべきところ，その際には，使用され た商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記 憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品等の取引 の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するの が相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２ 号３９９頁参照）。 また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，＼n商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思＼nわれるほど不可分的に結合していると認められる場合は，その構成部分を抽＼n出し，当該部分だけを他人 色で縁取りされた白色無地の扇形とで構成される図形と，当該扇形の内側＼nに黒色の明朝体風の書体で横一列に「ありがとう」の文字が記載されたも ので，結合商標と解される。
イ 引用商標の構成中，「ありがとう」の文字部分は，図形の内部に記載さ＼nれているものの，引用商標の中央下部に位置し，商標の横幅いっぱいの大 きさがある白色無地の扇形の中というひときわ目立つ場所に，当該扇形の 横幅全体を使うほどの大きさで，黒色の読み取りやすい書体で明瞭に記載 されているから，外観上，主として招き猫とそれが支持する扇形とからな る図形部分（招き猫の図形部分）と一見して明確に区別して認識できる。 そして，「ありがとう」の語は，平仮名５文字からなる極めて平易なもの であって，称呼しやすく，感謝の意を表す際に日常的に多用される馴染み＼nのある言葉であることを考え合わせると，「ありがとう」の文字部分は， 引用商標を見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くもの であると認めるのが相当である。 これに対し，招き猫の図形部分と「ありがとう」の語とが，観念的に密 接な関連性を有しているとは考え難いし，一連一体となった何かしらの称 呼が生じるともいえない。また，招き猫の図形部分及び「ありがとう」の 文字部分は，指定役務との関係で，当該役務の質等を表すものともいえな＼nい上，このほかに各部分が単独では出所識別機能を有しないと認めるに足＼nりる的確な証拠も見当たらない。 これらの事情を総合すると，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字 部分とが，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不 可分的に結合していると認めることはできないから，当該図形部分と当該 文字部分は，それぞれが独立して出所識別機能を有する要部であるという＼nべきである。
ウ 以上によれば，引用商標においては，その全体から「アリガトウ」の称 呼及び「感謝の意を表す招き猫」といった程度の観念がそれぞれ生じると＼n認められる。 そして，招き猫の図形部分からは特定の称呼を生じないものの，「招き 猫」との観念が生じ，また，「ありがとう」の文字部分から，「アリガト ウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれ ぞれ生じると認められる。
(4) 本願商標と引用商標の類否
本願商標と，引用商標の要部である「ありがとう」の文字部分とは，外観 上，書体の相違以外は同一であり，さらに，上記(2)及び(3)において説示し たとおり，両者は称呼上も観念上も同一である。 したがって，本願商標と引用商標とは，出所について誤認混合を生ずるお それがあり，両商標は類似するものというべきである。
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2018.06.28
平成29(行ケ)10151 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年6月26日 知的財産高等裁判所
優先権書類の提出がなかったとして、優先権の主張が認められず拒絶されました。なぜ出願人は、ＪＰＯから求められたのに、優先権証明書(米国の基礎出願)を出さなかったのでしょうか？
本願について，特許協力条約規則１７．１（ａ），（ｂ）及び（ｂの２）の要件 のいずれも満たされないこと，並びに，ＪＰＯが，事情に応じて相当の期間内に原 告らに優先権書類を提出する機会を与えたことは，当事者間に争いがない。 原告らは，ＪＰＯが，本願について，特許協力条約実施細則７１５（ａ）の定め るところにより本件基礎出願に基づく優先権書類を電子図書館から入手可能である＼nとみなされることをもって，特許協力条約規則１７．１（ｄ）にいう，指定官庁が 実施細則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能な場合に当た＼nるから，ＪＰＯは，同規則１７．１（ｄ）により，本件基礎出願に基づく優先権の 主張を無視することができない旨主張する。
ア 特許協力条約実施細則の定め しかし，まず，本件基礎出願の出願日（優先日）から１６か月後の平成２１年１ ２月１日時点において効力を有する特許協力条約実施細則には，電子図書館に関す る規定は存在しない（乙１１）。したがって，本願について，ＪＰＯは，「実施細 則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能」ではないから，特＼n許協力条約規則１７．１（ｄ）により，本件基礎出願に基づく優先権の主張を無視 することができないということはできない。そうすると，ＪＰＯは，同規則１７． １（ｃ）により，相当の期間内に原告らに優先権書類を提出する機会を与えた上で， 優先権の主張を無視することができるところ，原告らが，特許法施行規則３８条の １４に規定する期間内に，優先権書類を提出していないことは当事者間に争いがな い。よって，ＪＰＯは，特許協力条約規則１７．１（ｃ）により，本件基礎出願に基 づく優先権の主張を無視することができる。
イ 特許協力条約実施細則７１５（ａ）の事後的な充足 特許協力条約実施細則７１５は，本件基礎出願の出願日の１６か月後である平成 ２１年１２月１日時点においては存在しなかったものであるが，本願についてＪＰ Ｏが出願人に優先権書類を提出する機会を与えた相当の期間（特許法施行規則３８ 条の１４に規定する期間）が経過する前である平成２２年１月１日に効力が生じた ものである。 仮に，特許協力条約規則１７．１（ｃ）及び（ｄ）の規定について，出願人に優 先権書類を提出する機会を与えた相当の期間内に，ＪＰＯが特許協力条約実施細則 ７１５（ａ）（ｉ）の「通知」をするなどすれば，ＪＰＯは優先権の主張を無視で きないと解釈したとしても，後記ウのとおり，ＪＰＯが，同実施細則７１５（ａ） （ｉ）の「通知」をしたとの事実は認められない。 したがって，ＪＰＯが特許協力条約実施細則７１５（ａ）に定めるところにより 本件基礎出願の優先権書類を電子図書館から入手可能であるとはみなされないから，＼nＪＰＯは，特許協力条約規則１７．１（ｄ）の規定の適用上，優先権書類を電子図 書館から入手可能な場合に当たらない。ＪＰＯは，同規則１７．１（ｄ）により，＼n本件基礎出願に基づく優先権の主張を無視することができないということはできな い。 よって，仮に，特許協力条約規則１７．１（ｃ）及び（ｄ）の規定について，上 記のとおり解釈したとしても，本願は，同規則１７．１（ｄ）にいう，指定官庁が 実施細則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能な場合に当た＼nらないから，ＪＰＯは，同規則１７．１（ｃ）により，本件基礎出願に基づく優先 権の主張を無視することができる。
本願について，特許協力条約規則１７．１（ａ），（ｂ）及び（ｂの２）の要件 のいずれも満たされないこと，並びに，ＪＰＯが，事情に応じて相当の期間内に原 告らに優先権書類を提出する機会を与えたことは，当事者間に争いがない。 原告らは，ＪＰＯが，本願について，特許協力条約実施細則７１５（ａ）の定め るところにより本件基礎出願に基づく優先権書類を電子図書館から入手可能である＼nとみなされることをもって，特許協力条約規則１７．１（ｄ）にいう，指定官庁が 実施細則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能な場合に当た＼nるから，ＪＰＯは，同規則１７．１（ｄ）により，本件基礎出願に基づく優先権の 主張を無視することができない旨主張する。
ア 特許協力条約実施細則の定め しかし，まず，本件基礎出願の出願日（優先日）から１６か月後の平成２１年１ ２月１日時点において効力を有する特許協力条約実施細則には，電子図書館に関す る規定は存在しない（乙１１）。したがって，本願について，ＪＰＯは，「実施細 則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能」ではないから，特＼n許協力条約規則１７．１（ｄ）により，本件基礎出願に基づく優先権の主張を無視 することができないということはできない。そうすると，ＪＰＯは，同規則１７． １（ｃ）により，相当の期間内に原告らに優先権書類を提出する機会を与えた上で， 優先権の主張を無視することができるところ，原告らが，特許法施行規則３８条の １４に規定する期間内に，優先権書類を提出していないことは当事者間に争いがな い。よって，ＪＰＯは，特許協力条約規則１７．１（ｃ）により，本件基礎出願に基 づく優先権の主張を無視することができる。
イ 特許協力条約実施細則７１５（ａ）の事後的な充足 特許協力条約実施細則７１５は，本件基礎出願の出願日の１６か月後である平成 ２１年１２月１日時点においては存在しなかったものであるが，本願についてＪＰ Ｏが出願人に優先権書類を提出する機会を与えた相当の期間（特許法施行規則３８ 条の１４に規定する期間）が経過する前である平成２２年１月１日に効力が生じた ものである。 仮に，特許協力条約規則１７．１（ｃ）及び（ｄ）の規定について，出願人に優 先権書類を提出する機会を与えた相当の期間内に，ＪＰＯが特許協力条約実施細則 ７１５（ａ）（ｉ）の「通知」をするなどすれば，ＪＰＯは優先権の主張を無視で きないと解釈したとしても，後記ウのとおり，ＪＰＯが，同実施細則７１５（ａ） （ｉ）の「通知」をしたとの事実は認められない。 したがって，ＪＰＯが特許協力条約実施細則７１５（ａ）に定めるところにより 本件基礎出願の優先権書類を電子図書館から入手可能であるとはみなされないから，＼nＪＰＯは，特許協力条約規則１７．１（ｄ）の規定の適用上，優先権書類を電子図 書館から入手可能な場合に当たらない。ＪＰＯは，同規則１７．１（ｄ）により，＼n本件基礎出願に基づく優先権の主張を無視することができないということはできな い。 よって，仮に，特許協力条約規則１７．１（ｃ）及び（ｄ）の規定について，上 記のとおり解釈したとしても，本願は，同規則１７．１（ｄ）にいう，指定官庁が 実施細則に定めるところにより優先権書類を電子図書館から入手可能な場合に当た＼nらないから，ＪＰＯは，同規則１７．１（ｃ）により，本件基礎出願に基づく優先 権の主張を無視することができる。
2018.06.28
平成30(ネ)10001 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年6月19日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
会社役員Ａに対して、悪意又は少なくとも重大な過失があった（会社法４２９条１項）として、約350万円の損害賠償が認められました。
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 (a) １審被告Ａは，１審被告白石の代表取締役であり，１審被告白＼n石の事業全般を統括していたが，平成２２年６月４日，１審被告白 石宛ての１審原告の通知書（親和製作所の装置の販売が本件特許権 侵害である旨を指摘するもの）を受領し，本件特許権の存在を知る に至った。さらに，１審被告Ａは，平成２４年１月１２日，１審被 告白石宛ての１審原告の通知書（親和製作所と１審原告の和解に関 するもの）を受領した。（甲１５の資料５，資料９，乙７３）
(b) 東京地方裁判所は，本件仮処分申立事件についての平成２６年＼n１０月８日の審尋期日において，被告装置（ＷＫ型）が本件特許権 に係る発明の技術的範囲に属する旨の心証開示をした。（甲１８）
(c) １審被告白石は，平成２６年１０月２４日から同月２８日まで の間に，渡邊機開から，被告装置（ＷＫ型）を合計１４台，本件板 状部材１５３個及び本件固定リング１２３個を購入した。１審被告 白石の平成２３年から平成２５年にかけての本件固定リングの購入 数は合計２０個未満であり，平成２６年１０月２４日から同月２８ 日までの本件固定リングの購入量はこれまでの取引状況に比して突 出して多い。（甲１７の１，２）
(d) 東京地方裁判所は，平成２６年１０月３１日，渡邊機開による 被告製品（ＷＫ型），本件固定リング及び本件板状部材の販売等を 差し止める旨の本件仮処分決定をし，１審原告は，同年１１月４日 付け通知により１審被告白石に対しその旨を通知した。（甲１５の 資料１０）
(e) １審被告白石は，本件仮処分決定後は，平成２６年１１月１４ 日頃から平成２７年４月１日にかけて被告装置を販売した。
(f) １審被告白石は，平成２７年２月２６日，鶴商に型式名を「Ｌ Ｓ－Ｓ」とする被告装置（実質は「ＷＫ－５５０」）を販売し，ま た，同年５月までには，渡邊機開からＷＫ型として仕入れた被告装 置（「ＷＫ－６００」）に，構成の変更がないのに「ＬＳ－Ｇ」型＼nの表示を付したものを取り扱っていた。（上記２(1)，甲２２）
ｃ １審被告Ａは，１審被告白石の事業全般を統括していたのであるか ら，１審被告白石の取引実施に当たっては，第三者の特許権を侵害し ないよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。この観点か ら１審被告Ａの責任について検討してみると，まず，平成２２年６月 ４日及び平成２４年１月１２日の時点で，１審被告Ａにおいて，被告 装置が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属することを知っていた ことを認めるに足りる証拠はない。なお，平成２４年１月１２日頃に １審被告白石が１審原告から通知書を受領したことは上記ｂ(a)のと おりであるが，その通知書の内容は親和製作所の装置に関するもので あり，渡邊機開製の被告装置とは直接関わるものではなかったのであ るから，１審被告Ａが上記時点において被告装置につき専門家に問い 合わせるなどの調査等をせず，被告装置の販売を中止しなかったから といって，１審被告Ａに重過失があったとすることはできない。 これに対し，上記ｂ(d)によれば，１審被告Ａは平成２６年１１月 初旬には本件仮処分決定について知ったものと認められるから，これ によって被告装置が本件特許権を侵害するおそれが高いことを十分に＼n認識することができたと認められる。ところが，１審被告Ａは，本件 仮処分決定を踏まえて，中立的な専門家の意見を聴取するなどの検討 をした形跡もないまま，取引を継続し，さらに被告装置の型式名につ いて工作をするなどしているのであり，これら上記ｂに認定した本件 仮処分決定前後の経過に照らせば，同月以降の１審被告白石による被 告装置の販売を中止するなどの措置をとらなかった１審被告Ａには， １審被告白石による本件特許権侵害について悪意又は少なくとも重大 な過失があったというべきである。 よって１審被告Ａは，１審被告白石による被告装置の販売に係る 同月以降の本件特許権侵害について，会社法４２９条１項の責任を負 う。
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 (a) １審被告Ａは，１審被告白石の代表取締役であり，１審被告白＼n石の事業全般を統括していたが，平成２２年６月４日，１審被告白 石宛ての１審原告の通知書（親和製作所の装置の販売が本件特許権 侵害である旨を指摘するもの）を受領し，本件特許権の存在を知る に至った。さらに，１審被告Ａは，平成２４年１月１２日，１審被 告白石宛ての１審原告の通知書（親和製作所と１審原告の和解に関 するもの）を受領した。（甲１５の資料５，資料９，乙７３）
(b) 東京地方裁判所は，本件仮処分申立事件についての平成２６年＼n１０月８日の審尋期日において，被告装置（ＷＫ型）が本件特許権 に係る発明の技術的範囲に属する旨の心証開示をした。（甲１８）
(c) １審被告白石は，平成２６年１０月２４日から同月２８日まで の間に，渡邊機開から，被告装置（ＷＫ型）を合計１４台，本件板 状部材１５３個及び本件固定リング１２３個を購入した。１審被告 白石の平成２３年から平成２５年にかけての本件固定リングの購入 数は合計２０個未満であり，平成２６年１０月２４日から同月２８ 日までの本件固定リングの購入量はこれまでの取引状況に比して突 出して多い。（甲１７の１，２）
(d) 東京地方裁判所は，平成２６年１０月３１日，渡邊機開による 被告製品（ＷＫ型），本件固定リング及び本件板状部材の販売等を 差し止める旨の本件仮処分決定をし，１審原告は，同年１１月４日 付け通知により１審被告白石に対しその旨を通知した。（甲１５の 資料１０）
(e) １審被告白石は，本件仮処分決定後は，平成２６年１１月１４ 日頃から平成２７年４月１日にかけて被告装置を販売した。
(f) １審被告白石は，平成２７年２月２６日，鶴商に型式名を「Ｌ Ｓ－Ｓ」とする被告装置（実質は「ＷＫ－５５０」）を販売し，ま た，同年５月までには，渡邊機開からＷＫ型として仕入れた被告装 置（「ＷＫ－６００」）に，構成の変更がないのに「ＬＳ－Ｇ」型＼nの表示を付したものを取り扱っていた。（上記２(1)，甲２２）
ｃ １審被告Ａは，１審被告白石の事業全般を統括していたのであるか ら，１審被告白石の取引実施に当たっては，第三者の特許権を侵害し ないよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。この観点か ら１審被告Ａの責任について検討してみると，まず，平成２２年６月 ４日及び平成２４年１月１２日の時点で，１審被告Ａにおいて，被告 装置が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属することを知っていた ことを認めるに足りる証拠はない。なお，平成２４年１月１２日頃に １審被告白石が１審原告から通知書を受領したことは上記ｂ(a)のと おりであるが，その通知書の内容は親和製作所の装置に関するもので あり，渡邊機開製の被告装置とは直接関わるものではなかったのであ るから，１審被告Ａが上記時点において被告装置につき専門家に問い 合わせるなどの調査等をせず，被告装置の販売を中止しなかったから といって，１審被告Ａに重過失があったとすることはできない。 これに対し，上記ｂ(d)によれば，１審被告Ａは平成２６年１１月 初旬には本件仮処分決定について知ったものと認められるから，これ によって被告装置が本件特許権を侵害するおそれが高いことを十分に＼n認識することができたと認められる。ところが，１審被告Ａは，本件 仮処分決定を踏まえて，中立的な専門家の意見を聴取するなどの検討 をした形跡もないまま，取引を継続し，さらに被告装置の型式名につ いて工作をするなどしているのであり，これら上記ｂに認定した本件 仮処分決定前後の経過に照らせば，同月以降の１審被告白石による被 告装置の販売を中止するなどの措置をとらなかった１審被告Ａには， １審被告白石による本件特許権侵害について悪意又は少なくとも重大 な過失があったというべきである。 よって１審被告Ａは，１審被告白石による被告装置の販売に係る 同月以降の本件特許権侵害について，会社法４２９条１項の責任を負 う。
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2018.06.28
平成29(ネ)10029 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年6月19日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
控訴審における訂正の再抗弁の主張について、時期に後れたとは判断されませんでした。ただ、訂正後のクレームについても進歩性無しと判断されました。
被控訴人は，本件再訂正に係る訂正審判請求等がされていないし，今後， このような手続が可能であるとはいえないから，本件再訂正がされたこと＼nを前提とする本件再訂正発明３に基づく権利主張はできないと主張する。 この点について検討するに，特許権者が，事実審の口頭弁論終結時まで に訂正の再抗弁を主張しなかったにもかかわらず，その後に訂正審決等が 確定したことを理由に事実審の判断を争うことは，訂正の再抗弁を主張し なかったことについてやむを得ないといえるだけの特段の事情がない限り， 特許権の侵害に係る紛争の解決を不当に遅延させるものとして，特許法１ ０４条の３及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らして許されない。すな わち，特許権侵害訴訟において，特許権者は，原則として，事実審の口頭 弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなければならない。（最高裁平成 ２９年７月１０日第二小法廷判決・民集７１巻６号８６１頁参照）。 本件についてみると，被控訴人は，平成２９年８月７日の当審第２回口 頭弁論期日において，甲２６（参考資料３）発明に周知技術である基板ア ライナーを直接適用することによっても，相違点４に係る構成が容易に想＼n到できるという，新たな組合せに基づく無効の抗弁を主張し，控訴人は， これを踏まえて，同年１０月１１日の当審第３回口頭弁論期日において， 本件再訂正に係る訂正の再抗弁の主張をした（裁判所に顕著な事実）。そ して，本件審決に係る審決取消訴訟は当裁判所に係属しており，控訴人は， 当審の口頭弁論終結時までに，本件再訂正に係る訂正審判請求等を法律上 することができなかった（特許法１２６条２項，１３４条の２第１項）。 そうすると，特許権の侵害に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手 続内で迅速にかつ一回的に解決することを図るという特許法１０４条の３ 及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らすと，本件の事実関係及び審理経 過の下では，被控訴人による新たな無効の抗弁に対する本件再訂正に係る 訂正の再抗弁を主張するために，現に本件再訂正に係る訂正審判請求等を している必要はないというべきである。 また，仮に，本件審決に係る審決取消訴訟において，本件審決を取り消 す旨の判決がされ，これが確定した場合には，本件無効審判手続が再開さ れるところ，この再開された審判手続等において，控訴人が本件再訂正に 係る訂正請求をすることができないとは直ちにいえない。
被控訴人は，本件再訂正に係る訂正審判請求等がされていないし，今後， このような手続が可能であるとはいえないから，本件再訂正がされたこと＼nを前提とする本件再訂正発明３に基づく権利主張はできないと主張する。 この点について検討するに，特許権者が，事実審の口頭弁論終結時まで に訂正の再抗弁を主張しなかったにもかかわらず，その後に訂正審決等が 確定したことを理由に事実審の判断を争うことは，訂正の再抗弁を主張し なかったことについてやむを得ないといえるだけの特段の事情がない限り， 特許権の侵害に係る紛争の解決を不当に遅延させるものとして，特許法１ ０４条の３及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らして許されない。すな わち，特許権侵害訴訟において，特許権者は，原則として，事実審の口頭 弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなければならない。（最高裁平成 ２９年７月１０日第二小法廷判決・民集７１巻６号８６１頁参照）。 本件についてみると，被控訴人は，平成２９年８月７日の当審第２回口 頭弁論期日において，甲２６（参考資料３）発明に周知技術である基板ア ライナーを直接適用することによっても，相違点４に係る構成が容易に想＼n到できるという，新たな組合せに基づく無効の抗弁を主張し，控訴人は， これを踏まえて，同年１０月１１日の当審第３回口頭弁論期日において， 本件再訂正に係る訂正の再抗弁の主張をした（裁判所に顕著な事実）。そ して，本件審決に係る審決取消訴訟は当裁判所に係属しており，控訴人は， 当審の口頭弁論終結時までに，本件再訂正に係る訂正審判請求等を法律上 することができなかった（特許法１２６条２項，１３４条の２第１項）。 そうすると，特許権の侵害に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手 続内で迅速にかつ一回的に解決することを図るという特許法１０４条の３ 及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らすと，本件の事実関係及び審理経 過の下では，被控訴人による新たな無効の抗弁に対する本件再訂正に係る 訂正の再抗弁を主張するために，現に本件再訂正に係る訂正審判請求等を している必要はないというべきである。 また，仮に，本件審決に係る審決取消訴訟において，本件審決を取り消 す旨の判決がされ，これが確定した場合には，本件無効審判手続が再開さ れるところ，この再開された審判手続等において，控訴人が本件再訂正に 係る訂正請求をすることができないとは直ちにいえない。
◆判決本文
対応する審取です。
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2018.06.27
平成29(行ケ)10153 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年6月19日 知的財産高等裁判所
「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」の明確性、本件発明の課題が解決できるのかについてサポート要件違反が争われました。
上記記載事項によれば，めっき処理を行った亜鉛又は亜鉛系め っき鋼板において，酸化性雰囲気中で加熱を行うことによって，亜鉛の蒸 発を阻止するバリア層として酸化皮膜層が形成されるが，亜鉛又は亜鉛系 めっきの共通成分は亜鉛であり，亜鉛又は亜鉛系めっき鋼板がいずれも均 一な酸化皮膜を形成し，塗膜密着性，耐食性が良好という共通の性質を有 することが理解できる。そうだとすれば，当業者であれば，当然，本件発 明１の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は「亜鉛の酸化皮膜」 であると理解すると認められる。 してみると，本件発明１の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」 が，亜鉛系めっきに由来する亜鉛の酸化皮膜を意味することは明確である といえる。このことは，本件発明１を引用する本件発明２ないし６及び（同 様の文言を有する）本件発明７についても同様である。
ウ 原告の主張について
原告は，本件訂正によって，特許請求の範囲の記載にあった「亜鉛また は亜鉛系合金のめっき層」に代えて，「スズ－亜鉛合金めっき層」などの 具体的な合金めっき層が記載されたこと，本件明細書においては，「スズ －亜鉛合金めっき」の具体例としては，「スズ－８％亜鉛合金めっき」の みが記載されている（【００３８】）こと，「スズ－８％亜鉛合金めっき」 を加熱した場合に生ずる変化については本件明細書に全く記載がないこと などを挙げて，「亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」が亜鉛の酸化皮膜でな ければならないと当然に解釈できるとはいえないから，金属酸化物の種類 が不明確であると主張する。 しかしながら，本件明細書の記載から，亜鉛又は亜鉛系めっき鋼板がい ずれも均一な酸化皮膜を形成し，塗膜密着性，耐食性が良好という共通の 性質を有することが理解でき，当業者であれば，本件発明１の「加熱時の 亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は「亜鉛の酸化皮膜」であると理解する と認められることは，前記ア，イのとおりである。他方，「スズ－８％亜 鉛合金めっき」についてのみ，これと異なる理解をすると認めるべき合理 的事情はない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(2) 酸化皮膜の形成時期について
ア 原告は，本件訴訟におけるのと同様に，先行事件訴訟においても，「亜 鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」の形成時期が明らかでないと主張して明確 性要件を争っており，その結果，原告の主張を排斥する先行事件判決がな され，同判決は既に確定しているものである（当裁判所に顕著な事実）。 そうすると，原告が本件訴訟において再びこの点を争うことは，実質的 に前訴の蒸し返しに当たり，訴訟上の信義則に反するものとして許されな いというべきである。
よって，この点に関する原告の主張も採用できない。
イ 念のため，中身について検討してみても，この点に関しては，先行事件 判決が示すとおり，本件明細書の【００１８】には，酸化皮膜は熱間プレ スに先立つ加熱前にある程度形成されることが必要で，その後熱間プレス 加工のための７００～１０００℃の加熱によっても形成が進むと推測され ることが記載され，【００４２】及び【００４３】には，酸化皮膜は，熱 間プレス加工のため７００～１０００℃に加熱する前に，予め形成されて＼nいる場合と形成されていない場合があることを前提として，予め酸化皮膜＼nが形成されている材料の場合には，酸化皮膜の維持に悪影響がない限り熱 間プレスのための加熱方法については特に制限がないことが記載され，さ らに，【００６４】及び【表５】には，実施例Ｎｏ．２，３として，電気＼nめっきを施した後，熱間プレスに先立つ加熱を大気炉で８５０℃，３分間 行ったものについて均一な酸化皮膜が形成されたことが記載されていると ころ，電気めっきにおいては，めっき層は加熱されないことから，上記実 施例はいずれも熱間プレスに先立つ加熱前に予め酸化皮膜が形成されてい＼nない場合であって，この場合の酸化皮膜は，熱間プレスのための加熱（大 気炉で８５０℃，３分間）により形成されたものと理解することができる。 そうすると，本件発明の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は， 熱間プレスの加熱前に，予め形成されている場合，ある程度形成されてい＼nてその後熱間プレスの加熱時に形成が進む場合，予め形成されていないが＼n熱間プレスの加熱により形成される場合のいずれでもよいことから，その 形成時期は熱間プレスの直前までであればよいと解するのが相当である。 したがって，本件発明１及びこれを引用する本件発明２ないし６並びに 本件発明７の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」の形成時期は， 本件明細書の発明の詳細な説明を参照すれば明確というべきであるから， 原告の主張はいずれにしても失当である。
(3) 「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス 用」について
ア 本件明細書の【００１６】ないし【００１８】，【００２９】，【００ ３４】，【００４２】，【００４４】，【００４８】，【００５０】及び 【００６４】には，熱間プレスは７００～１０００℃という温度で加熱す ることを意味すること，熱間プレス成形の特徴として成形と同時に焼き入 れを行うことから，そのような焼き入れを可能とする鋼種を用いること，＼n熱間成形後に急冷して高強度，高硬度となる焼き入れ鋼，例えば表１にあ＼nるような鋼化学成分（鋼種Ａ等）の高張力鋼板が実用上は特に好ましいこ と，７００～１０００℃の温度で加熱してから熱間プレスを行い，めっき 層表面に亜鉛の酸化皮膜が，下層の亜鉛の蒸発を防止する一種のバリア層＼nとして全面的に形成されていること，具体的には，表１に示す鋼種Ａを，＼n大気雰囲気の加熱炉内で９５０℃×５分加熱して，加熱炉より取り出し， このままの高温状態で円筒絞りの熱間プレス成形を行うこと，また，熱間 プレスに先立つ加熱を，大気炉で８５０℃，３分間行うことが記載されて いる。 そして，これらの記載によれば，本件発明１の「７００～１０００℃に 加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス用」という文言において， 1)「７００～１０００℃に加熱されて」は，熱間プレスの加熱条件であり， 2)「プレスされ焼き入れされる」は，成形と同時に焼き入れを行う熱間プ レス成形の特徴であり，3)「用」という文言の意味は，「（接尾語的に） …に使うためのものの意を表す」（広辞苑第六版）であることからすると，＼n「熱間プレス用」は，後に続く，本件発明１の「鋼板」を修飾し，鋼板が 熱間プレスに使うためのものであることを意味するものと理解できる。 してみれば，「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れさ れる」は，「熱間プレス」の加熱条件及び特徴を表現するものと理解でき＼nるから，本件発明１の「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き 入れされる熱間プレス用」という文言は明確である。このことは，本件発 明１を引用する本件発明２～６及び（同様の文言を有する）本件発明７に ついても同様である。
イ 原告の主張について
原告は，本件発明は用途発明であるとした上で，種々理由を述べて，「７ ００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス用」 という記載の意味が不明確であると主張する。 しかしながら，前記アのとおり，「７００～１０００℃に加熱されてプ レスされ焼き入れされる」は，「熱間プレス」の加熱条件及び特徴を表現＼nするものと認められるから，その余の点について判断するまでもなく，本 件発明１の「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる 熱間プレス用」という文言の意味は明確である。 また，本件発明１が用途発明であるか否かは，その結論を左右するもの ではない。
上記記載事項によれば，めっき処理を行った亜鉛又は亜鉛系め っき鋼板において，酸化性雰囲気中で加熱を行うことによって，亜鉛の蒸 発を阻止するバリア層として酸化皮膜層が形成されるが，亜鉛又は亜鉛系 めっきの共通成分は亜鉛であり，亜鉛又は亜鉛系めっき鋼板がいずれも均 一な酸化皮膜を形成し，塗膜密着性，耐食性が良好という共通の性質を有 することが理解できる。そうだとすれば，当業者であれば，当然，本件発 明１の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は「亜鉛の酸化皮膜」 であると理解すると認められる。 してみると，本件発明１の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」 が，亜鉛系めっきに由来する亜鉛の酸化皮膜を意味することは明確である といえる。このことは，本件発明１を引用する本件発明２ないし６及び（同 様の文言を有する）本件発明７についても同様である。
ウ 原告の主張について
原告は，本件訂正によって，特許請求の範囲の記載にあった「亜鉛また は亜鉛系合金のめっき層」に代えて，「スズ－亜鉛合金めっき層」などの 具体的な合金めっき層が記載されたこと，本件明細書においては，「スズ －亜鉛合金めっき」の具体例としては，「スズ－８％亜鉛合金めっき」の みが記載されている（【００３８】）こと，「スズ－８％亜鉛合金めっき」 を加熱した場合に生ずる変化については本件明細書に全く記載がないこと などを挙げて，「亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」が亜鉛の酸化皮膜でな ければならないと当然に解釈できるとはいえないから，金属酸化物の種類 が不明確であると主張する。 しかしながら，本件明細書の記載から，亜鉛又は亜鉛系めっき鋼板がい ずれも均一な酸化皮膜を形成し，塗膜密着性，耐食性が良好という共通の 性質を有することが理解でき，当業者であれば，本件発明１の「加熱時の 亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は「亜鉛の酸化皮膜」であると理解する と認められることは，前記ア，イのとおりである。他方，「スズ－８％亜 鉛合金めっき」についてのみ，これと異なる理解をすると認めるべき合理 的事情はない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(2) 酸化皮膜の形成時期について
ア 原告は，本件訴訟におけるのと同様に，先行事件訴訟においても，「亜 鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」の形成時期が明らかでないと主張して明確 性要件を争っており，その結果，原告の主張を排斥する先行事件判決がな され，同判決は既に確定しているものである（当裁判所に顕著な事実）。 そうすると，原告が本件訴訟において再びこの点を争うことは，実質的 に前訴の蒸し返しに当たり，訴訟上の信義則に反するものとして許されな いというべきである。
よって，この点に関する原告の主張も採用できない。
イ 念のため，中身について検討してみても，この点に関しては，先行事件 判決が示すとおり，本件明細書の【００１８】には，酸化皮膜は熱間プレ スに先立つ加熱前にある程度形成されることが必要で，その後熱間プレス 加工のための７００～１０００℃の加熱によっても形成が進むと推測され ることが記載され，【００４２】及び【００４３】には，酸化皮膜は，熱 間プレス加工のため７００～１０００℃に加熱する前に，予め形成されて＼nいる場合と形成されていない場合があることを前提として，予め酸化皮膜＼nが形成されている材料の場合には，酸化皮膜の維持に悪影響がない限り熱 間プレスのための加熱方法については特に制限がないことが記載され，さ らに，【００６４】及び【表５】には，実施例Ｎｏ．２，３として，電気＼nめっきを施した後，熱間プレスに先立つ加熱を大気炉で８５０℃，３分間 行ったものについて均一な酸化皮膜が形成されたことが記載されていると ころ，電気めっきにおいては，めっき層は加熱されないことから，上記実 施例はいずれも熱間プレスに先立つ加熱前に予め酸化皮膜が形成されてい＼nない場合であって，この場合の酸化皮膜は，熱間プレスのための加熱（大 気炉で８５０℃，３分間）により形成されたものと理解することができる。 そうすると，本件発明の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」は， 熱間プレスの加熱前に，予め形成されている場合，ある程度形成されてい＼nてその後熱間プレスの加熱時に形成が進む場合，予め形成されていないが＼n熱間プレスの加熱により形成される場合のいずれでもよいことから，その 形成時期は熱間プレスの直前までであればよいと解するのが相当である。 したがって，本件発明１及びこれを引用する本件発明２ないし６並びに 本件発明７の「加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜」の形成時期は， 本件明細書の発明の詳細な説明を参照すれば明確というべきであるから， 原告の主張はいずれにしても失当である。
(3) 「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス 用」について
ア 本件明細書の【００１６】ないし【００１８】，【００２９】，【００ ３４】，【００４２】，【００４４】，【００４８】，【００５０】及び 【００６４】には，熱間プレスは７００～１０００℃という温度で加熱す ることを意味すること，熱間プレス成形の特徴として成形と同時に焼き入 れを行うことから，そのような焼き入れを可能とする鋼種を用いること，＼n熱間成形後に急冷して高強度，高硬度となる焼き入れ鋼，例えば表１にあ＼nるような鋼化学成分（鋼種Ａ等）の高張力鋼板が実用上は特に好ましいこ と，７００～１０００℃の温度で加熱してから熱間プレスを行い，めっき 層表面に亜鉛の酸化皮膜が，下層の亜鉛の蒸発を防止する一種のバリア層＼nとして全面的に形成されていること，具体的には，表１に示す鋼種Ａを，＼n大気雰囲気の加熱炉内で９５０℃×５分加熱して，加熱炉より取り出し， このままの高温状態で円筒絞りの熱間プレス成形を行うこと，また，熱間 プレスに先立つ加熱を，大気炉で８５０℃，３分間行うことが記載されて いる。 そして，これらの記載によれば，本件発明１の「７００～１０００℃に 加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス用」という文言において， 1)「７００～１０００℃に加熱されて」は，熱間プレスの加熱条件であり， 2)「プレスされ焼き入れされる」は，成形と同時に焼き入れを行う熱間プ レス成形の特徴であり，3)「用」という文言の意味は，「（接尾語的に） …に使うためのものの意を表す」（広辞苑第六版）であることからすると，＼n「熱間プレス用」は，後に続く，本件発明１の「鋼板」を修飾し，鋼板が 熱間プレスに使うためのものであることを意味するものと理解できる。 してみれば，「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れさ れる」は，「熱間プレス」の加熱条件及び特徴を表現するものと理解でき＼nるから，本件発明１の「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き 入れされる熱間プレス用」という文言は明確である。このことは，本件発 明１を引用する本件発明２～６及び（同様の文言を有する）本件発明７に ついても同様である。
イ 原告の主張について
原告は，本件発明は用途発明であるとした上で，種々理由を述べて，「７ ００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる熱間プレス用」 という記載の意味が不明確であると主張する。 しかしながら，前記アのとおり，「７００～１０００℃に加熱されてプ レスされ焼き入れされる」は，「熱間プレス」の加熱条件及び特徴を表現＼nするものと認められるから，その余の点について判断するまでもなく，本 件発明１の「７００～１０００℃に加熱されてプレスされ焼き入れされる 熱間プレス用」という文言の意味は明確である。 また，本件発明１が用途発明であるか否かは，その結論を左右するもの ではない。
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2018.06.25
平成29(ネ)10096 損害賠償請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年6月19日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
均等侵害が成立するかが争われました。出願人は、拒絶理由通知に対して、拒絶理由のない従属請求項に限定する補正をおこないました。知財高裁４部は、１審と同様に、均等の第１、第５要件から、均等成立を否定しました。
本質的部分について、上位概念化できるかについての判断基準について言及しています。
特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なか った技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想 に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にある。したがって，＼n特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち， 従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきで＼nある。
そして，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許 発明の課題及び解決手段とその作用効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範 囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が＼n何であるかを確定することによって認定されるべきである。すなわち，特許発明の 実質的価値は，その技術分野における従来技術と比較した貢献の程度に応じて定め られることからすれば，特許発明の本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記 載，特に明細書記載の従来技術との比較から認定されるべきである。そして，従来 技術と比較して特許発明の貢献の程度が大きいと評価される場合には，特許請求の 範囲の記載の一部について，これを上位概念化したものとして認定され，従来技術 と比較して特許発明の貢献の程度がそれ程大きくないと評価される場合には，特許 請求の範囲の記載とほぼ同義のものとして認定されると解される。
ただし，明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところ が，出願時の従来技術に照らして客観的に見て不十分な場合には，明細書に記載さ＼nれていない従来技術も参酌して，当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術 的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。そのような場合には，特許＼n発明の本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載のみから認定される場合に 比べ，より特許請求の範囲の記載に近接したものとなり，均等が認められる範囲が より狭いものとなると解される。
・・・・
本件特許出願日以前に，キャラクター画像情報に対する課金方法として，携帯端 末自体を改めて販売する態様ではないもの，すなわち，毎月１００円を支払うこと により携帯電話機へ毎日異なるキャラクタ画面データを配信するｉモード上での上 記サービス「いつでもキャラっぱ！」が公知であったこと（乙６），及びｉモード においてはコンテンツプロバイダー（情報提供者）がコンテンツの情報料をＮＴＴ ドコモから携帯電話の通信料と合わせて課金し得るシステムが採用されていたこと （乙９）が認められる。このことに鑑みれば，本件特許出願日において，「サービ ス提供者にとっても，…キャラクター画像情報を更新するには，携帯端末自体を改 めて販売するしかない」ため「キャラクター画像情報により効率良く利益を得るの は困難であった。」（本件明細書【０００３】）との課題が未解決のままであった とは認められない。
ｄ しかるに，本件明細書には，乙６，８及び９記載の上記技術についての記載 はない。したがって，本件明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載さ れているところは，本件特許出願日における従来技術に照らして客観的に見て不十分なものと認められる。＼nそうすると，本件発明の本質的部分は，本件明細書の記載に加えて，乙６，８及 び９記載の前記技術も参酌して認定されるべきである。
(オ) そして，本件明細書の記載並びに乙６，８及び９記載の前記技術によれば， キャラクター選択・変更等の態様に関する構成（前記1)並びに2)及び3)の組合せ） について，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラクターを 創作決定すること（前記2)及び3)）を携帯端末サービスシステムで提供する（前記 1)）という発想自体を開示するにとどまり，このようなシステムの実装における未 解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困難性を克服するための具体的 手段を開示するものではないので，従来技術に対する本件発明の貢献の程度は小さ いというべきである。 キャラクターの選択等に対する課金に関する構成（前記2)及び3)並びに4)の組合 せ）についても，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラク ターを創作決定し（前記2)及び3)），当該決定したキャラクターに応じた情報提供 料を通信料に加算する（前記4)）という発想自体を開示するにとどまり，このよう な課金方法の実装における未解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困 難性を克服するための具体的手段を開示するものではないので，従来技術に対する 本件発明の貢献の程度は小さいというべきである。 そうすると，本件発明の本質的部分については，特許請求の範囲の記載とほぼ同 義のものとして認定するのが相当である。
・・・・
前記認定の出願経過によれば，控訴人は，構成要件Ａ～Ｃ及びＨからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項１に係る発明）及び構＼成要件Ａ～Ｅ及びＨからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項２に係る発明）については，特許 を受けることを諦め，これらに代えて構成要件Ａ～Ｈからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項１に同２及び５を統合した発明，すなわち本件発明）に限定＼nして，特許を受けたものということができる。 そうすると，控訴人は，構成要件Ｆ及びＧの全部又は一部を備えない発明について，本件発明の技術的範囲に属しないことを承認したか，少なくとも外形的にその＼nように解されるような行動をとったものと理解することができる。 したがって，均等の成立を妨げる特段の事情があるというべきであり，均等の第 ５要件を充足しない。
ウ 控訴人の主張について
この点につき，控訴人は，被告システムは「仮想モール」に相当する構成を有しているから，本件特許の出願経過を参酌したとしても，均等の成立を妨げる特段の＼n事情があるとはいえない旨主張する。 しかし，前記のとおり，本件発明の「仮想モール」は「ショップ」というカテゴ リーを選択することによってアイテムを購入する仕組みを包含するものではなく， また，本件明細書【００４５】は本件発明の「仮想モール」を説明するものと見る ことができない以上，当該段落が当初から残存していたという本件特許の出願経過 も，本件発明の「仮想モール」の技術的意義を左右するものではない。
本質的部分について、上位概念化できるかについての判断基準について言及しています。
特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なか った技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想 に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にある。したがって，＼n特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち， 従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきで＼nある。
そして，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許 発明の課題及び解決手段とその作用効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範 囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が＼n何であるかを確定することによって認定されるべきである。すなわち，特許発明の 実質的価値は，その技術分野における従来技術と比較した貢献の程度に応じて定め られることからすれば，特許発明の本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記 載，特に明細書記載の従来技術との比較から認定されるべきである。そして，従来 技術と比較して特許発明の貢献の程度が大きいと評価される場合には，特許請求の 範囲の記載の一部について，これを上位概念化したものとして認定され，従来技術 と比較して特許発明の貢献の程度がそれ程大きくないと評価される場合には，特許 請求の範囲の記載とほぼ同義のものとして認定されると解される。
ただし，明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところ が，出願時の従来技術に照らして客観的に見て不十分な場合には，明細書に記載さ＼nれていない従来技術も参酌して，当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術 的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。そのような場合には，特許＼n発明の本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載のみから認定される場合に 比べ，より特許請求の範囲の記載に近接したものとなり，均等が認められる範囲が より狭いものとなると解される。
・・・・
本件特許出願日以前に，キャラクター画像情報に対する課金方法として，携帯端 末自体を改めて販売する態様ではないもの，すなわち，毎月１００円を支払うこと により携帯電話機へ毎日異なるキャラクタ画面データを配信するｉモード上での上 記サービス「いつでもキャラっぱ！」が公知であったこと（乙６），及びｉモード においてはコンテンツプロバイダー（情報提供者）がコンテンツの情報料をＮＴＴ ドコモから携帯電話の通信料と合わせて課金し得るシステムが採用されていたこと （乙９）が認められる。このことに鑑みれば，本件特許出願日において，「サービ ス提供者にとっても，…キャラクター画像情報を更新するには，携帯端末自体を改 めて販売するしかない」ため「キャラクター画像情報により効率良く利益を得るの は困難であった。」（本件明細書【０００３】）との課題が未解決のままであった とは認められない。
ｄ しかるに，本件明細書には，乙６，８及び９記載の上記技術についての記載 はない。したがって，本件明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載さ れているところは，本件特許出願日における従来技術に照らして客観的に見て不十分なものと認められる。＼nそうすると，本件発明の本質的部分は，本件明細書の記載に加えて，乙６，８及 び９記載の前記技術も参酌して認定されるべきである。
(オ) そして，本件明細書の記載並びに乙６，８及び９記載の前記技術によれば， キャラクター選択・変更等の態様に関する構成（前記1)並びに2)及び3)の組合せ） について，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラクターを 創作決定すること（前記2)及び3)）を携帯端末サービスシステムで提供する（前記 1)）という発想自体を開示するにとどまり，このようなシステムの実装における未 解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困難性を克服するための具体的 手段を開示するものではないので，従来技術に対する本件発明の貢献の程度は小さ いというべきである。 キャラクターの選択等に対する課金に関する構成（前記2)及び3)並びに4)の組合 せ）についても，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラク ターを創作決定し（前記2)及び3)），当該決定したキャラクターに応じた情報提供 料を通信料に加算する（前記4)）という発想自体を開示するにとどまり，このよう な課金方法の実装における未解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困 難性を克服するための具体的手段を開示するものではないので，従来技術に対する 本件発明の貢献の程度は小さいというべきである。 そうすると，本件発明の本質的部分については，特許請求の範囲の記載とほぼ同 義のものとして認定するのが相当である。
・・・・
前記認定の出願経過によれば，控訴人は，構成要件Ａ～Ｃ及びＨからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項１に係る発明）及び構＼成要件Ａ～Ｅ及びＨからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項２に係る発明）については，特許 を受けることを諦め，これらに代えて構成要件Ａ～Ｈからなる発明（出願当初の特許請求の範囲の請求項１に同２及び５を統合した発明，すなわち本件発明）に限定＼nして，特許を受けたものということができる。 そうすると，控訴人は，構成要件Ｆ及びＧの全部又は一部を備えない発明について，本件発明の技術的範囲に属しないことを承認したか，少なくとも外形的にその＼nように解されるような行動をとったものと理解することができる。 したがって，均等の成立を妨げる特段の事情があるというべきであり，均等の第 ５要件を充足しない。
ウ 控訴人の主張について
この点につき，控訴人は，被告システムは「仮想モール」に相当する構成を有しているから，本件特許の出願経過を参酌したとしても，均等の成立を妨げる特段の＼n事情があるとはいえない旨主張する。 しかし，前記のとおり，本件発明の「仮想モール」は「ショップ」というカテゴ リーを選択することによってアイテムを購入する仕組みを包含するものではなく， また，本件明細書【００４５】は本件発明の「仮想モール」を説明するものと見る ことができない以上，当該段落が当初から残存していたという本件特許の出願経過 も，本件発明の「仮想モール」の技術的意義を左右するものではない。
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2018.06.20
平成30(行ケ)10015 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年6月13日 知的財産高等裁判所
不使用取消審判において使用が争われました。知財高裁は「使用として認める」とした審決を維持しました。
原告は，1)本件商品が平成２９年３月１５日に被告のオンラインショップ でタオルとして販売開始されていること，2)「ＴＬ」という品番からして本件商品 は当初から「タオル」であって「ふきん」ではないと考えられること，3)アシスト 社への販売価格がライフブリッジ社からの仕入価格と同一であって不自然であるこ となどからすると，甲３０～３３，３６の信用性には重大な疑いがあると主張する。 まず，上記1)の主張は，被告のオンラインショップで発売されたタオル（甲２） が，本件商品と全く同一のものであることを前提としていると解されるが，被告代 表者は，当審において，オンラインショップで発売されたタオル（甲２）は，素材＼nやデザイン等は本件商品と同一であるものの，本件商品とは別に，当初から「タオ ル」として，本件使用商標を付すことなく生産した本件商品とは異なる物であると 述べている。そして，この供述は，オンラインショップで発売されたタオル（甲２） には本件下げ札が付けられていないことと整合している上，内容的に明らかに不自 然な点も見当たらない。そうすると，本件商品と同じ素材やデザイン等からなる「タ オル」が被告のオンラインショップで平成２９年３月から発売されたとしても，不 自然ではなく，前記２の認定を左右するものということはできない。 また，上記2)の主張について，「ＴＬ」という品番から直ちに本件商品が実際には 「タオル」であったとまで断ずることはできず，また，被告においては，オンライ ンショップでの販売は主たる事業ではなく，卸売が主たる事業であって，オンライ ンショップで販売される商品は，全取扱商品の２０パーセントに満たない程度の商 品であり，オンラインショップの担当者がその判断で品名と発売時期を決定してい るものと認められる（被告代表者［当審］）から，ふきんがオンラインショップで販＼n売されていないとしても不自然ではない。 さらに，上記3)の主張について，証拠（甲１８，１９，被告代表者［当審］）及び＼n弁論の全趣旨によると，被告とアシスト社は代表者を同じくするグループ会社であ＼nると認められることや被告がその他の商品と合わせて単価を決定した旨主張してい ることからすると，仕入価格と販売価格が同一であるとしても，直ちに不自然であ るとはいえない。
(2) 原告は，1)一緒に写りこんでいる商品のオンラインショップにおける発売 時期からすると，商品写真（甲２９）は実際には平成２９年２月末又は３月初めに 撮影されたものである，2)被告とアシスト社との関係やその内容からすると，証明 書２（甲３７）は信用できない，3)請求書（甲３５）は宛名がなく不自然である， 4)出荷伝票（甲３４）は品番に誤りや不自然な点があって信用できないなどと主張 する。 まず，上記1)の主張について，上記(1)記載のとおり，被告においてはオンライン ショップでの販売は主たる事業ではなく，卸売が主たる事業であって，オンライン ショップの担当者がその判断で品名と発売時期を決定していることを踏まえると， 一緒に写りこんでいる他の商品が平成２９年になって被告のオンラインショップで 発売されたからといって，商品写真（甲２９）が，原告の主張するとおり，平成２ ９年になってから撮影されたものと断ずることまではできない。 また，上記2)の主張について，証明書２（甲３７）は，被告のグループ会社であ るアシスト社の従業員によって作成されたものであるが，他の証拠（甲３４，３５， 被告代表者［当審］）と符合しており（前記２(2)），その限度では信用することがで きるものである。特許庁に提出された回答書（甲２５）の内容に言及している点は， 自らが経験していない事実についての言及を含むものであるが，そうであるからと いって，その他の点まで信用することができないということにはならない。 さらに，上記3)の主張について，請求書（甲３５）には宛名が記載されていない が，代表者を同じくするグループ会社間の取引について発行されたものであること＼nを踏まえると，不自然で，請求書そのものの信用性が失われるとまではいえない。 そして，上記4)の主張について，出荷伝票（甲３４）に記載された品名がオンラ インショップや被告のウェブサイトに記載された品名と異なっているからといって， 直ちに誤りであるとか不自然であるとか捏造されたということはできない。
(3) 原告は，1)口頭審理を拒否するなどの審判における被告の対応，2)４５００ 枚の本件商品のうち本件店舗に引き渡されたわずかのもの以外の行方が明らかとさ れていないこと及び3)第三者が作成した客観的な書類が提出されていないことなど からも，被告による本件商標の使用事実は存しないと主張する。 しかし，被告は，本件商標のブランド化がうまく進まない中で，本件商標を維持 するために費用や時間を費やすのに消極的な姿勢を見せているのであり（被告代表＼n者［当審］，弁論の全趣旨），そのような被告が，弁理士に要する費用や本件に対応 するための時間を節約しようと考えて，口頭審理を拒否するなど必要最小限の主張 立証しかしなかったとしても，直ちに不自然，不合理であるとはいえない。 また，本件では第三者たるライフブリッジ社の納品責任者が作成した客観的な取 引書類といえる納品書（甲３１）が提出されているのであって，その他の第三者が 作成した書類が提出されていないからといって，前記２の認定が左右されるもので はない。
原告は，1)本件商品が平成２９年３月１５日に被告のオンラインショップ でタオルとして販売開始されていること，2)「ＴＬ」という品番からして本件商品 は当初から「タオル」であって「ふきん」ではないと考えられること，3)アシスト 社への販売価格がライフブリッジ社からの仕入価格と同一であって不自然であるこ となどからすると，甲３０～３３，３６の信用性には重大な疑いがあると主張する。 まず，上記1)の主張は，被告のオンラインショップで発売されたタオル（甲２） が，本件商品と全く同一のものであることを前提としていると解されるが，被告代 表者は，当審において，オンラインショップで発売されたタオル（甲２）は，素材＼nやデザイン等は本件商品と同一であるものの，本件商品とは別に，当初から「タオ ル」として，本件使用商標を付すことなく生産した本件商品とは異なる物であると 述べている。そして，この供述は，オンラインショップで発売されたタオル（甲２） には本件下げ札が付けられていないことと整合している上，内容的に明らかに不自 然な点も見当たらない。そうすると，本件商品と同じ素材やデザイン等からなる「タ オル」が被告のオンラインショップで平成２９年３月から発売されたとしても，不 自然ではなく，前記２の認定を左右するものということはできない。 また，上記2)の主張について，「ＴＬ」という品番から直ちに本件商品が実際には 「タオル」であったとまで断ずることはできず，また，被告においては，オンライ ンショップでの販売は主たる事業ではなく，卸売が主たる事業であって，オンライ ンショップで販売される商品は，全取扱商品の２０パーセントに満たない程度の商 品であり，オンラインショップの担当者がその判断で品名と発売時期を決定してい るものと認められる（被告代表者［当審］）から，ふきんがオンラインショップで販＼n売されていないとしても不自然ではない。 さらに，上記3)の主張について，証拠（甲１８，１９，被告代表者［当審］）及び＼n弁論の全趣旨によると，被告とアシスト社は代表者を同じくするグループ会社であ＼nると認められることや被告がその他の商品と合わせて単価を決定した旨主張してい ることからすると，仕入価格と販売価格が同一であるとしても，直ちに不自然であ るとはいえない。
(2) 原告は，1)一緒に写りこんでいる商品のオンラインショップにおける発売 時期からすると，商品写真（甲２９）は実際には平成２９年２月末又は３月初めに 撮影されたものである，2)被告とアシスト社との関係やその内容からすると，証明 書２（甲３７）は信用できない，3)請求書（甲３５）は宛名がなく不自然である， 4)出荷伝票（甲３４）は品番に誤りや不自然な点があって信用できないなどと主張 する。 まず，上記1)の主張について，上記(1)記載のとおり，被告においてはオンライン ショップでの販売は主たる事業ではなく，卸売が主たる事業であって，オンライン ショップの担当者がその判断で品名と発売時期を決定していることを踏まえると， 一緒に写りこんでいる他の商品が平成２９年になって被告のオンラインショップで 発売されたからといって，商品写真（甲２９）が，原告の主張するとおり，平成２ ９年になってから撮影されたものと断ずることまではできない。 また，上記2)の主張について，証明書２（甲３７）は，被告のグループ会社であ るアシスト社の従業員によって作成されたものであるが，他の証拠（甲３４，３５， 被告代表者［当審］）と符合しており（前記２(2)），その限度では信用することがで きるものである。特許庁に提出された回答書（甲２５）の内容に言及している点は， 自らが経験していない事実についての言及を含むものであるが，そうであるからと いって，その他の点まで信用することができないということにはならない。 さらに，上記3)の主張について，請求書（甲３５）には宛名が記載されていない が，代表者を同じくするグループ会社間の取引について発行されたものであること＼nを踏まえると，不自然で，請求書そのものの信用性が失われるとまではいえない。 そして，上記4)の主張について，出荷伝票（甲３４）に記載された品名がオンラ インショップや被告のウェブサイトに記載された品名と異なっているからといって， 直ちに誤りであるとか不自然であるとか捏造されたということはできない。
(3) 原告は，1)口頭審理を拒否するなどの審判における被告の対応，2)４５００ 枚の本件商品のうち本件店舗に引き渡されたわずかのもの以外の行方が明らかとさ れていないこと及び3)第三者が作成した客観的な書類が提出されていないことなど からも，被告による本件商標の使用事実は存しないと主張する。 しかし，被告は，本件商標のブランド化がうまく進まない中で，本件商標を維持 するために費用や時間を費やすのに消極的な姿勢を見せているのであり（被告代表＼n者［当審］，弁論の全趣旨），そのような被告が，弁理士に要する費用や本件に対応 するための時間を節約しようと考えて，口頭審理を拒否するなど必要最小限の主張 立証しかしなかったとしても，直ちに不自然，不合理であるとはいえない。 また，本件では第三者たるライフブリッジ社の納品責任者が作成した客観的な取 引書類といえる納品書（甲３１）が提出されているのであって，その他の第三者が 作成した書類が提出されていないからといって，前記２の認定が左右されるもので はない。
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2018.06.15
平成30(ネ)10009 損害賠償等請求控訴事件 不正競争 民事訴訟 平成30年6月7日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
不競法の商品形態模倣、著作権侵害などが争われました。知財高裁は、不競法については特徴部分は異なる形状であり、また、著作物性なしとして、1審の判断を維持しました。
控訴人は，原告商品は，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端か ら突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐ に伸びている上，小型かつ軽量である点に特徴があるところ，被告各製品 もこの点において共通する形態及び構成を有していると主張する。＼n この点につき検討するに，半田フィーダは，径の小さい半田（直径が１ ミリメートルに満たないものもある）を，半田付けしようとする位置に案 内するために用いられるものであるから，正確に位置決めをしたり，他の 機器との干渉を防いだりするために，供給する半田の出口に当たる出口ノ ズルを細長い直針状の形態とすることは，半田フィーダとしての機能を確＼n保するために不可欠な形態というべきである。このことは，他社の半田フ ィーダが同様の形態を採用していることからも明らかである（乙１１，１ ２）。 また，出口ノズルに向けて半田を供給する際には，チューブ等の供給・ 支持部材と半田とが接触して，半田が曲がったり，摩擦による抵抗が生じ たりすることをできるだけ抑制し，安定して半田を供給する必要があると 考えられるところ，そのために，半田フィーダにおいて，半田の供給口に 当たる部材を出口ノズルの反対側の位置に出口ノズルに対してまっすぐに 取り付ける構成を採用することは，ごく自然な着想といえる。このことは，＼n同様の構成を有する他社の半田フィーダが存在することによっても裏付け＼nられているというべきである（乙１２，１５～１７）。 さらに，配線チューブがフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びてい る点についても，ある機器に何らかのチューブが取り付けられている場合 に，取り回し等の観点から複数のチューブをまとめて同方向に取り出すこ とは，他社の半田フィーダにおいても同様の構成が採用されていることが＼n認められるように（乙１５～１７），極めて容易に着想し得る一般的な構＼n成というべきである。 なお，商品の重量そのものは，不競法２条４項が定める「商品の形態」 に当たるとはいえない。 以上によれば，控訴人が原告商品の特徴的形状であると主張する形態は， いずれも半田フィーダという商品が通常有する形態にすぎないというべき である。
・・・
著作権法上の美術の著作物として保護される ためには，仮にそれが産業用の利用を目的とするものであったとしても， 美的観点を全く捨象してしまうことは相当でなく，何らかの形で美的鑑賞 の対象となり得るような創作的特性を備えていなければならないというべ きである。 控訴人が主張するように，原告商品は，ステッピングモータの一部分が 飛び出している点を除き，出口ノズルから配線チューブ等に至るまで，各 構成が概ね直線状にコンパクトにまとめられた形態を有していることが認＼nめられる。しかし，原告商品の外観からは，社会通念上，この機器を動作 させるために必要な部材を機能的観点に基づいて組み合わせたもの，すな＼nわち技術的思想が表現されたものであるということ以上に，端整とか鋭敏，＼n優雅といったような何かしらの審美的要素を見て取ることは困難であると いわざるを得ず，原告商品が美的鑑賞の対象となり得るような創作的特性 を備えているということはできない。
控訴人は，原告商品は，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端か ら突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐ に伸びている上，小型かつ軽量である点に特徴があるところ，被告各製品 もこの点において共通する形態及び構成を有していると主張する。＼n この点につき検討するに，半田フィーダは，径の小さい半田（直径が１ ミリメートルに満たないものもある）を，半田付けしようとする位置に案 内するために用いられるものであるから，正確に位置決めをしたり，他の 機器との干渉を防いだりするために，供給する半田の出口に当たる出口ノ ズルを細長い直針状の形態とすることは，半田フィーダとしての機能を確＼n保するために不可欠な形態というべきである。このことは，他社の半田フ ィーダが同様の形態を採用していることからも明らかである（乙１１，１ ２）。 また，出口ノズルに向けて半田を供給する際には，チューブ等の供給・ 支持部材と半田とが接触して，半田が曲がったり，摩擦による抵抗が生じ たりすることをできるだけ抑制し，安定して半田を供給する必要があると 考えられるところ，そのために，半田フィーダにおいて，半田の供給口に 当たる部材を出口ノズルの反対側の位置に出口ノズルに対してまっすぐに 取り付ける構成を採用することは，ごく自然な着想といえる。このことは，＼n同様の構成を有する他社の半田フィーダが存在することによっても裏付け＼nられているというべきである（乙１２，１５～１７）。 さらに，配線チューブがフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びてい る点についても，ある機器に何らかのチューブが取り付けられている場合 に，取り回し等の観点から複数のチューブをまとめて同方向に取り出すこ とは，他社の半田フィーダにおいても同様の構成が採用されていることが＼n認められるように（乙１５～１７），極めて容易に着想し得る一般的な構＼n成というべきである。 なお，商品の重量そのものは，不競法２条４項が定める「商品の形態」 に当たるとはいえない。 以上によれば，控訴人が原告商品の特徴的形状であると主張する形態は， いずれも半田フィーダという商品が通常有する形態にすぎないというべき である。
・・・
著作権法上の美術の著作物として保護される ためには，仮にそれが産業用の利用を目的とするものであったとしても， 美的観点を全く捨象してしまうことは相当でなく，何らかの形で美的鑑賞 の対象となり得るような創作的特性を備えていなければならないというべ きである。 控訴人が主張するように，原告商品は，ステッピングモータの一部分が 飛び出している点を除き，出口ノズルから配線チューブ等に至るまで，各 構成が概ね直線状にコンパクトにまとめられた形態を有していることが認＼nめられる。しかし，原告商品の外観からは，社会通念上，この機器を動作 させるために必要な部材を機能的観点に基づいて組み合わせたもの，すな＼nわち技術的思想が表現されたものであるということ以上に，端整とか鋭敏，＼n優雅といったような何かしらの審美的要素を見て取ることは困難であると いわざるを得ず，原告商品が美的鑑賞の対象となり得るような創作的特性 を備えているということはできない。
◆判決本文
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2018.06.15
平成29(行ケ)10228 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年6月13日 知的財産高等裁判所
不使用取消審判において、「使用していた」との審決が維持されました。知財高裁は、本件ベルトの販売，納品は，売買取引の実体を伴うと判断しました。
この点に関し原告は，フィールドハウスのヴァンヂャケットに対する本件 ベルトの譲渡行為は，関連会社間の単なる商品の移動であって，本件商標の 登録の不使用取消しを免れる目的で，名目的に本件使用商標を使用する外観 を呈する行為にすぎないから，商標法２条３項２号の使用に該当しない旨主 張する。 そこで検討するに，原告が主張するように，被告の代表取締役のＡは，フ＼nィールドハウス及びヴァンヂャケットの筆頭株主であること，被告の取締役 のＢは，ヴァンヂャケットの社長であること，フィールドハウスの代表者の＼nＣは，ヴァンヂャケットの取締役であることが認められ（甲３ないし５，弁 論の全趣旨），被告，フィールドハウス及びヴァンヂャケットは，役員の一 部が共通し，相互に資本関係のある関連会社であるといえる。 しかしながら，被告，フィールドハウス及びヴァンヂャケットは，別個の 法人であって，前記１(1)認定のとおり，フィールドハウスのヴァンヂャケッ トに対する本件使用商標を付した本件ベルトの販売，納品は，売買取引の実 体を伴うものであり，関連会社間の単なる商品の移動ということはできない。 したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
この点に関し原告は，フィールドハウスのヴァンヂャケットに対する本件 ベルトの譲渡行為は，関連会社間の単なる商品の移動であって，本件商標の 登録の不使用取消しを免れる目的で，名目的に本件使用商標を使用する外観 を呈する行為にすぎないから，商標法２条３項２号の使用に該当しない旨主 張する。 そこで検討するに，原告が主張するように，被告の代表取締役のＡは，フ＼nィールドハウス及びヴァンヂャケットの筆頭株主であること，被告の取締役 のＢは，ヴァンヂャケットの社長であること，フィールドハウスの代表者の＼nＣは，ヴァンヂャケットの取締役であることが認められ（甲３ないし５，弁 論の全趣旨），被告，フィールドハウス及びヴァンヂャケットは，役員の一 部が共通し，相互に資本関係のある関連会社であるといえる。 しかしながら，被告，フィールドハウス及びヴァンヂャケットは，別個の 法人であって，前記１(1)認定のとおり，フィールドハウスのヴァンヂャケッ トに対する本件使用商標を付した本件ベルトの販売，納品は，売買取引の実 体を伴うものであり，関連会社間の単なる商品の移動ということはできない。 したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
2018.06.14
平成29(行ケ)10214 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年6月12日 知的財産高等裁判所
デザイン化された「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」が、引用商標「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」から混同生ずるか？（4条1項15号）が争われました。審判では無効理由無しと判断されましたが、知財高裁はかかる審決を取り消しました。両者は、商品・役務がかなり異なりますが、一部の商品について一般消費者によって使用されるとして、混同が認められました。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであっ て，外観においても相紛らわしい点を含むものということができる。
(3) 引用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア 怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」は，原告によって創作されたもの であり（甲４），「ゴジラ」が著名であることは当事者間に争いがない。 イ 怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」には，昭和３０年，欧文字表記と＼nして引用商標が当てられ，その後，引用商標が「ゴジラ」を示すものとして使用さ れるようになったものである（甲７，８）。欧文字表記の引用商標は，我が国にお＼nいて，遅くとも昭和３２年以降，映画の広告や当該映画中に頻繁に使用され（甲７， ８，２１，３９～４３，４６～５０，５５，７９，８０，８１の１～３，８２，８ ４），遅くとも昭和５８年以降，怪獣である「ゴジラ」を紹介する書籍や，これを 基にした物品に多数使用されていること（甲１７，１８，２１，２２，２６，４５， ５２～５４，５６～６１，６３～７３，７７，７８，８６の１，９２，１０１の３， １０２の４，１６２），さらに，怪獣である「ゴジラ」の英語表記として多くの辞＼n書にも掲載されていること（甲１２５～１２９，１４３～１５３）からすれば，引 用商標は著名であるということができる。
ウ 語頭が「Ｇ」で始まり，語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる登録商標は，引用商 標の他には，本件商標を除き見当たらない。架空の怪獣の名称において，語頭が濁 音で始まり，語尾が「ラ」で終わる３文字のものが多いとしても，これらは怪獣「ゴ ジラ」が著名であることの影響によるものと認められ（甲１７３，１７４），さら に，欧文字表記において，引用商標と類似するものも見当たらない。＼nエ 以上によれば，引用商標は周知著名であって，その独創性の程度も高いとい うべきである。
(4) 商品の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性
ア 商品の関連性の程度
本件指定商品は，第７類「鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，農業用 機械器具，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置」である。本件指定商品には，専門的・ 職業的な分野において使用される機械器具が含まれる。また，これに加えて，本件 指定商品のうち，「荷役機械器具」には，油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェー ンブロック，ウインチが，「農業用機械器具」には，刈払機，電動式高枝ハサミ， ヘッジトリマ，草刈機が，含まれる（甲２２５，２２６，２３１～２３４，２４３， ２５３，乙１８）。
これに対し，原告の主な業務は，映画の制作・配給，演劇の制作・興行，不動産 経営等のほか，キャラクター商品等の企画・制作・販売・賃貸，著作権・商品化権・ 商標権その他の知的財産権の取得・使用・利用許諾その他の管理であり（甲１３５）， 多角化している。原告は，百社近くの企業に対し，引用商標の使用を許諾している ところ，その対象商品は，人形やぬいぐるみなどの玩具，文房具，衣料品，食料品， 雑貨等であるなど，多岐にわたる（甲１２，８３～９６，９８～１０２，１９９～ ２１１（枝番を含む。））。
本件指定商品のうち専門的・職業的な分野において使用される機械器具と，原告 が引用商標の使用を許諾した玩具，文房具，衣料品，食料品，雑貨等とは，前者が， 工場や事業所などの産業現場で，人間の業務を補助する機械であって，専らその性 能や品質などが商品選択の基準とされるのに対し，後者は，日常生活で，一般消費＼n者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものであるから， 性質，用途及び目的における関連性の程度は高くない。 一方，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロッ ク，ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等の商品は，ホ ームセンター等の店舗やオンラインショッピング，テレビショッピングにおいて， 一般消費者に比較的安価で販売され得るものである（甲２３５～２４２，２４４～ ２５２，２５４（枝番を含む。））。そうすると，これらの商品は，日常生活で， 一般消費者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものとい うことができる。これらの商品は，一般的な玩具等とは異なり，使用方法によって は，身体・財産に危険が生じるものではあるが，比較的小型の機械器具であって， その操作方法も比較的単純であるから，専門的な業務用途に限られるものではなく， 特別な知識，能力を有する者のみにその使用が限定されるものでもない。したがっ＼nて，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック， ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等と，原告が引用商 標の使用を許諾した玩具，雑貨等とは，ホームセンター等の店舗やオンラインショ ッピング，テレビショッピングにおいて，一般消費者に比較的安価で販売され得る ものであり，日常生活で，一般消費者によって使用されるなど，性質，用途又は目 的において一定の関連性を有しているといわざるを得ない。 よって，本件指定商品に含まれる商品の中には，原告の業務に係る商品と比較し た場合，性質，用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれていると いうべきである。
イ 取引者及び需要者の共通性
本件指定商品に含まれる前記油圧式ジャッキ等の，比較的小型で，操作方法も比 較的単純な荷役機械器具及び農業用機械器具の需要者は一般消費者であり，その取 引者は，これらの器具の製造販売や小売り等を行う者である。また，原告が引用商 標の使用を許諾した玩具，雑貨等の需要者は一般消費者であり，その取引者は，こ れらの商品の製造販売や小売り等を行う者である。本件指定商品の取引者及び需要 者の中には，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者と共通する者が含まれる。 そして，商品の性質，用途又は目的からすれば，これら共通する取引者及び需要者 は，商品の性能や品質のみを重視するということはできず，商品に付された商標に＼n表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うというべきである。＼n(5) 出所混同のおそれ 以上のとおり，「混同を生じるおそれ」の有無を判断するに当たっての各事情に ついて，取引の実情などに照らして考慮すれば，本件指定商品に含まれる専門的・ 職業的な分野において使用される機械器具と，原告の業務にかかる商品との関連性 の程度は高くない。
しかし，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであって，外 観においても相紛らわしい点を含む。また，引用商標は周知著名であって，その独 創性の程度も高い。さらに，原告の業務は多角化しており，本件指定商品に含まれ る商品の中には，原告の業務に係る商品と比較した場合，性質，用途又は目的にお いて一定の関連性を有するものが含まれる。加えて，これらの商品の取引者及び需 要者と，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者とは共通し，これらの取引者及 び需要者は，取引の際に，商品の性能や品質のみではなく，商品に付された商標に＼n表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うものということができる。＼nそうすると，本件指定商品に含まれる商品の中には，本件商標を使用したときに， 当該商品が原告又は原告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の 関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の＼n業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるものが含まれるといわざるを得な い。
ウ 被告は，本件商標は引用商標にただ乗りするものではないし，本件商標を使 用しても引用商標の希釈化は生じないと主張する。 しかし，前記イのとおり，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ等の取引者及 び需要者は，引用商標が有する力強いイメージに誘引されて，取引を行うことが十＼n分に考えられるから，本件指定商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧 客吸引力へのただ乗り（いわゆるフリーライド）やその希釈化（いわゆるダイリュ ージョン）を招く結果を生じかねない。
また，被告は，平成８年頃から，コンクリート等を圧搾する機能を有する被告ア＼nタッチメントに本件商標を付して使用していることからすれば（甲１３０，１６７ ～１７０），被告は，引用商標が有する力強いイメージを想起させることを企図し て，被告アタッチメントに，引用商標と称呼において相紛らわしく，外観において も相紛らわしい点を含む本件商標を付していたものといわざるを得ない。さらに， 被告は，本件商標の商標出願日である平成２３年１１月２１日以降ではあるものの， 原告が使用していた「ＳＵＰＥＲ ＧＯＤＺＩＬＬＡ」「ＳＰＡＣＥ ＧＯＺＩＬ ＬＡ」と相紛らわしい「ＳＵＰＥＲ ＧＵＺＺＩＬＬＡ」「ＳＰＡＣＥ ＧＵＺＺ ＩＬＬＡ」を使用している（甲３０，５５，６２，１３１，１３２，１３６～１３ ８，１５５～１５８，１６１～１６５，１９８）。また，被告は，本件商標の商標 出願日以降ではあるものの，本件商標をタオル，腕時計，手袋，帽子，Ｔシャツ， パーカー等に付して，広く無償配布及び販売している（甲１７８～１８８，２１８， ２２８，２２９）。加えて，被告は，本件商標の商標登録日以降ではあるものの， 我が国における周知著名な商標と相紛らわしい「ガリガリ君」や「ＳＴＵＤＩＯ Ｇ ＡＢＵＬＬＩ」との文字から成る商標につき商標登録出願もしている（甲１３９～ １４２）。これらの被告の行為は，本件商標の商標登録出願時において，本件指定 商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧客吸引力へのただ乗りやその希 釈化を招く結果を生じかねなかったことを間接的に裏付けるものといえる。 このように，本件指定商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧客吸引 力へのただ乗りやその希釈化を招く結果を生じかねないから，被告の主張は採用で きない。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであっ て，外観においても相紛らわしい点を含むものということができる。
(3) 引用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア 怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」は，原告によって創作されたもの であり（甲４），「ゴジラ」が著名であることは当事者間に争いがない。 イ 怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」には，昭和３０年，欧文字表記と＼nして引用商標が当てられ，その後，引用商標が「ゴジラ」を示すものとして使用さ れるようになったものである（甲７，８）。欧文字表記の引用商標は，我が国にお＼nいて，遅くとも昭和３２年以降，映画の広告や当該映画中に頻繁に使用され（甲７， ８，２１，３９～４３，４６～５０，５５，７９，８０，８１の１～３，８２，８ ４），遅くとも昭和５８年以降，怪獣である「ゴジラ」を紹介する書籍や，これを 基にした物品に多数使用されていること（甲１７，１８，２１，２２，２６，４５， ５２～５４，５６～６１，６３～７３，７７，７８，８６の１，９２，１０１の３， １０２の４，１６２），さらに，怪獣である「ゴジラ」の英語表記として多くの辞＼n書にも掲載されていること（甲１２５～１２９，１４３～１５３）からすれば，引 用商標は著名であるということができる。
ウ 語頭が「Ｇ」で始まり，語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる登録商標は，引用商 標の他には，本件商標を除き見当たらない。架空の怪獣の名称において，語頭が濁 音で始まり，語尾が「ラ」で終わる３文字のものが多いとしても，これらは怪獣「ゴ ジラ」が著名であることの影響によるものと認められ（甲１７３，１７４），さら に，欧文字表記において，引用商標と類似するものも見当たらない。＼nエ 以上によれば，引用商標は周知著名であって，その独創性の程度も高いとい うべきである。
(4) 商品の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性
ア 商品の関連性の程度
本件指定商品は，第７類「鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，農業用 機械器具，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置」である。本件指定商品には，専門的・ 職業的な分野において使用される機械器具が含まれる。また，これに加えて，本件 指定商品のうち，「荷役機械器具」には，油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェー ンブロック，ウインチが，「農業用機械器具」には，刈払機，電動式高枝ハサミ， ヘッジトリマ，草刈機が，含まれる（甲２２５，２２６，２３１～２３４，２４３， ２５３，乙１８）。
これに対し，原告の主な業務は，映画の制作・配給，演劇の制作・興行，不動産 経営等のほか，キャラクター商品等の企画・制作・販売・賃貸，著作権・商品化権・ 商標権その他の知的財産権の取得・使用・利用許諾その他の管理であり（甲１３５）， 多角化している。原告は，百社近くの企業に対し，引用商標の使用を許諾している ところ，その対象商品は，人形やぬいぐるみなどの玩具，文房具，衣料品，食料品， 雑貨等であるなど，多岐にわたる（甲１２，８３～９６，９８～１０２，１９９～ ２１１（枝番を含む。））。
本件指定商品のうち専門的・職業的な分野において使用される機械器具と，原告 が引用商標の使用を許諾した玩具，文房具，衣料品，食料品，雑貨等とは，前者が， 工場や事業所などの産業現場で，人間の業務を補助する機械であって，専らその性 能や品質などが商品選択の基準とされるのに対し，後者は，日常生活で，一般消費＼n者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものであるから， 性質，用途及び目的における関連性の程度は高くない。 一方，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロッ ク，ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等の商品は，ホ ームセンター等の店舗やオンラインショッピング，テレビショッピングにおいて， 一般消費者に比較的安価で販売され得るものである（甲２３５～２４２，２４４～ ２５２，２５４（枝番を含む。））。そうすると，これらの商品は，日常生活で， 一般消費者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものとい うことができる。これらの商品は，一般的な玩具等とは異なり，使用方法によって は，身体・財産に危険が生じるものではあるが，比較的小型の機械器具であって， その操作方法も比較的単純であるから，専門的な業務用途に限られるものではなく， 特別な知識，能力を有する者のみにその使用が限定されるものでもない。したがっ＼nて，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック， ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等と，原告が引用商 標の使用を許諾した玩具，雑貨等とは，ホームセンター等の店舗やオンラインショ ッピング，テレビショッピングにおいて，一般消費者に比較的安価で販売され得る ものであり，日常生活で，一般消費者によって使用されるなど，性質，用途又は目 的において一定の関連性を有しているといわざるを得ない。 よって，本件指定商品に含まれる商品の中には，原告の業務に係る商品と比較し た場合，性質，用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれていると いうべきである。
イ 取引者及び需要者の共通性
本件指定商品に含まれる前記油圧式ジャッキ等の，比較的小型で，操作方法も比 較的単純な荷役機械器具及び農業用機械器具の需要者は一般消費者であり，その取 引者は，これらの器具の製造販売や小売り等を行う者である。また，原告が引用商 標の使用を許諾した玩具，雑貨等の需要者は一般消費者であり，その取引者は，こ れらの商品の製造販売や小売り等を行う者である。本件指定商品の取引者及び需要 者の中には，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者と共通する者が含まれる。 そして，商品の性質，用途又は目的からすれば，これら共通する取引者及び需要者 は，商品の性能や品質のみを重視するということはできず，商品に付された商標に＼n表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うというべきである。＼n(5) 出所混同のおそれ 以上のとおり，「混同を生じるおそれ」の有無を判断するに当たっての各事情に ついて，取引の実情などに照らして考慮すれば，本件指定商品に含まれる専門的・ 職業的な分野において使用される機械器具と，原告の業務にかかる商品との関連性 の程度は高くない。
しかし，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであって，外 観においても相紛らわしい点を含む。また，引用商標は周知著名であって，その独 創性の程度も高い。さらに，原告の業務は多角化しており，本件指定商品に含まれ る商品の中には，原告の業務に係る商品と比較した場合，性質，用途又は目的にお いて一定の関連性を有するものが含まれる。加えて，これらの商品の取引者及び需 要者と，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者とは共通し，これらの取引者及 び需要者は，取引の際に，商品の性能や品質のみではなく，商品に付された商標に＼n表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うものということができる。＼nそうすると，本件指定商品に含まれる商品の中には，本件商標を使用したときに， 当該商品が原告又は原告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の 関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の＼n業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるものが含まれるといわざるを得な い。
ウ 被告は，本件商標は引用商標にただ乗りするものではないし，本件商標を使 用しても引用商標の希釈化は生じないと主張する。 しかし，前記イのとおり，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ等の取引者及 び需要者は，引用商標が有する力強いイメージに誘引されて，取引を行うことが十＼n分に考えられるから，本件指定商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧 客吸引力へのただ乗り（いわゆるフリーライド）やその希釈化（いわゆるダイリュ ージョン）を招く結果を生じかねない。
また，被告は，平成８年頃から，コンクリート等を圧搾する機能を有する被告ア＼nタッチメントに本件商標を付して使用していることからすれば（甲１３０，１６７ ～１７０），被告は，引用商標が有する力強いイメージを想起させることを企図し て，被告アタッチメントに，引用商標と称呼において相紛らわしく，外観において も相紛らわしい点を含む本件商標を付していたものといわざるを得ない。さらに， 被告は，本件商標の商標出願日である平成２３年１１月２１日以降ではあるものの， 原告が使用していた「ＳＵＰＥＲ ＧＯＤＺＩＬＬＡ」「ＳＰＡＣＥ ＧＯＺＩＬ ＬＡ」と相紛らわしい「ＳＵＰＥＲ ＧＵＺＺＩＬＬＡ」「ＳＰＡＣＥ ＧＵＺＺ ＩＬＬＡ」を使用している（甲３０，５５，６２，１３１，１３２，１３６～１３ ８，１５５～１５８，１６１～１６５，１９８）。また，被告は，本件商標の商標 出願日以降ではあるものの，本件商標をタオル，腕時計，手袋，帽子，Ｔシャツ， パーカー等に付して，広く無償配布及び販売している（甲１７８～１８８，２１８， ２２８，２２９）。加えて，被告は，本件商標の商標登録日以降ではあるものの， 我が国における周知著名な商標と相紛らわしい「ガリガリ君」や「ＳＴＵＤＩＯ Ｇ ＡＢＵＬＬＩ」との文字から成る商標につき商標登録出願もしている（甲１３９～ １４２）。これらの被告の行為は，本件商標の商標登録出願時において，本件指定 商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧客吸引力へのただ乗りやその希 釈化を招く結果を生じかねなかったことを間接的に裏付けるものといえる。 このように，本件指定商品に本件商標が使用されれば，引用商標の持つ顧客吸引 力へのただ乗りやその希釈化を招く結果を生じかねないから，被告の主張は採用で きない。
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2018.06.14
平成29(ネ)10033等 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年5月24日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
1審は一部侵害を認めましたが、知財高裁は、本件発明の技術的範囲に属さないとこれを取り消しました。
特許請求の範囲の記載によれば，構成要件Ｅの「前記背後壁」は，「既＼n設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる」（構成要件Ｂ）ものであり，＼n改修の前後でその「高さ」が変わるものではない。他方，同「改修用下 枠」は，その「室外寄りが，スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接 して支持されると共に，」その「室内寄りが，前記取付け補助部材で支 持され」（構成要件Ｄ）るものである。このため，構＼成要件Ｅの「前記 背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さ」であることに寄与し ているのは，主ということができる。 この「取付け補助部材」について，本件明細書等の記載を見ると， 「既設引戸枠の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付け補助部材を用い る」（【００１８】），「その取付用補助部材１０６の高さ寸法を変え ることで，異なる形状の既設下枠５６にも同一形状の改修用下枠５６ （裁判所注，改修用下枠６９の誤記であると認める。）を，その支持壁 ８９と背後壁１０４を同一高さに取付けることが可能である。」（【０＼n０９１】）との記載がある。しかも，段落【００１８】には，上記記載 に先行して，「既設下枠の室外側案内レールを切断して撤去したので， 改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開 口面積が減少することがなく，広い開口面積が確保できる。」との記載 もある。 これらの事情を総合すると，構成要件Ｅの「同じ高さ」とは，「取付＼nけ補助部材」で「改修用下枠」を支持することにより，「背後壁の上端」 と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味 での「同じ高さ」とした場合を意味するものと理解するのが最も自然で ある。 他方，「ほぼ同じ高さ」について，定義その他その意味内容を明確に 説明する記載は，本件明細書等には見当たらないが，以上に検討した点 を併せ考えると，ここでいう「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」 の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより， 「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全 くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，その＼nような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全に＼nは「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合を も含めることを含意した表現と理解することが適当である。＼n
イ(ｱ) このように解することは，本件明細書等の図１に示された実施の形 態につき「前壁１０２の上端部から室内６８に向かって上方へ傾斜する …底壁１０３の最も室内６８側の端部に連な」る「背後壁１０４」が， 「室内側案内レール６７と同一高さまで立ち上がる」ものとされ（【０ ０２７】），また，同図６に示された実施の形態につき「既設下枠５６ の背後壁１０４の上端部に室内６８側に向かう横向片１０４ａを有し， この横向片１０４ａと改修用下枠６９の支持壁８９の上端が同一高さで ある」と記載されている（【００６９】）一方で，図１及び６の実施の 形態と比較すると「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」の「高さ」 に図面上明らかに差が認められる図１０及び１１の実施の形態について は，「例えば，図１０に示すように取付け補助部材１０６の高さ寸法を 大きくして室内側壁部１０８を底壁１０３に当接し，かつ室内側案内レ ール１１５にビス１１０で取付ける。…この場合には，支持壁８９が背 後壁１０４より若干上方に突出する。」（【００９２】）と記載され， 「同一高さ」等の表現が用いられていないこととも整合する。＼n
(ｲ) 本件特許の出願経過に鑑みても，構成要件Ｅについては上記のよう＼nに解釈することが適当というべきである。 すなわち，被控訴人らが構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠＼nの上端がほぼ同じ高さであり」を追加したのは，拒絶査定不服審判の請 求と同時にされた手続補正書による補正後の請求項１～６に係る発明に 対する進歩性欠如の拒絶理由通知，これを受けての被控訴人らによる補 正案の作成と特許庁審判官によるその了承，サポート要件違反の拒絶理 由通知という経過を経た後の手続補正においてである。そうすると，構＼n成要件Ｅの追加は，上記サポート要件違反の拒絶理由を解消するために のみなされたか，これと同時に上記進歩性欠如の拒絶理由も解消するた めになされたかのいずれかの意図によるものと理解される。 そして，サポート要件違反の拒絶理由通知には「本願の請求項１～６ には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されて＼nいない。」と記載されている。本件明細書等の記載によれば，この「広 い開口面積を確保する本願の課題」については，1)既設下枠に存在した 室外側案内レールを切断撤去してできたスペースを利用することで広い 開口面積を確保し，「有効開口面積が減少することが少ない」（本件明 細書等【００６０】）ようにすることを意味するものと理解することが できる一方で，2)「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「ほぼ 同じ高さ」とすることで「有効開口面積が減少することがな」い（【０ ０１８】）ようにすることを意味するものと理解することも可能である。＼nしかし，「広い開口面積を確保する本願の課題」を1)の意味に理解す る場合，このような課題は本件明細書等の記載から見て本件発明により 当然に解決されるべきものであるから，本件特許に係る出願の審査段階 の当初から拒絶理由として通知されてしかるべきものである。ところが， 実際には，サポート要件違反の拒絶理由は，審査段階のみならず審判段 階でも１度目の拒絶理由通知では指摘されず，審判段階での２度目の拒 絶理由通知で指摘されたのであり，このような経緯に鑑みると，「広い 開口面積を確保する本願の課題」の意味を1)の趣旨でサポート要件違反 の拒絶理由通知がされたものと理解することは不自然というべきである。 他方，上記経過につき，審判合議体が，進歩性欠如の拒絶理由は「前 記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件＼nＥ）との構成が追加されることで解消されると判断し，被控訴人らに更＼nに補正の機会を与えるために，「広い開口面積を確保する本願の課題」 につき2)の意味を念頭にサポート要件違反の拒絶理由を通知したものと 理解するならば，２度目の拒絶理由通知の段階において敢えてサポート 要件違反の拒絶理由のみを通知したことも合理的かつ自然なこととして 把握し得る。現に，審判合議体は，「既設引戸を改修用引戸に改修する 際に有効開口面積が減少してしまうとういう課題を解決するものあっ て」，「当該構成は引用文献や他の文献から容易になし得たものである＼nとはいえず」との審決書の記載から明らかなとおり，サポート要件違反 の拒絶理由通知を契機として「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端が ほぼ同じ高さであり」という構成要件Ｅが追加されたことによりサポー＼nト要件違反及び進歩性欠如の拒絶理由がいずれも解消されたものとして 判断しており，このことは上記理解と整合的である。
ウ 被控訴人らの主張について
(ｱ) 被控訴人らは，本件発明において，改修用下枠の上端と背後壁の上 端との高さの差に一定の制限を設けないと，室外側案内レールを切断 撤去することにより従来技術に比べ開口面積の減少を少なくし，広い 開口面積を確保することが可能になったにもかかわらず，その取付け＼nスペースを利用しないことにより改修用下枠が取付けスペース内に沈 み込まないために，本件発明の効果を達成し得ない構成も文言上包含＼nされてしまうことから，本件発明の効果を達成できる範囲内において， 既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を規定した のが構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」であると主張する。＼nしかし，取付けスペースを利用することを規定したいのであれば，例 えば，改修用下枠の一部が，既設下枠の室外側案内レール（切断して撤 去されている。）が存在した高さよりも低い位置に挿入されることを規 定するなど，端的に取付けスペースを利用することを明確にする補正を すればよいのであって，取付けスペースを利用しない構成を除外する目＼n的で既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を請求項 に記載することの合理性は乏しいというべきである。
(ｲ) また，被控訴人らは，改修用引戸枠を既設引戸枠にかぶせて取り付 けるものである以上，有効開口面積は必ず減少するのであるから，本 件発明の課題（作用効果）を既設引戸を改修用引戸に改修する際に有 効開口面積を減少することがないようにすること（本件明細書等【０ ０１８】）と理解するのは誤りであるとする。 しかし，本件明細書等には「有効開口面積が減少することが少ない」 （【００６０】）と「有効開口面積が減少することがな」い（【００１ ８】）という異なる表現が用いられているのであるから，両者を区別し＼nた上で，「有効開口面積が減少することがない」ことの意味を探求しよ うとするのはむしろ当然である。そして，本件明細書等の記載からは， 本件発明は改修引戸装置の下枠の態様に重点が置かれたものと考えられ るのであるから，その作用効果の説明を理解するに当たり下枠に着目し， 改修用引戸の取付けにより客観的には有効開口面積が減少していても， 「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」を文字通り「ほぼ同じ高さ」 とすることにより下枠に関しては「有効開口面積を減少することがない」 という作用効果が得られることが表現されていると解することには十＼分 な合理性があるといえる。
特許請求の範囲の記載によれば，構成要件Ｅの「前記背後壁」は，「既＼n設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる」（構成要件Ｂ）ものであり，＼n改修の前後でその「高さ」が変わるものではない。他方，同「改修用下 枠」は，その「室外寄りが，スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接 して支持されると共に，」その「室内寄りが，前記取付け補助部材で支 持され」（構成要件Ｄ）るものである。このため，構＼成要件Ｅの「前記 背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さ」であることに寄与し ているのは，主ということができる。 この「取付け補助部材」について，本件明細書等の記載を見ると， 「既設引戸枠の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付け補助部材を用い る」（【００１８】），「その取付用補助部材１０６の高さ寸法を変え ることで，異なる形状の既設下枠５６にも同一形状の改修用下枠５６ （裁判所注，改修用下枠６９の誤記であると認める。）を，その支持壁 ８９と背後壁１０４を同一高さに取付けることが可能である。」（【０＼n０９１】）との記載がある。しかも，段落【００１８】には，上記記載 に先行して，「既設下枠の室外側案内レールを切断して撤去したので， 改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開 口面積が減少することがなく，広い開口面積が確保できる。」との記載 もある。 これらの事情を総合すると，構成要件Ｅの「同じ高さ」とは，「取付＼nけ補助部材」で「改修用下枠」を支持することにより，「背後壁の上端」 と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味 での「同じ高さ」とした場合を意味するものと理解するのが最も自然で ある。 他方，「ほぼ同じ高さ」について，定義その他その意味内容を明確に 説明する記載は，本件明細書等には見当たらないが，以上に検討した点 を併せ考えると，ここでいう「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」 の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより， 「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全 くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，その＼nような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全に＼nは「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合を も含めることを含意した表現と理解することが適当である。＼n
イ(ｱ) このように解することは，本件明細書等の図１に示された実施の形 態につき「前壁１０２の上端部から室内６８に向かって上方へ傾斜する …底壁１０３の最も室内６８側の端部に連な」る「背後壁１０４」が， 「室内側案内レール６７と同一高さまで立ち上がる」ものとされ（【０ ０２７】），また，同図６に示された実施の形態につき「既設下枠５６ の背後壁１０４の上端部に室内６８側に向かう横向片１０４ａを有し， この横向片１０４ａと改修用下枠６９の支持壁８９の上端が同一高さで ある」と記載されている（【００６９】）一方で，図１及び６の実施の 形態と比較すると「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」の「高さ」 に図面上明らかに差が認められる図１０及び１１の実施の形態について は，「例えば，図１０に示すように取付け補助部材１０６の高さ寸法を 大きくして室内側壁部１０８を底壁１０３に当接し，かつ室内側案内レ ール１１５にビス１１０で取付ける。…この場合には，支持壁８９が背 後壁１０４より若干上方に突出する。」（【００９２】）と記載され， 「同一高さ」等の表現が用いられていないこととも整合する。＼n
(ｲ) 本件特許の出願経過に鑑みても，構成要件Ｅについては上記のよう＼nに解釈することが適当というべきである。 すなわち，被控訴人らが構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠＼nの上端がほぼ同じ高さであり」を追加したのは，拒絶査定不服審判の請 求と同時にされた手続補正書による補正後の請求項１～６に係る発明に 対する進歩性欠如の拒絶理由通知，これを受けての被控訴人らによる補 正案の作成と特許庁審判官によるその了承，サポート要件違反の拒絶理 由通知という経過を経た後の手続補正においてである。そうすると，構＼n成要件Ｅの追加は，上記サポート要件違反の拒絶理由を解消するために のみなされたか，これと同時に上記進歩性欠如の拒絶理由も解消するた めになされたかのいずれかの意図によるものと理解される。 そして，サポート要件違反の拒絶理由通知には「本願の請求項１～６ には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されて＼nいない。」と記載されている。本件明細書等の記載によれば，この「広 い開口面積を確保する本願の課題」については，1)既設下枠に存在した 室外側案内レールを切断撤去してできたスペースを利用することで広い 開口面積を確保し，「有効開口面積が減少することが少ない」（本件明 細書等【００６０】）ようにすることを意味するものと理解することが できる一方で，2)「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「ほぼ 同じ高さ」とすることで「有効開口面積が減少することがな」い（【０ ０１８】）ようにすることを意味するものと理解することも可能である。＼nしかし，「広い開口面積を確保する本願の課題」を1)の意味に理解す る場合，このような課題は本件明細書等の記載から見て本件発明により 当然に解決されるべきものであるから，本件特許に係る出願の審査段階 の当初から拒絶理由として通知されてしかるべきものである。ところが， 実際には，サポート要件違反の拒絶理由は，審査段階のみならず審判段 階でも１度目の拒絶理由通知では指摘されず，審判段階での２度目の拒 絶理由通知で指摘されたのであり，このような経緯に鑑みると，「広い 開口面積を確保する本願の課題」の意味を1)の趣旨でサポート要件違反 の拒絶理由通知がされたものと理解することは不自然というべきである。 他方，上記経過につき，審判合議体が，進歩性欠如の拒絶理由は「前 記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件＼nＥ）との構成が追加されることで解消されると判断し，被控訴人らに更＼nに補正の機会を与えるために，「広い開口面積を確保する本願の課題」 につき2)の意味を念頭にサポート要件違反の拒絶理由を通知したものと 理解するならば，２度目の拒絶理由通知の段階において敢えてサポート 要件違反の拒絶理由のみを通知したことも合理的かつ自然なこととして 把握し得る。現に，審判合議体は，「既設引戸を改修用引戸に改修する 際に有効開口面積が減少してしまうとういう課題を解決するものあっ て」，「当該構成は引用文献や他の文献から容易になし得たものである＼nとはいえず」との審決書の記載から明らかなとおり，サポート要件違反 の拒絶理由通知を契機として「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端が ほぼ同じ高さであり」という構成要件Ｅが追加されたことによりサポー＼nト要件違反及び進歩性欠如の拒絶理由がいずれも解消されたものとして 判断しており，このことは上記理解と整合的である。
ウ 被控訴人らの主張について
(ｱ) 被控訴人らは，本件発明において，改修用下枠の上端と背後壁の上 端との高さの差に一定の制限を設けないと，室外側案内レールを切断 撤去することにより従来技術に比べ開口面積の減少を少なくし，広い 開口面積を確保することが可能になったにもかかわらず，その取付け＼nスペースを利用しないことにより改修用下枠が取付けスペース内に沈 み込まないために，本件発明の効果を達成し得ない構成も文言上包含＼nされてしまうことから，本件発明の効果を達成できる範囲内において， 既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を規定した のが構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」であると主張する。＼nしかし，取付けスペースを利用することを規定したいのであれば，例 えば，改修用下枠の一部が，既設下枠の室外側案内レール（切断して撤 去されている。）が存在した高さよりも低い位置に挿入されることを規 定するなど，端的に取付けスペースを利用することを明確にする補正を すればよいのであって，取付けスペースを利用しない構成を除外する目＼n的で既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を請求項 に記載することの合理性は乏しいというべきである。
(ｲ) また，被控訴人らは，改修用引戸枠を既設引戸枠にかぶせて取り付 けるものである以上，有効開口面積は必ず減少するのであるから，本 件発明の課題（作用効果）を既設引戸を改修用引戸に改修する際に有 効開口面積を減少することがないようにすること（本件明細書等【０ ０１８】）と理解するのは誤りであるとする。 しかし，本件明細書等には「有効開口面積が減少することが少ない」 （【００６０】）と「有効開口面積が減少することがな」い（【００１ ８】）という異なる表現が用いられているのであるから，両者を区別し＼nた上で，「有効開口面積が減少することがない」ことの意味を探求しよ うとするのはむしろ当然である。そして，本件明細書等の記載からは， 本件発明は改修引戸装置の下枠の態様に重点が置かれたものと考えられ るのであるから，その作用効果の説明を理解するに当たり下枠に着目し， 改修用引戸の取付けにより客観的には有効開口面積が減少していても， 「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」を文字通り「ほぼ同じ高さ」 とすることにより下枠に関しては「有効開口面積を減少することがない」 という作用効果が得られることが表現されていると解することには十＼分 な合理性があるといえる。
◆判決本文
原審はこちらです。
◆平成26(ワ)7643
この特許権の無効審判の審取はこちらです。
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2018.06. 8
平成28(ワ)41720 損害賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年5月31日 東京地方裁判所(47部)
国が被告の特許権侵害事件です。気象庁の緊急地震速報が特許侵害かが争われました。裁判所は、「地震の到来方向」を演算したり，これを警報・通報することを想定していないとして、請求が棄却されました。
緊急地震速報で発表する内容は以下のとおりである。
(ｱ) 緊急地震速報（警報）
・地震の発生時刻，震源の位置
・強い揺れ（震度５弱以上）及び震度４の地域の名称
(ｲ) 緊急地震速報（予報）
・地震の発生時刻，震源の位置，地震の規模（マグニチュード）
・強い揺れ（震度５弱以上）及び震度４の地域の名称
・予想される震度
・主要動の到達予想時刻
ウ 緊急地震速報の処理の流れは，以下のとおりである。
(ｱ) 観測点における震源推定処理
地震波を検知した観測点において地震波形を解析し，Ｐ波初動の時刻， 震央距離（Ｂ－Δ法による），震央方向（主成分分析法による），最大振幅， リアルタイム震度等を求める。この処理は地震検知を契機に実施され，そ の後毎秒，処理中枢（気象庁本庁・大阪管区気象台の処理中枢：ＥＰＯＳ） に送信される。
(ｲ) ＥＰＯＳ中枢処理における震源推定処理
ＥＰＯＳにおいて震源を推定する処理では，最初にどこかの観測点で地 震波を検知してから，時間が経過して「地震波を検知する観測点が増える」 のに合わせ，様々な手法により震源計算を繰り返す。震源計算の手法には， ＩＰＦ法，着未着法，ＥＰＯＳによる自動震源決定処理があり，概ね時間 とともに精度が高くなる。
(ｳ) マグニチュードの計算
前記の処理で推定した震源と観測した地震波の最大振幅を用いて，地震 の規模（マグニチュード）を毎秒推定する。
(ｴ) 震度等の予想
震源とマグニチュードを元に，地予想震度の精度も時間の経過とともに向上することが期待できる。
(ｵ) 情報の発表
震度等の計算結果が，発表条件・更新条件を満たすと，人手を介するこ＼nとなく直ちに緊急地震速報を発表する。
(7) 上記(5),(6)のとおり，被告（気象庁）が行う緊急地震速報では，地震の観 測，データ処理，情報の発表を行うにすぎず，「受信」行為を行っていない（緊＼n急地震速報を受信するのは，被告（気象庁）以外の第三者である。）。 また，仮に上記第三者の受信行為まで考慮に入れたとしても，被告の緊急地 震速報では，本件発明の「検出センタ」に相当する処理装置から「予想震度」＼nや「到達予想時刻」が出力されており，受信機側で「予＼想震度」や「到達時刻」 の演算が行われることは想定されておらず，したがって，個々の受信位置ごと に異なる個別の情報が提供されることもない。 さらに，被告の緊急地震速報で発表される情報は，上記(6)イのとおりであ り，その中に「地震の到来方向」は含まれていない。なお，インターネット検 索サイト Yahoo!JAPAN のニュースサイトに掲載された，高度利用者向け受信端 末の緊急地震速報に係る画像（甲５）上も，各地の予想震度を１つの地図内に＼n図示しているにすぎず，地震データをそのまま告知に利用しており，個々の受 信機の受信位置ごとに異なる個別の情報である「地震の到来方向」を提供して いない。したがって，上記地図をみた者は，自らの所在地と震源地とを比較す ることで「地震の到来方向」を判断できるとしても，同地図上，「地震の到来方 向」自体が「警報・通報」されているものとはいえない。 このように，被告が行う緊急地震速報は，1)「受信」行為が含まれていない ほか，仮に第三者の受信行為まで考慮に入れたとしても，2)受信機側で「予想＼n震度」や「到達時刻」の演算が行われることが想定されておらず，3)地震デー タをそのまま告知に利用しており，「地震の到来方向」を演算したり，これを警 報・通報することを想定していないから，いずれにしても，本件発明の構成要＼n件(4)及び(5)を充足しない。これに反する原告の主張は，上記説示に照らして 採用できない。
緊急地震速報で発表する内容は以下のとおりである。
(ｱ) 緊急地震速報（警報）
・地震の発生時刻，震源の位置
・強い揺れ（震度５弱以上）及び震度４の地域の名称
(ｲ) 緊急地震速報（予報）
・地震の発生時刻，震源の位置，地震の規模（マグニチュード）
・強い揺れ（震度５弱以上）及び震度４の地域の名称
・予想される震度
・主要動の到達予想時刻
ウ 緊急地震速報の処理の流れは，以下のとおりである。
(ｱ) 観測点における震源推定処理
地震波を検知した観測点において地震波形を解析し，Ｐ波初動の時刻， 震央距離（Ｂ－Δ法による），震央方向（主成分分析法による），最大振幅， リアルタイム震度等を求める。この処理は地震検知を契機に実施され，そ の後毎秒，処理中枢（気象庁本庁・大阪管区気象台の処理中枢：ＥＰＯＳ） に送信される。
(ｲ) ＥＰＯＳ中枢処理における震源推定処理
ＥＰＯＳにおいて震源を推定する処理では，最初にどこかの観測点で地 震波を検知してから，時間が経過して「地震波を検知する観測点が増える」 のに合わせ，様々な手法により震源計算を繰り返す。震源計算の手法には， ＩＰＦ法，着未着法，ＥＰＯＳによる自動震源決定処理があり，概ね時間 とともに精度が高くなる。
(ｳ) マグニチュードの計算
前記の処理で推定した震源と観測した地震波の最大振幅を用いて，地震 の規模（マグニチュード）を毎秒推定する。
(ｴ) 震度等の予想
震源とマグニチュードを元に，地予想震度の精度も時間の経過とともに向上することが期待できる。
(ｵ) 情報の発表
震度等の計算結果が，発表条件・更新条件を満たすと，人手を介するこ＼nとなく直ちに緊急地震速報を発表する。
(7) 上記(5),(6)のとおり，被告（気象庁）が行う緊急地震速報では，地震の観 測，データ処理，情報の発表を行うにすぎず，「受信」行為を行っていない（緊＼n急地震速報を受信するのは，被告（気象庁）以外の第三者である。）。 また，仮に上記第三者の受信行為まで考慮に入れたとしても，被告の緊急地 震速報では，本件発明の「検出センタ」に相当する処理装置から「予想震度」＼nや「到達予想時刻」が出力されており，受信機側で「予＼想震度」や「到達時刻」 の演算が行われることは想定されておらず，したがって，個々の受信位置ごと に異なる個別の情報が提供されることもない。 さらに，被告の緊急地震速報で発表される情報は，上記(6)イのとおりであ り，その中に「地震の到来方向」は含まれていない。なお，インターネット検 索サイト Yahoo!JAPAN のニュースサイトに掲載された，高度利用者向け受信端 末の緊急地震速報に係る画像（甲５）上も，各地の予想震度を１つの地図内に＼n図示しているにすぎず，地震データをそのまま告知に利用しており，個々の受 信機の受信位置ごとに異なる個別の情報である「地震の到来方向」を提供して いない。したがって，上記地図をみた者は，自らの所在地と震源地とを比較す ることで「地震の到来方向」を判断できるとしても，同地図上，「地震の到来方 向」自体が「警報・通報」されているものとはいえない。 このように，被告が行う緊急地震速報は，1)「受信」行為が含まれていない ほか，仮に第三者の受信行為まで考慮に入れたとしても，2)受信機側で「予想＼n震度」や「到達時刻」の演算が行われることが想定されておらず，3)地震デー タをそのまま告知に利用しており，「地震の到来方向」を演算したり，これを警 報・通報することを想定していないから，いずれにしても，本件発明の構成要＼n件(4)及び(5)を充足しない。これに反する原告の主張は，上記説示に照らして 採用できない。
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2018.06. 6
平成30(行ケ)10010 審決取消請求事件 意匠権 行政訴訟 平成30年5月30日 知的財産高等裁判所
特許公報（実案公報）に記載された形状が、意匠法の創作容易性の基礎となる「公然知られた意匠」に該当するのかが争われました。知財高裁は、特許庁発行の公報の目的、および公表の期間、不特定又は多数の者に知られた事実を優に推認できると判断しました。
意匠法３条２項は，公然知られた形状等に基づいて容易に意匠の創作をする ことができたときは，意匠登録を受けることができない旨を規定している。公然「知 られた」との文言や，同条１項が，刊行物に記載された意匠（同条１項２号）と区別 して「公然知られた意匠」（同条１項１号）を規定していることと対比すれば，「公然 知られた」というためには，意匠登録出願前に，日本国内又は外国において，現実に 不特定又は多数の者に知られたという事実が必要であると解すべきである。
イ 引用意匠１は，昭和５４年に公開された公開実用新案公報に記載された意匠 であり，引用意匠２は，昭和６１年に公開された公開実用新案公報に記載された意 匠である。したがって，引用意匠１の記載された公報は，本願意匠の登録出願時ま でに３７年が，引用意匠２の記載された公報は，同じく３０年が，それぞれ経過し ている。 特許庁発行の公報は，閲覧・頒布等によりその内容を周知する目的のものであり， 多数の公共機関に対し交付され，これらの機関の多くにおいて一般の閲覧に供され ている。引用意匠１の記載された公報が発行された翌年の昭和５５年当初における 交付先施設数は２２５か所で，このうち，一般の公開に供している地方閲覧所は１ １５か所であり，昭和５４年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は２３万３８７ ９人である（乙１の１・２）。引用意匠２の記載された公報が発行された昭和６１年 当初における交付先施設数は２１１か所で，このうち，一般の公開に供している地 方閲覧所は１０９か所であり，同年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は１７万 １６６５人である（乙２）。 さらに，特許庁では，平成１１年３月にインターネットを通じて産業財産権情報 を無料で提供する「特許電子図書館（ＩＰＤＬ）」サービスを開始した。また，その 後，その運営の移管を受けた独立行政法人工業所有権情報・研修館（ＩＮＰＩＴ）に おいて，平成２７年３月から「特許情報プラットフォーム（Ｊ－ＰｌａｔＰａｔ）」 の提供を開始している。Ｊ－ＰｌａｔＰａｔでは，明治以降発行された１億件を超 える公報類や諸外国で発行された公報を蓄積しており，文献番号，各種分類，キー ワード等により検索することが可能である（乙３）。＼n
ウ 以上の事実を総合すると，引用意匠１及び引用意匠２の記載された公報が， いずれも，本願意匠の登録出願時まで長期にわたって公然知られ得る状態にあって， 現実に不特定又は多数の者の閲覧に供されたことが認められる。そして，これらの 事実によれば，これら公報に記載された引用意匠１及び引用意匠２に係る形状が， 現実に不特定又は多数の者に知られた事実を，優に推認することができる。
(2) 創作容易性について
本願意匠は，意匠に係る物品を「中空鋼管材におけるボルト被套具」とし，その形 状は，正面視をハット状，平面視を縦長長方形の板状としたものである。 引用意匠１は，建築構成材や建築構＼造材に固定される横長長方形板状の支持具の 表面に現れるボルトの頭部を，支持具全体を被覆して保護するボルトカバーに係る＼n意匠であり，横長長方形板の左側端部を内側にコ字状に屈曲させ，右側端部をＬ字 状に屈曲させた形状のものである（甲１）。 引用意匠２は，建築用の支持材に係る意匠であり，全体形状を，長手方向に垂直 な断面をハット状に形成した板状の長尺材としたものである（甲２）。 引用例１によれば，引用意匠１のボルトカバー（７）は，固定板（１）の係止リブ （８ａ）（８ｂ）に形合するように，その端部の形状が形成されているものであり， 端部の形状は，ボルトカバーを取り付ける箇所等に応じて，当業者が任意に選択で きるものと解される。また，ボルトカバーの幅や長さも，当業者が適宜選択できる ものである。そうすると，建築部材の分野における当業者であれば，引用意匠１の ボルトカバーに，引用意匠２の形状を適用して，ボルトカバーの端部の形状を変更 するとともに，その幅及び長さを変更して，正面視をハット状，平面視を縦長長方 形の板状とすることは，容易になし得ることであるから，本願意匠は，当業者が，引 用意匠１に，引用意匠２を適用して，容易に創作することができたものと認められ る。
意匠法３条２項は，公然知られた形状等に基づいて容易に意匠の創作をする ことができたときは，意匠登録を受けることができない旨を規定している。公然「知 られた」との文言や，同条１項が，刊行物に記載された意匠（同条１項２号）と区別 して「公然知られた意匠」（同条１項１号）を規定していることと対比すれば，「公然 知られた」というためには，意匠登録出願前に，日本国内又は外国において，現実に 不特定又は多数の者に知られたという事実が必要であると解すべきである。
イ 引用意匠１は，昭和５４年に公開された公開実用新案公報に記載された意匠 であり，引用意匠２は，昭和６１年に公開された公開実用新案公報に記載された意 匠である。したがって，引用意匠１の記載された公報は，本願意匠の登録出願時ま でに３７年が，引用意匠２の記載された公報は，同じく３０年が，それぞれ経過し ている。 特許庁発行の公報は，閲覧・頒布等によりその内容を周知する目的のものであり， 多数の公共機関に対し交付され，これらの機関の多くにおいて一般の閲覧に供され ている。引用意匠１の記載された公報が発行された翌年の昭和５５年当初における 交付先施設数は２２５か所で，このうち，一般の公開に供している地方閲覧所は１ １５か所であり，昭和５４年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は２３万３８７ ９人である（乙１の１・２）。引用意匠２の記載された公報が発行された昭和６１年 当初における交付先施設数は２１１か所で，このうち，一般の公開に供している地 方閲覧所は１０９か所であり，同年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は１７万 １６６５人である（乙２）。 さらに，特許庁では，平成１１年３月にインターネットを通じて産業財産権情報 を無料で提供する「特許電子図書館（ＩＰＤＬ）」サービスを開始した。また，その 後，その運営の移管を受けた独立行政法人工業所有権情報・研修館（ＩＮＰＩＴ）に おいて，平成２７年３月から「特許情報プラットフォーム（Ｊ－ＰｌａｔＰａｔ）」 の提供を開始している。Ｊ－ＰｌａｔＰａｔでは，明治以降発行された１億件を超 える公報類や諸外国で発行された公報を蓄積しており，文献番号，各種分類，キー ワード等により検索することが可能である（乙３）。＼n
ウ 以上の事実を総合すると，引用意匠１及び引用意匠２の記載された公報が， いずれも，本願意匠の登録出願時まで長期にわたって公然知られ得る状態にあって， 現実に不特定又は多数の者の閲覧に供されたことが認められる。そして，これらの 事実によれば，これら公報に記載された引用意匠１及び引用意匠２に係る形状が， 現実に不特定又は多数の者に知られた事実を，優に推認することができる。
(2) 創作容易性について
本願意匠は，意匠に係る物品を「中空鋼管材におけるボルト被套具」とし，その形 状は，正面視をハット状，平面視を縦長長方形の板状としたものである。 引用意匠１は，建築構成材や建築構＼造材に固定される横長長方形板状の支持具の 表面に現れるボルトの頭部を，支持具全体を被覆して保護するボルトカバーに係る＼n意匠であり，横長長方形板の左側端部を内側にコ字状に屈曲させ，右側端部をＬ字 状に屈曲させた形状のものである（甲１）。 引用意匠２は，建築用の支持材に係る意匠であり，全体形状を，長手方向に垂直 な断面をハット状に形成した板状の長尺材としたものである（甲２）。 引用例１によれば，引用意匠１のボルトカバー（７）は，固定板（１）の係止リブ （８ａ）（８ｂ）に形合するように，その端部の形状が形成されているものであり， 端部の形状は，ボルトカバーを取り付ける箇所等に応じて，当業者が任意に選択で きるものと解される。また，ボルトカバーの幅や長さも，当業者が適宜選択できる ものである。そうすると，建築部材の分野における当業者であれば，引用意匠１の ボルトカバーに，引用意匠２の形状を適用して，ボルトカバーの端部の形状を変更 するとともに，その幅及び長さを変更して，正面視をハット状，平面視を縦長長方 形の板状とすることは，容易になし得ることであるから，本願意匠は，当業者が，引 用意匠１に，引用意匠２を適用して，容易に創作することができたものと認められ る。
◆判決本文
関連事件です。
2018.06. 4
平成29(行ケ)10197 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年5月30日 知的財産高等裁判所
代理人を追加選任し、もとの代理人を解任した場合、すでに元の代理人宛に送られていた拒絶査定の送達の有効性が争われました。知財高裁(2部)は、条文に基づいて有効であると判断しました。
原告は，特許出願手続においては，代理人の追加選任がされた場合には， 新たな代理人（新たな代理人が複数の場合は，その筆頭代理人）に対し，書類の送 付を行う実務運用がされてきたのであって，その実務運用には法規範性が認められ， 特許庁長官が，その実務運用に反する名宛人及び場所に送達をした場合，当該送達 には方式の瑕疵があり，適法な送達と認められない旨主張する。 日本弁理士会の対庁協議事項集（甲１２）には，特許庁が，昭和５４年４月１日 以前において，特許出願につき，「代理人が追加受任された場合は，新たな代理人を 筆頭の代理人とし，特許庁からの手続は，新たな代理人に対して行うが，筆頭代理 人の変更を希望しない旨の申出があったときは，この限りでない。」との取扱いを行＼nっていた旨記載されており，日本弁理士会の対庁協議事項集（甲１３）には，平成 ２８年３月１７日においても，同様の取扱いを行っていたことが記載されている。 しかし，特許法１２条は，前記のとおり，代理人の個別代理を定めているから， 特許庁が上記のような取扱いをしており，それが対庁協議事項集に記載されている からといって，新たな代理人以外の代理人に対する送達の効力を否定することはで きないものと解される。特許庁の上記取扱いに法規範性を認めることはできず，原 告の上記主張を採用することはできない。 そして，上記の結論は，Ａ弁理士に任務懈怠があったとしても，左右されるもの ではない。
(5) なお，本件においては，前記１のとおり，特許庁は，本件拒絶査定の謄本 を，平成２７年２月１７日，発送し，当該謄本は，Ａ弁理士に対して送達されたと ころ，同月２５日には，Ａ弁理士の代理人解任届が提出されている。原告の代理人 であった米国の法律事務所のパートナーは，平成２６年１０月頃以降，それより前 には定期的に連絡してきていたＡ弁理士から，連絡がなくなり，同年１１月，Ａ弁 理士が出願を行った別件の日本特許出願につき，拒絶査定があり，Ａ弁理士がこれ に対して応答しなかったため，当該特許出願が失効していたことが判明したことを 契機に，Ａ弁理士を解任し，別の代理人に業務を引き継がせることにしたというの であるから（甲３），原告は，遅くとも代理人解任届が提出された平成２７年２月２ ５日には，上記特許出願以外の特許出願（本願を含む。）についても，Ａ弁理士に対 し，拒絶査定が送達され，同弁理士が応答していない可能性があることを認識し得＼nたといえる。しかし，原告は，平成２７年２月２５日当時は，拒絶査定不服審判請 求が可能である期間中であったにもかかわらず，当該請求を行わず，当該期間を徒＼n過したのであるから，実質的にみても，前記の結論を覆すに足りる事情はない。
原告は，特許出願手続においては，代理人の追加選任がされた場合には， 新たな代理人（新たな代理人が複数の場合は，その筆頭代理人）に対し，書類の送 付を行う実務運用がされてきたのであって，その実務運用には法規範性が認められ， 特許庁長官が，その実務運用に反する名宛人及び場所に送達をした場合，当該送達 には方式の瑕疵があり，適法な送達と認められない旨主張する。 日本弁理士会の対庁協議事項集（甲１２）には，特許庁が，昭和５４年４月１日 以前において，特許出願につき，「代理人が追加受任された場合は，新たな代理人を 筆頭の代理人とし，特許庁からの手続は，新たな代理人に対して行うが，筆頭代理 人の変更を希望しない旨の申出があったときは，この限りでない。」との取扱いを行＼nっていた旨記載されており，日本弁理士会の対庁協議事項集（甲１３）には，平成 ２８年３月１７日においても，同様の取扱いを行っていたことが記載されている。 しかし，特許法１２条は，前記のとおり，代理人の個別代理を定めているから， 特許庁が上記のような取扱いをしており，それが対庁協議事項集に記載されている からといって，新たな代理人以外の代理人に対する送達の効力を否定することはで きないものと解される。特許庁の上記取扱いに法規範性を認めることはできず，原 告の上記主張を採用することはできない。 そして，上記の結論は，Ａ弁理士に任務懈怠があったとしても，左右されるもの ではない。
(5) なお，本件においては，前記１のとおり，特許庁は，本件拒絶査定の謄本 を，平成２７年２月１７日，発送し，当該謄本は，Ａ弁理士に対して送達されたと ころ，同月２５日には，Ａ弁理士の代理人解任届が提出されている。原告の代理人 であった米国の法律事務所のパートナーは，平成２６年１０月頃以降，それより前 には定期的に連絡してきていたＡ弁理士から，連絡がなくなり，同年１１月，Ａ弁 理士が出願を行った別件の日本特許出願につき，拒絶査定があり，Ａ弁理士がこれ に対して応答しなかったため，当該特許出願が失効していたことが判明したことを 契機に，Ａ弁理士を解任し，別の代理人に業務を引き継がせることにしたというの であるから（甲３），原告は，遅くとも代理人解任届が提出された平成２７年２月２ ５日には，上記特許出願以外の特許出願（本願を含む。）についても，Ａ弁理士に対 し，拒絶査定が送達され，同弁理士が応答していない可能性があることを認識し得＼nたといえる。しかし，原告は，平成２７年２月２５日当時は，拒絶査定不服審判請 求が可能である期間中であったにもかかわらず，当該請求を行わず，当該期間を徒＼n過したのであるから，実質的にみても，前記の結論を覆すに足りる事情はない。
2018.05.30
平成29(行ケ)10129 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年5月24日 知的財産高等裁判所
知財高裁（３部）は、サポート要件の判断の前提となる課題の認定自体を誤ったとして、サポート要件違反の異議理由ありとした審決を取り消しました。
前記のとおり，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否か は，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請 求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発 明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決 できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がな くとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると 認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 また，発明の詳細な説明は，「発明が解決しようとする課題及びその解 決手段」その他当業者が発明の意義を理解するために必要な事項の記載が 義務付けられているものである（特許法施行規則２４条の２）。 以上を踏まえれば，サポート要件の適否を判断する前提としての当該発 明の課題についても，原則として，技術常識を参酌しつつ，発明の詳細な 説明の記載に基づいてこれを認定するのが相当である。
かかる観点から本件発明について検討するに，本件明細書の発明の詳細 な説明には，米糖化物含有食品であるライスミルクの製造時に各種酵素を 制御することなく加えると，プロテアーゼによりアミノ酸，オリゴペプチ ドが生成し，うまみ調味料様の雑味がついてしまい，用途が限られたこと （【０００２】），食感が滑らかで雑味がなくすっきりした味を持つ米糖 化液としてアミノ酸濃度が一定範囲である米糖化液が開発されたが，甘味， コク（ミルク感）等の風味は十分に改善されておらず，必ずしも満足できるものではなかったこと，さらに，グラノーラ，パンケーキ等が流行する一方，牛乳アレルギー，大豆アレルギーの人口は増加傾向にあり，風味が改善された牛乳や豆乳の代用品が求められていたこと（【０００３】）などが背景技術として記載されている。その上で，発明の詳細な説明には，発明が解決しようとする課題として，「本発明は，米糖化物含有食品のコ＼nク，甘味，美味しさ等を改善するという課題を解決すべく鋭意研究を重ね た結果見出されたものである。すなわち，本発明は，コク，甘味，美味し さ等を有する米糖化物含有食品を提供することを目的とする。さらに，従 来牛乳や大豆を用いて製造又は調理されていた多数の食品を作ることを可 能にする食品を提供することも目的とする。」との記載がある（【０００＼n６】）。
これらの記載からすれば，本件発明は，「コク，甘味，美味しさ等を有 する米糖化物含有食品を提供すること」それ自体を課題とするものである ことが明確に読み取れるといえる。
イ これに対し，異議決定は，「本件発明１の課題は，本件特許明細書の『コ ク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること』（【０ ００６】）との記載及び実施例（【００３１】～【００４３】）において， 『コク（ミルク感）』，『甘み』及び『美味しさ』の各評価項目について 評価を行っていることから，『コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供すること』と認められる。」と，一旦は上記アと同様に本 件発明１の課題を認定しながら，最終的なサポート要件の適否判断に際し ては，「本件発明１の課題は，上記ａのとおり，具体的には，実施例１－ １のライスミルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて 優位な差を有するものを提供することであ（る）」とその課題を認定し直 し，課題の解決手段についても，「本件発明１が課題を解決できると認識 できるためには，…実施例１－１のライスミルクに比べてコク（ミルク感）， 甘味及び美味しさについて優位な差を有することを認識できることが必要 である。」としている（異議決定１２頁１６～２５行）。
この点について，被告は，発明が解決しようとする課題とは，出願時の 技術水準に照らして未解決であった課題であるから，本件発明１の「コク， 甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること」という課題 は，本件出願時の技術水準を構成する米糖化物含有食品（具体的には，実＼n施例１－１のライスミルク）に比べて，コク，甘味，美味しさ等を有する 米糖化物含有食品を提供することであり， したがって，異議決定において は，本件発明１の課題について，「具体的には，実施例１－１のライスミ ルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて優位な差を有 するものを提供すること」としたものである（したがって，異議決定の課 題の認定に誤りはない）と主張する。 確かに，発明が解決しようとする課題は，一般的には，出願時の技術水 準に照らして未解決であった課題であるから，発明の詳細な説明に，課題 に関する記載が全くないといった例外的な事情がある場合においては，技 術水準から課題を認定するなどしてこれを補うことも全く許されないでは ないと考えられる。
しかしながら，記載要件の適否は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明 の記載に関する問題であるから，その判断は，第一次的にはこれらの記載 に基づいてなされるべきであり，課題の認定，抽出に関しても，上記のよ うな例外的な事情がある場合でない限りは同様であるといえる。 したがって，出願時の技術水準等は，飽くまでその記載内容を理解する ために補助的に参酌されるべき事項にすぎず，本来的には，課題を抽出す るための事項として扱われるべきものではない（換言すれば，サポート要 件の適否に関しては，発明の詳細な説明から当該発明の課題が読み取れる 以上は，これに従って判断すれば十分なのであって，出願時の技術水準を＼n考慮するなどという名目で，あえて周知技術や公知技術を取り込み，発明 の詳細な説明に記載された課題とは異なる課題を認定することは必要でな いし，相当でもない。出願時の技術水準等との比較は，行うとすれば進歩 性の問題として行うべきものである。）。
これを本件発明に関していえば，異議決定も一旦は発明の詳細な説明の 記載から，その課題を「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食 品を提供すること」と認定したように，発明の詳細な説明から課題が明確 に把握できるのであるから，あえて，「出願時の技術水準」に基づいて， 課題を認定し直す（更に限定する）必要性は全くない（さらにいえば，異 議決定が技術水準であるとした実施例１－１は，そもそも公知の組成物で はない。）。 したがって，異議決定が課題を「実施例１－１のライスミルクに比べて コク（ミルク感），甘味及び美味しさについて有意な差を有するものを提 供すること」と認定し直したことは，発明の詳細な説明から発明の課題が 明確に読み取れるにもかかわらず，その記載を離れて（解決すべき水準を 上げて）課題を再設定するものであり，相当でない。 以上によれば，異議決定における課題の認定は妥当なものとはいえず， 被告の主張は採用できない。
(2) 課題を解決できると認識できる範囲について
ア 上記のとおり，本件発明の課題は，コク，甘味，美味しさ等を有する米 糖化物含有食品を提供することであると認められるので，本件発明が，発 明の詳細な説明の記載から，「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供する」という課題を解決することができると認識可能な範＼n囲のものであるか否かについて検討する。
・・・
(ｴ) そして，上記試験例１，２及び４の結果を総合すれば，本件発明４に ついても，課題が解決できる範囲のものであることが裏付けられている といえる。
エ 以上によれば，本件発明は，いずれも，発明の詳細な説明の記載から， 「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供する」という 課題を解決することができると認識可能な範囲のものであるといえる。＼n
前記のとおり，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否か は，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請 求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発 明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決 できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がな くとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると 認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 また，発明の詳細な説明は，「発明が解決しようとする課題及びその解 決手段」その他当業者が発明の意義を理解するために必要な事項の記載が 義務付けられているものである（特許法施行規則２４条の２）。 以上を踏まえれば，サポート要件の適否を判断する前提としての当該発 明の課題についても，原則として，技術常識を参酌しつつ，発明の詳細な 説明の記載に基づいてこれを認定するのが相当である。
かかる観点から本件発明について検討するに，本件明細書の発明の詳細 な説明には，米糖化物含有食品であるライスミルクの製造時に各種酵素を 制御することなく加えると，プロテアーゼによりアミノ酸，オリゴペプチ ドが生成し，うまみ調味料様の雑味がついてしまい，用途が限られたこと （【０００２】），食感が滑らかで雑味がなくすっきりした味を持つ米糖 化液としてアミノ酸濃度が一定範囲である米糖化液が開発されたが，甘味， コク（ミルク感）等の風味は十分に改善されておらず，必ずしも満足できるものではなかったこと，さらに，グラノーラ，パンケーキ等が流行する一方，牛乳アレルギー，大豆アレルギーの人口は増加傾向にあり，風味が改善された牛乳や豆乳の代用品が求められていたこと（【０００３】）などが背景技術として記載されている。その上で，発明の詳細な説明には，発明が解決しようとする課題として，「本発明は，米糖化物含有食品のコ＼nク，甘味，美味しさ等を改善するという課題を解決すべく鋭意研究を重ね た結果見出されたものである。すなわち，本発明は，コク，甘味，美味し さ等を有する米糖化物含有食品を提供することを目的とする。さらに，従 来牛乳や大豆を用いて製造又は調理されていた多数の食品を作ることを可 能にする食品を提供することも目的とする。」との記載がある（【０００＼n６】）。
これらの記載からすれば，本件発明は，「コク，甘味，美味しさ等を有 する米糖化物含有食品を提供すること」それ自体を課題とするものである ことが明確に読み取れるといえる。
イ これに対し，異議決定は，「本件発明１の課題は，本件特許明細書の『コ ク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること』（【０ ００６】）との記載及び実施例（【００３１】～【００４３】）において， 『コク（ミルク感）』，『甘み』及び『美味しさ』の各評価項目について 評価を行っていることから，『コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供すること』と認められる。」と，一旦は上記アと同様に本 件発明１の課題を認定しながら，最終的なサポート要件の適否判断に際し ては，「本件発明１の課題は，上記ａのとおり，具体的には，実施例１－ １のライスミルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて 優位な差を有するものを提供することであ（る）」とその課題を認定し直 し，課題の解決手段についても，「本件発明１が課題を解決できると認識 できるためには，…実施例１－１のライスミルクに比べてコク（ミルク感）， 甘味及び美味しさについて優位な差を有することを認識できることが必要 である。」としている（異議決定１２頁１６～２５行）。
この点について，被告は，発明が解決しようとする課題とは，出願時の 技術水準に照らして未解決であった課題であるから，本件発明１の「コク， 甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供すること」という課題 は，本件出願時の技術水準を構成する米糖化物含有食品（具体的には，実＼n施例１－１のライスミルク）に比べて，コク，甘味，美味しさ等を有する 米糖化物含有食品を提供することであり， したがって，異議決定において は，本件発明１の課題について，「具体的には，実施例１－１のライスミ ルクに比べてコク（ミルク感），甘味及び美味しさについて優位な差を有 するものを提供すること」としたものである（したがって，異議決定の課 題の認定に誤りはない）と主張する。 確かに，発明が解決しようとする課題は，一般的には，出願時の技術水 準に照らして未解決であった課題であるから，発明の詳細な説明に，課題 に関する記載が全くないといった例外的な事情がある場合においては，技 術水準から課題を認定するなどしてこれを補うことも全く許されないでは ないと考えられる。
しかしながら，記載要件の適否は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明 の記載に関する問題であるから，その判断は，第一次的にはこれらの記載 に基づいてなされるべきであり，課題の認定，抽出に関しても，上記のよ うな例外的な事情がある場合でない限りは同様であるといえる。 したがって，出願時の技術水準等は，飽くまでその記載内容を理解する ために補助的に参酌されるべき事項にすぎず，本来的には，課題を抽出す るための事項として扱われるべきものではない（換言すれば，サポート要 件の適否に関しては，発明の詳細な説明から当該発明の課題が読み取れる 以上は，これに従って判断すれば十分なのであって，出願時の技術水準を＼n考慮するなどという名目で，あえて周知技術や公知技術を取り込み，発明 の詳細な説明に記載された課題とは異なる課題を認定することは必要でな いし，相当でもない。出願時の技術水準等との比較は，行うとすれば進歩 性の問題として行うべきものである。）。
これを本件発明に関していえば，異議決定も一旦は発明の詳細な説明の 記載から，その課題を「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食 品を提供すること」と認定したように，発明の詳細な説明から課題が明確 に把握できるのであるから，あえて，「出願時の技術水準」に基づいて， 課題を認定し直す（更に限定する）必要性は全くない（さらにいえば，異 議決定が技術水準であるとした実施例１－１は，そもそも公知の組成物で はない。）。 したがって，異議決定が課題を「実施例１－１のライスミルクに比べて コク（ミルク感），甘味及び美味しさについて有意な差を有するものを提 供すること」と認定し直したことは，発明の詳細な説明から発明の課題が 明確に読み取れるにもかかわらず，その記載を離れて（解決すべき水準を 上げて）課題を再設定するものであり，相当でない。 以上によれば，異議決定における課題の認定は妥当なものとはいえず， 被告の主張は採用できない。
(2) 課題を解決できると認識できる範囲について
ア 上記のとおり，本件発明の課題は，コク，甘味，美味しさ等を有する米 糖化物含有食品を提供することであると認められるので，本件発明が，発 明の詳細な説明の記載から，「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物 含有食品を提供する」という課題を解決することができると認識可能な範＼n囲のものであるか否かについて検討する。
・・・
(ｴ) そして，上記試験例１，２及び４の結果を総合すれば，本件発明４に ついても，課題が解決できる範囲のものであることが裏付けられている といえる。
エ 以上によれば，本件発明は，いずれも，発明の詳細な説明の記載から， 「コク，甘味，美味しさ等を有する米糖化物含有食品を提供する」という 課題を解決することができると認識可能な範囲のものであるといえる。＼n
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2018.05.30
平成30(行ケ)10003 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年5月28日 知的財産高等裁判所
不使用取消審判の取消訴訟です。知財高裁は、「本件セールにおいて，本件商品に本件タグが付されて展示，販売された事実を推認させるものではなく・・・」と、不使用とした審決を維持しました。
原告の提出する証拠（甲５，７，９～１２，２５）から認められるのは，せいぜい，本件商品が本件セールの際に倉庫からセール会場に移動され，各５００円（消費税別）で販売されたという事実にすぎず，本件セールにおいて，本件商品に本件タグが付されて展示，販売された事実を推認させるものではなく，そのほかに，原告の主張を認めるに足りる証拠はない。原告の主張は，客観的な裏付けを欠くものであり，以下のアないしウの事実に照らしても，不自然，不合理であって，採用できない。
ア 本件タグは，その表面に本件商標が表＼示され，その裏面に，原告の名称のほ か，当該商品の品番，サイズ，素材，生産国，バーコード情報，本体価格，税込価 格等が表示されているところ，この税込価格は，消費税率を５％として計算したも＼nのである（甲３，４の１・２）。しかし，我が国の消費税率は，本件セールの開催 日より２年半以上前の平成２６年４月１日に，５％から現行の８％に改定されてい る（乙３）。この点について，原告は，特価であることの理由を示すために発売当 時の下げ札をそのまま付けておいた旨主張するが，消費税改定後に展示販売する商 品に消費税改定前の税込価格を表示したタグを付すことは，商品の購入者を混乱さ＼nせたり，当該商品が古い物であるという印象を与えたりしかねないことから，通常 は，そのような取扱いはされないものと考えられる。
イ 本件タグに表示された前記アの情報は，購入者にとって重要な情報であり，＼nかかる情報が表示されたタグは，それが付された商品とともに購入者に引き渡すの＼nが通常であると考えられる。また，タグは，紐や結束バンドによって被服に取り付 けられるのが通常であるところ，本件タグは，タグの上部に結束バンドがくくり付 けられており，結束バンドは切断されていない（甲３，４の１・２）。かかる事実 は，本件タグが，本件商品を顧客に引き渡した際に本件商品から取り外されたもの ではないことを推認させるものである。なお，原告は，本件タグは結束バンドでは なく下げ紐により本件商品にくくり付けられていた旨主張するが，下げ紐を取り外 す際に，ハサミなどで切断せずに，その都度紐をほどくという煩瑣な方法をとって いたというのは，不自然である。また，原告は，上記のとおり購入者にとって重要 な情報が表示された本件タグを本件商品の購入者に引き渡さなかった理由について，＼n何ら合理的な説明をしていない。
ウ 原告は，平成３０年３月１１日に，本件セールと同じ会場において，本件セ ールと同様のファミリーセールを開催し，そこで展示された原告商品の中には，本 件商品と同じ５００円均一の価格（消費税別）と表示されたものも存在するが，「本＼n体価格 ￥５００」等の価格表示以外のタグは付されていない（乙１，２）。そう＼nすると，仮に，本件セールにおいて本件商品が販売された事実があるとしても，本 件商品を展示して販売する際に，本件タグが付されていなかった可能性は高い。な＼nお，原告は，上記平成３０年のセールにおいて展示販売された原告の在庫資産であ る商品には，本件タグと同様の下げ札が付されていた旨主張するが，これを裏付け る的確な証拠はない。
(3)以上のとおり，原告が本件セールにおいて本件商品に本件タグを付して展示 販売することにより，本件商標を使用したとの事実を認めることはできない。また， 原告は，そのほかに，指定商品のうち第２５類「被服」について，本件商標を要証 期間内に使用したことの主張立証をしない。
(4) 小括
よって，本件商標が要証期間内に指定商品のうち第２５類「被服」について使用 されたとの事実は認められないというべきであり，本件商標の指定商品のうち第２ ５類「被服」についての商標登録は，商標法５０条の規定により取り消されるべき ものである。
原告の提出する証拠（甲５，７，９～１２，２５）から認められるのは，せいぜい，本件商品が本件セールの際に倉庫からセール会場に移動され，各５００円（消費税別）で販売されたという事実にすぎず，本件セールにおいて，本件商品に本件タグが付されて展示，販売された事実を推認させるものではなく，そのほかに，原告の主張を認めるに足りる証拠はない。原告の主張は，客観的な裏付けを欠くものであり，以下のアないしウの事実に照らしても，不自然，不合理であって，採用できない。
ア 本件タグは，その表面に本件商標が表＼示され，その裏面に，原告の名称のほ か，当該商品の品番，サイズ，素材，生産国，バーコード情報，本体価格，税込価 格等が表示されているところ，この税込価格は，消費税率を５％として計算したも＼nのである（甲３，４の１・２）。しかし，我が国の消費税率は，本件セールの開催 日より２年半以上前の平成２６年４月１日に，５％から現行の８％に改定されてい る（乙３）。この点について，原告は，特価であることの理由を示すために発売当 時の下げ札をそのまま付けておいた旨主張するが，消費税改定後に展示販売する商 品に消費税改定前の税込価格を表示したタグを付すことは，商品の購入者を混乱さ＼nせたり，当該商品が古い物であるという印象を与えたりしかねないことから，通常 は，そのような取扱いはされないものと考えられる。
イ 本件タグに表示された前記アの情報は，購入者にとって重要な情報であり，＼nかかる情報が表示されたタグは，それが付された商品とともに購入者に引き渡すの＼nが通常であると考えられる。また，タグは，紐や結束バンドによって被服に取り付 けられるのが通常であるところ，本件タグは，タグの上部に結束バンドがくくり付 けられており，結束バンドは切断されていない（甲３，４の１・２）。かかる事実 は，本件タグが，本件商品を顧客に引き渡した際に本件商品から取り外されたもの ではないことを推認させるものである。なお，原告は，本件タグは結束バンドでは なく下げ紐により本件商品にくくり付けられていた旨主張するが，下げ紐を取り外 す際に，ハサミなどで切断せずに，その都度紐をほどくという煩瑣な方法をとって いたというのは，不自然である。また，原告は，上記のとおり購入者にとって重要 な情報が表示された本件タグを本件商品の購入者に引き渡さなかった理由について，＼n何ら合理的な説明をしていない。
ウ 原告は，平成３０年３月１１日に，本件セールと同じ会場において，本件セ ールと同様のファミリーセールを開催し，そこで展示された原告商品の中には，本 件商品と同じ５００円均一の価格（消費税別）と表示されたものも存在するが，「本＼n体価格 ￥５００」等の価格表示以外のタグは付されていない（乙１，２）。そう＼nすると，仮に，本件セールにおいて本件商品が販売された事実があるとしても，本 件商品を展示して販売する際に，本件タグが付されていなかった可能性は高い。な＼nお，原告は，上記平成３０年のセールにおいて展示販売された原告の在庫資産であ る商品には，本件タグと同様の下げ札が付されていた旨主張するが，これを裏付け る的確な証拠はない。
(3)以上のとおり，原告が本件セールにおいて本件商品に本件タグを付して展示 販売することにより，本件商標を使用したとの事実を認めることはできない。また， 原告は，そのほかに，指定商品のうち第２５類「被服」について，本件商標を要証 期間内に使用したことの主張立証をしない。
(4) 小括
よって，本件商標が要証期間内に指定商品のうち第２５類「被服」について使用 されたとの事実は認められないというべきであり，本件商標の指定商品のうち第２ ５類「被服」についての商標登録は，商標法５０条の規定により取り消されるべき ものである。
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2018.05.23
平成29(ネ)10102 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年5月21日 知的財産高等裁判所 大阪地方裁判所
知財高裁でも、均等侵害が否定されました。
本件各発明の意義は，充填された液体に臭いが移ることがな く，自立的に形状を維持でき，内部に空気を送り込むことなく，充填された液体の ほぼ全量を排出可能なウォーターサーバー用ボトルを提供するという課題を達成す＼nるために，本件各発明の構成を採用することにある。すなわち，本件各発明は，全＼n体をＰＥＴ樹脂によって形成することで，液体を充填した際でも自立的に形状を維 持でき，液体に臭いが移ることがないようにし，胴部に上下方向に伸縮自在な蛇腹 部を設けることで，潰れやすさを向上させ，さらに，蛇腹部と底部との間に裾絞り 部を形成することで，ボトルが大気圧で押し潰れていく際に，裾絞り部が蛇腹部の 方に引き込まれていき，蛇腹部の内部の容積を削減する機能を有するようにしたも＼nのである。 このような，本件明細書に記載された，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を形成す ることの技術的意義に鑑みると，構成要件Ｈの「内部の液体の排出に伴って，前記＼n裾絞り部がボトル内部に引き込まれること」とは，ウォーターサーバー用ボトル内 部の液体の排出に伴って，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き込まれることを意味する ものと解される。 また，かかる解釈は，本件各発明の実施の形態として本件明細書に記載されてい る唯一の実施例において，内部の液体の排出に伴って【図４】（Ｂ），【図５】（Ａ）， 【図５】（Ｂ）と変化することが記載され，【図５】（Ｂ）において，裾絞り部が 蛇腹部の内部に引き込まれていることとも整合する。 ウ 以上のとおり，特許請求の範囲の記載，本件明細書の記載及び本件発明１に おける裾絞り部の技術的意義を総合すれば，構成要件Ｈの「内部の液体の排出に伴＼nって，前記裾絞り部がボトル内部に引き込まれること」とは，ウォーターサーバー 用ボトル内部の液体の排出に伴って，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き込まれること を意味するものと解される。
エ 控訴人の主張について
控訴人は，裾絞り部がボトル内部に引き込まれることの効果は，ボトル内の残水 を減らすことにあり，これを達するには，裾絞り部がボトル内部の方向に引き込ま れれば足り，蛇腹内部に裾絞り部が引き込まれることまで要求されるものではない から，構成要件Ｈの「裾絞り部がボトル内部に引き込まれる」とは，裾絞り部が蛇＼n腹部の方向，つまり裾絞り部から見てボトル内部の方向に引き込まれることを意味 すると解される旨主張する。 しかし，前記イのとおり，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を形成することの技術 的意義は，ボトルが大気圧で押し潰れていく際に，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き 込まれていき，蛇腹部の内部の容積を削減する機能を有するようにしたことにある＼nところ，単に裾絞り部がボトル内部の方向に引き込まれるというだけでは，本件明 細書に記載された本件各発明の上記効果を奏するものではなく，裾絞り部が蛇腹部 の内部まで引き込まれることによって，上記効果を奏するものである。 また，控訴人は，本件特許の出願時の請求項１を特許請求の範囲から削除し，出 願時の請求項２に構成要件Ｈを追加して請求項１とするなどの補正をした際に（乙＼n６），審査官に対し，本件発明１は構成要件ＦないしＨの構＼成を備えることにより， 「ボトルが大気圧で押し潰れていく際，裾絞り部が蛇腹部の方に引き込まれていき， 蛇腹部の内部の容積を削減する機能があり（本件明細書【００２０】），ボトル内＼nの残水を減らす効果がある。」旨の意見を述べていたものであり（乙７），控訴人 の前記主張は，本件特許の出願経過における控訴人の主張とも異なるものである。 したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
本件各発明の意義は，充填された液体に臭いが移ることがな く，自立的に形状を維持でき，内部に空気を送り込むことなく，充填された液体の ほぼ全量を排出可能なウォーターサーバー用ボトルを提供するという課題を達成す＼nるために，本件各発明の構成を採用することにある。すなわち，本件各発明は，全＼n体をＰＥＴ樹脂によって形成することで，液体を充填した際でも自立的に形状を維 持でき，液体に臭いが移ることがないようにし，胴部に上下方向に伸縮自在な蛇腹 部を設けることで，潰れやすさを向上させ，さらに，蛇腹部と底部との間に裾絞り 部を形成することで，ボトルが大気圧で押し潰れていく際に，裾絞り部が蛇腹部の 方に引き込まれていき，蛇腹部の内部の容積を削減する機能を有するようにしたも＼nのである。 このような，本件明細書に記載された，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を形成す ることの技術的意義に鑑みると，構成要件Ｈの「内部の液体の排出に伴って，前記＼n裾絞り部がボトル内部に引き込まれること」とは，ウォーターサーバー用ボトル内 部の液体の排出に伴って，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き込まれることを意味する ものと解される。 また，かかる解釈は，本件各発明の実施の形態として本件明細書に記載されてい る唯一の実施例において，内部の液体の排出に伴って【図４】（Ｂ），【図５】（Ａ）， 【図５】（Ｂ）と変化することが記載され，【図５】（Ｂ）において，裾絞り部が 蛇腹部の内部に引き込まれていることとも整合する。 ウ 以上のとおり，特許請求の範囲の記載，本件明細書の記載及び本件発明１に おける裾絞り部の技術的意義を総合すれば，構成要件Ｈの「内部の液体の排出に伴＼nって，前記裾絞り部がボトル内部に引き込まれること」とは，ウォーターサーバー 用ボトル内部の液体の排出に伴って，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き込まれること を意味するものと解される。
エ 控訴人の主張について
控訴人は，裾絞り部がボトル内部に引き込まれることの効果は，ボトル内の残水 を減らすことにあり，これを達するには，裾絞り部がボトル内部の方向に引き込ま れれば足り，蛇腹内部に裾絞り部が引き込まれることまで要求されるものではない から，構成要件Ｈの「裾絞り部がボトル内部に引き込まれる」とは，裾絞り部が蛇＼n腹部の方向，つまり裾絞り部から見てボトル内部の方向に引き込まれることを意味 すると解される旨主張する。 しかし，前記イのとおり，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を形成することの技術 的意義は，ボトルが大気圧で押し潰れていく際に，裾絞り部が蛇腹部の内部に引き 込まれていき，蛇腹部の内部の容積を削減する機能を有するようにしたことにある＼nところ，単に裾絞り部がボトル内部の方向に引き込まれるというだけでは，本件明 細書に記載された本件各発明の上記効果を奏するものではなく，裾絞り部が蛇腹部 の内部まで引き込まれることによって，上記効果を奏するものである。 また，控訴人は，本件特許の出願時の請求項１を特許請求の範囲から削除し，出 願時の請求項２に構成要件Ｈを追加して請求項１とするなどの補正をした際に（乙＼n６），審査官に対し，本件発明１は構成要件ＦないしＨの構＼成を備えることにより， 「ボトルが大気圧で押し潰れていく際，裾絞り部が蛇腹部の方に引き込まれていき， 蛇腹部の内部の容積を削減する機能があり（本件明細書【００２０】），ボトル内＼nの残水を減らす効果がある。」旨の意見を述べていたものであり（乙７），控訴人 の前記主張は，本件特許の出願経過における控訴人の主張とも異なるものである。 したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
◆判決本文
原審はこちら。
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2018.05.22
平成28(ネ)10101 発信者情報開示請求控訴事件 著作権 民事訴訟 平成30年4月25日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
発信者情報開示事件です。1審では、リツイートはインラインリンクであるので、著作権侵害に該当しないと判断され、請求は棄却されました。知財高裁（2部）は、著作者人格権侵害があったとして、一部の発信者情報について開示を認めました。
前記(1)のとおり，本件アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている＼n画像は，流通情報２(2)の画像とは異なるものである。この表示されている画像は，＼n表示するに際して，本件リツイート行為の結果として送信された HTML プログラム や CSS プログラム等により，位置や大きさなどが指定されたために，上記のとおり 画像が異なっているものであり，流通情報２(2)の画像データ自体に改変が加えら れているものではない。 しかし，表示される画像は，思想又は感情を創作的に表＼現したものであって，文 芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものとして，著作権法２条１項１号にいう 著作物ということができるところ，上記のとおり，表示するに際して，HTML プロ グラムや CSS プログラム等により，位置や大きさなどを指定されたために，本件ア カウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は流通目録３～５のよ＼nうな画像となったものと認められるから，本件リツイート者らによって改変された もので，同一性保持権が侵害されているということができる。 この点について，被控訴人らは，仮に改変されたとしても，その改変の主体は， インターネットユーザーであると主張するが，上記のとおり，本件リツイート行為 の結果として送信された HTML プログラムや CSS プログラム等により位置や大きさ などが指定されたために，改変されたということができるから，改変の主体は本件 リツイート者らであると評価することができるのであって，インターネットユーザ ーを改変の主体と評価することはできない(著作権法４７条の８は，電子計算機に おける著作物の利用に伴う複製に関する規定であって，同規定によってこの判断が 左右されることはない。)。
また，被控訴人らは，本件アカウント３～５のタイム ラインにおいて表示されている画像は，流通情報２(1)の画像と同じ画像であるから， 改変を行ったのは，本件アカウント２の保有者であると主張するが，本件アカウン ト３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は，控訴人の著作物である本＼n件写真と比較して改変されたものであって，上記のとおり本件リツイート者らによ って改変されたと評価することができるから，本件リツイート者らによって同一性 保持権が侵害されたということができる。さらに，被控訴人らは，著作権法２０条 ４項の「やむを得ない」改変に当たると主張するが，本件リツイート行為は，本件 アカウント２において控訴人に無断で本件写真の画像ファイルを含むツイートが行 われたもののリツイート行為であるから，そのような行為に伴う改変が「やむを得 ない」改変に当たると認めることはできない。
イ 氏名表示権（著作権法１９条１項）侵害
本件アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像には，控訴人＼nの氏名は表示されていない。そして，前記(1)のとおり，表示するに際して HTML プ ログラムや CSS プログラム等により，位置や大きさなどが指定されたために，本件 アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は流通目録３～５の＼nような画像となり，控訴人の氏名が表示されなくなったものと認められるから，控＼n訴人は，本件リツイート者らによって，本件リツイート行為により，著作物の公衆 への提供又は提示に際し，著作者名を表示する権利を侵害されたということができ＼nる。
・・・
(7) 「侵害情報の流通によって」（プロバイダ責任制限法４条１項１号）及び 「発信者」（同法２条４号について
前記(5)ア，イのとおり，本件リツイート行為は，控訴人の著作者人格権を侵害す る行為であるところ，前記(5)ア，イ認定の侵害態様に照らすと，この場合には，本 件写真の画像データのみならず，HTML プログラムや CSS プログラム等のデータを 含めて，プロバイダ責任制限法上の「侵害情報」ということができ，本件リツイー ト行為は，その侵害情報の流通によって控訴人の権利を侵害したことが明らかであ る。そして，この場合の「発信者」は，本件リツイート者らであるということがで きる。
前記(1)のとおり，本件アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている＼n画像は，流通情報２(2)の画像とは異なるものである。この表示されている画像は，＼n表示するに際して，本件リツイート行為の結果として送信された HTML プログラム や CSS プログラム等により，位置や大きさなどが指定されたために，上記のとおり 画像が異なっているものであり，流通情報２(2)の画像データ自体に改変が加えら れているものではない。 しかし，表示される画像は，思想又は感情を創作的に表＼現したものであって，文 芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものとして，著作権法２条１項１号にいう 著作物ということができるところ，上記のとおり，表示するに際して，HTML プロ グラムや CSS プログラム等により，位置や大きさなどを指定されたために，本件ア カウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は流通目録３～５のよ＼nうな画像となったものと認められるから，本件リツイート者らによって改変された もので，同一性保持権が侵害されているということができる。 この点について，被控訴人らは，仮に改変されたとしても，その改変の主体は， インターネットユーザーであると主張するが，上記のとおり，本件リツイート行為 の結果として送信された HTML プログラムや CSS プログラム等により位置や大きさ などが指定されたために，改変されたということができるから，改変の主体は本件 リツイート者らであると評価することができるのであって，インターネットユーザ ーを改変の主体と評価することはできない(著作権法４７条の８は，電子計算機に おける著作物の利用に伴う複製に関する規定であって，同規定によってこの判断が 左右されることはない。)。
また，被控訴人らは，本件アカウント３～５のタイム ラインにおいて表示されている画像は，流通情報２(1)の画像と同じ画像であるから， 改変を行ったのは，本件アカウント２の保有者であると主張するが，本件アカウン ト３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は，控訴人の著作物である本＼n件写真と比較して改変されたものであって，上記のとおり本件リツイート者らによ って改変されたと評価することができるから，本件リツイート者らによって同一性 保持権が侵害されたということができる。さらに，被控訴人らは，著作権法２０条 ４項の「やむを得ない」改変に当たると主張するが，本件リツイート行為は，本件 アカウント２において控訴人に無断で本件写真の画像ファイルを含むツイートが行 われたもののリツイート行為であるから，そのような行為に伴う改変が「やむを得 ない」改変に当たると認めることはできない。
イ 氏名表示権（著作権法１９条１項）侵害
本件アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像には，控訴人＼nの氏名は表示されていない。そして，前記(1)のとおり，表示するに際して HTML プ ログラムや CSS プログラム等により，位置や大きさなどが指定されたために，本件 アカウント３～５のタイムラインにおいて表示されている画像は流通目録３～５の＼nような画像となり，控訴人の氏名が表示されなくなったものと認められるから，控＼n訴人は，本件リツイート者らによって，本件リツイート行為により，著作物の公衆 への提供又は提示に際し，著作者名を表示する権利を侵害されたということができ＼nる。
・・・
(7) 「侵害情報の流通によって」（プロバイダ責任制限法４条１項１号）及び 「発信者」（同法２条４号について
前記(5)ア，イのとおり，本件リツイート行為は，控訴人の著作者人格権を侵害す る行為であるところ，前記(5)ア，イ認定の侵害態様に照らすと，この場合には，本 件写真の画像データのみならず，HTML プログラムや CSS プログラム等のデータを 含めて，プロバイダ責任制限法上の「侵害情報」ということができ，本件リツイー ト行為は，その侵害情報の流通によって控訴人の権利を侵害したことが明らかであ る。そして，この場合の「発信者」は，本件リツイート者らであるということがで きる。
◆判決本文
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2018.05.22
平成28(ワ)30183 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年5月11日 東京地方裁判所（40部）
「ＳＡＰＩＸ ８月マンスリー」「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイント Daily Support」）等と使用することは、自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられていないので、不競法2条1項1号の「使用」には該当しないと判断されました。
原告は，不競法２条１項１号にいう「使用」の意義について，自他識別力 のある使用といえるかどうかは独立の要件ではなく，営業主体の混同のおそ れの有無の判断において考慮すべき要素にすぎないと主張する。しかし，同 号は，人の業務に係る商品又は営業（以下「商品等」という。）の表示につ＼nいて，その商品等の出所を表示して自他商品等を識別する機能＼，その品質を 保証する機能及びその顧客吸引力を保護し，事業者間の公正な競争を確保す＼nることを趣旨とするものであるから，同号にいう「使用」というためには， 単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表＼示を商品等に付しているの みならず，その表示が商品等の出所を表＼示し，自他商品等を識別する機能を＼n果たす態様で用いられていることを要するというべきである。
ア 本件表示１～３
これを前提として，被告のホームページ上の本件表示１～３について検＼n討するに，前記認定のとおり，被告のホームページには，そのヘッダー部 に被告学習塾の名称が表示され，またメインコンテンツ部には「中学受験＼nドクターのプロ講師による」との記載があるのであるから，同ホームペー ジに掲載されたサービスの提供主体が被告であることは明らかである。 また，メインコンテンツ部の最上部の囲み枠に「塾別！今週の戦略ポイ ント」「ＳＡＰＩＸ・日能研・四谷早稲アカの授業の要点を毎週解説！」＼nなどと記載されていることによれば，被告が原告学習塾のみならず他の大 手学習塾の授業の解説を行っていることは容易に理解し得る。 その上で，本件表示１～３をみると，本件表＼示１（「ＳＡＰＩＸ ８月 マンスリー」）は，その表示がされたバナー内の他の記載と併せ考慮する＼nと，被告の行うライブ解説の対象が原告学習塾のマンスリーテストである と理解し得るのであり，その解説の主体が原告又はその子会社等であるこ とを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは＼n認められない。
次に，本件表示２（「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」）についても，＼n原告学習塾に通う生徒のための復習教材を被告が販売していると理解し得 るのであり，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表＼n示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認めら れない。 さらに，本件表示３（「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイント Daily Support」） についても，解説等の対象が原告学習塾の教材であることを意味するにす ぎず，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表示する＼nものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。 以上によれば，本件表示１～３は，いずれも，商品等の出所を表＼示し， 自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているものということ＼nはできない。
原告は，不競法２条１項１号にいう「使用」の意義について，自他識別力 のある使用といえるかどうかは独立の要件ではなく，営業主体の混同のおそ れの有無の判断において考慮すべき要素にすぎないと主張する。しかし，同 号は，人の業務に係る商品又は営業（以下「商品等」という。）の表示につ＼nいて，その商品等の出所を表示して自他商品等を識別する機能＼，その品質を 保証する機能及びその顧客吸引力を保護し，事業者間の公正な競争を確保す＼nることを趣旨とするものであるから，同号にいう「使用」というためには， 単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表＼示を商品等に付しているの みならず，その表示が商品等の出所を表＼示し，自他商品等を識別する機能を＼n果たす態様で用いられていることを要するというべきである。
ア 本件表示１～３
これを前提として，被告のホームページ上の本件表示１～３について検＼n討するに，前記認定のとおり，被告のホームページには，そのヘッダー部 に被告学習塾の名称が表示され，またメインコンテンツ部には「中学受験＼nドクターのプロ講師による」との記載があるのであるから，同ホームペー ジに掲載されたサービスの提供主体が被告であることは明らかである。 また，メインコンテンツ部の最上部の囲み枠に「塾別！今週の戦略ポイ ント」「ＳＡＰＩＸ・日能研・四谷早稲アカの授業の要点を毎週解説！」＼nなどと記載されていることによれば，被告が原告学習塾のみならず他の大 手学習塾の授業の解説を行っていることは容易に理解し得る。 その上で，本件表示１～３をみると，本件表＼示１（「ＳＡＰＩＸ ８月 マンスリー」）は，その表示がされたバナー内の他の記載と併せ考慮する＼nと，被告の行うライブ解説の対象が原告学習塾のマンスリーテストである と理解し得るのであり，その解説の主体が原告又はその子会社等であるこ とを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは＼n認められない。
次に，本件表示２（「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」）についても，＼n原告学習塾に通う生徒のための復習教材を被告が販売していると理解し得 るのであり，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表＼n示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認めら れない。 さらに，本件表示３（「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイント Daily Support」） についても，解説等の対象が原告学習塾の教材であることを意味するにす ぎず，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表示する＼nものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。 以上によれば，本件表示１～３は，いずれも，商品等の出所を表＼示し， 自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているものということ＼nはできない。
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2018.05.21
平成29(ワ)1443 損害賠償請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年4月24日 大阪地方裁判所
秘密管理のための工場見学の制限としては不十分として、不競法の営業秘密には該当しないと判断されました。
原告が主張する営業秘密は，訴訟提起段階から変遷しているが，最終的に確 定したところよると，生春巻きを大量に安定的に生産するために，ライン上で全工 程を行うとともに，通常は水で戻すライスペーパーを，状況に応じた適切な温度の 湯で戻すという生春巻きの製造方法であり，ラインの長さ，作業時間，ライスペー パーの質，ラインを流す速度，工場の状況などを踏まえて，温度を管理するもので あって，ライスペーパーを戻す湯の温度は，製造する本数に応じて，ラインの速度 を変え，それに応じて４０度から８０度までの幅で変えることに特徴があり，具体 的には，温度を４０度から５０度程度に設定する場合は，ラインの人数を１０名程 度にし，一つのラインでの１時間の製造本数を４００本から５００本程度とし，温 度を６０度から８０度に設定する場合は，ラインの人数を１２名程度に増やし，一 つのラインでの１時間の製造本数を６００本から８００本程度とするというもので ある。
(2)ア そこで，まず上記主張に係る製造方法が「秘密として管理されている」（不 正競争防止法２条６項）といえるか検討するに，原告は，1)原告工場の立ち入りを 厳重に管理し，食品関係者の工場見学は，紹介により協力工場となる会社の場合な どに限られていること，2)従業員は競業他社の関係者が入社しないよう注意し，退 社時に秘密保持誓約書を作成させ徴求していることを主張している。
イ しかし，前者については，原告の主張する第三者の出入りの管理は，それ自 体は，証拠（乙８，乙９）により認められる食品工場の場合における衛生管理のた めにする人の出入りの管理と何ら変わらないものであるし，食品関係者の工場見学 は紹介により協力工場となる会社に限られるとの点も，現に被告の場合は，前日か 当日かの争いはあるとしても，短い電話による依頼だけで工場見学を許されており， 原告主張のような厳格な扱いがされていたとは認められない。 この点，原告は，被告が協力工場となることを見学の条件とし，被告がこれを承 諾したように主張するが，協力工場となる以上，事業者間で継続的契約が締結され る必要があるから，短時間の電話のやり取りだけで取引条件の詳細を詰めずに確定 的な合意に至ったとはおよそ考えられず，むしろ原告代表者の陳述書（甲６）は，＼n工場見学前に協力工場になることの条件を承諾した旨の記載がないだけでなく，か えって工場見学後の被告代表者の話し振りから「私はもうすっかり協力工場になっ＼nてくれるものと信じていました。」との記載があり，結局，協力工場になることが 確定的でない状態で原告工場の見学をさせたことを自認する内容になっている。な お，その後，原告担当者が被告の九州工場を視察していることからすると，被告代 表者は，協力工場となることに対して積極的方向で回答をしたことは優に認められ＼nるが，そうであったとしても，それをもって事業者間での法的拘束力のある合意と 評価できないことはいうまでもない。 したがって，原告主張の工場見学の条件は，結局，その実質は，当面の競業会社 ではなく協力関係となることが十分期待できるということと変わりがないことにな＼nるのであって，秘密管理のための工場見学の制限としては不十分といわなければな＼nらない。
ウ また後者の従業員に対する管理の点についても，入社時の選別を実際になし ている点の証拠はないし，退職時の秘密保持誓約書（甲５）が実際に用いられてい るか否かをさておき，少なくとも，入社時に同趣旨の誓約書が徴求されているわけ ではなく，また在職中の守秘義務について定めたものは認められないから，これで は従業員に対する関係でも秘密管理が十分なされていたとはいえない。＼nそのほか，証拠（甲６，乙１０，乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，1)被告代 表者は，平成２５年７月３日，原告工場を原告代表＼者の案内で見学するとともに， 工場内施設の撮影もし，また原告代表者からは，生春巻きの製造方法の説明も受け＼nたが，それに先立ち，見学で得られる技術情報について秘密管理に関する合意は原 告と被告間でなされなかったばかりか，原告代表者からその旨の求めもなされなか＼nったこと，2)原告のウェブサイトには，原告工場内で商品を生産している状況を説 明している写真が掲載されており，その中には生春巻きをラインで製造している様 子が分かる写真も含まれていることが認められ，これらの事実からも，原告におい て，その主張に係る営業秘密の管理が十分なされていなかったことが推認できる。＼n
エ したがって，原告主張の製造方法は，不正競争防止法２条６項の要件にいう 「秘密として管理」されていたとは認められないから，原告主張の製造方法をもっ て同法の「営業秘密」として認められず，「営業秘密」であることを前提とする損 害賠償請求は，その余の点の判断に及ぶまでもなく理由がない。 なお，原告は，被告代表者が工場訪問のお礼のメールに「ノウハウ」を教えても＼nらったことを感謝する記載があることを指摘するが，そのメールをした真意はさて おき，ここで問題にしているのは，原告自身が営業秘密の要件を満たす秘密管理を していたか否かであって，被告代表者が「ノウハウ」としての価値を認め，すなわ＼nち非公知で有用なノウハウであると評価していたからといって，秘密管理性の欠如 が補えるわけではない。
原告が主張する営業秘密は，訴訟提起段階から変遷しているが，最終的に確 定したところよると，生春巻きを大量に安定的に生産するために，ライン上で全工 程を行うとともに，通常は水で戻すライスペーパーを，状況に応じた適切な温度の 湯で戻すという生春巻きの製造方法であり，ラインの長さ，作業時間，ライスペー パーの質，ラインを流す速度，工場の状況などを踏まえて，温度を管理するもので あって，ライスペーパーを戻す湯の温度は，製造する本数に応じて，ラインの速度 を変え，それに応じて４０度から８０度までの幅で変えることに特徴があり，具体 的には，温度を４０度から５０度程度に設定する場合は，ラインの人数を１０名程 度にし，一つのラインでの１時間の製造本数を４００本から５００本程度とし，温 度を６０度から８０度に設定する場合は，ラインの人数を１２名程度に増やし，一 つのラインでの１時間の製造本数を６００本から８００本程度とするというもので ある。
(2)ア そこで，まず上記主張に係る製造方法が「秘密として管理されている」（不 正競争防止法２条６項）といえるか検討するに，原告は，1)原告工場の立ち入りを 厳重に管理し，食品関係者の工場見学は，紹介により協力工場となる会社の場合な どに限られていること，2)従業員は競業他社の関係者が入社しないよう注意し，退 社時に秘密保持誓約書を作成させ徴求していることを主張している。
イ しかし，前者については，原告の主張する第三者の出入りの管理は，それ自 体は，証拠（乙８，乙９）により認められる食品工場の場合における衛生管理のた めにする人の出入りの管理と何ら変わらないものであるし，食品関係者の工場見学 は紹介により協力工場となる会社に限られるとの点も，現に被告の場合は，前日か 当日かの争いはあるとしても，短い電話による依頼だけで工場見学を許されており， 原告主張のような厳格な扱いがされていたとは認められない。 この点，原告は，被告が協力工場となることを見学の条件とし，被告がこれを承 諾したように主張するが，協力工場となる以上，事業者間で継続的契約が締結され る必要があるから，短時間の電話のやり取りだけで取引条件の詳細を詰めずに確定 的な合意に至ったとはおよそ考えられず，むしろ原告代表者の陳述書（甲６）は，＼n工場見学前に協力工場になることの条件を承諾した旨の記載がないだけでなく，か えって工場見学後の被告代表者の話し振りから「私はもうすっかり協力工場になっ＼nてくれるものと信じていました。」との記載があり，結局，協力工場になることが 確定的でない状態で原告工場の見学をさせたことを自認する内容になっている。な お，その後，原告担当者が被告の九州工場を視察していることからすると，被告代 表者は，協力工場となることに対して積極的方向で回答をしたことは優に認められ＼nるが，そうであったとしても，それをもって事業者間での法的拘束力のある合意と 評価できないことはいうまでもない。 したがって，原告主張の工場見学の条件は，結局，その実質は，当面の競業会社 ではなく協力関係となることが十分期待できるということと変わりがないことにな＼nるのであって，秘密管理のための工場見学の制限としては不十分といわなければな＼nらない。
ウ また後者の従業員に対する管理の点についても，入社時の選別を実際になし ている点の証拠はないし，退職時の秘密保持誓約書（甲５）が実際に用いられてい るか否かをさておき，少なくとも，入社時に同趣旨の誓約書が徴求されているわけ ではなく，また在職中の守秘義務について定めたものは認められないから，これで は従業員に対する関係でも秘密管理が十分なされていたとはいえない。＼nそのほか，証拠（甲６，乙１０，乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，1)被告代 表者は，平成２５年７月３日，原告工場を原告代表＼者の案内で見学するとともに， 工場内施設の撮影もし，また原告代表者からは，生春巻きの製造方法の説明も受け＼nたが，それに先立ち，見学で得られる技術情報について秘密管理に関する合意は原 告と被告間でなされなかったばかりか，原告代表者からその旨の求めもなされなか＼nったこと，2)原告のウェブサイトには，原告工場内で商品を生産している状況を説 明している写真が掲載されており，その中には生春巻きをラインで製造している様 子が分かる写真も含まれていることが認められ，これらの事実からも，原告におい て，その主張に係る営業秘密の管理が十分なされていなかったことが推認できる。＼n
エ したがって，原告主張の製造方法は，不正競争防止法２条６項の要件にいう 「秘密として管理」されていたとは認められないから，原告主張の製造方法をもっ て同法の「営業秘密」として認められず，「営業秘密」であることを前提とする損 害賠償請求は，その余の点の判断に及ぶまでもなく理由がない。 なお，原告は，被告代表者が工場訪問のお礼のメールに「ノウハウ」を教えても＼nらったことを感謝する記載があることを指摘するが，そのメールをした真意はさて おき，ここで問題にしているのは，原告自身が営業秘密の要件を満たす秘密管理を していたか否かであって，被告代表者が「ノウハウ」としての価値を認め，すなわ＼nち非公知で有用なノウハウであると評価していたからといって，秘密管理性の欠如 が補えるわけではない。
2018.05.18
平成29(行ケ)10096 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年5月15日 知的財産高等裁判所
数値限定の範囲を変えることについて動機付けありとして、進歩性違反無しとした審決が、取り消されました。
本件訂正発明１と甲１発明との相違点である，甲１発明におけるSiO2粒 子（非磁性材）の含有量を「3重量%」(3.2mol%)から「6mol%以上」とする ことについて，当業者が容易に想到できるといえるか否かを検討する。
イ 動機付けの有無について
(ア) 上記３(1)において認定したとおり，本件特許の優先日当時，垂直磁 気記録媒体において，非磁性材であるSiO2を11mol%あるいは15～40vol% 含有する磁性膜は，粒子の孤立化が促進され，磁気特性やノイズ特性に 優れていることが知られており，非磁性材を6mol%以上含有するスパッタ リングターゲットは技術常識であった。 そして，本件特許の優先日前に公開されていた甲４（特開２００４－ ３３９５８６号公報）において，従来技術として甲２が引用され，甲２ に開示されている従来のターゲットは「十分にシリカ相がCo基焼結合金 相中に十分に分散されないために，低透磁率にならず，そのために異常＼n放電したり，スパッタ初期に安定した放電が得られない，という問題点 があった」（段落【０００４】）と記載されていることからも，優れた スパッタリングターゲットを得るために，材料やその含有割合，混合条 件，焼結条件等に関し，日々検討が加えられている状況にあったと認め られる。 そうすると，甲１発明に係るスパッタリングターゲットにおいても， 酸化物の含有量を増加させる動機付けがあったというべきである（磁気 記録方式の違いが判断に影響を及ぼさないことについては，後記オ(ア) に説示するとおりである。）。
(イ) 次に，具体的な含有量の点についてみると，被告も，非磁性材の含有 量を「6mol%以上」と特定することで何らかの作用効果を狙ったものでは ないと主張している上，証拠に照らしても，6mol%という境界値に技術的 意義があることは何らうかがわれない。 さらに，本件明細書の段落【００１６】及び【００１７】に記載され ているスパッタリングターゲットの作製方法は，本件特許の優先日当時， 一般的に使用・利用可能であった通常の強磁性材及び非磁性材を用い，＼n様々な原料粉の形状，粉砕・混合方法，混合時間，焼結方法，焼結温度 を選択することにより，本件訂正発明に係る形状及び寸法を備えるよう にできるというものであるから，甲１発明に基づいて非磁性材である酸 化物の含有量が6mol%以上であるターゲットを製造することに技術的困難 性が伴うものであったともいえない。 そうすると，磁気特性やノイズ特性に優れたスパッタリングターゲッ トの作製を目的として，甲１発明に基づいて，その酸化物の含有量を6mol% 以上に増加させる動機付けがあったと認めるのが相当である。
ウ 阻害要因の有無について
(ア) 審決は，ターゲットの組成を変化させるとターゲット中のセラミック 相の分散状態も変化することが推測され，例えば，当該セラミック相を 増加させようとすれば，均一に分散させることが相対的に困難になり， ターゲット中のセラミック相粒子の大きさは大きくなる等，分散の均一 性は低下する方向に変化すると考えるのが自然であって，実施例１の「3 重量%」(3.2mol%)から本件訂正発明１の「6mol%以上」という２倍近い値 まで増加させた場合に，ターゲットの断面組織写真が甲１の図１と同様 のものになるとはいえず，本件訂正発明１における非磁性材の粒子の分 散の形態を変わらず満たすものとなるか不明であると判断した。 被告も，甲１発明において酸化物含有量を「3重量%」(3.2mol%)から 「6mol%以上」に増加させた場合に，組織が維持されると当業者は認識し ない，すなわち，組織が維持されるかどうか不明であることは，甲１発 明において酸化物含有量を増やすことの阻害要因になると主張する。
(イ) この点について，上記２(2)オにおいて認定したとおり，甲１には， 実施例４（酸化物の含有量は1.46mol%）について，「このターゲットの 組織は，図１に示した酸化物（SiO2）が分散した微細混合相とほぼ同様 であった。」（段落【００２２】），実施例５（同1.85mol%）及び同６ （同3.19mol%）についても「このターゲットの組織は，図１に示した組 織とほぼ同様であった。」（段落【００２４】及び【００２６】）との 各記載があるように，非磁性材である酸化物の含有量が1.46mol%（実施 例４）から3.19mol%（実施例６）まで２倍以上変化しても，ターゲット の断面組織写真が甲１の図１と同様のものになることが示されている。 さらに，上記３(2)において認定したとおり，メカニカルアロイングに おける混合条件の調整，例えば，十分な混合時間の確保等によってナノ＼nスケールの微細な分散状態が得られることも，本件特許の優先日当時の 技術常識であった。 そうすると，甲１に接した当業者は，甲１発明において酸化物の含有 量を増加させた場合，凝集等によって図１に示されている以上に粒子の 肥大化等が生じる傾向が強まるとしても，金属材料（強磁性材）及び酸 化物（非磁性材）の粒径，性状，含有量などに応じてメカニカルアロイ ングにおける混合条件等を調整することによって，甲１発明と同程度の 微細な分散状態を得られることが理解できるというべきである。 また，上記イのとおり，甲１発明に基づいて非磁性材である酸化物の 含有量が6mol%以上であるターゲットを製造することが，何かしらの技術 的困難性を伴うものであると認めることはできない。 したがって，甲１発明において酸化物の含有量を「3重量%」（3.2 mol%） から「6mol%以上」に増加した場合に，分散状態が変化する可能性がある＼nとか，上記本件組織が維持されるかどうかが不明であることが，直ちに 非磁性材の含有量を増やすことの阻害要因になるとはいえない。
本件訂正発明１と甲１発明との相違点である，甲１発明におけるSiO2粒 子（非磁性材）の含有量を「3重量%」(3.2mol%)から「6mol%以上」とする ことについて，当業者が容易に想到できるといえるか否かを検討する。
イ 動機付けの有無について
(ア) 上記３(1)において認定したとおり，本件特許の優先日当時，垂直磁 気記録媒体において，非磁性材であるSiO2を11mol%あるいは15～40vol% 含有する磁性膜は，粒子の孤立化が促進され，磁気特性やノイズ特性に 優れていることが知られており，非磁性材を6mol%以上含有するスパッタ リングターゲットは技術常識であった。 そして，本件特許の優先日前に公開されていた甲４（特開２００４－ ３３９５８６号公報）において，従来技術として甲２が引用され，甲２ に開示されている従来のターゲットは「十分にシリカ相がCo基焼結合金 相中に十分に分散されないために，低透磁率にならず，そのために異常＼n放電したり，スパッタ初期に安定した放電が得られない，という問題点 があった」（段落【０００４】）と記載されていることからも，優れた スパッタリングターゲットを得るために，材料やその含有割合，混合条 件，焼結条件等に関し，日々検討が加えられている状況にあったと認め られる。 そうすると，甲１発明に係るスパッタリングターゲットにおいても， 酸化物の含有量を増加させる動機付けがあったというべきである（磁気 記録方式の違いが判断に影響を及ぼさないことについては，後記オ(ア) に説示するとおりである。）。
(イ) 次に，具体的な含有量の点についてみると，被告も，非磁性材の含有 量を「6mol%以上」と特定することで何らかの作用効果を狙ったものでは ないと主張している上，証拠に照らしても，6mol%という境界値に技術的 意義があることは何らうかがわれない。 さらに，本件明細書の段落【００１６】及び【００１７】に記載され ているスパッタリングターゲットの作製方法は，本件特許の優先日当時， 一般的に使用・利用可能であった通常の強磁性材及び非磁性材を用い，＼n様々な原料粉の形状，粉砕・混合方法，混合時間，焼結方法，焼結温度 を選択することにより，本件訂正発明に係る形状及び寸法を備えるよう にできるというものであるから，甲１発明に基づいて非磁性材である酸 化物の含有量が6mol%以上であるターゲットを製造することに技術的困難 性が伴うものであったともいえない。 そうすると，磁気特性やノイズ特性に優れたスパッタリングターゲッ トの作製を目的として，甲１発明に基づいて，その酸化物の含有量を6mol% 以上に増加させる動機付けがあったと認めるのが相当である。
ウ 阻害要因の有無について
(ア) 審決は，ターゲットの組成を変化させるとターゲット中のセラミック 相の分散状態も変化することが推測され，例えば，当該セラミック相を 増加させようとすれば，均一に分散させることが相対的に困難になり， ターゲット中のセラミック相粒子の大きさは大きくなる等，分散の均一 性は低下する方向に変化すると考えるのが自然であって，実施例１の「3 重量%」(3.2mol%)から本件訂正発明１の「6mol%以上」という２倍近い値 まで増加させた場合に，ターゲットの断面組織写真が甲１の図１と同様 のものになるとはいえず，本件訂正発明１における非磁性材の粒子の分 散の形態を変わらず満たすものとなるか不明であると判断した。 被告も，甲１発明において酸化物含有量を「3重量%」(3.2mol%)から 「6mol%以上」に増加させた場合に，組織が維持されると当業者は認識し ない，すなわち，組織が維持されるかどうか不明であることは，甲１発 明において酸化物含有量を増やすことの阻害要因になると主張する。
(イ) この点について，上記２(2)オにおいて認定したとおり，甲１には， 実施例４（酸化物の含有量は1.46mol%）について，「このターゲットの 組織は，図１に示した酸化物（SiO2）が分散した微細混合相とほぼ同様 であった。」（段落【００２２】），実施例５（同1.85mol%）及び同６ （同3.19mol%）についても「このターゲットの組織は，図１に示した組 織とほぼ同様であった。」（段落【００２４】及び【００２６】）との 各記載があるように，非磁性材である酸化物の含有量が1.46mol%（実施 例４）から3.19mol%（実施例６）まで２倍以上変化しても，ターゲット の断面組織写真が甲１の図１と同様のものになることが示されている。 さらに，上記３(2)において認定したとおり，メカニカルアロイングに おける混合条件の調整，例えば，十分な混合時間の確保等によってナノ＼nスケールの微細な分散状態が得られることも，本件特許の優先日当時の 技術常識であった。 そうすると，甲１に接した当業者は，甲１発明において酸化物の含有 量を増加させた場合，凝集等によって図１に示されている以上に粒子の 肥大化等が生じる傾向が強まるとしても，金属材料（強磁性材）及び酸 化物（非磁性材）の粒径，性状，含有量などに応じてメカニカルアロイ ングにおける混合条件等を調整することによって，甲１発明と同程度の 微細な分散状態を得られることが理解できるというべきである。 また，上記イのとおり，甲１発明に基づいて非磁性材である酸化物の 含有量が6mol%以上であるターゲットを製造することが，何かしらの技術 的困難性を伴うものであると認めることはできない。 したがって，甲１発明において酸化物の含有量を「3重量%」（3.2 mol%） から「6mol%以上」に増加した場合に，分散状態が変化する可能性がある＼nとか，上記本件組織が維持されるかどうかが不明であることが，直ちに 非磁性材の含有量を増やすことの阻害要因になるとはいえない。
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>> 動機付け
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>> ピックアップ対象
2018.05.16
平成29(ワ)9779 商標権侵害行為差止請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年4月27日 東京地方裁判所
日本酒の商標「白砂青松」の商標権侵害事件です。被告は「大観 白砂青松」ですが、書体も文字の大きさも異なり、２段表記されていることから、要部が２つあると判断されました。
前記認定のとおり，被告商品に貼付されたラベルには，その中央上方に＼n「白砂青松」の各文字が，上部左側に「大観」の各文字が配されているが， 「白砂青松」と「大観」は同じ毛筆体でも異なる字体であり，文字の大き さは明らかに「白砂青松」の各文字の方が大きく，文字間の間隔について も「白砂青松」の文字の方が広い。そして，同ラベルの下方には横山大観 の日本画の絵柄が付されている。 上記ラベルの下部に配された絵柄については，被告製品を収める外箱に は付されておらず（乙１１，４１），被告商品の商品名も「大観 白砂青 松」として販売されていること（乙３～７）に照らすと，商品に貼付され＼nたラベルのデザインというべきものであり，自他識別標識としての機能を＼n有するものではないというべきである。また，同絵柄が上記各文字部分と 一体となって被告商品の出所を示すものとして需要者に認識されていた ことをうかがわせる証拠もない。そうすると，上記ラベルのうち，被告標 章として自他商品の識別標識としての機能を有するのは「大観」及び「白＼n砂青松」の各文字部分であると認められる。
ウ 対比
そこで，原告商標と，被告標章として自他商品の識別標識としての機能＼nを有する「大観」及び「白砂青松」の各文字部分を対比する。 前記のとおり，被告商品に貼付されたラベルにおいて，「白砂青松」と＼n「大観」の各文字部分は，文字の大きさ，字体などが異なり，視覚上，両 部分は一体不可分のものではなく，分離して看取することができる。そし て，「白砂青松」と「大観」の各文字部分を比較すると，「白砂青松」を 構成する各文字の方が大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も＼n「白砂青松」の方が広いことは明らかである。 また，被告商品を納める外箱においても，「白砂青松」と「大観」の各 文字部分は容易に分離して看取することができ，「白砂青松」を構成する＼n各文字の方が相当程度大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も 「白砂青松」の方が広い。 そうすると，被告標章において，需要者に対して商品の出所識別標識と して強く支配的な印象を与えるのは，「白砂青松」の文字部分であるとい そこで，原告商標と被告標章の「白砂青松」との文字部分を対比すると， いずれもその称呼は「ハクサセイショウ」であり，「白い砂と青い松」と の観念が生じる。また，その文字の字体は異なるが，構成される文字は同＼n一であることから，その外観も類似する。
前記認定のとおり，被告商品に貼付されたラベルには，その中央上方に＼n「白砂青松」の各文字が，上部左側に「大観」の各文字が配されているが， 「白砂青松」と「大観」は同じ毛筆体でも異なる字体であり，文字の大き さは明らかに「白砂青松」の各文字の方が大きく，文字間の間隔について も「白砂青松」の文字の方が広い。そして，同ラベルの下方には横山大観 の日本画の絵柄が付されている。 上記ラベルの下部に配された絵柄については，被告製品を収める外箱に は付されておらず（乙１１，４１），被告商品の商品名も「大観 白砂青 松」として販売されていること（乙３～７）に照らすと，商品に貼付され＼nたラベルのデザインというべきものであり，自他識別標識としての機能を＼n有するものではないというべきである。また，同絵柄が上記各文字部分と 一体となって被告商品の出所を示すものとして需要者に認識されていた ことをうかがわせる証拠もない。そうすると，上記ラベルのうち，被告標 章として自他商品の識別標識としての機能を有するのは「大観」及び「白＼n砂青松」の各文字部分であると認められる。
ウ 対比
そこで，原告商標と，被告標章として自他商品の識別標識としての機能＼nを有する「大観」及び「白砂青松」の各文字部分を対比する。 前記のとおり，被告商品に貼付されたラベルにおいて，「白砂青松」と＼n「大観」の各文字部分は，文字の大きさ，字体などが異なり，視覚上，両 部分は一体不可分のものではなく，分離して看取することができる。そし て，「白砂青松」と「大観」の各文字部分を比較すると，「白砂青松」を 構成する各文字の方が大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も＼n「白砂青松」の方が広いことは明らかである。 また，被告商品を納める外箱においても，「白砂青松」と「大観」の各 文字部分は容易に分離して看取することができ，「白砂青松」を構成する＼n各文字の方が相当程度大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も 「白砂青松」の方が広い。 そうすると，被告標章において，需要者に対して商品の出所識別標識と して強く支配的な印象を与えるのは，「白砂青松」の文字部分であるとい そこで，原告商標と被告標章の「白砂青松」との文字部分を対比すると， いずれもその称呼は「ハクサセイショウ」であり，「白い砂と青い松」と の観念が生じる。また，その文字の字体は異なるが，構成される文字は同＼n一であることから，その外観も類似する。
◆判決本文
被告の商品は下記ですが、削除される可能性があります。＼n
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2018.05.16
平成29(ワ)5274 特許権に基づく損害賠償請求権不存在確認等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年4月26日 東京地方裁判所
不存在確認の訴訟について、訴えの利益無しと請求が却下されました。
原告はAppleです。
確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が 存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切 な場合に限り許されるものである（最高裁判所昭和２７年（オ）第６８３号 同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。
・・・
本件において，原告らは，ＣＭ４社から全ての原告製品の供給を受けて いるところ，被告クアルコムとＣＭ４社との間にはＣＭライセンスが存在 し，本件特許権もその対象である（認定事実 ）。 被告らは，これらの事実を認めた上で，このことを理由として，本件訴 訟において，一貫して被告らは原告らによる原告製品の生産，譲渡等に つき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく 実施料請求権を有しないことを表明している。＼nそして，上記アないしエのとおり，原告アップルと被告クアルコムとの 従前の交渉において，原告製品が本件特許権を侵害していると被告クア ルコムが主張したことがあるとは認められないし，他の訴訟等において も，被告クアルコムにおいて，被告らによる上記表明を矛盾する行動を＼nとったことがあるとは認められない。その他，被告クアルコムにおいて， 原告アップルの有する権利又はその法律上の地位に危険，不安を生じさ せる行動をとったことを認めるに足りる証拠はない。 これらを総合すれば，被告クアルコムとの関係において，原告アップル の有する権利又はその法律上の地位に危険又は不安があるとは認められ ない。
確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が 存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切 な場合に限り許されるものである（最高裁判所昭和２７年（オ）第６８３号 同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。
・・・
本件において，原告らは，ＣＭ４社から全ての原告製品の供給を受けて いるところ，被告クアルコムとＣＭ４社との間にはＣＭライセンスが存在 し，本件特許権もその対象である（認定事実 ）。 被告らは，これらの事実を認めた上で，このことを理由として，本件訴 訟において，一貫して被告らは原告らによる原告製品の生産，譲渡等に つき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく 実施料請求権を有しないことを表明している。＼nそして，上記アないしエのとおり，原告アップルと被告クアルコムとの 従前の交渉において，原告製品が本件特許権を侵害していると被告クア ルコムが主張したことがあるとは認められないし，他の訴訟等において も，被告クアルコムにおいて，被告らによる上記表明を矛盾する行動を＼nとったことがあるとは認められない。その他，被告クアルコムにおいて， 原告アップルの有する権利又はその法律上の地位に危険，不安を生じさ せる行動をとったことを認めるに足りる証拠はない。 これらを総合すれば，被告クアルコムとの関係において，原告アップル の有する権利又はその法律上の地位に危険又は不安があるとは認められ ない。
2018.05.16
平成29(行ケ)10217 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年4月26日 知的財産高等裁判所
「咲蔵（さくら）」と標準文字の先願「咲蔵」が類似するかが争われました。知財高裁は類似するとした審決を維持しました。判決文の最後に両商標が記載されています。
引用商標は，別紙記載２のとおり，「咲蔵」の文字を標準文字で表して成る＼nものであるところ，引用商標のように「サククラ」などと二つの音が重なる場合，一文字分を省略して「サクラ」と読むことなどは，経験則上，よくあるこ とであって特段珍しいことではない上に，商品名や店舗名などにおいて，「咲」 の文字の訓読みである「サ（ク）」から，「サ」の文字の当て字として「咲」 の漢字を利用することも，取引上よくみられることであって（乙１０～１４は， その一例を示すものといえる。），やはり特段珍しいことではない。したがっ て，本願商標のように振り仮名が振られていなくても，「咲蔵」の文字から「サ クラ」の称呼が生じるものということができる。 よって，引用商標からも，本願商標と同様に，「サクラ」の称呼と，「花が 咲く蔵」，あるいは「桜の花」といった観念が生じるものと認められる。
・・・
原告は，国語辞典（甲２１：広辞苑第二版補訂版８７４頁）には，「咲蔵」 と同様に「咲」を語頭に含む漢字２字から成る熟語が「咲分（サキワケ）」 しか記載されておらず，このような熟語において「咲」を「サ」と訓読みす る慣行はないし，「咲蔵」は造語であって常用されている言葉ではないから， 送り仮名が省略されることもないとして，「咲蔵」なる文字部分からは，基 本となる訓読みと訓読みの組合せで「サキクラ」又は「サキグラ」という称 呼しか生じず，「サクラ」という称呼は生じないと主張する。 しかしながら，本願商標のように振り仮名が振られていなくても，「咲蔵」 の文字から「サクラ」の称呼が生じるものということができることは，前記 ３のとおりである。したがって，原告の主張は失当である。
(3) 「咲蔵」の文字から生じる観念に関し
原告は，「咲く蔵（クラ）」又は「蔵（クラ）が咲く」なる表現は常識的＼nに思い付くような状態を示しておらず，その意味を全く想起することができ ないと主張する。 しかしながら，「咲く」という言葉が，花のつぼみが開くこと，すなわち， 花が咲くことを意味することは，常識に属することであって，かかる意味を 有する「咲」という文字と「蔵」という文字の組合せからは，前記２のとお り，「花が咲く蔵」といった華やか（にぎやか）なイメージを想起すること ができ，その意味するところも十分認識できる。＼nしたがって，少なくとも「咲く蔵（クラ）」なる表現は，「花が咲く蔵」＼nとして常識的に思い付くような状態を示しており，その意味を想起すること ができるといえるから，原告の主張は失当である。
引用商標は，別紙記載２のとおり，「咲蔵」の文字を標準文字で表して成る＼nものであるところ，引用商標のように「サククラ」などと二つの音が重なる場合，一文字分を省略して「サクラ」と読むことなどは，経験則上，よくあるこ とであって特段珍しいことではない上に，商品名や店舗名などにおいて，「咲」 の文字の訓読みである「サ（ク）」から，「サ」の文字の当て字として「咲」 の漢字を利用することも，取引上よくみられることであって（乙１０～１４は， その一例を示すものといえる。），やはり特段珍しいことではない。したがっ て，本願商標のように振り仮名が振られていなくても，「咲蔵」の文字から「サ クラ」の称呼が生じるものということができる。 よって，引用商標からも，本願商標と同様に，「サクラ」の称呼と，「花が 咲く蔵」，あるいは「桜の花」といった観念が生じるものと認められる。
・・・
原告は，国語辞典（甲２１：広辞苑第二版補訂版８７４頁）には，「咲蔵」 と同様に「咲」を語頭に含む漢字２字から成る熟語が「咲分（サキワケ）」 しか記載されておらず，このような熟語において「咲」を「サ」と訓読みす る慣行はないし，「咲蔵」は造語であって常用されている言葉ではないから， 送り仮名が省略されることもないとして，「咲蔵」なる文字部分からは，基 本となる訓読みと訓読みの組合せで「サキクラ」又は「サキグラ」という称 呼しか生じず，「サクラ」という称呼は生じないと主張する。 しかしながら，本願商標のように振り仮名が振られていなくても，「咲蔵」 の文字から「サクラ」の称呼が生じるものということができることは，前記 ３のとおりである。したがって，原告の主張は失当である。
(3) 「咲蔵」の文字から生じる観念に関し
原告は，「咲く蔵（クラ）」又は「蔵（クラ）が咲く」なる表現は常識的＼nに思い付くような状態を示しておらず，その意味を全く想起することができ ないと主張する。 しかしながら，「咲く」という言葉が，花のつぼみが開くこと，すなわち， 花が咲くことを意味することは，常識に属することであって，かかる意味を 有する「咲」という文字と「蔵」という文字の組合せからは，前記２のとお り，「花が咲く蔵」といった華やか（にぎやか）なイメージを想起すること ができ，その意味するところも十分認識できる。＼nしたがって，少なくとも「咲く蔵（クラ）」なる表現は，「花が咲く蔵」＼nとして常識的に思い付くような状態を示しており，その意味を想起すること ができるといえるから，原告の主張は失当である。
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2018.05.16
平成28(ワ)6074 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年4月17日 大阪地方裁判所
周知標章「堂島ロール」に基づく不競法2条1項1号に基づいて、約3400万円の損害賠償が認められました。被告標章は「堂島プレミアムロール」です。損害額は被告の1つあたりの利益＊箱数から判断されました。被告は冷凍としてスーパーなど販売していましたが、混同すると判断されました。
被告標章１及び４である「堂島プレミアムロール」は，「堂島」，「プレミアム」，「ロール」の３語で構成されているが，この＼nうち，「プレミアム」との語は，優れたあるいは高品質なものを意味する語であり， 商品が優れたり，高品質なものであったりすることを表現するため商品名に「プレ＼nミアム」という文字が付加される例も多い（乙Ｃ７の１，２，乙Ｃ８の１参照）こ とが一般的に認められるから，「プレミアム」の部分は，これと結合する他の単語 で表示される商品の品質を表＼すものと理解され，商品の出所識別機能があるものと＼nは認められない。他方，「堂島」は地名，「ロール」は「ロールケーキ」の普通名 詞の略称を表す語であるが，「プレミアム」が上記のとおり，品質を示す意味しか＼n有しないことからすると，「プレミアム」を挟んで分離されているものの，被告標 章１及び４からは，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」との観念が生 じ，これは原告の商品等表示として周知である「堂島ロール」の観念と類似してい＼nるといえるし，また称呼も同様に類似しているといえる。 そうすると，被告標章１及び４と原告標章とは，被告標章４のみならず字体に特 徴のある被告標章１を含め，取引者，需要者が外観，称呼又は観念の同一性に基づ く印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受け取るおそれが あるというべきである。
ウ また被告標章２については，「（株）堂島プレミアム」と「プレミアムロー ル」との語を２段重ねで一体的に表示したものであるが，「（株）」というのは会＼n社の種類を示す株式会社の略語にすぎないから，これ自体に出所識別機能は認めら＼nれない。そこで，これを除くと，被告標章２は，「堂島プレミアム」と「プレミア ムロール」が２段重ねで一体化している表示であるが，上段，下段で重複して使用＼nされている「プレミアム」という語は，上記で判示したとおり，独自の出所識別機 能を有しない語であるし，また取引の現場では長い名称の商品名は略して称呼され，＼n観念されることが多いと考えられるから，繰り返される「プレミアム」の部分は一 単語に省略され，さらにそれ自体の出所識別機能がないことも合わさって，「堂島＼nプレミアム，プレミアムロール」から，「堂島」と「ロール」という２語が需要者 に強く印象付けられると考えられる。したがって，被告標章２からは被告標章１及 び４についてみたのと同様，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」とい う観念が生じるということができ，これは原告の商品等表示として周知である「堂＼n島ロール」の観念と類似しているといえる。 また，称呼の点も，同様に「ドウジマプレミアムロール」との称呼が生じるとい えるから，原告標章の「ドウジマロール」との称呼と類似しているといえる。 そうすると，被告標章２と原告標章とは，取引者，需要者が外観，称呼又は観念 の同一性に基づく印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受 け取るおそれがあるというべきである。
エ さらに被告標章３は，被告標章２の上段部分の「(株)堂島プレミアム」部分 を，下段の「プレミアムロール」より小さな文字で表示しているものであるが，上＼n下段の一体性を損なうほど，文字の大きさに差はないから，被告標章２と同様の理 由から，取引者，需要者は被告標章３と原告標章を類似のものと受け取るおそれが あるということができる。
オ 被告標章５は，被告標章２及び３の「(株)」の部分を「株式会社」，「(株)」 又は同部分に相当する部分がないものとしている標章であるが（ただし，２段重ね という限定はない。），「(株)」については既に説示したとおりであり，「株式会 社」についても，単なる会社の種類を表示する語にすぎないから，これが全くない＼n場合も含め，被告標章５と原告標章が類似しているといってよいことは，上記ウ， エで説示したところと同じである。
カ 以上のとおり，被告標章は，いずれも原告標章と類似しているものと認めら れる。
・・・
Ｐ１は，被告会社設立時のただ一人の取締役として代表取締役を務め，平成＼n２６年８月１日まで，その職にあったが，その間，被告標章１を使用した被告商品 をＰ３に委託して製造し，Ｐ４に販売していた（甲３）。
イ Ｐ１が代表取締役を務めている間に，被告会社は，原告から平成２４年１１＼n月１４日付け及び同年１２月１３日付けの内容証明郵便で，被告標章１の使用が不 正競争行為に当たる旨の警告を受け，被告会社は被告標章１の使用を平成２５年４ 月頃に止め，その後，被告標章２を使用した被告商品を販売するようになった。な お，被告標章２を使用した被告商品の一括表示には，被告商品の箱記載の商品名で＼nある被告標章２とは異なる被告標章４が記載されていた（甲２４）。
ウ Ｐ２は，平成２６年８月１日付けで被告会社の取締役に就任するともに代表＼n取締役に就任し，同日，Ｐ１は，被告会社の代表取締役及び取締役を辞任した。ま＼nた，被告会社は，同日付けで本件所在地をリーガロイヤルホテル大阪の住所地に移 転する旨の登記をした（甲３，甲２３）。
エ 原告は，同年９月２９日付けで，被告会社宛てに変更後の被告標章２の使用 も不正競争行為に当たる旨警告する内容証明郵便を送付したが，リーガロイヤルホ テル大阪の住所地へは郵送できなかった（甲２２，甲２４）。
オ 被告会社は，平成２７年４月頃，被告標章２の使用を止め，同月頃から被告 商品に被告標章３を使用するようになった。
・・・
(2) 以上よりＰ１及びＰ２の会社法４２９条１項の損害賠償責任の有無について 検討するに，Ｐ１は，原告標章が周知となった後に設立された被告会社の唯一の取 締役であり，代表取締役として原告標章に類似する被告標章１を使用して，その唯＼n一の事業である被告商品の販売事業を遂行していたものであり，その間，原告から 不正競争である旨の警告を受けるも，使用標章を類似の範囲にある被告標章２に変 更するに留めて同事業を継続させていたものである。 そしてＰ２は，平成２６年８月１日にＰ１に替わって取締役に就任すると同時に 代表取締役に就任し，上記事業の遂行責任者となった者であるが，就任と同時に，＼nその本店所在地を，リーガロイヤルホテル大阪の所在地に移転登記するなど，被告 商品の販売事業者を対外的に不明な状態にし，また原告が仮処分命令を申し立てた＼n後も，これを争って，その販売を継続して事業を遂行し，本件仮処分命令が発令さ れた後も，販売先であるＰ４においては被告商品の販売を継続していた。 したがって，以上によれば，Ｐ１及びＰ２は，ともに被告会社が違法行為となる 不正競争行為に該当する事業を取締役として積極的に遂行したものとして，その職 務を行うことについて悪意とまで断ずることができなくとも，少なくとも重大な過 失があったことが認められるから，会社法４２９条１項に基づき，その在任期間に 上記不正競争により原告に生じた損害を賠償する責任があるものというべきである。
・・・
以上より，被告会社が，被告商品を販売したことにより受けた利益の額は，上記 ア認定の被告商品１個当たりの利益の額１４５円に上記イ認定の販売数量２３万６ ２８０個乗じて認定される３４２６万０６００円であると認められる。
被告標章１及び４である「堂島プレミアムロール」は，「堂島」，「プレミアム」，「ロール」の３語で構成されているが，この＼nうち，「プレミアム」との語は，優れたあるいは高品質なものを意味する語であり， 商品が優れたり，高品質なものであったりすることを表現するため商品名に「プレ＼nミアム」という文字が付加される例も多い（乙Ｃ７の１，２，乙Ｃ８の１参照）こ とが一般的に認められるから，「プレミアム」の部分は，これと結合する他の単語 で表示される商品の品質を表＼すものと理解され，商品の出所識別機能があるものと＼nは認められない。他方，「堂島」は地名，「ロール」は「ロールケーキ」の普通名 詞の略称を表す語であるが，「プレミアム」が上記のとおり，品質を示す意味しか＼n有しないことからすると，「プレミアム」を挟んで分離されているものの，被告標 章１及び４からは，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」との観念が生 じ，これは原告の商品等表示として周知である「堂島ロール」の観念と類似してい＼nるといえるし，また称呼も同様に類似しているといえる。 そうすると，被告標章１及び４と原告標章とは，被告標章４のみならず字体に特 徴のある被告標章１を含め，取引者，需要者が外観，称呼又は観念の同一性に基づ く印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受け取るおそれが あるというべきである。
ウ また被告標章２については，「（株）堂島プレミアム」と「プレミアムロー ル」との語を２段重ねで一体的に表示したものであるが，「（株）」というのは会＼n社の種類を示す株式会社の略語にすぎないから，これ自体に出所識別機能は認めら＼nれない。そこで，これを除くと，被告標章２は，「堂島プレミアム」と「プレミア ムロール」が２段重ねで一体化している表示であるが，上段，下段で重複して使用＼nされている「プレミアム」という語は，上記で判示したとおり，独自の出所識別機 能を有しない語であるし，また取引の現場では長い名称の商品名は略して称呼され，＼n観念されることが多いと考えられるから，繰り返される「プレミアム」の部分は一 単語に省略され，さらにそれ自体の出所識別機能がないことも合わさって，「堂島＼nプレミアム，プレミアムロール」から，「堂島」と「ロール」という２語が需要者 に強く印象付けられると考えられる。したがって，被告標章２からは被告標章１及 び４についてみたのと同様，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」とい う観念が生じるということができ，これは原告の商品等表示として周知である「堂＼n島ロール」の観念と類似しているといえる。 また，称呼の点も，同様に「ドウジマプレミアムロール」との称呼が生じるとい えるから，原告標章の「ドウジマロール」との称呼と類似しているといえる。 そうすると，被告標章２と原告標章とは，取引者，需要者が外観，称呼又は観念 の同一性に基づく印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受 け取るおそれがあるというべきである。
エ さらに被告標章３は，被告標章２の上段部分の「(株)堂島プレミアム」部分 を，下段の「プレミアムロール」より小さな文字で表示しているものであるが，上＼n下段の一体性を損なうほど，文字の大きさに差はないから，被告標章２と同様の理 由から，取引者，需要者は被告標章３と原告標章を類似のものと受け取るおそれが あるということができる。
オ 被告標章５は，被告標章２及び３の「(株)」の部分を「株式会社」，「(株)」 又は同部分に相当する部分がないものとしている標章であるが（ただし，２段重ね という限定はない。），「(株)」については既に説示したとおりであり，「株式会 社」についても，単なる会社の種類を表示する語にすぎないから，これが全くない＼n場合も含め，被告標章５と原告標章が類似しているといってよいことは，上記ウ， エで説示したところと同じである。
カ 以上のとおり，被告標章は，いずれも原告標章と類似しているものと認めら れる。
・・・
Ｐ１は，被告会社設立時のただ一人の取締役として代表取締役を務め，平成＼n２６年８月１日まで，その職にあったが，その間，被告標章１を使用した被告商品 をＰ３に委託して製造し，Ｐ４に販売していた（甲３）。
イ Ｐ１が代表取締役を務めている間に，被告会社は，原告から平成２４年１１＼n月１４日付け及び同年１２月１３日付けの内容証明郵便で，被告標章１の使用が不 正競争行為に当たる旨の警告を受け，被告会社は被告標章１の使用を平成２５年４ 月頃に止め，その後，被告標章２を使用した被告商品を販売するようになった。な お，被告標章２を使用した被告商品の一括表示には，被告商品の箱記載の商品名で＼nある被告標章２とは異なる被告標章４が記載されていた（甲２４）。
ウ Ｐ２は，平成２６年８月１日付けで被告会社の取締役に就任するともに代表＼n取締役に就任し，同日，Ｐ１は，被告会社の代表取締役及び取締役を辞任した。ま＼nた，被告会社は，同日付けで本件所在地をリーガロイヤルホテル大阪の住所地に移 転する旨の登記をした（甲３，甲２３）。
エ 原告は，同年９月２９日付けで，被告会社宛てに変更後の被告標章２の使用 も不正競争行為に当たる旨警告する内容証明郵便を送付したが，リーガロイヤルホ テル大阪の住所地へは郵送できなかった（甲２２，甲２４）。
オ 被告会社は，平成２７年４月頃，被告標章２の使用を止め，同月頃から被告 商品に被告標章３を使用するようになった。
・・・
(2) 以上よりＰ１及びＰ２の会社法４２９条１項の損害賠償責任の有無について 検討するに，Ｐ１は，原告標章が周知となった後に設立された被告会社の唯一の取 締役であり，代表取締役として原告標章に類似する被告標章１を使用して，その唯＼n一の事業である被告商品の販売事業を遂行していたものであり，その間，原告から 不正競争である旨の警告を受けるも，使用標章を類似の範囲にある被告標章２に変 更するに留めて同事業を継続させていたものである。 そしてＰ２は，平成２６年８月１日にＰ１に替わって取締役に就任すると同時に 代表取締役に就任し，上記事業の遂行責任者となった者であるが，就任と同時に，＼nその本店所在地を，リーガロイヤルホテル大阪の所在地に移転登記するなど，被告 商品の販売事業者を対外的に不明な状態にし，また原告が仮処分命令を申し立てた＼n後も，これを争って，その販売を継続して事業を遂行し，本件仮処分命令が発令さ れた後も，販売先であるＰ４においては被告商品の販売を継続していた。 したがって，以上によれば，Ｐ１及びＰ２は，ともに被告会社が違法行為となる 不正競争行為に該当する事業を取締役として積極的に遂行したものとして，その職 務を行うことについて悪意とまで断ずることができなくとも，少なくとも重大な過 失があったことが認められるから，会社法４２９条１項に基づき，その在任期間に 上記不正競争により原告に生じた損害を賠償する責任があるものというべきである。
・・・
以上より，被告会社が，被告商品を販売したことにより受けた利益の額は，上記 ア認定の被告商品１個当たりの利益の額１４５円に上記イ認定の販売数量２３万６ ２８０個乗じて認定される３４２６万０６００円であると認められる。
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2018.05. 9
平成29(ワ)29099 損害賠償等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年4月26日 東京地方裁判所（46部）
法人格なき社団である「・・高等学校応援団山紫会」を著作権の譲受人として、差止および損害賠償が認められました。著作権法では、社団・財団も「法人」に含まれるとされています（2条6項）。
上記１のとおり，本件写真の撮影者はＡであるから，Ａが本件写真の著作者であり，著作権者であったと認められる。そして，証拠（甲３の１，甲４）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２９年４月１９日，Ａから本件写真に係る著作権及び被告に対する本件不法行為に基づく損害賠償請求権（同日までに発生した請求権）を譲り受けたと認められる。
上記１のとおり，本件写真の撮影者はＡであるから，Ａが本件写真の著作者であり，著作権者であったと認められる。そして，証拠（甲３の１，甲４）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２９年４月１９日，Ａから本件写真に係る著作権及び被告に対する本件不法行為に基づく損害賠償請求権（同日までに発生した請求権）を譲り受けたと認められる。
2018.05. 9
平成27(ワ)21684 特許権 民事訴訟 平成30年4月20日 東京地方裁判所（40部）
特許権侵害事件です。争点は、本件発明「アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法」は製造方法の発明か、サポート要件違反、実施可能要件違反などです。製造会社だけでなく、商社、コンビニが被告とされています。裁判所は、製造方法の発明かについては判断することなく、サポート要件違反・実施可能＼要件違反として無効と判断しました。
ところで，耐食コーティングに用いる材料の種類や成分の違いにより， 缶内の飲料に与える影響に大きな差があることは，本件特許の出願日当時， 当業者に周知であるということができる(乙３４～３６)。例えば，特開平 ７－２３２７３７号公開特許公報（乙３６）には，「エポキシ系樹脂組成物 を被覆した場合，ワイン系飲料に含まれる亜硫酸ガス（ＳＯ２）をはじめと するガスに対するガスバリヤー性が劣っており，かつフレーバー成分の収 着性が高い。例えば，ワイン系飲料等を充填した場合，含有する亜硫酸ガ ス（ＳＯ２）が塗膜を通過して下地の金属面を腐食する虞があり，場合によ っては内容物が漏洩することもある。この亜硫酸ガスは下地の金属と反応 して硫化水素（Ｈ２Ｓ）を発生させるが，この硫化水素（Ｈ２Ｓ）は悪臭の 主要因となるばかりでなく，飲料の品質保持のため必要な亜硫酸ガス（Ｓ Ｏ２）を消費するため飲料の品質を劣化させフレーバーを損なうこととな る。また，この樹脂組成物は飲料中のフレーバーを特徴付ける成分を収着 しやすく，飲料用金属容器の内面に被覆するには官能的に充分満足のでき＼nるものではない。」（段落【０００４】），「一方，ビニル系樹脂組成物を被覆 した場合，…エポキシ系樹脂組成物と同様に亜硫酸ガス（ＳＯ２）等に対す るガスバリヤー性に乏しく，やはり腐食や漏洩の危険性及び官能的な問題＼nがある。」（段落【０００５】）との記載がある。これによれば，耐食コーテ ィングに用いる材料や成分が，ワイン中の成分と反応してワインの味質等 に大きな影響を及ぼすことは，本件特許の出願日当時の技術常識であった ということができる。
上記のとおり，耐食コーティングに用いる材料の成分が，ワイン中の成 分と反応してワインの味質等に大きな影響を及ぼし得ることに照らすと， 本件明細書に記載された「エポキシ樹脂」以外の組成の耐食コーティング についても本件発明の効果を実現できることを具体例等に基づいて当業 者が認識し得るように記載することを要するというべきである。 この点，原告は，本件発明の課題は，ワイン中の遊離ＳＯ２，塩化物及び スルフェートの含有量を所定値以下にすることにより達成されるのであ り，耐食コーティングの種類によりその効果は左右されない旨主張する。 しかし，塗膜組成物の組成を変えることにより塗膜の物性が大きく変動し， 缶内の飲料に大きな影響を及ぼすことは周知であり（乙３４の第１表，乙＼n３５の第２，３表等），ワイン中の遊離ＳＯ２，塩化物及びスルフェートの＼n含有量を所定値以下にすれば，コーティングの種類にかかわらず同様の効 果を奏すると認めるに足りる証拠はない。
(4) 以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，具体例の開示がなく とも当業者が本件発明の課題が解決できると認識するに十分な記載があると＼nいうことはできない。そこで，本件明細書に記載された具体例（試験）によ り当業者が本件発明の課題を解決できると認識し得たかについて，以下検討 する。
ア 本件明細書には，「パッケージングされたワインを，周囲条件下で６ヶ 月間，３０℃で６ヶ月間保存する。５０％の缶を直立状態で，５０％の缶 を倒立状態で保存する。」（段落【００３８】）との方法で試験が行われ た旨の記載がある。しかし，本件明細書には，当該「パッケージングされ たワイン」の「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の濃度，そ の他の成分の濃度，耐食コーティングに用いる材料や成分等については何 ら記載がなく，その記載からは，当該「パッケージングされたワイン」が 本件発明に係るワインであることも確認できない。
イ また，本件明細書には，試験方法について，「製品を２ヶ月の間隔を置 いて，Ａｌ，ｐＨ，°ブリックス(Brix)，頭隙酸素及び缶の目視検査に関 してチェックする。…目視検査は，ラッカー状態，ラッカーの汚染，シー ム状態を含む。…官能試験は，味覚パネルによる認識客観システムを用い＼nる。」（段落【００３９】）との記載がある。「頭隙酸素」については， 乙２９文献（４頁下から２行～末行）に「ヘッドスペースの酸素は，アル ミニウムの放出に関して非常に重大である」との記載があるとおり，ワイ ンの品質に大きな影響を与え得る因子であり，「官能試験」はワインの味＼n質の検査であるから，いずれもその方法や結果は効果の有無を認識する上 で重要である。しかし，本件明細書には，「頭隙酸素」のチェック結果や 「目視検査」の結果についての記載はなく，「官能試験」についても「味＼n覚パネルによる認識客観システム」についての説明や試験結果についての 記載は存在しない。
ウ さらに，本件発明に係る特許請求の範囲はワイン中の三つの成分を特定 した上でその濃度の範囲を規定するものであるから，比較試験を行わない と本件発明に係る方法により所望の効果が生じることが確認できないが， 本件明細書の発明の詳細な説明には比較試験についての記載は存在しな い。このため，当業者は，本件発明で特定されている「遊離ＳＯ2」，「塩 化物」及び「スルフェート」以外の成分や条件を同程度としつつ，「遊離 ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の濃度を特許請求の範囲に記載 された数値の範囲外とした場合には所望の効果を得ることができないか どうかを認識することができない。 加えて，耐食コーティングについては，試験で用いられたものが本件明 細書に記載されている「エポキシ樹脂」かどうかも明らかではなく，まし て，エポキシ樹脂以外の材料や成分においても同様の効果を奏することを 具体的に示す試験結果は開示されていない。
エ 以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された「試験」は， ワインの組成や耐食コーティングの種類や成分など，基本的な数値，条件 等が開示されていないなど不十分のものであり，比較試験に関する記載も＼n一切存在しない。また，当該試験の結果，所定の効果が得られるとしても， それが本件発明に係る「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の 濃度によるのか，それ以外の成分の影響によるのか，耐食コーティングの 成分の影響によるのかなどの点について，当業者が認識することはできな い。 そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明に実施例として記載された 「試験」に関する記載は，本件発明の課題を解決できると認識するに足り る具体性，客観性を有するものではなく，その記載を参酌したとしても， 当業者は本件発明の課題を解決できるとは認識し得ないというべきであ る。
オ この点，原告は，本件発明の特徴的な部分は，従来存在しなかった技術 思想であり，「塩化物」等の濃度には臨界的な意義もないので，その裏付 けとなる実験結果等の記載がないとしてもサポート要件には違反しない と主張する。 しかし，前記判示のとおり，特許請求の範囲に記載された構成の技術的＼nな意義に関する本件明細書の記載は不十分であり，具体例の開示がなくて＼nも技術常識から所望の効果が生じることが当業者に明らかであるという ことはできない。また，「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」 に係る濃度については，その範囲が数値により限定されている以上，その 範囲内において所望の効果が生じ，その範囲外の場合には同様の効果が得 られないことを比較試験等に基づいて具体的に示す必要があるというべ きである。
・・・
(5) 以上のとおり，本件発明に係るワインを製造することは困難ではないが， 本件発明の効果に影響を及ぼし得る耐食コーティングの種類やワインの組成 成分について，本件明細書の発明の詳細な説明には十分な開示がされている＼nとはいい難いことに照らすと，本件明細書の発明の詳細の記載は，当業者が 実施できる程度に明確かつ十分に記載されているということはできず，特許＼n法３６条４項１号に違反するというべきである。
ところで，耐食コーティングに用いる材料の種類や成分の違いにより， 缶内の飲料に与える影響に大きな差があることは，本件特許の出願日当時， 当業者に周知であるということができる(乙３４～３６)。例えば，特開平 ７－２３２７３７号公開特許公報（乙３６）には，「エポキシ系樹脂組成物 を被覆した場合，ワイン系飲料に含まれる亜硫酸ガス（ＳＯ２）をはじめと するガスに対するガスバリヤー性が劣っており，かつフレーバー成分の収 着性が高い。例えば，ワイン系飲料等を充填した場合，含有する亜硫酸ガ ス（ＳＯ２）が塗膜を通過して下地の金属面を腐食する虞があり，場合によ っては内容物が漏洩することもある。この亜硫酸ガスは下地の金属と反応 して硫化水素（Ｈ２Ｓ）を発生させるが，この硫化水素（Ｈ２Ｓ）は悪臭の 主要因となるばかりでなく，飲料の品質保持のため必要な亜硫酸ガス（Ｓ Ｏ２）を消費するため飲料の品質を劣化させフレーバーを損なうこととな る。また，この樹脂組成物は飲料中のフレーバーを特徴付ける成分を収着 しやすく，飲料用金属容器の内面に被覆するには官能的に充分満足のでき＼nるものではない。」（段落【０００４】），「一方，ビニル系樹脂組成物を被覆 した場合，…エポキシ系樹脂組成物と同様に亜硫酸ガス（ＳＯ２）等に対す るガスバリヤー性に乏しく，やはり腐食や漏洩の危険性及び官能的な問題＼nがある。」（段落【０００５】）との記載がある。これによれば，耐食コーテ ィングに用いる材料や成分が，ワイン中の成分と反応してワインの味質等 に大きな影響を及ぼすことは，本件特許の出願日当時の技術常識であった ということができる。
上記のとおり，耐食コーティングに用いる材料の成分が，ワイン中の成 分と反応してワインの味質等に大きな影響を及ぼし得ることに照らすと， 本件明細書に記載された「エポキシ樹脂」以外の組成の耐食コーティング についても本件発明の効果を実現できることを具体例等に基づいて当業 者が認識し得るように記載することを要するというべきである。 この点，原告は，本件発明の課題は，ワイン中の遊離ＳＯ２，塩化物及び スルフェートの含有量を所定値以下にすることにより達成されるのであ り，耐食コーティングの種類によりその効果は左右されない旨主張する。 しかし，塗膜組成物の組成を変えることにより塗膜の物性が大きく変動し， 缶内の飲料に大きな影響を及ぼすことは周知であり（乙３４の第１表，乙＼n３５の第２，３表等），ワイン中の遊離ＳＯ２，塩化物及びスルフェートの＼n含有量を所定値以下にすれば，コーティングの種類にかかわらず同様の効 果を奏すると認めるに足りる証拠はない。
(4) 以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，具体例の開示がなく とも当業者が本件発明の課題が解決できると認識するに十分な記載があると＼nいうことはできない。そこで，本件明細書に記載された具体例（試験）によ り当業者が本件発明の課題を解決できると認識し得たかについて，以下検討 する。
ア 本件明細書には，「パッケージングされたワインを，周囲条件下で６ヶ 月間，３０℃で６ヶ月間保存する。５０％の缶を直立状態で，５０％の缶 を倒立状態で保存する。」（段落【００３８】）との方法で試験が行われ た旨の記載がある。しかし，本件明細書には，当該「パッケージングされ たワイン」の「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の濃度，そ の他の成分の濃度，耐食コーティングに用いる材料や成分等については何 ら記載がなく，その記載からは，当該「パッケージングされたワイン」が 本件発明に係るワインであることも確認できない。
イ また，本件明細書には，試験方法について，「製品を２ヶ月の間隔を置 いて，Ａｌ，ｐＨ，°ブリックス(Brix)，頭隙酸素及び缶の目視検査に関 してチェックする。…目視検査は，ラッカー状態，ラッカーの汚染，シー ム状態を含む。…官能試験は，味覚パネルによる認識客観システムを用い＼nる。」（段落【００３９】）との記載がある。「頭隙酸素」については， 乙２９文献（４頁下から２行～末行）に「ヘッドスペースの酸素は，アル ミニウムの放出に関して非常に重大である」との記載があるとおり，ワイ ンの品質に大きな影響を与え得る因子であり，「官能試験」はワインの味＼n質の検査であるから，いずれもその方法や結果は効果の有無を認識する上 で重要である。しかし，本件明細書には，「頭隙酸素」のチェック結果や 「目視検査」の結果についての記載はなく，「官能試験」についても「味＼n覚パネルによる認識客観システム」についての説明や試験結果についての 記載は存在しない。
ウ さらに，本件発明に係る特許請求の範囲はワイン中の三つの成分を特定 した上でその濃度の範囲を規定するものであるから，比較試験を行わない と本件発明に係る方法により所望の効果が生じることが確認できないが， 本件明細書の発明の詳細な説明には比較試験についての記載は存在しな い。このため，当業者は，本件発明で特定されている「遊離ＳＯ2」，「塩 化物」及び「スルフェート」以外の成分や条件を同程度としつつ，「遊離 ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の濃度を特許請求の範囲に記載 された数値の範囲外とした場合には所望の効果を得ることができないか どうかを認識することができない。 加えて，耐食コーティングについては，試験で用いられたものが本件明 細書に記載されている「エポキシ樹脂」かどうかも明らかではなく，まし て，エポキシ樹脂以外の材料や成分においても同様の効果を奏することを 具体的に示す試験結果は開示されていない。
エ 以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された「試験」は， ワインの組成や耐食コーティングの種類や成分など，基本的な数値，条件 等が開示されていないなど不十分のものであり，比較試験に関する記載も＼n一切存在しない。また，当該試験の結果，所定の効果が得られるとしても， それが本件発明に係る「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」の 濃度によるのか，それ以外の成分の影響によるのか，耐食コーティングの 成分の影響によるのかなどの点について，当業者が認識することはできな い。 そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明に実施例として記載された 「試験」に関する記載は，本件発明の課題を解決できると認識するに足り る具体性，客観性を有するものではなく，その記載を参酌したとしても， 当業者は本件発明の課題を解決できるとは認識し得ないというべきであ る。
オ この点，原告は，本件発明の特徴的な部分は，従来存在しなかった技術 思想であり，「塩化物」等の濃度には臨界的な意義もないので，その裏付 けとなる実験結果等の記載がないとしてもサポート要件には違反しない と主張する。 しかし，前記判示のとおり，特許請求の範囲に記載された構成の技術的＼nな意義に関する本件明細書の記載は不十分であり，具体例の開示がなくて＼nも技術常識から所望の効果が生じることが当業者に明らかであるという ことはできない。また，「遊離ＳＯ2」，「塩化物」及び「スルフェート」 に係る濃度については，その範囲が数値により限定されている以上，その 範囲内において所望の効果が生じ，その範囲外の場合には同様の効果が得 られないことを比較試験等に基づいて具体的に示す必要があるというべ きである。
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(5) 以上のとおり，本件発明に係るワインを製造することは困難ではないが， 本件発明の効果に影響を及ぼし得る耐食コーティングの種類やワインの組成 成分について，本件明細書の発明の詳細な説明には十分な開示がされている＼nとはいい難いことに照らすと，本件明細書の発明の詳細の記載は，当業者が 実施できる程度に明確かつ十分に記載されているということはできず，特許＼n法３６条４項１号に違反するというべきである。
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2018.04.26
平成27(ワ)21897等 著作権侵害行為差止等請求事件,損害賠償請求反訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月28日 東京地方裁判所
データが入れられる前のデータベースシステムは、著作権法で保護されるデータベースではないと判断されました。
原告は，原告が平成１６年８月１０日に完成させた同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖ ｅｒ」は，1)合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベ ースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構＼成している点に 創作性が認められ，2)個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択に＼nおいて創作性が認められるから，それ自体が，データベースの著作物と認められる べき旨主張する。 原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，食品の商品情報を広く事 業者間で連携して共有する方法を実現するためのデータベースを構築するためのデ＼nータベースパッケージソフトウェアであって，食品の商品情報が蓄積されることに＼nよりデータベースが生成されることを予定しているものである。そうすると，この＼nような食品の商品情報が蓄積される前のデータベースパッケージソフトウェアであ＼nる「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，「論文，数値，図形その他の情報の集合物」（著 作権法２条１項１０号の３）とは認められない。 原告は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている辞書情報を「情報」と捉 え，この集合物をもって「データベース」と主張するものとも解されるが，原告の 主張によっても，これらの辞書ファイルは，商品情報の登録に際して，当該商品情 報のうち特定のデータ項目を入力する際に参照されるものにすぎないのであって， 辞書ファイルが備える個々の項目が，「電子計算機を用いて検索することができる ように体系的に構成」（著作権法２条１項１０号の３）されていると認めることは＼n困難である。 したがって，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，著作権法上の「データベース」に 当たるものとは認められないから，その創作性につき検討するまでもなく，データ ベースの著作物ということはできない。
原告は，原告が平成１６年８月１０日に完成させた同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖ ｅｒ」は，1)合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベ ースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構＼成している点に 創作性が認められ，2)個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択に＼nおいて創作性が認められるから，それ自体が，データベースの著作物と認められる べき旨主張する。 原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，食品の商品情報を広く事 業者間で連携して共有する方法を実現するためのデータベースを構築するためのデ＼nータベースパッケージソフトウェアであって，食品の商品情報が蓄積されることに＼nよりデータベースが生成されることを予定しているものである。そうすると，この＼nような食品の商品情報が蓄積される前のデータベースパッケージソフトウェアであ＼nる「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，「論文，数値，図形その他の情報の集合物」（著 作権法２条１項１０号の３）とは認められない。 原告は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている辞書情報を「情報」と捉 え，この集合物をもって「データベース」と主張するものとも解されるが，原告の 主張によっても，これらの辞書ファイルは，商品情報の登録に際して，当該商品情 報のうち特定のデータ項目を入力する際に参照されるものにすぎないのであって， 辞書ファイルが備える個々の項目が，「電子計算機を用いて検索することができる ように体系的に構成」（著作権法２条１項１０号の３）されていると認めることは＼n困難である。 したがって，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，著作権法上の「データベース」に 当たるものとは認められないから，その創作性につき検討するまでもなく，データ ベースの著作物ということはできない。
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2018.04.25
北京市高等裁判所（2017）京民終454 号、判決日：2018 年3月28日
中国で興味深い判決がなされました。
北京市高等裁判所は、複数の実行主体を含む方法クレームにおいて、当該方法を使用する装置を販売しているメーカの幇助責任を認めました（判決番号：（2017）京民終454 号、判決日：2018 年3月28日）。
中国では、寄与侵害の規定が制限的に運用されていましたが、今後は、当該判決のような幇助責任ありと認定されることも想定されます。
事件の概要など、詳しくは、林達劉グループ 北京林達劉知識産権代理事務所の
事件の概要など、詳しくは、林達劉グループ 北京林達劉知識産権代理事務所の
◆西電捷通VS ソニーのWAPI 特許侵害事件に関する検討
を参照ください。
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2018.04.24
平成29(ネ)10087 専用実施権設定登録抹消登録等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年4月18日 知的財産高等裁判所（4部） 大阪地方裁判所
1審は原告の主張を認めませんでしたが、知財高裁（4部）は、250万円の支払いを命じました。
他方，甲４契約の締結された当時，本件特許発明は実用化されたとはいえない段 階にあって事業の将来見込みが不確実であったところ，被控訴人は，控訴人に合計 ２５００万円の契約金を支払った。さらに，被控訴人は，少なくとも約１３００万 円を支出して，本件特許発明に係る方法の実施に適するよう，汎用電子レンジを改 造して本件機械を開発した。本件機械の導入によって，歯科医院において本件特許 発明に係る方法を容易に実施できるようになり，被控訴人が歯科医院から義歯を預 かって本件特許発明を実施していたときよりも，顧客層が大きく拡大することに なった。このことは，本件特許発明を実施する上で必要な本件液の販売数が，平成 ２７年初めは月約７００本であったところ，平成２７年後半には月少なくとも約１ ３００本に増加していること（乙４４）からも裏付けられる。 また，控訴人は，本件訴訟提起前の平成２７年４月２４日，被控訴人に対し，本 件機械と本件液の売上高の各３％の実施料の支払を求め，被控訴人は，暫定的支払 としつつも現在まで上記額の支払を継続し，控訴人はこれを受領している。 これらの事情のほか，本件訴訟に現れた事情を総合考慮すれば，本件機械の販売 に係る実施料は，売上高の６％をもって相当と認める。
(ウ) 控訴人の主張について
控訴人は，社会通念上相当な実施料は，本件機械の売上高から製造原価を控除し た額（粗利）の２５％，そうでないとしても，本件機械の売上高の１０％であると 主張する。 しかし，まず，粗利の額は，被控訴人の営業秘密である製造原価を明らかにしな ければ算定不能であること，売上高は双方にとって簡便かつ明確な算定基準となる＼nこと，甲４契約においても販売価格と通常価格の差額（２条７項。具体的には加工 単価を基に算定している。）や第三者からの実施許諾料（同条８項）を算定基準と していることに照らせば，粗利ではなく売上高を算定基準とするのが当事者の意思 に合致するものと解される。そして，控訴人主張の利益三分法ないし四分法は，ラ イセンス料を定めるに際しての一つの指針にすぎず，売上高ないし粗利の２５％を 原則的なライセンス料と考えることは相当でない。本件においても，前記(イ)のと おり，被控訴人自身が実施していた当時の実施料，被控訴人が契約締結時に支払っ た実施料や本件機械の開発費用等の先行投資額，本件機械の導入による顧客層の拡 大，従前の交渉経緯等を総合考慮すれば，売上高の６％をもって相当と認める。
他方，甲４契約の締結された当時，本件特許発明は実用化されたとはいえない段 階にあって事業の将来見込みが不確実であったところ，被控訴人は，控訴人に合計 ２５００万円の契約金を支払った。さらに，被控訴人は，少なくとも約１３００万 円を支出して，本件特許発明に係る方法の実施に適するよう，汎用電子レンジを改 造して本件機械を開発した。本件機械の導入によって，歯科医院において本件特許 発明に係る方法を容易に実施できるようになり，被控訴人が歯科医院から義歯を預 かって本件特許発明を実施していたときよりも，顧客層が大きく拡大することに なった。このことは，本件特許発明を実施する上で必要な本件液の販売数が，平成 ２７年初めは月約７００本であったところ，平成２７年後半には月少なくとも約１ ３００本に増加していること（乙４４）からも裏付けられる。 また，控訴人は，本件訴訟提起前の平成２７年４月２４日，被控訴人に対し，本 件機械と本件液の売上高の各３％の実施料の支払を求め，被控訴人は，暫定的支払 としつつも現在まで上記額の支払を継続し，控訴人はこれを受領している。 これらの事情のほか，本件訴訟に現れた事情を総合考慮すれば，本件機械の販売 に係る実施料は，売上高の６％をもって相当と認める。
(ウ) 控訴人の主張について
控訴人は，社会通念上相当な実施料は，本件機械の売上高から製造原価を控除し た額（粗利）の２５％，そうでないとしても，本件機械の売上高の１０％であると 主張する。 しかし，まず，粗利の額は，被控訴人の営業秘密である製造原価を明らかにしな ければ算定不能であること，売上高は双方にとって簡便かつ明確な算定基準となる＼nこと，甲４契約においても販売価格と通常価格の差額（２条７項。具体的には加工 単価を基に算定している。）や第三者からの実施許諾料（同条８項）を算定基準と していることに照らせば，粗利ではなく売上高を算定基準とするのが当事者の意思 に合致するものと解される。そして，控訴人主張の利益三分法ないし四分法は，ラ イセンス料を定めるに際しての一つの指針にすぎず，売上高ないし粗利の２５％を 原則的なライセンス料と考えることは相当でない。本件においても，前記(イ)のと おり，被控訴人自身が実施していた当時の実施料，被控訴人が契約締結時に支払っ た実施料や本件機械の開発費用等の先行投資額，本件機械の導入による顧客層の拡 大，従前の交渉経緯等を総合考慮すれば，売上高の６％をもって相当と認める。
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2018.04.24
平成29(行ケ)10138 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年4月18日 知的財産高等裁判所
サポート要件、実施可能要件について、無効理由なしとした審決が維持されました。＼n
原告は，図１に示された気体溶解装置は，加圧型気体溶解手段３によって生成さ れ，溶存槽４に貯留された水素水を気体溶解装置の内部で循環させるようには構成＼nされておらず，図３に示された気体溶解装置は，その内部に，「溶存槽４（４１，４ ２）」に貯留された水素水を「加圧型気体溶解手段３」に送出する「加圧送水通路」 を備えてはいないから，本件発明１は，図１に示された気体溶解装置，図３に示さ れた気体溶解装置のいずれによってもサポートされていない旨主張する。 しかし，本件明細書には，図１に示された気体溶解装置について，「溶存槽４に保 存された液体は，降圧移送手段５である細管５ａ内で層流状態を維持して流れるこ とで降圧され（Ｓ６），水素水吐出口１０から外部へ吐出される（Ｓ７）。」（【００３ ４】）との記載がある一方で，「本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３ で加圧して気体を溶解した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段３に送 り，循環した後に，降圧移送手段５に送る」（【００３７】）との記載がある。したが って，図１に示された気体溶解装置は，加圧型気体溶解手段３によって生成され， 溶存槽４に貯留された水素水を気体溶解装置の内部で循環させるように構成されて＼nいると認められる。 また，本件明細書には，前記イのとおり，本件発明１の「溶存槽」と「加圧型気体 溶解手段」との間に水素水を循環させる経路として，ウォーターサーバーを用いる 場合，水槽を用いる場合，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解した液体を， 排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る経路を用いる場合の開示がある一方， これらの場合に循環の経路が限定されるとの記載や示唆はない。したがって，当業 者であれば，本件発明１においては，水素水が，これらの場合を含む何らかの経路 で循環すればよく，図３に示された気体溶解装置は，水素水を「送出し加圧送水し て循環させ」る経路の例示にすぎないことを理解できる。 よって，原告の主張は採用することができない。
・・・
原告は，請求項１及び８はウォーターサーバーを発明特定事項としていないが， 実施例１，３ないし１３には，図３に示すウォーターサーバーに気体溶解装置を接 続した場合の実験条件しか記載されていない，また，実施例２は，図１に示す気体 溶解装置を用いたものであるが，どのように水素水を生成，循環させたのか不明で あるから，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１及び８を実施できる程度 に明確かつ十分に記載されているとはいえない旨主張する。＼nしかしながら，本件発明１及び８は，本件明細書に例示された，ウォーターサー バーを用いる場合，水槽を用いる場合，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解 した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る場合を含む，何らかの 経路により水素水を循環させるものであることは，前記２(3)，(4)で検討したとおり である。そして，本件明細書には，ウォーターサーバーを用いた実施例１，３ないし １３の実験条件が，他の経路により循環させる構成について当てはまらないと解す＼nべき根拠となる記載はない。 また，実施例２についても，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解した液体 を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る場合を含む，何らかの経路によ り水素水を循環させるものであると理解することができる。 そうすると，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明を参考にして，本件発明 １及び８を実施することができるといえるから，原告の主張は採用できない。
原告は，図１に示された気体溶解装置は，加圧型気体溶解手段３によって生成さ れ，溶存槽４に貯留された水素水を気体溶解装置の内部で循環させるようには構成＼nされておらず，図３に示された気体溶解装置は，その内部に，「溶存槽４（４１，４ ２）」に貯留された水素水を「加圧型気体溶解手段３」に送出する「加圧送水通路」 を備えてはいないから，本件発明１は，図１に示された気体溶解装置，図３に示さ れた気体溶解装置のいずれによってもサポートされていない旨主張する。 しかし，本件明細書には，図１に示された気体溶解装置について，「溶存槽４に保 存された液体は，降圧移送手段５である細管５ａ内で層流状態を維持して流れるこ とで降圧され（Ｓ６），水素水吐出口１０から外部へ吐出される（Ｓ７）。」（【００３ ４】）との記載がある一方で，「本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３ で加圧して気体を溶解した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段３に送 り，循環した後に，降圧移送手段５に送る」（【００３７】）との記載がある。したが って，図１に示された気体溶解装置は，加圧型気体溶解手段３によって生成され， 溶存槽４に貯留された水素水を気体溶解装置の内部で循環させるように構成されて＼nいると認められる。 また，本件明細書には，前記イのとおり，本件発明１の「溶存槽」と「加圧型気体 溶解手段」との間に水素水を循環させる経路として，ウォーターサーバーを用いる 場合，水槽を用いる場合，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解した液体を， 排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る経路を用いる場合の開示がある一方， これらの場合に循環の経路が限定されるとの記載や示唆はない。したがって，当業 者であれば，本件発明１においては，水素水が，これらの場合を含む何らかの経路 で循環すればよく，図３に示された気体溶解装置は，水素水を「送出し加圧送水し て循環させ」る経路の例示にすぎないことを理解できる。 よって，原告の主張は採用することができない。
・・・
原告は，請求項１及び８はウォーターサーバーを発明特定事項としていないが， 実施例１，３ないし１３には，図３に示すウォーターサーバーに気体溶解装置を接 続した場合の実験条件しか記載されていない，また，実施例２は，図１に示す気体 溶解装置を用いたものであるが，どのように水素水を生成，循環させたのか不明で あるから，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１及び８を実施できる程度 に明確かつ十分に記載されているとはいえない旨主張する。＼nしかしながら，本件発明１及び８は，本件明細書に例示された，ウォーターサー バーを用いる場合，水槽を用いる場合，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解 した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る場合を含む，何らかの 経路により水素水を循環させるものであることは，前記２(3)，(4)で検討したとおり である。そして，本件明細書には，ウォーターサーバーを用いた実施例１，３ないし １３の実験条件が，他の経路により循環させる構成について当てはまらないと解す＼nべき根拠となる記載はない。 また，実施例２についても，加圧型気体溶解手段で加圧して気体を溶解した液体 を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段に送る場合を含む，何らかの経路によ り水素水を循環させるものであると理解することができる。 そうすると，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明を参考にして，本件発明 １及び８を実施することができるといえるから，原告の主張は採用できない。
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2018.04.24
平成29(行ケ)10078 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年4月17日 知的財産高等裁判所
4条8,10､15、19号違反とした審決について、理由に誤りはあるが結論において妥当として審決が維持されました。商標は「戸田派武甲流薙刀術」（標準文字）です。
前記認定の諸事実及び本件商標の登録出願の経緯によれば，本件商標が，その登 録出願時及び登録査定時に出所として表示するのは，古武道の一流派である本件流＼n派そのものであって，原告及び被告もこれに属するものであると認められる（なお， 原告が被告に対し本件流派から破門する旨を通知したことは，上記認定を左右する ものではない。）。 そして，本件商標は，その表記に応じて，本件流派（戸田派武甲流薙刀術）を，＼n取引者，需要者に想起させるものであるから，客観的表記に基づく需要者の認識と＼n登録出願の経緯等に基づく出所の主体の間にも齟齬はないものと認められる。 他方，審判における原告主張の無効理由のうち，商標法４条１項８号に関して主 張する「他人」とは，「遅くとも昭和１０年以降，代表者として宗家を置き，「戸田＼n派武甲流薙刀術」との名称で薙刀術の教授等をしている社団」であるから，本件流 派そのものである。同条１項１０号に関して主張する「他人」の商標とは，「「戸田 派武甲流薙刀術」の教授等の役務を示すものとして需要者の間で広く認識されてい る商標」であって，本件流派を出所とする商標である。同条１項１５号に関して主 張する「他人」とは，「原告が宗家代理を務める本件流派」と記載されるが，実質的 には，原告が宗家代理を務める本件流派に限定されるものではなく，遅くとも昭和 １０年以降，代表者として宗家を置き「戸田派武甲流薙刀術」の教授等を行ってき＼nた本件流派を「他人」として主張するものと善解される。同条１項１９号に関して 主張する「他人」とは，「需要者の間で著名な「戸田派武甲流薙刀術」」であるから， 本件流派そのものである。 以上のとおり，原告が無効理由として主張する商標法４条１項８号，１０号，１ ５号及び１９号における「他人」とは，いずれも本件流派を指すものであるところ， 本件商標がその出所として表示するのも，本件流派そのものであるから，両者は同＼n一であるといえる。そうすると，前記各号に関して原告が主張する「他人」が，本 件商標が出所を表示する主体と異なる者とは認められないから，前記(1)のとおり， 商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号に基づいて，本件商標が商標登録 を受けることができない商標と認めることはできず，原告の主張は，理由がないも のといわざるを得ない。 この点，審決は，先代宗家から，本件流派の運営及び管理等を原告と共に依頼さ れた被告が流儀代表手続をしたことが不当なものとまでいうことができないとした＼n上で，被告が，振興会の常任理事会において，本件流派の流儀代表者として了承さ＼nれた後，古武道大会等に本件流派の代表者として参加しており，各種新聞，雑誌に＼nおいて，本件流派の代表者として掲載されているといった事情を考慮して，被告は，＼n本件商標の登録出願時及び登録査定時に本件流派との関係において，商標法４条１ 項８号，１０号，１５号及び１９号に規定する「他人」に該当するということはで きないと判断した。 しかしながら，本件商標がその出所として表示するのは，古武道の一流派である＼n本件流派そのものであることは前記のとおりであり，被告個人が，本件商標につい て，本件流派との関係において，上記「他人」に該当するか否かは，商標法４条１ 項８号，１０号，１５号及び１９号該当性の判断に，直ちに影響を及ぼすものでは ない（原告は，被告が商標登録した本件商標が，「他人」である本件流派との関係で 無効理由があると主張するものと解される。）。 したがって，審決が，本件商標の出所等を検討することなく，被告個人が，本件 流派との関係において，上記「他人」に該当しないことを理由に，商標法４条１項 ８号，１０号，１５号及び１９号該当性の判断をした点には誤りがあるといわざる を得ない。しかしながら，本件商標について，商標法４条１項８号，１０号，１５ 号及び１９号に該当しないとの審決の判断は，結論において誤りはないといえる。
(3) 原告の主張について
原告は，本件流派の宗家代理の地位にあり次期宗家の決定権限を有する原告が承 認しないにもかかわらず，被告が，本件流派の宗家であると名乗った上で，振興会 等に登録手続を行い，演武大会に出場し，また，原告に無断で本件商標の登録出願 手続をしたなどと主張する。 しかしながら，本件商標がその出所の主体として表示するのは，古武道の一流派＼nである本件流派そのものであって，原告が他人として主張する団体と同一のもので あることは前記のとおりであり，本件商標の登録出願の経緯や本件流派の代表者が＼n原告であるのか否かなどの点については，本件商標について原告が無効理由として 主張する商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号該当性に関する前記判断 を左右するものではない。
前記認定の諸事実及び本件商標の登録出願の経緯によれば，本件商標が，その登 録出願時及び登録査定時に出所として表示するのは，古武道の一流派である本件流＼n派そのものであって，原告及び被告もこれに属するものであると認められる（なお， 原告が被告に対し本件流派から破門する旨を通知したことは，上記認定を左右する ものではない。）。 そして，本件商標は，その表記に応じて，本件流派（戸田派武甲流薙刀術）を，＼n取引者，需要者に想起させるものであるから，客観的表記に基づく需要者の認識と＼n登録出願の経緯等に基づく出所の主体の間にも齟齬はないものと認められる。 他方，審判における原告主張の無効理由のうち，商標法４条１項８号に関して主 張する「他人」とは，「遅くとも昭和１０年以降，代表者として宗家を置き，「戸田＼n派武甲流薙刀術」との名称で薙刀術の教授等をしている社団」であるから，本件流 派そのものである。同条１項１０号に関して主張する「他人」の商標とは，「「戸田 派武甲流薙刀術」の教授等の役務を示すものとして需要者の間で広く認識されてい る商標」であって，本件流派を出所とする商標である。同条１項１５号に関して主 張する「他人」とは，「原告が宗家代理を務める本件流派」と記載されるが，実質的 には，原告が宗家代理を務める本件流派に限定されるものではなく，遅くとも昭和 １０年以降，代表者として宗家を置き「戸田派武甲流薙刀術」の教授等を行ってき＼nた本件流派を「他人」として主張するものと善解される。同条１項１９号に関して 主張する「他人」とは，「需要者の間で著名な「戸田派武甲流薙刀術」」であるから， 本件流派そのものである。 以上のとおり，原告が無効理由として主張する商標法４条１項８号，１０号，１ ５号及び１９号における「他人」とは，いずれも本件流派を指すものであるところ， 本件商標がその出所として表示するのも，本件流派そのものであるから，両者は同＼n一であるといえる。そうすると，前記各号に関して原告が主張する「他人」が，本 件商標が出所を表示する主体と異なる者とは認められないから，前記(1)のとおり， 商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号に基づいて，本件商標が商標登録 を受けることができない商標と認めることはできず，原告の主張は，理由がないも のといわざるを得ない。 この点，審決は，先代宗家から，本件流派の運営及び管理等を原告と共に依頼さ れた被告が流儀代表手続をしたことが不当なものとまでいうことができないとした＼n上で，被告が，振興会の常任理事会において，本件流派の流儀代表者として了承さ＼nれた後，古武道大会等に本件流派の代表者として参加しており，各種新聞，雑誌に＼nおいて，本件流派の代表者として掲載されているといった事情を考慮して，被告は，＼n本件商標の登録出願時及び登録査定時に本件流派との関係において，商標法４条１ 項８号，１０号，１５号及び１９号に規定する「他人」に該当するということはで きないと判断した。 しかしながら，本件商標がその出所として表示するのは，古武道の一流派である＼n本件流派そのものであることは前記のとおりであり，被告個人が，本件商標につい て，本件流派との関係において，上記「他人」に該当するか否かは，商標法４条１ 項８号，１０号，１５号及び１９号該当性の判断に，直ちに影響を及ぼすものでは ない（原告は，被告が商標登録した本件商標が，「他人」である本件流派との関係で 無効理由があると主張するものと解される。）。 したがって，審決が，本件商標の出所等を検討することなく，被告個人が，本件 流派との関係において，上記「他人」に該当しないことを理由に，商標法４条１項 ８号，１０号，１５号及び１９号該当性の判断をした点には誤りがあるといわざる を得ない。しかしながら，本件商標について，商標法４条１項８号，１０号，１５ 号及び１９号に該当しないとの審決の判断は，結論において誤りはないといえる。
(3) 原告の主張について
原告は，本件流派の宗家代理の地位にあり次期宗家の決定権限を有する原告が承 認しないにもかかわらず，被告が，本件流派の宗家であると名乗った上で，振興会 等に登録手続を行い，演武大会に出場し，また，原告に無断で本件商標の登録出願 手続をしたなどと主張する。 しかしながら，本件商標がその出所の主体として表示するのは，古武道の一流派＼nである本件流派そのものであって，原告が他人として主張する団体と同一のもので あることは前記のとおりであり，本件商標の登録出願の経緯や本件流派の代表者が＼n原告であるのか否かなどの点については，本件商標について原告が無効理由として 主張する商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号該当性に関する前記判断 を左右するものではない。
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2018.04.24
平成28(ワ)27057 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年4月13日 東京地方裁判所
特許侵害訴訟において、進歩性無しとして、請求棄却されました。
以上のとおり，乙９～１２によれば，光学的センサの周辺部に位置す る受光素子に入射する光束の光量が減少するのを防止するため，「読み 取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう， 絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離 を相対的に長く設定」するという構成とすることは，本件特許出願当時，ビデオカメラ等の分野において周知であったと認めることができる。
(ｲ) 原告は，ビデオカメラ等と２次元バーコードリーダーの技術的意義は 異なるので，当業者がビデオカメラ分野の技術（乙９～１２）を当然の こととして２次元コードリーダの読取装置に適用することを考えるもの ではないと主張する。 しかし，その主たる目的が色彩等の再現性にあるか２次元バーコード の読取りにあるかという点で異なる面があるとしても，集光レンズ付き ＣＣＤエリアセンサを通常の目的で使用する限りは，光学的センサの周 辺部に位置する受光素子に入射する光束の光量が減少することにより光 学素子に入射する光束の光量が低下して検出感度が低下するという課題 は共通しており，当業者であれば，２次元バーコードリーダーにおける 同課題の解決のため，光学系の近接した技術分野であるスチルカメラ， デジタルカメラ，ビデオカメラ等の技術を適用することについての動機 付けを得ることは容易であるというべきである。 そして，前記(1)ウのとおり，ＩＣＸ０８４ＡＬデータシート（乙３９） には，ＩＣＸ０８４ＡＬが２次元バーコードリーダー，ＰＣインプット カメラに適している旨の記載が，１９９５年９月２５日付けの日経エレ クトロニクス（乙６４の３）には，ＩＣＸ０８４ＡＬを含むソニーの全画素読出し方式ＣＣＤが電子スチルカメラ，２次元バーコードリーダー＼n等に適している旨の記載があり，また，平成９年７月１３日付け日経産 業新聞（乙５７）には，「バーコード読み取り手持ち型機器を発売・・・ デジタルカメラの技術を応用し」との記載があることも，バーコードリ ーダーとデジタルカメラとが技術を共通にする関係にあることを裏付け るものということができる。
以上のとおり，乙９～１２によれば，光学的センサの周辺部に位置す る受光素子に入射する光束の光量が減少するのを防止するため，「読み 取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう， 絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離 を相対的に長く設定」するという構成とすることは，本件特許出願当時，ビデオカメラ等の分野において周知であったと認めることができる。
(ｲ) 原告は，ビデオカメラ等と２次元バーコードリーダーの技術的意義は 異なるので，当業者がビデオカメラ分野の技術（乙９～１２）を当然の こととして２次元コードリーダの読取装置に適用することを考えるもの ではないと主張する。 しかし，その主たる目的が色彩等の再現性にあるか２次元バーコード の読取りにあるかという点で異なる面があるとしても，集光レンズ付き ＣＣＤエリアセンサを通常の目的で使用する限りは，光学的センサの周 辺部に位置する受光素子に入射する光束の光量が減少することにより光 学素子に入射する光束の光量が低下して検出感度が低下するという課題 は共通しており，当業者であれば，２次元バーコードリーダーにおける 同課題の解決のため，光学系の近接した技術分野であるスチルカメラ， デジタルカメラ，ビデオカメラ等の技術を適用することについての動機 付けを得ることは容易であるというべきである。 そして，前記(1)ウのとおり，ＩＣＸ０８４ＡＬデータシート（乙３９） には，ＩＣＸ０８４ＡＬが２次元バーコードリーダー，ＰＣインプット カメラに適している旨の記載が，１９９５年９月２５日付けの日経エレ クトロニクス（乙６４の３）には，ＩＣＸ０８４ＡＬを含むソニーの全画素読出し方式ＣＣＤが電子スチルカメラ，２次元バーコードリーダー＼n等に適している旨の記載があり，また，平成９年７月１３日付け日経産 業新聞（乙５７）には，「バーコード読み取り手持ち型機器を発売・・・ デジタルカメラの技術を応用し」との記載があることも，バーコードリ ーダーとデジタルカメラとが技術を共通にする関係にあることを裏付け るものということができる。
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2018.04.24
平成29(行ケ)10051 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年4月12日 知的財産高等裁判所(3部)
暗号化回路について、実施可能要件違反とした審決が維持されました。＼n
そうすると，本願発明の目的である「サイドチャネルを利用した攻撃 から回路を保護すること」は，段落【０００９】，【００１０】及び 【００４１】で言及されているサイドチャネルを利用した攻撃から関数 鍵 kc を保護することを意味し，この保護は関数鍵 kc を第２の鍵（又は 非機能の鍵）ki でマスクする，すなわち kc と ki を XOR 演算することに よって達成されるものと理解される。換言すれば，本願発明の暗号回路 においてサイドチャネルを利用した攻撃の目標として想定されているの は関数鍵 kc であり，この関数鍵 kc をそのような攻撃から保護するため に第２の鍵 ki を必要とし，関数鍵 kc を第２の鍵 ki と XOR 演算すること によってマスクする（マスク鍵 kc(+)ki とする）という方法によって，関 数鍵 kc の保護が達成されるものと把握される。 さらに，本願明細書等には，サイドチャネルを利用した攻撃の具体的 な目標として関数鍵 kc 以外のものは記載されていない。 このように，本願発明が想定している攻撃目標は関数鍵 kc であり， それ以外の攻撃目標を想定しない以上，本願発明の暗号回路が出力する 暗号文 y の秘密性は関数鍵 kcに依拠し，暗号文の計算手順（すなわち本 願発明の「暗号化アルゴリズム」）に依拠するものではないと認められ る。そうであれば，関数鍵 kc が判明すれば，本願発明により出力され る暗号文 y を解読し得ることになる。これは，本願発明の暗号回路が出 力する暗号文 y の暗号鍵が関数鍵 kcであることを意味する。すなわち， 本願発明は，秘密情報である関数鍵 kcを用いて平文 x から暗号文 y を計 算する関数を F で表したとき，y=F（x，kc）を満たす暗号文 y を出力す る暗号回路であると認められる（以下，この技術思想を「本願技術思想 1)」という。）。 このように理解することは，本願明細書等の「関数鍵 kc が回路２１ の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の 内部で入力変数 x を暗号化された変数 y=DES（x，kc）に変換する DES アルゴリズム２３である。」（【００４０】）との記載とも整合する。
・・・
上記本願技術思想1)及び2)によれば，本願発明の暗号回路を具現化 するためには，暗号回路によって実際に計算された暗号文と，暗号化ア ルゴリズム F に基づいて計算された暗号文とが等しいこと，すなわち G（x，kc(+)ki）=F（x，kc） を満たすことが要求される（以下，この要求を「本願発明の技術的要求」 という。）。 しかし，本願発明の技術的要求を満たす関数 G を構成する計算方法＼nが，当業者の技術常識に鑑みて自明であると認めるに足りる証拠はない。 そこで，G（x，kc(+)ki）の具体的な計算方法が本願明細書等に示されて いるかについて，以下検討する。
・・・
以上のとおり，本願明細書等の図１及び２に示される回路において は，そもそもマスク鍵 kc(+)ki が計算されているとは認められないこと から，両図の回路をもって関数 G（x，kc(+)ki）の具体的態様を開示し たものということはできない。 ｄ また，段落【００２８】記載の「【数２】K(+)M」は，２つの値が XOR 演算されているという点で本願発明のマスク鍵と共通するもの の，記号が異なることから，本願発明を説明したものとは認められな い。
そうすると，本願発明の目的である「サイドチャネルを利用した攻撃 から回路を保護すること」は，段落【０００９】，【００１０】及び 【００４１】で言及されているサイドチャネルを利用した攻撃から関数 鍵 kc を保護することを意味し，この保護は関数鍵 kc を第２の鍵（又は 非機能の鍵）ki でマスクする，すなわち kc と ki を XOR 演算することに よって達成されるものと理解される。換言すれば，本願発明の暗号回路 においてサイドチャネルを利用した攻撃の目標として想定されているの は関数鍵 kc であり，この関数鍵 kc をそのような攻撃から保護するため に第２の鍵 ki を必要とし，関数鍵 kc を第２の鍵 ki と XOR 演算すること によってマスクする（マスク鍵 kc(+)ki とする）という方法によって，関 数鍵 kc の保護が達成されるものと把握される。 さらに，本願明細書等には，サイドチャネルを利用した攻撃の具体的 な目標として関数鍵 kc 以外のものは記載されていない。 このように，本願発明が想定している攻撃目標は関数鍵 kc であり， それ以外の攻撃目標を想定しない以上，本願発明の暗号回路が出力する 暗号文 y の秘密性は関数鍵 kcに依拠し，暗号文の計算手順（すなわち本 願発明の「暗号化アルゴリズム」）に依拠するものではないと認められ る。そうであれば，関数鍵 kc が判明すれば，本願発明により出力され る暗号文 y を解読し得ることになる。これは，本願発明の暗号回路が出 力する暗号文 y の暗号鍵が関数鍵 kcであることを意味する。すなわち， 本願発明は，秘密情報である関数鍵 kcを用いて平文 x から暗号文 y を計 算する関数を F で表したとき，y=F（x，kc）を満たす暗号文 y を出力す る暗号回路であると認められる（以下，この技術思想を「本願技術思想 1)」という。）。 このように理解することは，本願明細書等の「関数鍵 kc が回路２１ の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の 内部で入力変数 x を暗号化された変数 y=DES（x，kc）に変換する DES アルゴリズム２３である。」（【００４０】）との記載とも整合する。
・・・
上記本願技術思想1)及び2)によれば，本願発明の暗号回路を具現化 するためには，暗号回路によって実際に計算された暗号文と，暗号化ア ルゴリズム F に基づいて計算された暗号文とが等しいこと，すなわち G（x，kc(+)ki）=F（x，kc） を満たすことが要求される（以下，この要求を「本願発明の技術的要求」 という。）。 しかし，本願発明の技術的要求を満たす関数 G を構成する計算方法＼nが，当業者の技術常識に鑑みて自明であると認めるに足りる証拠はない。 そこで，G（x，kc(+)ki）の具体的な計算方法が本願明細書等に示されて いるかについて，以下検討する。
・・・
以上のとおり，本願明細書等の図１及び２に示される回路において は，そもそもマスク鍵 kc(+)ki が計算されているとは認められないこと から，両図の回路をもって関数 G（x，kc(+)ki）の具体的態様を開示し たものということはできない。 ｄ また，段落【００２８】記載の「【数２】K(+)M」は，２つの値が XOR 演算されているという点で本願発明のマスク鍵と共通するもの の，記号が異なることから，本願発明を説明したものとは認められな い。
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2018.04.24
平成29(行ケ)10180 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月28日 知的財産高等裁判所
審決では動機付け無しとして進歩性違反なしと判断されていました。知財高裁（2部)は動機付けありとして、審決を取り消しました。
登記識別情報保護シールを登記識別情報通知書に何度も貼り付け，剥離すること＼nを繰り返すと，粘着剤層が多数積層して，登記識別情報を読み取りにくくなるとい う登記識別情報保護シールにおける本件課題は，登記識別情報保護シールを登記識 別情報通知書に何度も貼り付け，剥離することを繰り返すと必然的に生じるもので＼nあって，登記識別情報保護シールの需要者には当然に認識されていたと考えられる （甲１５）。現に，本件原出願日の５年以上前である平成２１年９月３０日には， 登記識別情報保護シールの需要者である司法書士に認識されていたものと認められ る（甲２６の３）。そして，登記識別情報保護シールの製造・販売業者は，需要者 の要求に応じた製品を開発しようとするから，本件課題は，本件原出願日前に，当 業者において周知の課題であったといえる。 そうすると，本件課題に直面した登記識別情報保護シールの技術分野における当 業者は，粘着剤層の下の文字（登記識別情報）が見えにくくならないようにするた めに，粘着剤層が登記識別情報の上に付着することがないように工夫するものと認 められる。甲３発明は，秘密情報に対応する部分には実質的に粘着剤が設けられて いないものであり，甲３発明と甲１発明は，秘密情報保護シールであるという技術 分野が共通し，一度剥がすと再度貼ることはできないようにして，秘密情報の漏洩＼nがあったことを感知するという点でも共通する。したがって，甲１発明に甲３発明 を適用する動機付けがあるといえる。 甲１発明に甲３発明を適用すると，粘着剤層が登記識別情報の上に付着すること がなくなり，本件課題が解決される。したがって，甲１発明において，甲３発明を 適用し，相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到するものと認められ＼nる。
ウ 被告の主張について
(ｱ) 被告は，甲３発明には，シールを何度も貼り付け，剥離することを繰＼nり返すという課題は存在せず，その使用目的から容器又はシールを使い回すことは 倫理上許されないから本件課題とは矛盾し，阻害要因がある，と主張する。 しかし，甲３発明のシールは何度も貼り付け，剥離することを予＼定されていない としても，一度剥がした後に新たなシールを貼付することは可能＼である。また，甲 ３発明が，医療，保健衛生分野において使用される検体用容器等に使用される場合 には，何度も貼り付け，剥離することはないのは，検体用容器等の用途がそのよう＼nなものであるからであって，甲３発明自体の作用，機能に基づくものではなく，甲＼n３発明は保健，衛生分野に限って使用されるものではないから，甲１発明と組み合 わせるのに阻害要因があるとはいえない。したがって，被告の主張には，理由がな い。
登記識別情報保護シールを登記識別情報通知書に何度も貼り付け，剥離すること＼nを繰り返すと，粘着剤層が多数積層して，登記識別情報を読み取りにくくなるとい う登記識別情報保護シールにおける本件課題は，登記識別情報保護シールを登記識 別情報通知書に何度も貼り付け，剥離することを繰り返すと必然的に生じるもので＼nあって，登記識別情報保護シールの需要者には当然に認識されていたと考えられる （甲１５）。現に，本件原出願日の５年以上前である平成２１年９月３０日には， 登記識別情報保護シールの需要者である司法書士に認識されていたものと認められ る（甲２６の３）。そして，登記識別情報保護シールの製造・販売業者は，需要者 の要求に応じた製品を開発しようとするから，本件課題は，本件原出願日前に，当 業者において周知の課題であったといえる。 そうすると，本件課題に直面した登記識別情報保護シールの技術分野における当 業者は，粘着剤層の下の文字（登記識別情報）が見えにくくならないようにするた めに，粘着剤層が登記識別情報の上に付着することがないように工夫するものと認 められる。甲３発明は，秘密情報に対応する部分には実質的に粘着剤が設けられて いないものであり，甲３発明と甲１発明は，秘密情報保護シールであるという技術 分野が共通し，一度剥がすと再度貼ることはできないようにして，秘密情報の漏洩＼nがあったことを感知するという点でも共通する。したがって，甲１発明に甲３発明 を適用する動機付けがあるといえる。 甲１発明に甲３発明を適用すると，粘着剤層が登記識別情報の上に付着すること がなくなり，本件課題が解決される。したがって，甲１発明において，甲３発明を 適用し，相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到するものと認められ＼nる。
ウ 被告の主張について
(ｱ) 被告は，甲３発明には，シールを何度も貼り付け，剥離することを繰＼nり返すという課題は存在せず，その使用目的から容器又はシールを使い回すことは 倫理上許されないから本件課題とは矛盾し，阻害要因がある，と主張する。 しかし，甲３発明のシールは何度も貼り付け，剥離することを予＼定されていない としても，一度剥がした後に新たなシールを貼付することは可能＼である。また，甲 ３発明が，医療，保健衛生分野において使用される検体用容器等に使用される場合 には，何度も貼り付け，剥離することはないのは，検体用容器等の用途がそのよう＼nなものであるからであって，甲３発明自体の作用，機能に基づくものではなく，甲＼n３発明は保健，衛生分野に限って使用されるものではないから，甲１発明と組み合 わせるのに阻害要因があるとはいえない。したがって，被告の主張には，理由がな い。
◆判決本文
同じ特許発明に関する別の無効審判の取消事件です。
こちらも進歩性無しと判断されました。
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2018.04.19
平成29(行ケ)10139 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年4月16日 知的財産高等裁判所
条件判断を入れ替えると、技術的意義に変動が生じるので単なる設計事項ではないとして、進歩性なしとした拒絶審決を知財高裁は取り消しました。
引用発明の衝突対応車両制御は，衝突対応制御プログラムが実行されることによ って行われる。同プログラムは，Ｓ１の自車線上存在物特定ルーチン及びＳ２のＡ ＣＣ・ＰＣＳ対象特定ルーチンにおいて，自車線上の存在物であるか否かという条 件の充足性が判断され，その後に処理されるＳ５のＡＣＣ・ＰＣＳ作動ルーチンに おいて，自車両の速度，ブレーキ操作部材の操作の有無，自車両と直前存在物との 衝突時間や車間時間等の条件に応じて，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御が開始され， 又は開始されないというものである。
(イ) 条件判断の順序の入替えについて
本願補正発明では，ターゲット物体との相対移動の検知に応答してアクションを 始動するように構成された後に，自車線上にある存在物を特定し，アクションの始＼n動を無効にするという構成が採用されている。したがって，引用発明を，相違点に＼n係る本願補正発明の構成に至らしめるためには，少なくとも，まず，自車線上の存＼n在物であるか否かという条件の充足性判断を行い，続いて，特定のＡＣＣ制御やＰ ＣＳ制御を開始するために自車両の速度等の条件判断を行うという引用発明の条件 判断の順序を入れ替える必要がある。 しかし，引用発明では，Ｓ１及びＳ２において，自車線上の存在物であるか否か という条件の充足性が判断される。この条件は，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の対象と なる前方存在物を特定するためのものである（引用例【００９１】）。そして，引 用発明は，これにより，多数の特定存在物の中から，自車線上にある存在物を特定 し，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の対象となる存在物を絞り込み，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ 制御のための処理負担を軽減することができる。一方，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の 対象となる存在物を絞り込まずに，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御のための処理を行うと， その処理負担が大きくなる。このように，引用発明において，自車線上の存在物で あるか否かという条件の充足性判断を，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御のための処理の前 に行うか，後に行うかによって，その技術的意義に変動が生じる。 したがって，複数の条件が成立したときに特定のアクションを始動する装置にお いて，複数の条件の成立判断の順序を入れ替えることが通常行い得る設計変更であ ったとしても，引用発明において，まず，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御を開始す るために自車両の速度等の条件判断を行い，続いて，自車線上の存在物であるか否 かという条件の充足性判断を行うという構成を採用することはできない。＼nよって，引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが，単なる設計変更 であるということはできないから，相違点に係る本願補正発明の構成は，容易に想＼n到することができるものではない。
(ウ) 本件周知技術の適用
ａ 引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが単なる設計変更であっ たとしても，条件判断の順序を入れ替えた引用発明は，まず，自車両の速度等の条 件判断がされ，続いて，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性が判断 され，その後，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御が開始され，又は開始されないもの になる。そして，これに本件周知技術を適用できたとしても，本件周知技術を適用 した引用発明は，まず，自車両の速度等の条件判断がされ，続いて，自車線上の存 在物であるか否かという条件の充足性が判断され，その後，特定のＡＣＣ制御やＰ ＣＳ制御が開始され，又は開始されないものになり，加えて，特定の条件を満たし た場合には，当該ＡＣＣ制御やＰＣＳ制御の始動が無効になるにとどまる。 ここで，本件周知技術を適用した引用発明は，特定の条件を満たした場合に，Ｐ ＣＳ制御等の始動を無効にするものである。そして，本件周知技術を適用した引用 発明においては，ＰＣＳ制御等の開始に当たり，既に，自車線上の存在物であるか 否かという条件の充足性が判断されているから，自車線上の存在物であるか否かと いう条件を，再度，ＰＣＳ制御等の始動を無効にするに当たり判断される条件とす ることはない。 これに対し，相違点に係る本願補正発明の構成は，「横方向オフセット値に基づ＼nいて」，すなわち，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性判断に基づ いて，少なくとも１のアクションの始動を無効にするものである。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用しても，相違点に係る本願補正発明 の構成には至らないというべきである。
ｂ なお，本件周知技術を適用した引用発明は，自車両の速度等の条件判断と， それに続く，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性判断をもって，Ｐ ＣＳ制御等を開始するものである。ＰＣＳ制御等の開始を，自車線上の存在物であ るか否かという条件の充足性判断よりも前に行うことについて，引用例には記載も 示唆もされておらず，このことが周知慣用技術であることを示す証拠もない。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用しても，その発明は相違点に係る本 願補正発明の構成には至らないところ，さらに，ＰＣＳ制御等の開始を，自車線上＼nの存在物であるか否かという条件の充足性判断よりも前に行うことにより，当該発 明を，相違点に係る本願補正発明の構成に至らしめることができるものではない。
ｃ そもそも，本願補正発明では，ターゲット物体との相対移動の検知に応答し てアクションを始動するように構成された後に，自車線上にある存在物を特定し，＼nアクションの始動を無効にするという構成が採用されている。本願補正発明は，タ＼nーゲット物体との相対移動の検知に応答してアクションを始動するという既存の構＼n成に，当該構成を変更することなく，単に，自車線上の存在物であるか否かという＼n条件の充足性判断を付加することによって，アクションの始動を無効にするという ものであり，引用発明とは技術的思想を異にするものである。
(エ) 以上のとおり，引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが単な る設計変更ということはできず，また，引用発明に本件周知技術を適用しても，相 違点に係る本願補正発明の構成には至らないというべきであるから，相違点に係る＼n本願補正発明の構成は，引用発明に基づき，容易に想到できたものとはいえない。＼n
引用発明の衝突対応車両制御は，衝突対応制御プログラムが実行されることによ って行われる。同プログラムは，Ｓ１の自車線上存在物特定ルーチン及びＳ２のＡ ＣＣ・ＰＣＳ対象特定ルーチンにおいて，自車線上の存在物であるか否かという条 件の充足性が判断され，その後に処理されるＳ５のＡＣＣ・ＰＣＳ作動ルーチンに おいて，自車両の速度，ブレーキ操作部材の操作の有無，自車両と直前存在物との 衝突時間や車間時間等の条件に応じて，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御が開始され， 又は開始されないというものである。
(イ) 条件判断の順序の入替えについて
本願補正発明では，ターゲット物体との相対移動の検知に応答してアクションを 始動するように構成された後に，自車線上にある存在物を特定し，アクションの始＼n動を無効にするという構成が採用されている。したがって，引用発明を，相違点に＼n係る本願補正発明の構成に至らしめるためには，少なくとも，まず，自車線上の存＼n在物であるか否かという条件の充足性判断を行い，続いて，特定のＡＣＣ制御やＰ ＣＳ制御を開始するために自車両の速度等の条件判断を行うという引用発明の条件 判断の順序を入れ替える必要がある。 しかし，引用発明では，Ｓ１及びＳ２において，自車線上の存在物であるか否か という条件の充足性が判断される。この条件は，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の対象と なる前方存在物を特定するためのものである（引用例【００９１】）。そして，引 用発明は，これにより，多数の特定存在物の中から，自車線上にある存在物を特定 し，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の対象となる存在物を絞り込み，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ 制御のための処理負担を軽減することができる。一方，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御の 対象となる存在物を絞り込まずに，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御のための処理を行うと， その処理負担が大きくなる。このように，引用発明において，自車線上の存在物で あるか否かという条件の充足性判断を，ＡＣＣ制御，ＰＣＳ制御のための処理の前 に行うか，後に行うかによって，その技術的意義に変動が生じる。 したがって，複数の条件が成立したときに特定のアクションを始動する装置にお いて，複数の条件の成立判断の順序を入れ替えることが通常行い得る設計変更であ ったとしても，引用発明において，まず，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御を開始す るために自車両の速度等の条件判断を行い，続いて，自車線上の存在物であるか否 かという条件の充足性判断を行うという構成を採用することはできない。＼nよって，引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが，単なる設計変更 であるということはできないから，相違点に係る本願補正発明の構成は，容易に想＼n到することができるものではない。
(ウ) 本件周知技術の適用
ａ 引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが単なる設計変更であっ たとしても，条件判断の順序を入れ替えた引用発明は，まず，自車両の速度等の条 件判断がされ，続いて，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性が判断 され，その後，特定のＡＣＣ制御やＰＣＳ制御が開始され，又は開始されないもの になる。そして，これに本件周知技術を適用できたとしても，本件周知技術を適用 した引用発明は，まず，自車両の速度等の条件判断がされ，続いて，自車線上の存 在物であるか否かという条件の充足性が判断され，その後，特定のＡＣＣ制御やＰ ＣＳ制御が開始され，又は開始されないものになり，加えて，特定の条件を満たし た場合には，当該ＡＣＣ制御やＰＣＳ制御の始動が無効になるにとどまる。 ここで，本件周知技術を適用した引用発明は，特定の条件を満たした場合に，Ｐ ＣＳ制御等の始動を無効にするものである。そして，本件周知技術を適用した引用 発明においては，ＰＣＳ制御等の開始に当たり，既に，自車線上の存在物であるか 否かという条件の充足性が判断されているから，自車線上の存在物であるか否かと いう条件を，再度，ＰＣＳ制御等の始動を無効にするに当たり判断される条件とす ることはない。 これに対し，相違点に係る本願補正発明の構成は，「横方向オフセット値に基づ＼nいて」，すなわち，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性判断に基づ いて，少なくとも１のアクションの始動を無効にするものである。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用しても，相違点に係る本願補正発明 の構成には至らないというべきである。
ｂ なお，本件周知技術を適用した引用発明は，自車両の速度等の条件判断と， それに続く，自車線上の存在物であるか否かという条件の充足性判断をもって，Ｐ ＣＳ制御等を開始するものである。ＰＣＳ制御等の開始を，自車線上の存在物であ るか否かという条件の充足性判断よりも前に行うことについて，引用例には記載も 示唆もされておらず，このことが周知慣用技術であることを示す証拠もない。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用しても，その発明は相違点に係る本 願補正発明の構成には至らないところ，さらに，ＰＣＳ制御等の開始を，自車線上＼nの存在物であるか否かという条件の充足性判断よりも前に行うことにより，当該発 明を，相違点に係る本願補正発明の構成に至らしめることができるものではない。
ｃ そもそも，本願補正発明では，ターゲット物体との相対移動の検知に応答し てアクションを始動するように構成された後に，自車線上にある存在物を特定し，＼nアクションの始動を無効にするという構成が採用されている。本願補正発明は，タ＼nーゲット物体との相対移動の検知に応答してアクションを始動するという既存の構＼n成に，当該構成を変更することなく，単に，自車線上の存在物であるか否かという＼n条件の充足性判断を付加することによって，アクションの始動を無効にするという ものであり，引用発明とは技術的思想を異にするものである。
(エ) 以上のとおり，引用発明における条件判断の順序を入れ替えることが単な る設計変更ということはできず，また，引用発明に本件周知技術を適用しても，相 違点に係る本願補正発明の構成には至らないというべきであるから，相違点に係る＼n本願補正発明の構成は，引用発明に基づき，容易に想到できたものとはいえない。＼n
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2018.04.19
平成29(行ケ)10208 審決取消請求事件 行政訴訟 平成30年4月11日 知的財産高等裁判所(4部)
商標「マイナンバー実務検定」が商標法4条1項6号、11号違反とした審決が維持されました。先願既登録商標として、「マイナンバー」（標準文字）（第5756402号）がありました。
イ 本願商標の「マイナンバー」の構成部分を類否判断の対象とすることの可否＼n本願商標は，「マイナンバー実務検定」というものであり，その全体の構成から，＼n「マイナンバージツムケンテイ」との称呼を生じ，「マイナンバーについての実務検 定」との観念を生じる。 また，本願商標の「マイナンバー」の構成部分は，著名な標章である「マイナンバ＼nー」とその構成文字を同じくするものであるから，当該構＼成部分は，役務の出所識 別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。 他方，本願商標の指定役務には，「検定試験の企画・運営又は実施及びこれらに関 する情報の提供」，「検定試験受験者へのセミナーの開催及びこれらに関する情報の 提供」が含まれるところ，本願商標の「実務検定」の構成部分は，上記指定役務との＼n関係では，「実務」の「検定」であることを一般的に表示するものにすぎず，当該構＼ 成部分から役務の出所識別標識としての称呼，観念は生じないというべきである。 以上によれば，本願商標からは，「マイナンバージツムケンテイ」との称呼及び「マ イナンバーについての実務検定」との観念のみならず，「マイナンバー」との称呼及 び著名な標章である「マイナンバー」と同一の観念，すなわち，「マイナンバー法に 基づく社会保障・税番号又は個人番号，社会保障・税番号制度であるマイナンバー 制度」との観念も生じ得る。 よって，本願商標のうち，「マイナンバー」という構成部分を抽出し，当該構＼成部 分のみを引用商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきであ る。
・・・・
原告は，本願商標からは，「マイナンバー実務検定」としての一連の称呼，観念の みを生じると主張する。
1)原告が，文部科学大臣の許可法人，文部科学省生涯学習政策局の所管の団体と して，平成１１年１０月１５日に設立が認可された一般財団法人であり（甲６７， １２９），情報教育に関する技能検定試験を実施し，また，情報教育に関する講習会＼nを開催するとともに，情報学習に関する調査研究及び出版物の刊行を行うことによ り，情報に係る生涯学習を推進していること（甲６８），2)原告が，産経新聞社，角 川アスキー総合研究所の後援を得て，平成２７年８月２日から平成２９年１２月１ ７日までの間に，全国の主要都市の合計１３８会場において，１２回にわたり，「マ イナンバー実務検定」との名称の検定試験を実施しており，その受験申込者は，合＼n計４万５９６８名に達していること（甲６９～７１，８２～９５，１１２，１３３， １３４），3)原告が，ウェブサイト「マイナンバー実務検定」を紹介するほか（甲７ ０，７１），「マイナンバー実務検定」の広告動画を大手動画サイトであるＹｏｕＴ ｕｂｅにアップロードし（甲７２，７４，１２３～１２６），テレビでコマーシャル 映像を合計５０２回放映し（甲７３，１１６，１１７の１～６，１２７，１２８，１ ３５，１３６の１～４，１３７～１４３，１４４の１・２），新聞にも広告記事を掲 載し（甲７５，７６，１３３，１３４），いずれにおいても，「マイナンバー実務検 定」の文字が表示されていること，4)原告が，「マイナンバー実務検定」に関するパ ンフレット，案内ビラ，ポスター等を作成の上，配布又は展示しており（甲７７～９ ４，１１８），これらにおいても，「マイナンバー実務検定」の文字が表示されている＼nこと，5)原告が，マイナンバー実務検定のテキストや過去問題集等を発行しており （甲９７～１０２，１３１，１３２），その印刷部数は，平成２９年５月の時点で， Ｗｅｂ販売のみの７０００部を含めて３万部に達し（甲１１９，１２０），その全て に「マイナンバー実務検定」の文字が表示されていること等の取引の実情に照らす＼nなら，本願商標に，一定の周知性はあるものと認められる。 しかし，本願商標の「マイナンバー」の構成部分が，役務の出所識別標識として強＼nい印象を与えるのに対して，「実務検定」の構成部分は，役務の出所識別標識として＼nの呼称，観念を生じるものではないことから，「マイナンバー」の構成部分を抽出し，＼nこの部分だけを引用商標と比較して商標の類否を判断することが許されることは， 前記イのとおりである。そうすると，本願商標から「マイナンバー実務検定」として の一連の称呼及び観念を生じるほか，「マイナンバー」の構成部分のみを抽出した場＼n合には，「マイナンバー」との称呼や，「マイナンバー法に基づく社会保障・税番号又 は個人番号，社会保障・税番号制度であるマイナンバー制度」との観念も生じるか ら，本願商標から，「マイナンバー実務検定」としての一連の称呼，観念のみを生じ るとはいえない。
イ 本願商標の「マイナンバー」の構成部分を類否判断の対象とすることの可否＼n本願商標は，「マイナンバー実務検定」というものであり，その全体の構成から，＼n「マイナンバージツムケンテイ」との称呼を生じ，「マイナンバーについての実務検 定」との観念を生じる。 また，本願商標の「マイナンバー」の構成部分は，著名な標章である「マイナンバ＼nー」とその構成文字を同じくするものであるから，当該構＼成部分は，役務の出所識 別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。 他方，本願商標の指定役務には，「検定試験の企画・運営又は実施及びこれらに関 する情報の提供」，「検定試験受験者へのセミナーの開催及びこれらに関する情報の 提供」が含まれるところ，本願商標の「実務検定」の構成部分は，上記指定役務との＼n関係では，「実務」の「検定」であることを一般的に表示するものにすぎず，当該構＼ 成部分から役務の出所識別標識としての称呼，観念は生じないというべきである。 以上によれば，本願商標からは，「マイナンバージツムケンテイ」との称呼及び「マ イナンバーについての実務検定」との観念のみならず，「マイナンバー」との称呼及 び著名な標章である「マイナンバー」と同一の観念，すなわち，「マイナンバー法に 基づく社会保障・税番号又は個人番号，社会保障・税番号制度であるマイナンバー 制度」との観念も生じ得る。 よって，本願商標のうち，「マイナンバー」という構成部分を抽出し，当該構＼成部 分のみを引用商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきであ る。
・・・・
原告は，本願商標からは，「マイナンバー実務検定」としての一連の称呼，観念の みを生じると主張する。
1)原告が，文部科学大臣の許可法人，文部科学省生涯学習政策局の所管の団体と して，平成１１年１０月１５日に設立が認可された一般財団法人であり（甲６７， １２９），情報教育に関する技能検定試験を実施し，また，情報教育に関する講習会＼nを開催するとともに，情報学習に関する調査研究及び出版物の刊行を行うことによ り，情報に係る生涯学習を推進していること（甲６８），2)原告が，産経新聞社，角 川アスキー総合研究所の後援を得て，平成２７年８月２日から平成２９年１２月１ ７日までの間に，全国の主要都市の合計１３８会場において，１２回にわたり，「マ イナンバー実務検定」との名称の検定試験を実施しており，その受験申込者は，合＼n計４万５９６８名に達していること（甲６９～７１，８２～９５，１１２，１３３， １３４），3)原告が，ウェブサイト「マイナンバー実務検定」を紹介するほか（甲７ ０，７１），「マイナンバー実務検定」の広告動画を大手動画サイトであるＹｏｕＴ ｕｂｅにアップロードし（甲７２，７４，１２３～１２６），テレビでコマーシャル 映像を合計５０２回放映し（甲７３，１１６，１１７の１～６，１２７，１２８，１ ３５，１３６の１～４，１３７～１４３，１４４の１・２），新聞にも広告記事を掲 載し（甲７５，７６，１３３，１３４），いずれにおいても，「マイナンバー実務検 定」の文字が表示されていること，4)原告が，「マイナンバー実務検定」に関するパ ンフレット，案内ビラ，ポスター等を作成の上，配布又は展示しており（甲７７～９ ４，１１８），これらにおいても，「マイナンバー実務検定」の文字が表示されている＼nこと，5)原告が，マイナンバー実務検定のテキストや過去問題集等を発行しており （甲９７～１０２，１３１，１３２），その印刷部数は，平成２９年５月の時点で， Ｗｅｂ販売のみの７０００部を含めて３万部に達し（甲１１９，１２０），その全て に「マイナンバー実務検定」の文字が表示されていること等の取引の実情に照らす＼nなら，本願商標に，一定の周知性はあるものと認められる。 しかし，本願商標の「マイナンバー」の構成部分が，役務の出所識別標識として強＼nい印象を与えるのに対して，「実務検定」の構成部分は，役務の出所識別標識として＼nの呼称，観念を生じるものではないことから，「マイナンバー」の構成部分を抽出し，＼nこの部分だけを引用商標と比較して商標の類否を判断することが許されることは， 前記イのとおりである。そうすると，本願商標から「マイナンバー実務検定」として の一連の称呼及び観念を生じるほか，「マイナンバー」の構成部分のみを抽出した場＼n合には，「マイナンバー」との称呼や，「マイナンバー法に基づく社会保障・税番号又 は個人番号，社会保障・税番号制度であるマイナンバー制度」との観念も生じるか ら，本願商標から，「マイナンバー実務検定」としての一連の称呼，観念のみを生じ るとはいえない。
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2018.04.17
平成28年（行ケ）第10182号 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年4月13日 知的財産高等裁判所（特別部）
知財高裁大合議の判断です。「無効審判不成立の審決に対する取消の訴えの利益は，特許権消滅後であっても，損害賠償又は不当利得返還の請求が行われたり，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情がない限り，失なれない。」および「刊行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する場合には，特定の選択肢に係る技術的思想を積極的あるいは優先的に選択すべき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出することはできず，これを引用発明と認定できない。」と判断しました。
本件審判請求が行われたのは平成２７年３月３１日であるから，審判 請求に関しては同日当時の特許法（平成２６年法律第３６号による改正前の特許法） が適用されるところ，当時の特許法１２３条２項は，「特許無効審判は，何人も請求 することができる（以下略）」として，利害関係の存否にかかわらず，特許無効審判 請求をすることができる旨を規定していた（なお，冒認や共同出願違反に関しては 別個の定めが置かれているが，本件には関係しないので，触れないこととする。こ の点は，以下の判断においても同様である。）。 このような規定が置かれた趣旨は，特許権が独占権であり，何人に対しても特許 権者の許諾なく特許権に係る技術を使用することを禁ずるものであるところから， 誤って登録された特許を無効にすることは，全ての人の利益となる公益的な行為で あるという性格を有することに鑑み，その請求権者を，当該特許を無効にすること について私的な利害関係を有している者に限定せず，広く一般人に広げたところに あると解される。 そして，特許無効審判請求は，当該特許権の存続期間満了後も行うことができる のであるから（特許法１２３条３項），特許権の存続期間が満了したからといって， 特許無効審判請求を行う利益，したがって，特許無効審判請求を不成立とした審決 に対する取消しの訴えの利益が消滅するものではないことも明らかである。
イ 被告は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する特許権の存続期 間満了後の取消しの訴えについて，東京高裁平成２年１２月２６日判決を引用して， 訴えの利益が認められるのは当該特許権の存在による審判請求人の法的不利益が具 体的なものとして存在すると評価できる場合のみに限られる旨主張する。 しかし，特許権消滅後に特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消しの 訴えの利益が認められる場合が，特許権の存続期間が経過したとしても，特許権者 と審判請求人との間に，当該特許の有効か無効かが前提問題となる損害賠償請求等 の紛争が生じていたり，今後そのような紛争に発展する原因となる可能性がある事実関係があることが認められ，当該特許権の存在による審判請求人の法的不利益が＼n具体的なものとして存在すると評価できる場合のみに限られるとすると，訴えの利 益は，職権調査事項であることから，裁判所は，特許権消滅後，当該特許の有効・ 無効が前提問題となる紛争やそのような紛争に発展する可能性の事実関係の有無を調査・判断しなければならない。そして，そのためには，裁判所は，当事者に対し＼nて，例えば，自己の製造した製品が特定の特許の侵害品であるか否かにつき，現に 紛争が生じていることや，今後そのような紛争に発展する原因となる可能性がある事実関係が存在すること等を主張することを求めることとなるが，このような主張＼nには，自己の製造した製品が当該特許発明の実施品であると評価され得る可能性がある構＼成を有していること等，自己に不利益になる可能＼性がある事実の主張が含ま＼nれ得る。 このような事実の主張を当事者に強いる結果となるのは，相当ではない。
ウ もっとも，特許権の存続期間が満了し，かつ，特許権の存続期間中にさ れた行為について，何人に対しても，損害賠償又は不当利得返還の請求が行われた り，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情が存する場合，例えば，特許権の存続期間が満了してから既に２０年が経過した場合等＼nには，もはや当該特許権の存在によって不利益を受けるおそれがある者が全くいな くなったことになるから，特許を無効にすることは意味がないものというべきであ る。したがって，このような場合には，特許無効審判請求を不成立とした審決に対す る取消しの訴えの利益も失われるものと解される。
エ 以上によると，平成２６年法律第３６号による改正前の特許法の下にお いて，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消しの訴えの利益は，特許 権消滅後であっても，特許権の存続期間中にされた行為について，何人に対しても， 損害賠償又は不当利得返還の請求が行われたり，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情がない限り，失われることはない。＼nオ 以上を踏まえて本件を検討してみると，本件において上記のような特段 の事情が存するとは認められないから，本件訴訟の訴えの利益は失われていない。
(2) なお，平成２６年法律第３６号による改正によって，特許無効審判は，「利 害関係人」のみが行うことができるものとされ，代わりに，「何人も」行うことがで きるところの特許異議申立制度が導入されたことにより，現在においては，特許無効審判請求をすることができるのは，特許を無効にすることについて私的な利害関＼n係を有する者のみに限定されたものと解さざるを得ない。 しかし，特許権侵害を問題にされる可能性が少しでも残っている限り，そのような問題を提起されるおそれのある者は，当該特許を無効にすることについて私的な＼n利害関係を有し，特許無効審判請求を行う利益（したがって，特許無効審判請求を 不成立とした審決に対する取消しの訴えの利益）を有することは明らかであるから， 訴えの利益が消滅したというためには，客観的に見て，原告に対し特許権侵害を問 題にされる可能性が全くなくなったと認められることが必要であり，特許権の存続期間が満了し，かつ，特許権の存続期間中にされた行為について，原告に対し，損＼n害賠償又は不当利得返還の請求が行われたり，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情が存することが必要であると解すべきである。＼n
・・・
特許法２９条１項は，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる 発明を除き，その発明について特許を受けることができる。」と定め，同項３号とし て，「特許出願前に日本国内又は外国において」「頒布された刊行物に記載された発 明」を挙げている。同条２項は，特許出願前に当業者が同条１項各号に定める発明 に基づいて容易に発明をすることができたときは，その発明については，特許を受 けることができない旨を規定し，いわゆる進歩性を有していない発明は特許を受け ることができないことを定めている。
上記進歩性に係る要件が認められるかどうかは，特許請求の範囲に基づいて特許 出願に係る発明（以下「本願発明」という。）を認定した上で，同条１項各号所定の 発明と対比し，一致する点及び相違する点を認定し，相違する点が存する場合には， 当業者が，出願時（又は優先権主張日。以下「３ 取消事由１について」において 同じ。）の技術水準に基づいて，当該相違点に対応する本願発明を容易に想到するこ とができたかどうかを判断することとなる。
このような進歩性の判断に際し，本願発明と対比すべき同条１項各号所定の発明 （以下「主引用発明」といい，後記「副引用発明」と併せて「引用発明」という。） は，通常，本願発明と技術分野が関連し，当該技術分野における当業者が検討対象 とする範囲内のものから選択されるところ，同条１項３号の「刊行物に記載された 発明」については，当業者が，出願時の技術水準に基づいて本願発明を容易に発明 をすることができたかどうかを判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行 物の記載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならない。そして，当該刊 行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する 場合には，当業者は，特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を積極的あるいは優 先的に選択すべき事情がない限り，当該刊行物の記載から当該特定の選択肢に係る 具体的な技術的思想を抽出することはできない。 したがって，引用発明として主張された発明が「刊行物に記載された発明」であ って，当該刊行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選 択肢を有する場合には，特定の選択肢に係る技術的思想を積極的あるいは優先的に 選択すべき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出す ることはできず，これを引用発明と認定することはできないと認めるのが相当であ る。
この理は，本願発明と主引用発明との間の相違点に対応する他の同条 1 項３号所 定の「刊行物に記載された発明」（以下「副引用発明」という。）があり，主引用発 明に副引用発明を適用することにより本願発明を容易に発明をすることができたか どうかを判断する場合において，刊行物から副引用発明を認定するときも，同様で ある。したがって，副引用発明が「刊行物に記載された発明」であって，当該刊行 物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する場 合には，特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を積極的あるいは優先的に選択す べき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出すること はできず，これを副引用発明と認定することはできないと認めるのが相当である。 そして，上記のとおり，主引用発明に副引用発明を適用することにより本願発明 を容易に発明をすることができたかどうかを判断する場合には，1)主引用発明又は 副引用発明の内容中の示唆，技術分野の関連性，課題や作用・機能の共通性等を総＼n合的に考慮して，主引用発明に副引用発明を適用して本願発明に至る動機付けがあ るかどうかを判断するとともに，2)適用を阻害する要因の有無，予測できない顕著＼nな効果の有無等を併せ考慮して判断することとなる。特許無効審判の審決に対する 取消訴訟においては，上記1)については，特許の無効を主張する者（特許拒絶査定 不服審判の審決に対する取消訴訟及び特許異議の申立てに係る取消決定に対する取＼n消訴訟においては，特許庁長官）が，上記2)については，特許権者（特許拒絶査定 不服審判の審決に対する取消訴訟においては，特許出願人）が，それぞれそれらが あることを基礎付ける事実を主張，立証する必要があるものということができる。
本件審判請求が行われたのは平成２７年３月３１日であるから，審判 請求に関しては同日当時の特許法（平成２６年法律第３６号による改正前の特許法） が適用されるところ，当時の特許法１２３条２項は，「特許無効審判は，何人も請求 することができる（以下略）」として，利害関係の存否にかかわらず，特許無効審判 請求をすることができる旨を規定していた（なお，冒認や共同出願違反に関しては 別個の定めが置かれているが，本件には関係しないので，触れないこととする。こ の点は，以下の判断においても同様である。）。 このような規定が置かれた趣旨は，特許権が独占権であり，何人に対しても特許 権者の許諾なく特許権に係る技術を使用することを禁ずるものであるところから， 誤って登録された特許を無効にすることは，全ての人の利益となる公益的な行為で あるという性格を有することに鑑み，その請求権者を，当該特許を無効にすること について私的な利害関係を有している者に限定せず，広く一般人に広げたところに あると解される。 そして，特許無効審判請求は，当該特許権の存続期間満了後も行うことができる のであるから（特許法１２３条３項），特許権の存続期間が満了したからといって， 特許無効審判請求を行う利益，したがって，特許無効審判請求を不成立とした審決 に対する取消しの訴えの利益が消滅するものではないことも明らかである。
イ 被告は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する特許権の存続期 間満了後の取消しの訴えについて，東京高裁平成２年１２月２６日判決を引用して， 訴えの利益が認められるのは当該特許権の存在による審判請求人の法的不利益が具 体的なものとして存在すると評価できる場合のみに限られる旨主張する。 しかし，特許権消滅後に特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消しの 訴えの利益が認められる場合が，特許権の存続期間が経過したとしても，特許権者 と審判請求人との間に，当該特許の有効か無効かが前提問題となる損害賠償請求等 の紛争が生じていたり，今後そのような紛争に発展する原因となる可能性がある事実関係があることが認められ，当該特許権の存在による審判請求人の法的不利益が＼n具体的なものとして存在すると評価できる場合のみに限られるとすると，訴えの利 益は，職権調査事項であることから，裁判所は，特許権消滅後，当該特許の有効・ 無効が前提問題となる紛争やそのような紛争に発展する可能性の事実関係の有無を調査・判断しなければならない。そして，そのためには，裁判所は，当事者に対し＼nて，例えば，自己の製造した製品が特定の特許の侵害品であるか否かにつき，現に 紛争が生じていることや，今後そのような紛争に発展する原因となる可能性がある事実関係が存在すること等を主張することを求めることとなるが，このような主張＼nには，自己の製造した製品が当該特許発明の実施品であると評価され得る可能性がある構＼成を有していること等，自己に不利益になる可能＼性がある事実の主張が含ま＼nれ得る。 このような事実の主張を当事者に強いる結果となるのは，相当ではない。
ウ もっとも，特許権の存続期間が満了し，かつ，特許権の存続期間中にさ れた行為について，何人に対しても，損害賠償又は不当利得返還の請求が行われた り，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情が存する場合，例えば，特許権の存続期間が満了してから既に２０年が経過した場合等＼nには，もはや当該特許権の存在によって不利益を受けるおそれがある者が全くいな くなったことになるから，特許を無効にすることは意味がないものというべきであ る。したがって，このような場合には，特許無効審判請求を不成立とした審決に対す る取消しの訴えの利益も失われるものと解される。
エ 以上によると，平成２６年法律第３６号による改正前の特許法の下にお いて，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消しの訴えの利益は，特許 権消滅後であっても，特許権の存続期間中にされた行為について，何人に対しても， 損害賠償又は不当利得返還の請求が行われたり，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情がない限り，失われることはない。＼nオ 以上を踏まえて本件を検討してみると，本件において上記のような特段 の事情が存するとは認められないから，本件訴訟の訴えの利益は失われていない。
(2) なお，平成２６年法律第３６号による改正によって，特許無効審判は，「利 害関係人」のみが行うことができるものとされ，代わりに，「何人も」行うことがで きるところの特許異議申立制度が導入されたことにより，現在においては，特許無効審判請求をすることができるのは，特許を無効にすることについて私的な利害関＼n係を有する者のみに限定されたものと解さざるを得ない。 しかし，特許権侵害を問題にされる可能性が少しでも残っている限り，そのような問題を提起されるおそれのある者は，当該特許を無効にすることについて私的な＼n利害関係を有し，特許無効審判請求を行う利益（したがって，特許無効審判請求を 不成立とした審決に対する取消しの訴えの利益）を有することは明らかであるから， 訴えの利益が消滅したというためには，客観的に見て，原告に対し特許権侵害を問 題にされる可能性が全くなくなったと認められることが必要であり，特許権の存続期間が満了し，かつ，特許権の存続期間中にされた行為について，原告に対し，損＼n害賠償又は不当利得返還の請求が行われたり，刑事罰が科されたりする可能性が全くなくなったと認められる特段の事情が存することが必要であると解すべきである。＼n
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特許法２９条１項は，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる 発明を除き，その発明について特許を受けることができる。」と定め，同項３号とし て，「特許出願前に日本国内又は外国において」「頒布された刊行物に記載された発 明」を挙げている。同条２項は，特許出願前に当業者が同条１項各号に定める発明 に基づいて容易に発明をすることができたときは，その発明については，特許を受 けることができない旨を規定し，いわゆる進歩性を有していない発明は特許を受け ることができないことを定めている。
上記進歩性に係る要件が認められるかどうかは，特許請求の範囲に基づいて特許 出願に係る発明（以下「本願発明」という。）を認定した上で，同条１項各号所定の 発明と対比し，一致する点及び相違する点を認定し，相違する点が存する場合には， 当業者が，出願時（又は優先権主張日。以下「３ 取消事由１について」において 同じ。）の技術水準に基づいて，当該相違点に対応する本願発明を容易に想到するこ とができたかどうかを判断することとなる。
このような進歩性の判断に際し，本願発明と対比すべき同条１項各号所定の発明 （以下「主引用発明」といい，後記「副引用発明」と併せて「引用発明」という。） は，通常，本願発明と技術分野が関連し，当該技術分野における当業者が検討対象 とする範囲内のものから選択されるところ，同条１項３号の「刊行物に記載された 発明」については，当業者が，出願時の技術水準に基づいて本願発明を容易に発明 をすることができたかどうかを判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行 物の記載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならない。そして，当該刊 行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する 場合には，当業者は，特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を積極的あるいは優 先的に選択すべき事情がない限り，当該刊行物の記載から当該特定の選択肢に係る 具体的な技術的思想を抽出することはできない。 したがって，引用発明として主張された発明が「刊行物に記載された発明」であ って，当該刊行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選 択肢を有する場合には，特定の選択肢に係る技術的思想を積極的あるいは優先的に 選択すべき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出す ることはできず，これを引用発明と認定することはできないと認めるのが相当であ る。
この理は，本願発明と主引用発明との間の相違点に対応する他の同条 1 項３号所 定の「刊行物に記載された発明」（以下「副引用発明」という。）があり，主引用発 明に副引用発明を適用することにより本願発明を容易に発明をすることができたか どうかを判断する場合において，刊行物から副引用発明を認定するときも，同様で ある。したがって，副引用発明が「刊行物に記載された発明」であって，当該刊行 物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する場 合には，特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を積極的あるいは優先的に選択す べき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出すること はできず，これを副引用発明と認定することはできないと認めるのが相当である。 そして，上記のとおり，主引用発明に副引用発明を適用することにより本願発明 を容易に発明をすることができたかどうかを判断する場合には，1)主引用発明又は 副引用発明の内容中の示唆，技術分野の関連性，課題や作用・機能の共通性等を総＼n合的に考慮して，主引用発明に副引用発明を適用して本願発明に至る動機付けがあ るかどうかを判断するとともに，2)適用を阻害する要因の有無，予測できない顕著＼nな効果の有無等を併せ考慮して判断することとなる。特許無効審判の審決に対する 取消訴訟においては，上記1)については，特許の無効を主張する者（特許拒絶査定 不服審判の審決に対する取消訴訟及び特許異議の申立てに係る取消決定に対する取＼n消訴訟においては，特許庁長官）が，上記2)については，特許権者（特許拒絶査定 不服審判の審決に対する取消訴訟においては，特許出願人）が，それぞれそれらが あることを基礎付ける事実を主張，立証する必要があるものということができる。
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2018.04.17
平成28(ワ)29320 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月29日 東京地方裁判所（46部）
技術的範囲に属すると判断されました。損害額として102条3項を主張しましたが、売上げに寄与する程度が小さいとして、減額されました。
上記(1)の記載によれば，本件発明１及び２は，熱可塑性樹脂発泡シートに 非発泡の熱可塑性樹脂フィルムを積層した発泡積層シートを成形してなる容 器について，熱可塑性樹脂発泡シートと熱可塑性樹脂フィルムとの硬さの差 により，容器に触れた際に，硬いフィルムで指等を裂傷するおそれがあるが， 突出部の上下面に凹凸を形成すると，蓋体を外嵌させる際に突起部が係合さ れる突出部の下面側にも凹凸形状が形成されることとなって強固な係合状態 を形成させることが困難となり，端縁部での怪我を防止しつつ蓋体などを強 固に止着させることが困難であるという課題を，本件発明１の構成，特に上記端縁部の上面に凹凸形状を形成する一方で下面は平坦とする形状とすることによって解決することとしたものということができる。＼nまた，上記(2)の記載を参酌すると，本件発明１及び２は，上記端縁部を， 厚みが圧縮されて薄肉化されたもので，かつ，上面に凹凸形状が存在するも のとすることにより，その強度を強め，これによって蓋体を強固に止着させ るという課題を解決するものということができる。 以上によれば，本件発明１及び２は，容器の突出部の端縁部の形状につい て，上面に他の部分との厚みの差を付けて凹凸形状を形成するという形状と することで端縁部での怪我を防止するとの課題を解決し，端縁部につき上記 の端縁部の形状とすることに加えて下面を平坦にすることで，蓋の強固な止 着を実現するという課題を解決し，これによって上記各課題の双方を解決す ることを技術的意義とする発明である。
・・・・
以上によれば，本件明細書においても，発明の構成につき特許請求の範囲の記載と同様の記載がされ，その実施例においても，側周壁部の上端縁であり，被収容物が収容される収容凹部のへりといえる開口縁から外側に＼n張り出して形成されているものが突出部とされている。実施例を示す図面 には突出部が水平で平坦な容器が示されているが，発明の詳細な説明欄に は，突出部が平坦であることについての説明はなく，本件発明１及び２の 突出部を突出部が平坦なものに限る趣旨の記載は見当たらない。これらに よれば，「開口縁」及び「突出部」については，上記アのように解するの が相当であり，「突出部」は水平で平坦なものには限られない。
ウ これに対して，被告は，出願経過に照らし，本件発明１及び２は突出部 が水平で平坦である容器に関する発明であると主張する。 原告は，前記１(2)のとおり，「前記突出部の端縁部の…且つ該端縁部の」 と補正をしたものであるところ，証拠（乙１２〔２〕）によれば，審判請 求書において，上記補正の根拠として，突出部の端縁部において熱可塑性 樹脂発泡シートが圧縮されて薄肉とされたものであることを明確にしたも のであり，この点が本件明細書の例えば段落【００１９】や【図３】ｂ） に記載されているもので，願書に添付した明細書及び図面に記載された事 項の範囲内のものである旨記載したことが認められる。 上記認定事実によれば，補正の前後に係る特許請求の範囲をみても，補 正された部分は「端縁部の上面」と「収容凹部の開口縁近傍の突出部の上 面」の位置関係と端縁部における形状についてであって，突出部の形状が 水平で平坦である旨の明示的な記載も示唆も見当たらないし，原告が主張 したのは本件明細書において発明の実施の形態として記載（段落【００１ ９】や【図３】ｂ））があることから補正の要件を満たすということであ るから，突出部の形状が水平で平坦なものに限定する趣旨を読み取ること ができない。したがって，本件発明１及び２の容器の突出部が水平で平坦 であると解することはできず，被告の主張は採用できない。
・・・・
上記記載によれば，本件発明１及び２は前記１(3)のとおりの技術的意義 を持つもので，端縁部の下面が平坦であることとその厚みが薄いことの双 方が備わることで，それぞれの効果が生じ，蓋の強固な止着が実現するの であって，端縁部が圧縮されて薄くなっていることと上面の位置との関係 に何らかの技術的意義があるものでないし，実施例においても何らの効果 も示されていない。そうすると，物の態様として「ように」の語が特段の 意味を有すると解することはできず，前記ア1)及び2)の各構成が両立していれば足りると解するのが相当である。
ウ これに対し，被告は，「突出部の端縁部において…薄くなっており」と いう構成によってのみ「前記突出部の…下位となる」構＼成が実現しなけれ ばならないと解釈すべき旨を主張し，その根拠として本件明細書の記載 （段落【００１９】），審判請求書（乙１２）において上記部分に係る補正 の根拠を本件明細書の「例えば段落００１９や図３（ｂ）」と主張したと いう出願経過を挙げる。 しかし，上記の本件明細書の記載（段落【００１９】）は実施例の記載 であり，こうした実施例があることから上記のとおり解釈することは相当 でないし，当該記載が引用する【図３】ｂ）によれば端縁部の下面も端縁 部以外の突出部の下面に比して下位となっており，端縁部を圧縮して薄く しなくても端縁部の上面が端縁部以外の突出部の上面に比して下位となっ ているとみる余地がある。補正の根拠に関する主張は，補正に係る部分が 本件明細書の記載の範囲内であることを指摘したものであって，説明した 部分に補正に係る部分の解釈を限定する趣旨を読み取ることはできない。 被告の主張は採用できない。
・・・
上記 1)によれば，プラスチック製品や容器についての一般的な実施 料率は２～４％程度ということができる。また，・・・によれば， 本件発明１及び２の技術的意義が現れているのは容器の一部である端縁 部の形状に限定されるところ，一般的には端縁部における手指の切創を 防止することは顧客吸引力を持ち得るといえるものの，原告の製品にお いて行われている上記「セーフティエッジ」加工は，蓋の端縁部の加工 であって本件発明１及び２の包装用容器に係る加工であるとは認め難く， 原告においても平成２７年以降はこの加工の存在をカタログ等において 顧客に告知していない。被告においても，端縁部において手指の怪我が 生じ得るという課題を認識して顧客に告知する一方で，その部分の怪我 防止の措置について顧客に告知をしていない。そうすると，本件発明１ 及び２の技術的意義が容器の売上げに寄与する程度は相当程度小さいも のとならざるを得ないから，上記の一般的な実施料率よりも相当程度低 くすべきである。 以上によれば，本件発明１及び２の実施によって受けるべき相当な実 施料率は●（省略）●と認めるのが相当である。
ウ 損害の額
上記ア及びイによれば，本件発明１及び２の実施に対し受けるべき金銭 の額に相当するのは，１６９４万４２１７円であると認められる。
上記(1)の記載によれば，本件発明１及び２は，熱可塑性樹脂発泡シートに 非発泡の熱可塑性樹脂フィルムを積層した発泡積層シートを成形してなる容 器について，熱可塑性樹脂発泡シートと熱可塑性樹脂フィルムとの硬さの差 により，容器に触れた際に，硬いフィルムで指等を裂傷するおそれがあるが， 突出部の上下面に凹凸を形成すると，蓋体を外嵌させる際に突起部が係合さ れる突出部の下面側にも凹凸形状が形成されることとなって強固な係合状態 を形成させることが困難となり，端縁部での怪我を防止しつつ蓋体などを強 固に止着させることが困難であるという課題を，本件発明１の構成，特に上記端縁部の上面に凹凸形状を形成する一方で下面は平坦とする形状とすることによって解決することとしたものということができる。＼nまた，上記(2)の記載を参酌すると，本件発明１及び２は，上記端縁部を， 厚みが圧縮されて薄肉化されたもので，かつ，上面に凹凸形状が存在するも のとすることにより，その強度を強め，これによって蓋体を強固に止着させ るという課題を解決するものということができる。 以上によれば，本件発明１及び２は，容器の突出部の端縁部の形状につい て，上面に他の部分との厚みの差を付けて凹凸形状を形成するという形状と することで端縁部での怪我を防止するとの課題を解決し，端縁部につき上記 の端縁部の形状とすることに加えて下面を平坦にすることで，蓋の強固な止 着を実現するという課題を解決し，これによって上記各課題の双方を解決す ることを技術的意義とする発明である。
・・・・
以上によれば，本件明細書においても，発明の構成につき特許請求の範囲の記載と同様の記載がされ，その実施例においても，側周壁部の上端縁であり，被収容物が収容される収容凹部のへりといえる開口縁から外側に＼n張り出して形成されているものが突出部とされている。実施例を示す図面 には突出部が水平で平坦な容器が示されているが，発明の詳細な説明欄に は，突出部が平坦であることについての説明はなく，本件発明１及び２の 突出部を突出部が平坦なものに限る趣旨の記載は見当たらない。これらに よれば，「開口縁」及び「突出部」については，上記アのように解するの が相当であり，「突出部」は水平で平坦なものには限られない。
ウ これに対して，被告は，出願経過に照らし，本件発明１及び２は突出部 が水平で平坦である容器に関する発明であると主張する。 原告は，前記１(2)のとおり，「前記突出部の端縁部の…且つ該端縁部の」 と補正をしたものであるところ，証拠（乙１２〔２〕）によれば，審判請 求書において，上記補正の根拠として，突出部の端縁部において熱可塑性 樹脂発泡シートが圧縮されて薄肉とされたものであることを明確にしたも のであり，この点が本件明細書の例えば段落【００１９】や【図３】ｂ） に記載されているもので，願書に添付した明細書及び図面に記載された事 項の範囲内のものである旨記載したことが認められる。 上記認定事実によれば，補正の前後に係る特許請求の範囲をみても，補 正された部分は「端縁部の上面」と「収容凹部の開口縁近傍の突出部の上 面」の位置関係と端縁部における形状についてであって，突出部の形状が 水平で平坦である旨の明示的な記載も示唆も見当たらないし，原告が主張 したのは本件明細書において発明の実施の形態として記載（段落【００１ ９】や【図３】ｂ））があることから補正の要件を満たすということであ るから，突出部の形状が水平で平坦なものに限定する趣旨を読み取ること ができない。したがって，本件発明１及び２の容器の突出部が水平で平坦 であると解することはできず，被告の主張は採用できない。
・・・・
上記記載によれば，本件発明１及び２は前記１(3)のとおりの技術的意義 を持つもので，端縁部の下面が平坦であることとその厚みが薄いことの双 方が備わることで，それぞれの効果が生じ，蓋の強固な止着が実現するの であって，端縁部が圧縮されて薄くなっていることと上面の位置との関係 に何らかの技術的意義があるものでないし，実施例においても何らの効果 も示されていない。そうすると，物の態様として「ように」の語が特段の 意味を有すると解することはできず，前記ア1)及び2)の各構成が両立していれば足りると解するのが相当である。
ウ これに対し，被告は，「突出部の端縁部において…薄くなっており」と いう構成によってのみ「前記突出部の…下位となる」構＼成が実現しなけれ ばならないと解釈すべき旨を主張し，その根拠として本件明細書の記載 （段落【００１９】），審判請求書（乙１２）において上記部分に係る補正 の根拠を本件明細書の「例えば段落００１９や図３（ｂ）」と主張したと いう出願経過を挙げる。 しかし，上記の本件明細書の記載（段落【００１９】）は実施例の記載 であり，こうした実施例があることから上記のとおり解釈することは相当 でないし，当該記載が引用する【図３】ｂ）によれば端縁部の下面も端縁 部以外の突出部の下面に比して下位となっており，端縁部を圧縮して薄く しなくても端縁部の上面が端縁部以外の突出部の上面に比して下位となっ ているとみる余地がある。補正の根拠に関する主張は，補正に係る部分が 本件明細書の記載の範囲内であることを指摘したものであって，説明した 部分に補正に係る部分の解釈を限定する趣旨を読み取ることはできない。 被告の主張は採用できない。
・・・
上記 1)によれば，プラスチック製品や容器についての一般的な実施 料率は２～４％程度ということができる。また，・・・によれば， 本件発明１及び２の技術的意義が現れているのは容器の一部である端縁 部の形状に限定されるところ，一般的には端縁部における手指の切創を 防止することは顧客吸引力を持ち得るといえるものの，原告の製品にお いて行われている上記「セーフティエッジ」加工は，蓋の端縁部の加工 であって本件発明１及び２の包装用容器に係る加工であるとは認め難く， 原告においても平成２７年以降はこの加工の存在をカタログ等において 顧客に告知していない。被告においても，端縁部において手指の怪我が 生じ得るという課題を認識して顧客に告知する一方で，その部分の怪我 防止の措置について顧客に告知をしていない。そうすると，本件発明１ 及び２の技術的意義が容器の売上げに寄与する程度は相当程度小さいも のとならざるを得ないから，上記の一般的な実施料率よりも相当程度低 くすべきである。 以上によれば，本件発明１及び２の実施によって受けるべき相当な実 施料率は●（省略）●と認めるのが相当である。
ウ 損害の額
上記ア及びイによれば，本件発明１及び２の実施に対し受けるべき金銭 の額に相当するのは，１６９４万４２１７円であると認められる。
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2018.04.13
平成29(行ケ)10127 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所
明確性違反および実施可能要件違反の無効を主張しましたが、審決、知財高裁とも無効理由無しと判断しました。
原告は，平成１３年（２００１年）以降でさえ，先行技術（甲２０）と 技術常識に基づいて，外部から侵入した水分による劣化を防止しているとはいえ ない程度に蛍光体の沈降が抑えられた濃度分布の実現は不可能であったのであり，＼n本件明細書の「フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材，形成温度，粘度やフ ォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整することによって種々の分 布を実現することができ」（【００４７】）との記載は，本件構成に対応する技＼n術的手段が単に抽象的に記載されているだけで，当業者が発明の実施をすること ができない記載にすぎないことを意味するものに他ならないから，実施可能要件＼nを欠くというべきであって，審決の結論には明らかな違法がある旨主張する。 明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができ る程度に明確かつ十分に記載したものであることを要する（特許法３６条４項１号）。＼n本件発明は，「発光装置と表示装置」（発光ダイオード）という物の発明であるとこ＼nろ，物の発明における発明の「実施」とは，その物の生産，使用等をする行為をい うから（特許法２条３項１号），物の発明について実施をすることができるとは，そ の物を生産することができ，かつ，その物を使用することができることであると解 される。 本件明細書には，「蛍光体の分布は，フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材， 形成温度，粘度やフォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整すること によって種々の分布を実現することができ，発光ダイオードの使用条件などを考慮 して分布状態が設定される。」（【００４７】）との記載があることから，蛍光体の濃 度分布を適宜調整することにより，本件発明の「コーティング樹脂中のガーネット 系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高く＼nなっている」発光ダイオードを生産することができ，かつ，使用することができる ことは，本件明細書に接した当業者にとって明らかであると認められる。 したがって，発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明を実施することがで きる程度に明確かつ十分に記載されているものと認められるから，その旨の審決の＼n判断に誤りはない。 これに対し，原告が主張する，外部から侵入した水分による劣化を防止している とはいえない程度に蛍光体の沈降が抑えられた濃度分布とは，本件構成に係る「コ＼nーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側から＼nＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」ものではない状態を示すものである。 そうすると，仮に，このような濃度分布について，発明の詳細な説明や出願時の 技術常識を考慮しても実現することができない，又は，その実現に過度の試行錯誤 を要するとしても，このことは，本件明細書の発明の詳細な説明が，当業者が本件 発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとの前記認定を左右するも＼nのではない（発光ダイオードの製造工程において，蛍光体がコーティング樹脂中を 沈降することによって，本件構成を満足するものを製造することができることにつ＼nいては，当事者間に争いがないものと解される。）
原告は，平成１３年（２００１年）以降でさえ，先行技術（甲２０）と 技術常識に基づいて，外部から侵入した水分による劣化を防止しているとはいえ ない程度に蛍光体の沈降が抑えられた濃度分布の実現は不可能であったのであり，＼n本件明細書の「フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材，形成温度，粘度やフ ォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整することによって種々の分 布を実現することができ」（【００４７】）との記載は，本件構成に対応する技＼n術的手段が単に抽象的に記載されているだけで，当業者が発明の実施をすること ができない記載にすぎないことを意味するものに他ならないから，実施可能要件＼nを欠くというべきであって，審決の結論には明らかな違法がある旨主張する。 明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができ る程度に明確かつ十分に記載したものであることを要する（特許法３６条４項１号）。＼n本件発明は，「発光装置と表示装置」（発光ダイオード）という物の発明であるとこ＼nろ，物の発明における発明の「実施」とは，その物の生産，使用等をする行為をい うから（特許法２条３項１号），物の発明について実施をすることができるとは，そ の物を生産することができ，かつ，その物を使用することができることであると解 される。 本件明細書には，「蛍光体の分布は，フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材， 形成温度，粘度やフォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整すること によって種々の分布を実現することができ，発光ダイオードの使用条件などを考慮 して分布状態が設定される。」（【００４７】）との記載があることから，蛍光体の濃 度分布を適宜調整することにより，本件発明の「コーティング樹脂中のガーネット 系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高く＼nなっている」発光ダイオードを生産することができ，かつ，使用することができる ことは，本件明細書に接した当業者にとって明らかであると認められる。 したがって，発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明を実施することがで きる程度に明確かつ十分に記載されているものと認められるから，その旨の審決の＼n判断に誤りはない。 これに対し，原告が主張する，外部から侵入した水分による劣化を防止している とはいえない程度に蛍光体の沈降が抑えられた濃度分布とは，本件構成に係る「コ＼nーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側から＼nＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」ものではない状態を示すものである。 そうすると，仮に，このような濃度分布について，発明の詳細な説明や出願時の 技術常識を考慮しても実現することができない，又は，その実現に過度の試行錯誤 を要するとしても，このことは，本件明細書の発明の詳細な説明が，当業者が本件 発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとの前記認定を左右するも＼nのではない（発光ダイオードの製造工程において，蛍光体がコーティング樹脂中を 沈降することによって，本件構成を満足するものを製造することができることにつ＼nいては，当事者間に争いがないものと解される。）
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2018.04.13
平成29(行ケ)10130 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所
引用文献の認定誤りを理由に、異議理由ありとした審決が取り消されました。異議理由ありとの審決自体が珍しいですが、さらにそれが取り消されたので珍しいケースです。
イ 上記アによれば，本件訂正明細書には，アナターゼ型酸化チタンは光触 媒作用が強いため，熱可塑性樹脂等の高分子化合物に添加されるとそれを分解等し てしまうことから，ＳｉＯ２などで表面処理を行うのが好ましいこと，すなわち，＼n本件訂正発明１の表面処理に用いられるＳｉＯ２は，光触媒作用が強いアナターゼ＼n型酸化チタンが，熱可塑性樹脂等の高分子化合物を分解等しないようにするための ものであることが記載されているものと認められる。
・・・
上記イによれば，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，共に酸化チタン を被覆するものであること，ＳｉＯ２（シリカ）は，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を有して いるものの，テトラアルコキシシランが加水分解及び重合し，反応すべきものが全 て反応したときの反応物であるのに対して，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を 含むものの総称であって，化学式ＳｉＯ２で表されるものではないこと，したがっ＼nて，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，化学物質として区別されるものであるこ とが認められる。
エ 前記認定のとおり，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・＼n酸化チタン粒子」とは，文言上，「酸化チタン粒子」が，「ＳｉＯ２（シリカ）」で表＼n面処理されているものであることは明らかである。 これに対し，甲１文献には，酸化チタン粉末の表面処理のいずれの方法によって＼nも，甲１発明の酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成されたことが記載＼nされていることが認められるものの，甲１文献の上記記載は，甲１発明の酸化チタ ン粉末の表面に「Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合」を含有する被膜が形成されていることを示＼nすにとどまるものであって，「ＳｉＯ２（シリカ）」の被膜が形成されていることを 推認させるものではない（前記認定のとおり，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合 を含むものの総称であって，ＳｉＯ２（シリカ）とは化学物質として区別されるも のである。）。また，その他，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリ＼nカ）」が生成されていることを認めるに足りる証拠はない。 さらに，甲１文献には，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシ ランの部分加水分解縮合物について反応すべきものが全て反応したことについては， 記載も示唆もされていないのであるから，この点においても，甲１発明の酸化チタ ン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されていると認めることはできない。＼nしたがって，甲１発明において，酸化チタン粉末の表面に，「ＳｉＯ２（シリカ）」＼nが生成されているとは認めることができず，甲１発明の酸化チタン粉末が「ＳｉＯ ２（シリカ）」で表面処理されているということはできない。＼n
イ 上記アによれば，本件訂正明細書には，アナターゼ型酸化チタンは光触 媒作用が強いため，熱可塑性樹脂等の高分子化合物に添加されるとそれを分解等し てしまうことから，ＳｉＯ２などで表面処理を行うのが好ましいこと，すなわち，＼n本件訂正発明１の表面処理に用いられるＳｉＯ２は，光触媒作用が強いアナターゼ＼n型酸化チタンが，熱可塑性樹脂等の高分子化合物を分解等しないようにするための ものであることが記載されているものと認められる。
・・・
上記イによれば，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，共に酸化チタン を被覆するものであること，ＳｉＯ２（シリカ）は，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を有して いるものの，テトラアルコキシシランが加水分解及び重合し，反応すべきものが全 て反応したときの反応物であるのに対して，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を 含むものの総称であって，化学式ＳｉＯ２で表されるものではないこと，したがっ＼nて，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，化学物質として区別されるものであるこ とが認められる。
エ 前記認定のとおり，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・＼n酸化チタン粒子」とは，文言上，「酸化チタン粒子」が，「ＳｉＯ２（シリカ）」で表＼n面処理されているものであることは明らかである。 これに対し，甲１文献には，酸化チタン粉末の表面処理のいずれの方法によって＼nも，甲１発明の酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成されたことが記載＼nされていることが認められるものの，甲１文献の上記記載は，甲１発明の酸化チタ ン粉末の表面に「Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合」を含有する被膜が形成されていることを示＼nすにとどまるものであって，「ＳｉＯ２（シリカ）」の被膜が形成されていることを 推認させるものではない（前記認定のとおり，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合 を含むものの総称であって，ＳｉＯ２（シリカ）とは化学物質として区別されるも のである。）。また，その他，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリ＼nカ）」が生成されていることを認めるに足りる証拠はない。 さらに，甲１文献には，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシ ランの部分加水分解縮合物について反応すべきものが全て反応したことについては， 記載も示唆もされていないのであるから，この点においても，甲１発明の酸化チタ ン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されていると認めることはできない。＼nしたがって，甲１発明において，酸化チタン粉末の表面に，「ＳｉＯ２（シリカ）」＼nが生成されているとは認めることができず，甲１発明の酸化チタン粉末が「ＳｉＯ ２（シリカ）」で表面処理されているということはできない。＼n
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2018.04.13
平成29(行ケ)10211 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所
「AMG」を図案化した商標が「AMG」と認識されるかが争われました。知財高裁は認識できるとした審決を維持しました。原告の法人名が「（株）エイエムジー」なので、「AMG」を前提として、本件商標を図案化したものと推測されると裁判所に言及されています。
本願商標は，前記第２，１ のとおりの構成であり，オレンジ色で，３つの図形＼nを横に並べて表記されているものである。本願商標中，左部分は，左下から右斜め＼n上に向かって伸びる斜線と，それに比べ２倍程度太い縦線とが，上部で接した図形 （デザイン部分１），中央部分は，アルファベットのＭ字状の図形（右端の縦線は， 他の直線より２倍程度太い線で表されている。デザイン部分３），右部分は，右中程＼nから，上部及び左側に向けて円弧を描き，その円弧の右途中から円の中心に向けて 直線を描くことで，円弧の右側中程の一部を開口した図形（左側曲線部分は一部２ 倍程度太く表されている。デザイン部分２）である。そして，本願商標の上記各部＼n分は，それぞれ同じ大きさ，同色であり，構成の一部分を他の部分のより２倍程度＼n太く表しているなど，デザイン化の手法も類似して，まとまりよく表＼されているも のと認められる。 本願商標の構成中，デザイン部分３は，アルファベットの「Ｍ」の語とその形状＼nを同じくし，「Ｍ」をデザイン化した図形であり，これを連想させるものとして表記＼nしたものと理解するのが自然である。 また，証拠（乙４～７）及び弁論の全趣旨によれば，アルファベットの「Ｇ」が デザイン部分２のような構成にデザイン化されて表＼される事例があることが認めら れる。そうすると，本願商標の構成中，デザイン部分２及び３は，両者相まって，＼nデザイン部分３は「Ｍ」を，デザイン部分２は「Ｇ」をデザイン化して表したもの＼nと容易に理解し，認識されるものと認められる。 デザイン部分１は，その右部分に，デザイン化された「Ｍ」，「Ｇ」のアルファベ ットとともに，均等に配置され，同色で，しかも，構成の一部分を他の部分より２＼n倍程度太く表しているなど同じ手法でデザイン化されて表＼されていることが認めら れる。そして，デザイン部分１は，三角形の形状であるから，アルファベットの「Ａ」 が想起されるものであり，「Ａ」がデザイン部分１のような構成にデザイン化されて＼n表される事例が多数あること（乙８～１８）を考慮すると，デザイン部分１は，「Ａ」＼nをデザイン化して表したものと容易に理解し，認識されるものと認められる。＼n以上によれば，本願商標は，「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと認められる＼nから，本願商標からは，「エイエムジイ」の称呼を生じ，特定の観念を生じないもの である。
本願商標は，前記第２，１ のとおりの構成であり，オレンジ色で，３つの図形＼nを横に並べて表記されているものである。本願商標中，左部分は，左下から右斜め＼n上に向かって伸びる斜線と，それに比べ２倍程度太い縦線とが，上部で接した図形 （デザイン部分１），中央部分は，アルファベットのＭ字状の図形（右端の縦線は， 他の直線より２倍程度太い線で表されている。デザイン部分３），右部分は，右中程＼nから，上部及び左側に向けて円弧を描き，その円弧の右途中から円の中心に向けて 直線を描くことで，円弧の右側中程の一部を開口した図形（左側曲線部分は一部２ 倍程度太く表されている。デザイン部分２）である。そして，本願商標の上記各部＼n分は，それぞれ同じ大きさ，同色であり，構成の一部分を他の部分のより２倍程度＼n太く表しているなど，デザイン化の手法も類似して，まとまりよく表＼されているも のと認められる。 本願商標の構成中，デザイン部分３は，アルファベットの「Ｍ」の語とその形状＼nを同じくし，「Ｍ」をデザイン化した図形であり，これを連想させるものとして表記＼nしたものと理解するのが自然である。 また，証拠（乙４～７）及び弁論の全趣旨によれば，アルファベットの「Ｇ」が デザイン部分２のような構成にデザイン化されて表＼される事例があることが認めら れる。そうすると，本願商標の構成中，デザイン部分２及び３は，両者相まって，＼nデザイン部分３は「Ｍ」を，デザイン部分２は「Ｇ」をデザイン化して表したもの＼nと容易に理解し，認識されるものと認められる。 デザイン部分１は，その右部分に，デザイン化された「Ｍ」，「Ｇ」のアルファベ ットとともに，均等に配置され，同色で，しかも，構成の一部分を他の部分より２＼n倍程度太く表しているなど同じ手法でデザイン化されて表＼されていることが認めら れる。そして，デザイン部分１は，三角形の形状であるから，アルファベットの「Ａ」 が想起されるものであり，「Ａ」がデザイン部分１のような構成にデザイン化されて＼n表される事例が多数あること（乙８～１８）を考慮すると，デザイン部分１は，「Ａ」＼nをデザイン化して表したものと容易に理解し，認識されるものと認められる。＼n以上によれば，本願商標は，「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと認められる＼nから，本願商標からは，「エイエムジイ」の称呼を生じ，特定の観念を生じないもの である。
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2018.04.11
平成29(行ケ)10097 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所
ゲームプログラムについて、進歩性ありとした審決が維持されました。
前記１(1)の認定事実によれば，本件発明は，ユーザがシリーズ化された一連のゲ ームソフトを買い揃えるだけで，標準のゲーム内容に加え，拡張されたゲーム内容＼nを楽しむことを可能とすることによって，シリーズ化された後作のゲームの購入を＼n促すという技術思想を有するものと認められる。 これに対し，前記１(2)の認定事実によれば，公知発明は，前作と後作との間でス トーリーに連続性を持たせた上，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラ クタでプレイをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイ を有利にすることによって，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編である 後作のゲームもプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購 入を促すという技術思想を有するものと認められる。 そうすると，公知発明は，少なくとも，前作において実際にプレイしたキャラク タをセーブするとともに，前作のゲームにおいてキャラクタのレベルが１６以上と なるまでプレイしたという実績（以下「プレイ実績」という。）をセーブすることが， その技術思想を実現するための必須条件となる。そのため，前作において実際にプ レイしたキャラクタ及びプレイ実績に係る情報をセーブできない記憶媒体を採用し た場合には，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレイをした り，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にすることが できなくなる。このことは，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編のゲー ムをプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購入を促すと いう公知発明の技術思想に反することになる。 したがって，当業者は，公知発明１のディスクについて，前作において実際にプ レイしたゲームのキャラクタ及びプレイ実績をセーブできない記憶媒体，すなわち， 「記憶媒体（ただし，セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更しよう＼nとする動機付けはなく，かえって，このような記憶媒体を採用することには，公知 発明の技術思想に照らし，阻害要因があるというべきである。 仮に，先行技術発明Ａ等（甲２０の１及び２，甲２１の１及びの２，甲９１，甲 ９２のゲーム等を含む。以下同じ。）のように，２本のゲームのＲＯＭカセットを所 有し，ゲーム機のスロットに挿入するのみで拡張されたゲーム内容を楽しめるゲー ムが周知技術であったとしても，これを公知発明１に対して適用するに当たり，公 知発明１のディスクを，ゲームのプレイ実績をセーブできない記憶媒体，すなわち， 「記憶媒体（ただし，セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更すると，＼n上記のとおり，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレイをし たり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にすること ができなくなるから，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，後作のゲームの購 入を促すという公知発明の技術思想に反することになる。 また，仮に，ゲームに登場するキャラクタをゲームプログラムにプリセットして おき，プレイヤーがキャラクタを適宜選択できるようにすることが，本件特許の出 願当時において，技術常識であったとしても，公知発明１の「キャラクタのレベル が１６以上である」というゲームのプレイ実績を，プリセットされたキャラクタに 係る情報に変えると，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレ イをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にす ることができなくなるから，上記と同様に，公知発明の技術思想に反することにな る。 以上によれば，公知発明１において，所定のゲーム装置の作動中に入れ換え可能＼nな記憶媒体，一の記憶媒体及び二の記憶媒体を，ディスクから「記憶媒体（ただし， セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更して相違点１ないし３に係る＼n構成とすることは，当業者が容易になし得たことであるとはいえないとした審決の＼n判断に誤りはなく，取消事由１は，理由がない。
(3) 原告の主張について
原告は，公知発明１の技術思想について，魔洞戦紀ＤＤI（前作ゲーム）に記憶 された切換キーがゲーム装置で読み込まれている場合に，勇士の紋章ＤＤII（後作 ゲーム）で，標準ゲームプログラムに加えて，拡張ゲームプログラムでもゲーム装 置を作動させるものであり，これによりゲーム内容を豊富化してユーザに前作の購 入を促すというものであるから，本件発明の技術思想と同じであると主張する。そ して，原告は，上記主張を前提とした上で，上記切換キーには，「魔洞戦紀ＤＤIが 装填された」という条件１に係る情報と「キャラクタのレベルが１６以上である」 という条件２に係る情報とが含まれているところ，公知発明１の技術思想である「ユ ーザに前作の購入を促す」ことは，切換キーのうち「魔洞戦紀ＤＤI」が装填され たという条件１に係る情報のみで達成できるのであるから，当業者であれば，その 目的を達成するために，「キャラクタのレベルが１６以上である」という条件２に係 る情報を切換キーから除くなどして，記憶媒体についてもセーブデータが記憶可能＼nな記憶媒体としないことは容易であり，かえって，このような場合には，よりユー ザの負担なく拡張ゲームプログラムが楽しめるようになるのであるから，前作の購 入を促すことが可能であるともいえ，公知発明１の切換キーに「キャラクタのレベ＼nルが１６以上である」という条件２に係る情報であるセーブデータを含ませるか否 かは，当業者が適宜選択できる設計事項であると主張する。 しかしながら，上記(2)のとおり，公知発明は，前作と後作との間でストーリーに 連続性を持たせた上，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレ イをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にす ることによって，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編である後作のゲー ムもプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購入を促すと いう技術思想を有するものと認められる。 そうすると，公知発明は，少なくとも，前作のキャラクタをセーブするとともに， キャラクタのプレイ実績をセーブすることが，その技術思想を実現するための必須 条件となるから，キャラクタ及びプレイ実績に係る情報をセーブできない記憶媒体 を採用した場合には，公知発明の技術思想に反することになる。 したがって，「キャラクタのレベルが１６以上である」という条件２に係る情報を 切換キーから除くなどして，記憶媒体についてセーブデータが記憶可能な記憶媒体＼nとしないことは，公知発明を都合よく分割してその必須条件を省略しようとするも のであるから，上記のとおり，公知発明の技術思想に反することは明らかである。 以上によれば，原告の主張は，その余の点を含め，公知発明の技術思想を正解し ないものに帰し，採用することができない。
前記１(1)の認定事実によれば，本件発明は，ユーザがシリーズ化された一連のゲ ームソフトを買い揃えるだけで，標準のゲーム内容に加え，拡張されたゲーム内容＼nを楽しむことを可能とすることによって，シリーズ化された後作のゲームの購入を＼n促すという技術思想を有するものと認められる。 これに対し，前記１(2)の認定事実によれば，公知発明は，前作と後作との間でス トーリーに連続性を持たせた上，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラ クタでプレイをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイ を有利にすることによって，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編である 後作のゲームもプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購 入を促すという技術思想を有するものと認められる。 そうすると，公知発明は，少なくとも，前作において実際にプレイしたキャラク タをセーブするとともに，前作のゲームにおいてキャラクタのレベルが１６以上と なるまでプレイしたという実績（以下「プレイ実績」という。）をセーブすることが， その技術思想を実現するための必須条件となる。そのため，前作において実際にプ レイしたキャラクタ及びプレイ実績に係る情報をセーブできない記憶媒体を採用し た場合には，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレイをした り，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にすることが できなくなる。このことは，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編のゲー ムをプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購入を促すと いう公知発明の技術思想に反することになる。 したがって，当業者は，公知発明１のディスクについて，前作において実際にプ レイしたゲームのキャラクタ及びプレイ実績をセーブできない記憶媒体，すなわち， 「記憶媒体（ただし，セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更しよう＼nとする動機付けはなく，かえって，このような記憶媒体を採用することには，公知 発明の技術思想に照らし，阻害要因があるというべきである。 仮に，先行技術発明Ａ等（甲２０の１及び２，甲２１の１及びの２，甲９１，甲 ９２のゲーム等を含む。以下同じ。）のように，２本のゲームのＲＯＭカセットを所 有し，ゲーム機のスロットに挿入するのみで拡張されたゲーム内容を楽しめるゲー ムが周知技術であったとしても，これを公知発明１に対して適用するに当たり，公 知発明１のディスクを，ゲームのプレイ実績をセーブできない記憶媒体，すなわち， 「記憶媒体（ただし，セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更すると，＼n上記のとおり，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレイをし たり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にすること ができなくなるから，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，後作のゲームの購 入を促すという公知発明の技術思想に反することになる。 また，仮に，ゲームに登場するキャラクタをゲームプログラムにプリセットして おき，プレイヤーがキャラクタを適宜選択できるようにすることが，本件特許の出 願当時において，技術常識であったとしても，公知発明１の「キャラクタのレベル が１６以上である」というゲームのプレイ実績を，プリセットされたキャラクタに 係る情報に変えると，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレ イをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にす ることができなくなるから，上記と同様に，公知発明の技術思想に反することにな る。 以上によれば，公知発明１において，所定のゲーム装置の作動中に入れ換え可能＼nな記憶媒体，一の記憶媒体及び二の記憶媒体を，ディスクから「記憶媒体（ただし， セーブデータを記憶可能な記憶媒体を除く。）」に変更して相違点１ないし３に係る＼n構成とすることは，当業者が容易になし得たことであるとはいえないとした審決の＼n判断に誤りはなく，取消事由１は，理由がない。
(3) 原告の主張について
原告は，公知発明１の技術思想について，魔洞戦紀ＤＤI（前作ゲーム）に記憶 された切換キーがゲーム装置で読み込まれている場合に，勇士の紋章ＤＤII（後作 ゲーム）で，標準ゲームプログラムに加えて，拡張ゲームプログラムでもゲーム装 置を作動させるものであり，これによりゲーム内容を豊富化してユーザに前作の購 入を促すというものであるから，本件発明の技術思想と同じであると主張する。そ して，原告は，上記主張を前提とした上で，上記切換キーには，「魔洞戦紀ＤＤIが 装填された」という条件１に係る情報と「キャラクタのレベルが１６以上である」 という条件２に係る情報とが含まれているところ，公知発明１の技術思想である「ユ ーザに前作の購入を促す」ことは，切換キーのうち「魔洞戦紀ＤＤI」が装填され たという条件１に係る情報のみで達成できるのであるから，当業者であれば，その 目的を達成するために，「キャラクタのレベルが１６以上である」という条件２に係 る情報を切換キーから除くなどして，記憶媒体についてもセーブデータが記憶可能＼nな記憶媒体としないことは容易であり，かえって，このような場合には，よりユー ザの負担なく拡張ゲームプログラムが楽しめるようになるのであるから，前作の購 入を促すことが可能であるともいえ，公知発明１の切換キーに「キャラクタのレベ＼nルが１６以上である」という条件２に係る情報であるセーブデータを含ませるか否 かは，当業者が適宜選択できる設計事項であると主張する。 しかしながら，上記(2)のとおり，公知発明は，前作と後作との間でストーリーに 連続性を持たせた上，後作のゲームにおいても，前作のゲームのキャラクタでプレ イをしたり，前作のゲームのプレイ実績により，後作のゲームのプレイを有利にす ることによって，前作のゲームをプレイしたユーザに対し，続編である後作のゲー ムもプレイしたいという欲求を喚起することにより，後作のゲームの購入を促すと いう技術思想を有するものと認められる。 そうすると，公知発明は，少なくとも，前作のキャラクタをセーブするとともに， キャラクタのプレイ実績をセーブすることが，その技術思想を実現するための必須 条件となるから，キャラクタ及びプレイ実績に係る情報をセーブできない記憶媒体 を採用した場合には，公知発明の技術思想に反することになる。 したがって，「キャラクタのレベルが１６以上である」という条件２に係る情報を 切換キーから除くなどして，記憶媒体についてセーブデータが記憶可能な記憶媒体＼nとしないことは，公知発明を都合よく分割してその必須条件を省略しようとするも のであるから，上記のとおり，公知発明の技術思想に反することは明らかである。 以上によれば，原告の主張は，その余の点を含め，公知発明の技術思想を正解し ないものに帰し，採用することができない。
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2018.04.11
平成29(ネ)10082等 損害賠償請求控訴事件，同附帯控訴事件 商標権 民事訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所 長野地方裁判所
1審は、マイクロソフト社のWindows や Office 等のプロダクトキーを違法販売していた被告に対して550万円の損害賠償を認めました。被告は控訴しましたが、知財高裁（1部）は控訴を棄却しました。原審はアップされていません。なお、被告は商標権侵害を理由に、懲役１年（執行猶予付き）、罰金100万円に処せられています。
１審被告は，当審においても，１審被告商品はいずれも適法に購入さ れた真正商品であり，１審被告商品がマニアの集めたプロダクトキーを拾ってきた ものであると記載された１審被告の供述調書（甲１６）の信用性は低いなどと主張 する。 しかしながら，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，１審被告は，平成２ ６年５月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に 対し，同人が１審被告から送信されたクラックツールのダウンロードＵＲＬではク ラックツールが既に削除されていたことから，再度，上記と異なるクラックツール のダウンロードＵＲＬを送信したことが認められる。 上記認定事実によれば，１審被告は，１審被告商品の購入者に対し，１審被告商 品と併せてクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信していたのであるから，こ のような行為は，１審被告商品がいずれも適法に購入された真正商品であるという 上記主張と矛盾するものである。かえって，上記捜査段階における１審被告の供述 内容は，マイクロソフトの業務用パッケージであるＭＳＤＮに係るＤＶＤの販売につき，マイクロソ＼フトからＩＤ停止を受け，その後，ＭＳＤＮ関係の販売に使用していたヤフーＩＤも，ソフトウェア保護団体からの警告で頻繁に停止されるようになったことから，ＩＤ停止に関係のない独自のショッピングサイトを設立し，クラ＼nックツールのＵＲＬに関する情報の販売をメインとして生計を立てていた当時の実 情を述べるものであって，その内容は，具体的かつ詳細なものである上，上記認定 事実にも沿うものである。しかも，１審被告は，顧客に送信したプロダクトキーを 記載したメールを全て削除したとして，プロダクトキーの内容及び入手ルートさえ 明らかにしていないのであり，上記主張を客観的に裏付ける証拠を何ら提出するも のではない。 以上のとおり，上記捜査段階における１審被告の供述は，具体的かつ詳細なもの であって，客観的事実に沿うものである上，これに反すると認めるに足りる客観的 証拠が存在しないことからすると，その信用性が十分に高いというべきである。したがって，１審被告の上記主張は，採用することができない。
(ｲ) その他の当審における１審被告の主張は，独自の見解をいうもの，又 は証拠の裏付けを欠くものにすぎず，これに対する判断は，前記引用に係る原判決 が説示するとおりであり，上記主張を採用することはできない。
１審被告は，当審においても，１審被告商品はいずれも適法に購入さ れた真正商品であり，１審被告商品がマニアの集めたプロダクトキーを拾ってきた ものであると記載された１審被告の供述調書（甲１６）の信用性は低いなどと主張 する。 しかしながら，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，１審被告は，平成２ ６年５月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に 対し，同人が１審被告から送信されたクラックツールのダウンロードＵＲＬではク ラックツールが既に削除されていたことから，再度，上記と異なるクラックツール のダウンロードＵＲＬを送信したことが認められる。 上記認定事実によれば，１審被告は，１審被告商品の購入者に対し，１審被告商 品と併せてクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信していたのであるから，こ のような行為は，１審被告商品がいずれも適法に購入された真正商品であるという 上記主張と矛盾するものである。かえって，上記捜査段階における１審被告の供述 内容は，マイクロソフトの業務用パッケージであるＭＳＤＮに係るＤＶＤの販売につき，マイクロソ＼フトからＩＤ停止を受け，その後，ＭＳＤＮ関係の販売に使用していたヤフーＩＤも，ソフトウェア保護団体からの警告で頻繁に停止されるようになったことから，ＩＤ停止に関係のない独自のショッピングサイトを設立し，クラ＼nックツールのＵＲＬに関する情報の販売をメインとして生計を立てていた当時の実 情を述べるものであって，その内容は，具体的かつ詳細なものである上，上記認定 事実にも沿うものである。しかも，１審被告は，顧客に送信したプロダクトキーを 記載したメールを全て削除したとして，プロダクトキーの内容及び入手ルートさえ 明らかにしていないのであり，上記主張を客観的に裏付ける証拠を何ら提出するも のではない。 以上のとおり，上記捜査段階における１審被告の供述は，具体的かつ詳細なもの であって，客観的事実に沿うものである上，これに反すると認めるに足りる客観的 証拠が存在しないことからすると，その信用性が十分に高いというべきである。したがって，１審被告の上記主張は，採用することができない。
(ｲ) その他の当審における１審被告の主張は，独自の見解をいうもの，又 は証拠の裏付けを欠くものにすぎず，これに対する判断は，前記引用に係る原判決 が説示するとおりであり，上記主張を採用することはできない。
◆判決本文
原審（平27（ワ）36号）における商品に関する判断は以下の通り。
〔原告の主張〕
商標法上の「商品」には，無体物も含まれる。そして，原告商標の指定商品である第９類の「その他の電子応用機械器具及びその部品」には，ダウンロード可能なプログラムが含まれるところ，プロダクトキーは，プログラムをコンピュータで利用するために必要不可欠な部品であり，電子応用機械器具の部品に当たる。したがって，被告商品は，原告商標の指定商品である「その他の電子応用機械器具及びその部品」に含まれる。また，被告商品が原告商標の指定商品である第９類の「その他の電子応用機械器具及びその部品」と同一でないとしても，ソ＼フトウェアとプロダクトキーは，用途において密接な関係があり，通常，同一店舗において同一需要者に販売されるものであるから，プログラム利用のために必要となるプロダクトキーの販売に関する広告を内容とする情報に登録商標に類似する商標を付して使用するときは，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがある。したがって，被告商品は原告商標の指定商品である「その他の電子応用機械器具及びその部品」と類似する商品に当たる。
〔被告の主張〕
原告商標の指定商品である「電子応用機械器具」は有体物であるから，「その部品」も当然に有体物である。これに対して，プロダクトキーは，ソフトウェアの部品と考えることができるところ，ソ＼フトウェアは有体物ではなく，プロダクトキーもアルファベットや数字を組み合わせた情報であり，有体物ではない。また，「電子応用機械器具及びその部品」にダウンロード可能なプログラムが含まれるとしても，「プログラム」とは，電子計算機を機能＼させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものである。これに対して，プロダクトキーは「指令を組み合わせたもの」ではないから「プログラム」には該当しない。そして，プログラムが電子計算機の機械とは独立して取引されるという近時の取引形態を考慮すれば，電子計算機とプログラムは類似しない。さらに，原告は，原告商標の商標登録出願の際に商品区分から意識的に「電子計算機用プログラム」を除外している。それにもかかわらず，本件の侵害訴訟の段階で，被告商品が原告商標の指定商品である「電子計算機用プログラム」ないしその「部品」と類似する旨主張することは禁反言の原則に反する。したがって，被告商品は，原告商標の指定商品である「その他の電子応用機械器具及びその部品」に含まれず，またこれと類似するものではない。
・・・
(1) 弁論の全趣旨によれば，原告製品のプロダクトキーは，英・数字が組み合わされた製品毎に固有の２５桁のコードからなる情報鍵であって，1)ユーザーがアプリケーションプログラムをパソコンにインストールする際に，プロダクトキーの入力が求められ，これが入力されなければ，インストール作業を続行できず，2)アプリケーションプログラムをパソコンにインストールする過程で，プロダクトキーに対応する（未認証の）プロダクトＩＤがパソ＼コン内に生成され，これが，ハッシュ値化されたパソコンのハードウェア情報とともに，原告の認証センターにインターネットを通じて送信され，3)原告の認証センターは，送信された情報をデーターベースと照合し，適法なインストールであると認めた場合は，ライセンス認証済みのプロダクトＩＤをユーザーパソコンに送信し，4)ユーザーパソコン（プログラム）は，原告から受信した認証済みプロダクトＩＤを記憶装置に記録し，それを検知することでプログラムのインストール作業が終了し，ユーザーは制限のないプログラムの使用が可能＼となるものであることが認められる。このように，プロダクトキーは，ユーザーが原告製品をコンピュータ記憶装置内に物理的にインストールするために必要なものである上，原告製品として制限のないプログラムの使用を可能とする認証済みプロダクトＩＤの発行を原告から得るためにその入力が不可欠とされるものである。＼n
(2) ところで，商標法上の「商品」には，無体物も含まれると解され，商標法施行規則別表第９類十＼五は「電子応用機械器具及びその部品」として「電子計算機用プログラム」を挙げているが，当該規定は例示であって，それ以外の無体物を含む部品を除外するものではない。そして，前記(1)のとおり，プロダクトキーは，原告製品をコンピュータ記憶装置内に物理的にインストールするために必要なものである上，原告製品として制限のないプログラムの使用を可能とするライセンス認証を得るために不可欠な情報鍵である。そうすると，プロダクトキーは，「電子応用機械器具」（「電子計算機用プログラム」）に相当する原告製品をコンピュータで利用するために必要不可欠な部品であり，電子応用機械器具の部品に該当する。したがって，原告商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」には，原告が著作権を有するＯＳ又はアプリケーションプログラムのソ＼フトウェア製品である原告製品のみならず，プロダクトキーが含まれるというべきであるから，被告商品は，原告商標の指定商品と同一のものということができる。
(3) 被告の主張について
ア 被告は，原告商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」は有体物であるのに対し，ソフトウェア及びプロダクトキーは有体物ではなく，また，「電子計算機」とプログラムは類似しない旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記(2)のとおりである。
イ 被告は，原告商標の商標登録出願の際に商品区分から意識的に「電子計算機用プログラム」を除外しているにもかかわらず，本件の侵害訴訟の段階で，被告商品が，原告商標の指定商品である「電子計算機用プログラム」ないしその「部品」と類似する旨主張することは禁反言の原則に反する旨主張するが，本件全証拠によっても，原告が原告商標の商標登録出願の際に，商品の区分及び指定商品から意識的に「電子計算機用プログラム」を除外した事実を認めることはできない。
2018.04.11
平成29(ネ)10083 不正競争行為差止請求控訴事件 不正競争 民事訴訟 平成30年3月29日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
控訴人は、無印良品のユニット棚について、他人の意匠権侵害となる商品であるので、権利濫用であると追加主張しましたが、否定されました。なお、時期に後れたかの論点については、時期に後れているが、訴訟の簡潔を遅延させるものではないと判断されました。
１ 時機に後れた攻撃防御方法について 被控訴人は，控訴人の当審における各主張及び各証拠の提出が時機に後れた攻撃 防御方法であるとして，当該攻撃防御方法の却下の申立てをした。＼nそこで検討するに，控訴人の上記各主張及び各証拠は，原審口頭弁論終結時まで に容易に提出し得たものと認められるから，時機に後れたものというほかない。し かしながら，当該攻撃防御方法の内容に照らすと，実質的には，控訴人の原審にお ける従前の主張を補充的に繰り返すものにすぎず，これにより訴訟の完結を遅延さ せることになるものとは認められない。 したがって，被控訴人の上記申立ては，却下するのが相当である。＼n
・・・・
控訴人は，被控訴人の請求は公正な競争秩序の維持を目的とする不正競争防止法 の趣旨に反するものであって，明らかにクリーンハンズ原則に反する請求であり， 権利の濫用であると主張する。 そこで検討するに，現行法上，物の無体物としての面の利用に関しては，商標法， 著作権法，不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律が，一定の範囲の者に対し， 一定の要件の下に排他的な使用権を付与し，その権利の保護を図っているが，その 反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約 することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内 容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にして いる（最高裁平成１３年（受）第８６６号，第８６７号同１６年２月１３日第二小 法廷判決・民集５８巻２号３１１頁）。 上記各法律の趣旨，目的に鑑みると，不正競争防止法２条にいう不正競争によっ て利益を侵害された者が他人の意匠権を侵害する事実が認められる場合であっても 当該意匠権の侵害行為は意匠法が規律の対象とするものであるから，当該事実のみ によっては，直ちに被控訴人が不正競争によって利益を害された者による不正競争 防止法に規定する請求権の行使を制限する理由とはならないと解するのが相当であ る。 これを本件についてみると，仮に，被控訴人商品が訴外株式会社ヤマグチの意匠 権を侵害していたとしても（なお，控訴人は，侵害の有無について，被控訴人商品 の形態が要部において上記意匠権と類似している点のみを主張する。），上記のとお り，このような事実のみによっては，直ちに不正競争防止法に規定する請求権の行 使を制限する理由とはならないというべきである。かえって，前記引用に係る原判 決の認定事実によれば，控訴人商品は，被控訴人商品形態の形態的特徴1)ないし6) を全て模倣するものであって，控訴人商品を販売する行為は，被控訴人商品の出所 について混同を明らかに生じさせることからすれば，事業者間の公正な競争を確保 するという不正競争防止法の趣旨，目的に鑑みると，競争秩序を著しく乱すもので あって，これを規制する必要性が高いものといえる。 そうすると，被控訴人による差止請求及び廃棄請求は，権利の濫用に当たらない と認めるのが相当である。
１ 時機に後れた攻撃防御方法について 被控訴人は，控訴人の当審における各主張及び各証拠の提出が時機に後れた攻撃 防御方法であるとして，当該攻撃防御方法の却下の申立てをした。＼nそこで検討するに，控訴人の上記各主張及び各証拠は，原審口頭弁論終結時まで に容易に提出し得たものと認められるから，時機に後れたものというほかない。し かしながら，当該攻撃防御方法の内容に照らすと，実質的には，控訴人の原審にお ける従前の主張を補充的に繰り返すものにすぎず，これにより訴訟の完結を遅延さ せることになるものとは認められない。 したがって，被控訴人の上記申立ては，却下するのが相当である。＼n
・・・・
控訴人は，被控訴人の請求は公正な競争秩序の維持を目的とする不正競争防止法 の趣旨に反するものであって，明らかにクリーンハンズ原則に反する請求であり， 権利の濫用であると主張する。 そこで検討するに，現行法上，物の無体物としての面の利用に関しては，商標法， 著作権法，不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律が，一定の範囲の者に対し， 一定の要件の下に排他的な使用権を付与し，その権利の保護を図っているが，その 反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約 することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内 容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にして いる（最高裁平成１３年（受）第８６６号，第８６７号同１６年２月１３日第二小 法廷判決・民集５８巻２号３１１頁）。 上記各法律の趣旨，目的に鑑みると，不正競争防止法２条にいう不正競争によっ て利益を侵害された者が他人の意匠権を侵害する事実が認められる場合であっても 当該意匠権の侵害行為は意匠法が規律の対象とするものであるから，当該事実のみ によっては，直ちに被控訴人が不正競争によって利益を害された者による不正競争 防止法に規定する請求権の行使を制限する理由とはならないと解するのが相当であ る。 これを本件についてみると，仮に，被控訴人商品が訴外株式会社ヤマグチの意匠 権を侵害していたとしても（なお，控訴人は，侵害の有無について，被控訴人商品 の形態が要部において上記意匠権と類似している点のみを主張する。），上記のとお り，このような事実のみによっては，直ちに不正競争防止法に規定する請求権の行 使を制限する理由とはならないというべきである。かえって，前記引用に係る原判 決の認定事実によれば，控訴人商品は，被控訴人商品形態の形態的特徴1)ないし6) を全て模倣するものであって，控訴人商品を販売する行為は，被控訴人商品の出所 について混同を明らかに生じさせることからすれば，事業者間の公正な競争を確保 するという不正競争防止法の趣旨，目的に鑑みると，競争秩序を著しく乱すもので あって，これを規制する必要性が高いものといえる。 そうすると，被控訴人による差止請求及び廃棄請求は，権利の濫用に当たらない と認めるのが相当である。
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2018.04.11
平成29(ワ)36543 債務不存在確認請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月27日 東京地方裁判所（46部）
変わった判決なので、アップします。ライセンス料の支払い請求権の不存在確認訴訟です。
本件は，原告が被告に対し，原告は被告との間で本件各特許のライセンス契 約を締結したことはないにもかかわらず，被告から本件各特許に係るライセン ス料の支払を請求されたとして，本件各特許のライセンス契約に基づくライセ ンス料支払債務を負わないことの確認を求める事案である。 被告は，原告が被告との間で本件各特許のライセンス契約を締結した事実を 主張立証しない。むしろ，本件における被告の主張は，原告が被告とライセン ス契約を締結せずに本件各特許に係る特許技術を使用していることを問題とす るものであって，原告と被告との間で本件各特許のライセンス契約が締結され ていないことを前提としているものといえる。 以上によれば，原告と被告との間で本件各特許のライセンス契約が締結され たとは認められず，被告が原告に対して本件各特許のライセンス契約に基づく 特許権者から「ライセンス契約していないのにライセンス料を支払えとの請求を受けました」。ありました。債務が存在しないことを確認する」との主文です。
本件は，原告が被告に対し，原告は被告との間で本件各特許のライセンス契 約を締結したことはないにもかかわらず，被告から本件各特許に係るライセン ス料の支払を請求されたとして，本件各特許のライセンス契約に基づくライセ ンス料支払債務を負わないことの確認を求める事案である。 被告は，原告が被告との間で本件各特許のライセンス契約を締結した事実を 主張立証しない。むしろ，本件における被告の主張は，原告が被告とライセン ス契約を締結せずに本件各特許に係る特許技術を使用していることを問題とす るものであって，原告と被告との間で本件各特許のライセンス契約が締結され ていないことを前提としているものといえる。 以上によれば，原告と被告との間で本件各特許のライセンス契約が締結され たとは認められず，被告が原告に対して本件各特許のライセンス契約に基づく 特許権者から「ライセンス契約していないのにライセンス料を支払えとの請求を受けました」。ありました。債務が存在しないことを確認する」との主文です。
2018.04.11
平成29(行ケ)10120等 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年4月4日 知的財産高等裁判所
引用発明の認定誤りを理由として、進歩性なしとした審決を取り消しました。
イ 前記アのとおり，甲４には，ブロックパターンの改良に関し，耐摩耗性能を＼n向上せしめるとともに，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能＼及び乗心地性能をも向上＼nせしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供することを目的とする発明が記載 されている（前記ア(イ)ｂ）。 そして，タイヤ踏面の幅方向センター部に踏面幅の５０％以内の領域において３ 本のストレート溝をタイヤ周方向に環状に設けるとともに，これらのストレート溝 からタイヤ幅方向に延びる複数の副溝を配置したブロックパターンにおいて，1)全 溝面積比率を２５％とし，かつ，領域Ｗ（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）Ｆ Ｆ’のセンター部における踏面幅Ｔの５０％以内）の全溝面積比率を残りの領域の 全溝面積比率の３倍とすること，2)ストレート溝ａと副溝ｂとにより区画されたブ ロック１の表面に独立カーフｃをタイヤ幅方向ＦＦ’に形成すること，3)ブロック １の各辺とカーフｃの各辺のタイヤ幅方向ＦＦ’全投影長さ（ＬＧ）とタイヤ周方 向ＥＥ’全投影長さ（ＣＧ）との比を「ＬＧ／ＣＧ＝２．５」とすることにより， 良好な耐摩耗性及び乗心地性能を享受し，かつ，湿潤路運動性能＼も低下しないよう にしたものである（前記ア(イ)ｃ）。 したがって，甲４には，「センター領域を含めた全ての領域が溝により複数のブ ロックに区画されたブロックパターンについて，1)全溝面積比率を２５％とし，か つ，前記領域（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部における トレッド踏面幅Ｔの５０％以内の領域）の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比 率の３倍となし，2)前記ストレート溝と前記副溝とにより区画されたブロックに独 立カーフをタイヤ幅方向に形成し，3)前記ブロックの各辺と前記カーフの各辺のタ イヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向の全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ＝２． ５とする。」との技術的事項，すなわち，甲４技術Ａが記載されていると認められ る。
ウ 本件審決の認定について
本件審決は，甲４に甲４技術が記載されていると認定した。 しかし，前記アのとおり，甲４には，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明に も，一貫して，ブロックパターンであることを前提とした課題や解決手段が記載さ れている。また，前記イのとおり，甲４には，前記イ1)ないし3)の技術的事項，す なわち，溝面積比率，独立カーフ，タイヤ幅方向全投影長さとタイヤ周方向全投影 長さの比に関する甲４技術Ａが記載されている。 そこで，これらの記載に鑑みると，上記イ1)ないし3)の技術的事項は，甲４に記 載された課題を解決するための構成として不可分のものであり，これらの構＼成全て を備えることにより，耐摩耗性能を向上せしめるとともに，乾燥路走行性能＼，湿潤 路走行性能及び乗心地性能＼をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提 供するという，甲４記載の発明の課題を解決したものと理解することが自然である。 したがって，甲４技術Ａから，ブロックパターンを前提とした技術であることを 捨象し，さらに，溝面積比率に係る技術的事項のみを抜き出して，甲４に甲４技術 が開示されていると認めることはできない。よって，本件審決における甲４記載の 技術的事項の認定には，上記の点において問題がある。
イ 前記アのとおり，甲４には，ブロックパターンの改良に関し，耐摩耗性能を＼n向上せしめるとともに，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能＼及び乗心地性能をも向上＼nせしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供することを目的とする発明が記載 されている（前記ア(イ)ｂ）。 そして，タイヤ踏面の幅方向センター部に踏面幅の５０％以内の領域において３ 本のストレート溝をタイヤ周方向に環状に設けるとともに，これらのストレート溝 からタイヤ幅方向に延びる複数の副溝を配置したブロックパターンにおいて，1)全 溝面積比率を２５％とし，かつ，領域Ｗ（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）Ｆ Ｆ’のセンター部における踏面幅Ｔの５０％以内）の全溝面積比率を残りの領域の 全溝面積比率の３倍とすること，2)ストレート溝ａと副溝ｂとにより区画されたブ ロック１の表面に独立カーフｃをタイヤ幅方向ＦＦ’に形成すること，3)ブロック １の各辺とカーフｃの各辺のタイヤ幅方向ＦＦ’全投影長さ（ＬＧ）とタイヤ周方 向ＥＥ’全投影長さ（ＣＧ）との比を「ＬＧ／ＣＧ＝２．５」とすることにより， 良好な耐摩耗性及び乗心地性能を享受し，かつ，湿潤路運動性能＼も低下しないよう にしたものである（前記ア(イ)ｃ）。 したがって，甲４には，「センター領域を含めた全ての領域が溝により複数のブ ロックに区画されたブロックパターンについて，1)全溝面積比率を２５％とし，か つ，前記領域（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部における トレッド踏面幅Ｔの５０％以内の領域）の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比 率の３倍となし，2)前記ストレート溝と前記副溝とにより区画されたブロックに独 立カーフをタイヤ幅方向に形成し，3)前記ブロックの各辺と前記カーフの各辺のタ イヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向の全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ＝２． ５とする。」との技術的事項，すなわち，甲４技術Ａが記載されていると認められ る。
ウ 本件審決の認定について
本件審決は，甲４に甲４技術が記載されていると認定した。 しかし，前記アのとおり，甲４には，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明に も，一貫して，ブロックパターンであることを前提とした課題や解決手段が記載さ れている。また，前記イのとおり，甲４には，前記イ1)ないし3)の技術的事項，す なわち，溝面積比率，独立カーフ，タイヤ幅方向全投影長さとタイヤ周方向全投影 長さの比に関する甲４技術Ａが記載されている。 そこで，これらの記載に鑑みると，上記イ1)ないし3)の技術的事項は，甲４に記 載された課題を解決するための構成として不可分のものであり，これらの構＼成全て を備えることにより，耐摩耗性能を向上せしめるとともに，乾燥路走行性能＼，湿潤 路走行性能及び乗心地性能＼をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提 供するという，甲４記載の発明の課題を解決したものと理解することが自然である。 したがって，甲４技術Ａから，ブロックパターンを前提とした技術であることを 捨象し，さらに，溝面積比率に係る技術的事項のみを抜き出して，甲４に甲４技術 が開示されていると認めることはできない。よって，本件審決における甲４記載の 技術的事項の認定には，上記の点において問題がある。
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2018.04. 4
平成29(ネ)10091 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月14日 知的財産高等裁判所 大阪地方裁判所
控訴審でも技術的範囲外と認定されました。
イ号製品の構造上，「フック部」に相当し得るのは，先端部２及び曲折部１であり，＼n「ボディ部」に相当し得るのは，２枚の樹脂板からなる，本体部３であり，「腹部」 に相当し得るのは，それぞれの樹脂板の，眼瞼縁又は医療用ドレープと対向する矩 形状の底面部分である。 証拠（甲１８～２０，甲２４の１，乙５，９）及び弁論の全趣旨によると，イ号 製品において，フック部に導かれた液体のうち，それぞれの樹脂板の矩形状の底面 部分を伝うものもあるが，その大部分は，２枚の樹脂板が対向する側面の間を伝っ て排出されるものと認められる。したがって，それぞれの樹脂板の矩形状の底面部 分は，フック部により導かれた液体の大部分を伝わせて排出するものではないから， イ号製品は，構成要件Ｇを充足しない。
ウ 控訴人の主張について
(ｱ) 控訴人は，本件特許明細書における「腹部」とは，ボディ部の「腹側」 にあり，排液器と眼瞼縁との間で排液のための動力を生み出す「隙間」を形成する 部分を指し，「腹部」以外の「腹側」とは，上記「隙間」から離れたボディ部の側面 にあって，その形状によって大きな表面積を確保し，流路を拡大する機能＼を営む部 分である，と主張する。 しかし，本件特許明細書の【図５】に係る実施例においては，腹部１０３ａは， 丸みをもたせ，断面が略円形状であって，液体が表面を伝うに適した形状であると＼n特定され（【００２８】），【図１１】に係る実施例においては，断面略Ｖ字形状に形 成されている箇所が腹部１１０３ａと特定されている（【００４１】）のであるから， これらの箇所は，控訴人が主張するところの「濡れ性を利用して流路を拡大する部 分」も含んでいると認められる。また，【図５】に係る実施例において，液体の流量 が増え液面が上昇すると，液面と腹部の表面との「接点」が上昇する（【００２８】）＼nとされていることから，本件特許明細書においては，液体の流量が少ないときに液 面が接していなかった，「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」も「腹部の表面」＼nの一部とされていると認められる。 さらに，上記【００２８】，【００４１】の記載に鑑みると，控訴人が指摘する「ボ ディ部１０３の腹部１０３ａの表面と医療用ドレープ２４０とで形成された隙間が＼n毛細管として機能し」（【００２９】）及び「腹部１１０３ａと眼瞼縁２３３との間に＼n形成された隙間が毛細管として機能し」（【００４２】）との記載は，腹部のうち眼瞼＼n縁又は医療用ドレープに近接する部分が，眼瞼縁又は医療用ドレープとの間で毛細 管として機能していることを述べていると解すべきであって，これらの記載から，＼n毛細管として機能する部分のみが腹部であるということはできない。【図５】の「１＼n０３ａ」の文字から出た線及び【図１１】の「１１０３ａ」文字から出た線が指し 示す位置は，腹部の範囲（上限位置）を示すものとは解されない。 本件特許明細書の【図１３】及び【図１５】に係る実施例においては，控訴人が 主張するところの「毛細管現象を引き起こす部分」と「濡れ性を利用して流路を拡 大する部分」からなる凹凸の位置を説明するために「腹側」との表現が用いられて＼nいるにすぎず，そのうちの「毛細管現象を引き起こす部分」を「腹部」であると解 する根拠とすることはできない。 したがって，毛細管として機能するか否かによって「腹部」が特定されていると＼nも，「毛細管現象を引き起こす部分」か「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」か で，「腹部」と「腹側」との表現を使い分けているともいえない。控訴人の主張には，＼n理由がない。
イ号製品の構造上，「フック部」に相当し得るのは，先端部２及び曲折部１であり，＼n「ボディ部」に相当し得るのは，２枚の樹脂板からなる，本体部３であり，「腹部」 に相当し得るのは，それぞれの樹脂板の，眼瞼縁又は医療用ドレープと対向する矩 形状の底面部分である。 証拠（甲１８～２０，甲２４の１，乙５，９）及び弁論の全趣旨によると，イ号 製品において，フック部に導かれた液体のうち，それぞれの樹脂板の矩形状の底面 部分を伝うものもあるが，その大部分は，２枚の樹脂板が対向する側面の間を伝っ て排出されるものと認められる。したがって，それぞれの樹脂板の矩形状の底面部 分は，フック部により導かれた液体の大部分を伝わせて排出するものではないから， イ号製品は，構成要件Ｇを充足しない。
ウ 控訴人の主張について
(ｱ) 控訴人は，本件特許明細書における「腹部」とは，ボディ部の「腹側」 にあり，排液器と眼瞼縁との間で排液のための動力を生み出す「隙間」を形成する 部分を指し，「腹部」以外の「腹側」とは，上記「隙間」から離れたボディ部の側面 にあって，その形状によって大きな表面積を確保し，流路を拡大する機能＼を営む部 分である，と主張する。 しかし，本件特許明細書の【図５】に係る実施例においては，腹部１０３ａは， 丸みをもたせ，断面が略円形状であって，液体が表面を伝うに適した形状であると＼n特定され（【００２８】），【図１１】に係る実施例においては，断面略Ｖ字形状に形 成されている箇所が腹部１１０３ａと特定されている（【００４１】）のであるから， これらの箇所は，控訴人が主張するところの「濡れ性を利用して流路を拡大する部 分」も含んでいると認められる。また，【図５】に係る実施例において，液体の流量 が増え液面が上昇すると，液面と腹部の表面との「接点」が上昇する（【００２８】）＼nとされていることから，本件特許明細書においては，液体の流量が少ないときに液 面が接していなかった，「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」も「腹部の表面」＼nの一部とされていると認められる。 さらに，上記【００２８】，【００４１】の記載に鑑みると，控訴人が指摘する「ボ ディ部１０３の腹部１０３ａの表面と医療用ドレープ２４０とで形成された隙間が＼n毛細管として機能し」（【００２９】）及び「腹部１１０３ａと眼瞼縁２３３との間に＼n形成された隙間が毛細管として機能し」（【００４２】）との記載は，腹部のうち眼瞼＼n縁又は医療用ドレープに近接する部分が，眼瞼縁又は医療用ドレープとの間で毛細 管として機能していることを述べていると解すべきであって，これらの記載から，＼n毛細管として機能する部分のみが腹部であるということはできない。【図５】の「１＼n０３ａ」の文字から出た線及び【図１１】の「１１０３ａ」文字から出た線が指し 示す位置は，腹部の範囲（上限位置）を示すものとは解されない。 本件特許明細書の【図１３】及び【図１５】に係る実施例においては，控訴人が 主張するところの「毛細管現象を引き起こす部分」と「濡れ性を利用して流路を拡 大する部分」からなる凹凸の位置を説明するために「腹側」との表現が用いられて＼nいるにすぎず，そのうちの「毛細管現象を引き起こす部分」を「腹部」であると解 する根拠とすることはできない。 したがって，毛細管として機能するか否かによって「腹部」が特定されていると＼nも，「毛細管現象を引き起こす部分」か「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」か で，「腹部」と「腹側」との表現を使い分けているともいえない。控訴人の主張には，＼n理由がない。
◆判決本文
原審はこちら。平成28(ワ)6357
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2018.04. 4
平成27(ワ)6555等 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年3月15日 大阪地方裁判所
秘密管理性がなしとして、営業秘密としては認められませんでした。
原告は，上記のうち秘密管理性の点につき，本件技術情報は，電子データと 電子データを印刷した紙ベースで保管され，それらの情報にアクセスできる者を福 島工場の従業員１８人と役員ほかの限られた原告の従業員に限り，また就業規則に 従業員の秘密保持義務を定めるほか，秘密保持の誓約書の提出を受けていた旨主張 するとともに，それらの従業員は，それらの本件技術情報が原告にとって重要な技 術情報であり，持ち出したり，漏洩したりしてはいけない秘密の情報であることは 十分に認識できていたから，営業秘密として管理されていたと主張する。＼nこの点，証拠（甲３１の１ないし１８，甲３２，甲３３，甲３６）によれば，原 告主張の情報の管理状況や，就業規則の定めや，従業員から誓約書を徴求している 事実が認められ，またその対象の情報が，原告において重要な技術情報であると認 識できるとの点も，そのとおりということができる。
(3) しかしながら，原告の取締役であったＰ１及び原告の代理店としてその販売 のみならず海外でのメンテナンスを担当していた被告銀座吉田は，原告が，何ら秘 密保持義務を負わせることなく，また後日の返還を求めることもなく，原告製品の 図面等，製品に関わる情報を，取引先，製造下請業者，メンテナンスを担当する業 者にも交付していたことを主張しているところ，ゴミ貯溜機の設計図面等の管理に 関して以下のような事実が認められる。 ア 原告が営業秘密と主張する図面の中には，発行者を「日本クリーンシステム (株)福島工場」として，日付け入りの「発行」とするスタンプと「製作用」とのス タンプが押されているもの（別紙営業秘密目録記載１の機械図面中，２の八角部分 の図面に含まれる甲２４の２，４のドラム内の分割羽根部分の図面に含まれる甲２ ６の１ないし１１，甲２７の２ないし４，５の蓋ジョイント部分の図面に含まれる 甲２８の３，４，５，７）が存し，これら図面が部品を製造する業者に交付されて いたことがうかがわれる。
イ 被告らが本件製品１の製造に関わっていたことを示すものとして原告が証拠 として提出したメール（甲７３）の記載内容によれば，原告製品のメンテナンスの ためには，メンテナンス業者において，必要な部品を図面で第三者に請け負わせて 作成させる場合もあることが認められる。そうすると原告は，過去に被告銀座吉田 に対して海外での原告製品の設置やメンテナンスをさせていたというのであるか ら，メンテナンスを担当していた被告銀座吉田に対し，それらの作業に必要な図面 等を交付していたはずと考えられる（なお，被告銀座吉田は，第１１回弁論準備手 続期日において陳述した被告銀座吉田準備書面（８）において，本件製品１，２の 製造に関与したことを推認させる事情となり得る過去販売した原告製品の図面等を 保有していることを自認している。）。また，同メールによれば，中国成都におけるゴミ貯溜機の購入設置者は，メンテナンス業者を競争入札により選ぼうとしていることがうかがえるが，このことからは，ゴミ貯溜機を購入した者は，業者を任意に選んで，上記内容のメンテナンスを実施することが可能であるということ，すなわち，ゴミ貯溜機を購入した者は，メンテナンスに必要な図面類等を原告から交付されていたことを推認することができる。
ウ 原告は，過去に被告サン・ブリッドに対して原告製品の部品の一部を供給さ せていた（甲２１）というのであるから，それに伴い被告サン・ブリッドに対し， 少なくとも当該部品を製造するに必要な設計図を交付していたことが認められる。
(4) このように，原告が本件において営業秘密として主張する本件技術情報と同 種の技術情報であると考えられる原告製品の図面等が被告銀座吉田はもとより，原 告製品購入者，あるいは部品製造委託先に交付されていた事実が認められることに 加え，そもそも原告は，Ｐ１及び被告銀座吉田による秘密管理性を否定する事実関 係の主張について全く沈黙しており，その指摘に係る図面等の技術情報の外部提供 について，営業秘密の管理上，いかなる配慮をしていたか一切明らかにしていない ことも併せ考慮すると，原告のゴミ貯溜機を製造するに必要な設計図面等の多くは， Ｐ１及び被告銀座吉田が主張するように，特段の留保もなく購入者はもとより取引 関係者に交付されていたことを認めるのが相当である。 そうすると，別紙営業秘密目録記載１，３の技術情報そのものが，上記図面等に 含まれていると的確に認めるに足りる証拠はないものの，かといって，これら技術 情報についてのみ他の同種技術情報と異なる特別の管理がされていたと認めるに足 りる証拠もない以上，同様の管理状況であったと推認するほかなく，したがって， これでは，上記技術情報が不競法にいう「秘密として管理されていた」ということ はできないということになる。
原告は，上記のうち秘密管理性の点につき，本件技術情報は，電子データと 電子データを印刷した紙ベースで保管され，それらの情報にアクセスできる者を福 島工場の従業員１８人と役員ほかの限られた原告の従業員に限り，また就業規則に 従業員の秘密保持義務を定めるほか，秘密保持の誓約書の提出を受けていた旨主張 するとともに，それらの従業員は，それらの本件技術情報が原告にとって重要な技 術情報であり，持ち出したり，漏洩したりしてはいけない秘密の情報であることは 十分に認識できていたから，営業秘密として管理されていたと主張する。＼nこの点，証拠（甲３１の１ないし１８，甲３２，甲３３，甲３６）によれば，原 告主張の情報の管理状況や，就業規則の定めや，従業員から誓約書を徴求している 事実が認められ，またその対象の情報が，原告において重要な技術情報であると認 識できるとの点も，そのとおりということができる。
(3) しかしながら，原告の取締役であったＰ１及び原告の代理店としてその販売 のみならず海外でのメンテナンスを担当していた被告銀座吉田は，原告が，何ら秘 密保持義務を負わせることなく，また後日の返還を求めることもなく，原告製品の 図面等，製品に関わる情報を，取引先，製造下請業者，メンテナンスを担当する業 者にも交付していたことを主張しているところ，ゴミ貯溜機の設計図面等の管理に 関して以下のような事実が認められる。 ア 原告が営業秘密と主張する図面の中には，発行者を「日本クリーンシステム (株)福島工場」として，日付け入りの「発行」とするスタンプと「製作用」とのス タンプが押されているもの（別紙営業秘密目録記載１の機械図面中，２の八角部分 の図面に含まれる甲２４の２，４のドラム内の分割羽根部分の図面に含まれる甲２ ６の１ないし１１，甲２７の２ないし４，５の蓋ジョイント部分の図面に含まれる 甲２８の３，４，５，７）が存し，これら図面が部品を製造する業者に交付されて いたことがうかがわれる。
イ 被告らが本件製品１の製造に関わっていたことを示すものとして原告が証拠 として提出したメール（甲７３）の記載内容によれば，原告製品のメンテナンスの ためには，メンテナンス業者において，必要な部品を図面で第三者に請け負わせて 作成させる場合もあることが認められる。そうすると原告は，過去に被告銀座吉田 に対して海外での原告製品の設置やメンテナンスをさせていたというのであるか ら，メンテナンスを担当していた被告銀座吉田に対し，それらの作業に必要な図面 等を交付していたはずと考えられる（なお，被告銀座吉田は，第１１回弁論準備手 続期日において陳述した被告銀座吉田準備書面（８）において，本件製品１，２の 製造に関与したことを推認させる事情となり得る過去販売した原告製品の図面等を 保有していることを自認している。）。また，同メールによれば，中国成都におけるゴミ貯溜機の購入設置者は，メンテナンス業者を競争入札により選ぼうとしていることがうかがえるが，このことからは，ゴミ貯溜機を購入した者は，業者を任意に選んで，上記内容のメンテナンスを実施することが可能であるということ，すなわち，ゴミ貯溜機を購入した者は，メンテナンスに必要な図面類等を原告から交付されていたことを推認することができる。
ウ 原告は，過去に被告サン・ブリッドに対して原告製品の部品の一部を供給さ せていた（甲２１）というのであるから，それに伴い被告サン・ブリッドに対し， 少なくとも当該部品を製造するに必要な設計図を交付していたことが認められる。
(4) このように，原告が本件において営業秘密として主張する本件技術情報と同 種の技術情報であると考えられる原告製品の図面等が被告銀座吉田はもとより，原 告製品購入者，あるいは部品製造委託先に交付されていた事実が認められることに 加え，そもそも原告は，Ｐ１及び被告銀座吉田による秘密管理性を否定する事実関 係の主張について全く沈黙しており，その指摘に係る図面等の技術情報の外部提供 について，営業秘密の管理上，いかなる配慮をしていたか一切明らかにしていない ことも併せ考慮すると，原告のゴミ貯溜機を製造するに必要な設計図面等の多くは， Ｐ１及び被告銀座吉田が主張するように，特段の留保もなく購入者はもとより取引 関係者に交付されていたことを認めるのが相当である。 そうすると，別紙営業秘密目録記載１，３の技術情報そのものが，上記図面等に 含まれていると的確に認めるに足りる証拠はないものの，かといって，これら技術 情報についてのみ他の同種技術情報と異なる特別の管理がされていたと認めるに足 りる証拠もない以上，同様の管理状況であったと推認するほかなく，したがって， これでは，上記技術情報が不競法にいう「秘密として管理されていた」ということ はできないということになる。
2018.04. 4
平成29(ワ)25465 著作者人格権確認等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年3月26日 東京地方裁判所
「かっぱえびせん」の「やめられない，とまらない」のキャッチフレーズを考えたのは自分であるとの確認を求めましたが、訴えの利益がないとして却下されました。
原告は，本件訴えにおいて，原告が本件ＣＭを制作した事実の確認を求めている。 しかし，確認の訴えは，原則として，現在の権利又は法律関係の存在又は不存在 の確認を求める限りにおいて許容され，特定の事実の確認を求める訴えは，民訴法 １３４条のような別段の定めがある場合を除き，確認の対象としての適格を欠くも のとして，不適法になるものと解される（最高裁昭和２９年（オ）第７７２号同３ ６年５月２日第三小法廷判決・集民５１号１頁，最高裁昭和３７年（オ）第６１８ 号同３９年３月２４日第三小法廷判決・集民７２号５９７頁等参照）。 したがって，本件訴えのうち，原告が本件ＣＭを制作した事実の確認を求める訴 えは不適法である。 なお，事案に鑑み付言するに，仮に，原告が，本件ＣＭを制作した事実ではなく， 原告が本件ＣＭにつき著作権ないし著作者人格権を有することの確認を求めたとし ても，確認の訴えは，現に，原告の有する権利又はその法律上の地位に危険又は不 安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切で ある場合に，その確認の利益が認められるところ（最高裁昭和２７年（オ）第６８ ３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照），前 記前提事実（第２，２），証拠（甲１８ないし２０，２３ないし２５，１９，乙１， ２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，アストロミュージックから許諾を受けて 本件キャッチフレーズを使用しているにとどまり，本件ＣＭについて被告が著作権 ないし著作者人格権を有するなどとは主張していないから，原告が有する権利又は 法律上の地位に存する危険又は不安を除去するために，本件ＣＭの著作権ないし著 作者人格権の存否につき被告との間で確認判決を得ることが必要かつ適切であると は認め難く，結局，確認の利益を欠くものとして不適法というほかない。
２ 争点３（被告は，原告に対し，原告が本件キャッチフレーズを考えた本人で あるとの事実を被告の社内報に掲載する旨を約したか）について
原告は，被告が原告に対し，原告が本件キャッチフレーズを考えた本人であると の事実を被告の社内報に掲載する旨を約したと主張し，同事実を被告の社内報に掲 載するよう請求するところ，同主張は，原告と被告との間で，被告が同掲載義務を 負うことを内容とする契約が成立した旨を主張するものと解される。 そこで検討するに，原告と被告代表者が平成２３年６月頃面会したこと，その後＼n程なくして，原告と被告の宣伝課長が面会し，原告の写真を撮影したことは，当事 者間に争いがない。 しかし，原告本人尋問の結果によっても，原告と被告の宣伝課長との面会の場に おいては，被告の社内報に，誰がどのような内容の記事を作成し，いつまでに掲載 するのかなど，記事の掲載をどのように実現させていくかについては，何ら明確に 合意しなかったというのである。そうすると，仮に，原告本人が供述する事実関係 が認められたとしても，それのみをもっては，被告が行うべき給付義務の内容が具 体的に定まっていたとはいえず，原告と被告との間に，法的拘束力を有する契約と して，被告に履行を強制し得るまでの合意があったと評価することは困難である。 また，原告本人尋問の結果によっても，被告のホームページへの掲載が話題とな った形跡はおよそうかがえないから，原告と被告との間に，この点に関する契約が あったとみる余地はない。 したがって，被告の社内報及びホームページに，原告が本件キャッチフレーズを 考えた本人であるとの事実を掲載することを求める原告の請求には理由がない。
原告は，本件訴えにおいて，原告が本件ＣＭを制作した事実の確認を求めている。 しかし，確認の訴えは，原則として，現在の権利又は法律関係の存在又は不存在 の確認を求める限りにおいて許容され，特定の事実の確認を求める訴えは，民訴法 １３４条のような別段の定めがある場合を除き，確認の対象としての適格を欠くも のとして，不適法になるものと解される（最高裁昭和２９年（オ）第７７２号同３ ６年５月２日第三小法廷判決・集民５１号１頁，最高裁昭和３７年（オ）第６１８ 号同３９年３月２４日第三小法廷判決・集民７２号５９７頁等参照）。 したがって，本件訴えのうち，原告が本件ＣＭを制作した事実の確認を求める訴 えは不適法である。 なお，事案に鑑み付言するに，仮に，原告が，本件ＣＭを制作した事実ではなく， 原告が本件ＣＭにつき著作権ないし著作者人格権を有することの確認を求めたとし ても，確認の訴えは，現に，原告の有する権利又はその法律上の地位に危険又は不 安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切で ある場合に，その確認の利益が認められるところ（最高裁昭和２７年（オ）第６８ ３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照），前 記前提事実（第２，２），証拠（甲１８ないし２０，２３ないし２５，１９，乙１， ２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，アストロミュージックから許諾を受けて 本件キャッチフレーズを使用しているにとどまり，本件ＣＭについて被告が著作権 ないし著作者人格権を有するなどとは主張していないから，原告が有する権利又は 法律上の地位に存する危険又は不安を除去するために，本件ＣＭの著作権ないし著 作者人格権の存否につき被告との間で確認判決を得ることが必要かつ適切であると は認め難く，結局，確認の利益を欠くものとして不適法というほかない。
２ 争点３（被告は，原告に対し，原告が本件キャッチフレーズを考えた本人で あるとの事実を被告の社内報に掲載する旨を約したか）について
原告は，被告が原告に対し，原告が本件キャッチフレーズを考えた本人であると の事実を被告の社内報に掲載する旨を約したと主張し，同事実を被告の社内報に掲 載するよう請求するところ，同主張は，原告と被告との間で，被告が同掲載義務を 負うことを内容とする契約が成立した旨を主張するものと解される。 そこで検討するに，原告と被告代表者が平成２３年６月頃面会したこと，その後＼n程なくして，原告と被告の宣伝課長が面会し，原告の写真を撮影したことは，当事 者間に争いがない。 しかし，原告本人尋問の結果によっても，原告と被告の宣伝課長との面会の場に おいては，被告の社内報に，誰がどのような内容の記事を作成し，いつまでに掲載 するのかなど，記事の掲載をどのように実現させていくかについては，何ら明確に 合意しなかったというのである。そうすると，仮に，原告本人が供述する事実関係 が認められたとしても，それのみをもっては，被告が行うべき給付義務の内容が具 体的に定まっていたとはいえず，原告と被告との間に，法的拘束力を有する契約と して，被告に履行を強制し得るまでの合意があったと評価することは困難である。 また，原告本人尋問の結果によっても，被告のホームページへの掲載が話題とな った形跡はおよそうかがえないから，原告と被告との間に，この点に関する契約が あったとみる余地はない。 したがって，被告の社内報及びホームページに，原告が本件キャッチフレーズを 考えた本人であるとの事実を掲載することを求める原告の請求には理由がない。
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2018.04. 4
平成27(ワ)21897等 著作権侵害行為差止等請求事件,損害賠償請求反訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月28日 東京地方裁判所
データが蓄積される前のプログラムについては、データベースの著作物とは認められませんでした。
原告は，原告が平成１６年８月１０日に完成させた同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖ ｅｒ」は，1)合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベ ースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構＼成している点に 創作性が認められ，2)個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択に＼nおいて創作性が認められるから，それ自体が，データベースの著作物と認められる べき旨主張する。 原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，食品の商品情報を広く事 業者間で連携して共有する方法を実現するためのデータベースを構築するためのデ＼nータベースパッケージソフトウェアであって，食品の商品情報が蓄積されることに＼nよりデータベースが生成されることを予定しているものである。そうすると，この＼nような食品の商品情報が蓄積される前のデータベースパッケージソフトウェアであ＼nる「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，「論文，数値，図形その他の情報の集合物」（著 作権法２条１項１０号の３）とは認められない。 原告は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている辞書情報を「情報」と捉 え，この集合物をもって「データベース」と主張するものとも解されるが，原告の 主張によっても，これらの辞書ファイルは，商品情報の登録に際して，当該商品情 報のうち特定のデータ項目を入力する際に参照されるものにすぎないのであって， 辞書ファイルが備える個々の項目が，「電子計算機を用いて検索することができる ように体系的に構成」（著作権法２条１項１０号の３）されていると認めることは＼n困難である。 したがって，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，著作権法上の「データベース」に 当たるものとは認められないから，その創作性につき検討するまでもなく，データ ベースの著作物ということはできない。
原告は，原告が平成１６年８月１０日に完成させた同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖ ｅｒ」は，1)合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベ ースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構＼成している点に 創作性が認められ，2)個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択に＼nおいて創作性が認められるから，それ自体が，データベースの著作物と認められる べき旨主張する。 原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，食品の商品情報を広く事 業者間で連携して共有する方法を実現するためのデータベースを構築するためのデ＼nータベースパッケージソフトウェアであって，食品の商品情報が蓄積されることに＼nよりデータベースが生成されることを予定しているものである。そうすると，この＼nような食品の商品情報が蓄積される前のデータベースパッケージソフトウェアであ＼nる「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，「論文，数値，図形その他の情報の集合物」（著 作権法２条１項１０号の３）とは認められない。 原告は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている辞書情報を「情報」と捉 え，この集合物をもって「データベース」と主張するものとも解されるが，原告の 主張によっても，これらの辞書ファイルは，商品情報の登録に際して，当該商品情 報のうち特定のデータ項目を入力する際に参照されるものにすぎないのであって， 辞書ファイルが備える個々の項目が，「電子計算機を用いて検索することができる ように体系的に構成」（著作権法２条１項１０号の３）されていると認めることは＼n困難である。 したがって，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，著作権法上の「データベース」に 当たるものとは認められないから，その創作性につき検討するまでもなく，データ ベースの著作物ということはできない。
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2018.03.29
平成29(行ケ)10170 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年3月22日 知的財産高等裁判所
3文字アルファベットの商標「PPF」が識別力あるかが争われました。審決では無効理由無しでしたが知財高裁はこれを取り消しました。審決は、”「ＰＰＦ」の文字からなる本件商標は、上記２のとおり、本件商標の登録出願日前の使用に係る情報は、わずかに３件のみであり、多くの者が品質等を表示する語として取引に使用しているということはできないものであるから、本件商標は、自他商品の識別標識としての機能＼を十分に果たし得るものというべきである。”と判断していました。結論が変わったのは、追加の証拠を出したんでしょうね。審決では証拠が甲２２までしかないようですが、取消訴訟では甲５５まであります。
上記(2)ア及びオによれば，外国における本件商品の主要メーカーのウェ ブサイトでは，本件商品を指す用語として「paint protection film」及び 「ＰＰＦ」の語が特段の注記もなく使用されており，自社商品を識別する ために，３Ｍ社は「Scotchgard」，Ａｖｅｒｙ Ｄｅｎｎｉｓｏｎ社は「AWF 1500シリーズ」，ＸＰＥＬ社は「XPEL ULTIMATE」等といった独自の商標を 用いていることが認められる。さらに，インターネット上の百科事典とい えるウィキペディア（英語版）には，「Paint protection film」の項目に， 「ＰＰＦ」の語と共に本件商品の説明が記載されている（なお，ウィキペ ディアは，誰もが自由に記事を執筆できるものであるが，正確性を担保す るための一定の仕組みが構築されているし（甲４５の２から４５の４），＼n本件において問題となっている項目の記載内容は，本件商品の主要メーカ ー等のウェブサイトにおける記載と整合しているから，信用するに足りる ものというべきである。）。これらの事実によれば，英語圏においては， 本件商標の登録査定当時，「paint protection film」の語は本件商品の一 般的名称として，「ＰＰＦ」の語はその略称（「paint protection film」 の各単語の頭文字を組み合わせたものであることは明らかである。）とし て，それぞれ使用されていたと認めるのが相当である。
ウ そして，上記(2)イからエにおいて認定したとおり，本件商品の国内メー カーや施工業者のウェブサイト，雑誌の記事及び広告，ブログの投稿記事 において，本件商品が，アメリカ発の先端的商品としてしばしば紹介され， かつ，その記事の中で，本件商品を指す用語として，「ペイントプロテク ションフィルム」，「ＰＰＦ」，「ペイント・プロテクション・フィルム （ＰＰＦ）」の各語が繰り返し使用されていたことも明らかである。 そうすると，本件商品の取引者や需要者は，本件商標登録査定当時，(2) イからエに認定したような国内の記事を通じて，あるいは，(2)アに認定し た国外の商品紹介記事等に直接接することによって（アにおいて認定した とおり，本件商品の需要者は，高級車や外国車を保有する消費者であるか ら，車やその美観の維持等について関心や意識が高いことが予想され，ま＼nた，取引者は，そのような需要者を相手とする業者であることを考えると， 国内の記事に関心を持った需要者や取引者が，国外の情報をも得ようとす ることは十分に考えられるところであるし，現に，そのようなことが起こ＼nっていたことがうかがわれる。），「ペイントプロテクションフィルム」 は，車の保護フィルムである本件商品一般を指す言葉であり，「ＰＰＦ」 はその略称であると認識していたものと認められる。
エ この点，ゲンロク平成２７年９月号から平成２８年３月号にかけて掲載 された被告の広告には，いわゆるチェックマークと「Ｙｅｓ！ＰＰＦ Ｐ ＡＩＮＴ ＰＲＯＴＥＣＴＩＯＮ ＦＩＬＭ」を組み合わせて意匠化した ロゴと，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ：ピーピーエフ）」 の語が記載されているところ（甲５７の１０から５７の１２），これらの 広告のみを見る限りにおいては，「ＰＰＦ」の語が，被告の販売・施工す る自動車用車体・ガラス保護フィルムの出所識別標識として使用されてい るとみる余地もある。 しかし，これらの広告は，本件商標の登録査定日の約半年前からされた ものにすぎず，それ以前からされている他者による「ＰＰＦ」の語の使用 状況に鑑みると，本件商品の取引者及び需要者においては，「ＰＰＦ」の 語が本件商品の一般的な略称として用いられていたとの判断を左右するに 足りないというべきである。 オ 以上によれば，本件商品の取引者及び需要者は，本件商標の登録査定時 において，「ＰＰＦ」の語を本件商品の一般的な略称と認識していたと認 めるのが相当である。
上記(2)ア及びオによれば，外国における本件商品の主要メーカーのウェ ブサイトでは，本件商品を指す用語として「paint protection film」及び 「ＰＰＦ」の語が特段の注記もなく使用されており，自社商品を識別する ために，３Ｍ社は「Scotchgard」，Ａｖｅｒｙ Ｄｅｎｎｉｓｏｎ社は「AWF 1500シリーズ」，ＸＰＥＬ社は「XPEL ULTIMATE」等といった独自の商標を 用いていることが認められる。さらに，インターネット上の百科事典とい えるウィキペディア（英語版）には，「Paint protection film」の項目に， 「ＰＰＦ」の語と共に本件商品の説明が記載されている（なお，ウィキペ ディアは，誰もが自由に記事を執筆できるものであるが，正確性を担保す るための一定の仕組みが構築されているし（甲４５の２から４５の４），＼n本件において問題となっている項目の記載内容は，本件商品の主要メーカ ー等のウェブサイトにおける記載と整合しているから，信用するに足りる ものというべきである。）。これらの事実によれば，英語圏においては， 本件商標の登録査定当時，「paint protection film」の語は本件商品の一 般的名称として，「ＰＰＦ」の語はその略称（「paint protection film」 の各単語の頭文字を組み合わせたものであることは明らかである。）とし て，それぞれ使用されていたと認めるのが相当である。
ウ そして，上記(2)イからエにおいて認定したとおり，本件商品の国内メー カーや施工業者のウェブサイト，雑誌の記事及び広告，ブログの投稿記事 において，本件商品が，アメリカ発の先端的商品としてしばしば紹介され， かつ，その記事の中で，本件商品を指す用語として，「ペイントプロテク ションフィルム」，「ＰＰＦ」，「ペイント・プロテクション・フィルム （ＰＰＦ）」の各語が繰り返し使用されていたことも明らかである。 そうすると，本件商品の取引者や需要者は，本件商標登録査定当時，(2) イからエに認定したような国内の記事を通じて，あるいは，(2)アに認定し た国外の商品紹介記事等に直接接することによって（アにおいて認定した とおり，本件商品の需要者は，高級車や外国車を保有する消費者であるか ら，車やその美観の維持等について関心や意識が高いことが予想され，ま＼nた，取引者は，そのような需要者を相手とする業者であることを考えると， 国内の記事に関心を持った需要者や取引者が，国外の情報をも得ようとす ることは十分に考えられるところであるし，現に，そのようなことが起こ＼nっていたことがうかがわれる。），「ペイントプロテクションフィルム」 は，車の保護フィルムである本件商品一般を指す言葉であり，「ＰＰＦ」 はその略称であると認識していたものと認められる。
エ この点，ゲンロク平成２７年９月号から平成２８年３月号にかけて掲載 された被告の広告には，いわゆるチェックマークと「Ｙｅｓ！ＰＰＦ Ｐ ＡＩＮＴ ＰＲＯＴＥＣＴＩＯＮ ＦＩＬＭ」を組み合わせて意匠化した ロゴと，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ：ピーピーエフ）」 の語が記載されているところ（甲５７の１０から５７の１２），これらの 広告のみを見る限りにおいては，「ＰＰＦ」の語が，被告の販売・施工す る自動車用車体・ガラス保護フィルムの出所識別標識として使用されてい るとみる余地もある。 しかし，これらの広告は，本件商標の登録査定日の約半年前からされた ものにすぎず，それ以前からされている他者による「ＰＰＦ」の語の使用 状況に鑑みると，本件商品の取引者及び需要者においては，「ＰＰＦ」の 語が本件商品の一般的な略称として用いられていたとの判断を左右するに 足りないというべきである。 オ 以上によれば，本件商品の取引者及び需要者は，本件商標の登録査定時 において，「ＰＰＦ」の語を本件商品の一般的な略称と認識していたと認 めるのが相当である。
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2018.03.28
平成29(ネ)10007 不正競争行為差止等請求控訴事件 不正競争 民事訴訟 平成30年3月26日 知的財産高等裁判所（4部） 東京地方裁判所 立川支部
原告の営業秘密を基にしてできたソフトウェアであるとして、差止および170万円の損害賠償が認められました。原告は、被告のソースコードを別会社経由で入手していました。1審はアップされていません。
原告製品１のＰＣソースコード（甲１９），原告製品２のＰＣソ＼ースコード （甲２１），原告製品３及び４のＰＣソースコード（甲２３）を，それぞれ，被控訴＼n人が被告製品１のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２０），被告製品＼n２のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２２），被告製品３及び４ の ＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２４）と対比すると，一致する表＼ 現が多数認められる。 そして，被告製品１ないし４のＰＣソースコードには，以下のとおり，原告製品＼n１ないし４のＰＣソースコードに依拠して作成されたことをうかがわせる記載がある。
1) 原告製品１と被告製品１の対比
a 甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Private」との 記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した 「'Private」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
b 甲１９の１頁５９行には，「lblCh.Caption=txtRecCh.Text&“ch" '20101016 Ver2.2.3」との記載があるところ，甲２０の２頁４行には，「'」を付した「'lblCh.Caption=txtRecCh.Text&“ch" '20101016 Ver2.2.3」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
c 甲１９の３頁２４行から２５行に，「'2010/03/11 メールにて変 更要求－－－－－'『測定停止』の例外処理追加'D」との記載があるところ， 同記載は，２０１０年３月１１日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２ ０の３頁３６行から３７行には，これと全く同一の記載があり，Dが被告製品１の ＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。＼n
a 甲２３の１頁１０行に，「Dim flgExceotion1 As Boolean 'PICバグ対策フラグ 一時使用 2012/10/16追加」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１０行には，これと全く同一の記載があり，Dが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。＼n
b 甲２３の１頁１３行に，「'2012/3/6追加」との記載があり，同記載 は，２０１２年３月６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁 １３行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作＼n成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
c 甲２３の１頁３２行に，「'MRS-23RWTLのＰＩＣバグがありＰＩＣ 修正まで一時的に補正する2012/10/16」との記載があるところ，同記 載は，２０１２年１０月１６日に「MRS-23RWTL」，すなわち原告製品３の バグの一時的補正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁３２行には，これ と全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日＼n以前に，原告製品３の修正をしたとの記載が残っている。
d このほか，甲２３の１頁３７行の「'－－－－－64QAM用アプリにする場 合－－－－－'2012/12/26」との記載は，甲２４の１頁３３行と，甲２３ の１頁４１行の「'コマンドライン引数を取得しデバッグモード確認 2012/ 3/7追加」との記載は，甲２４の１頁３８行と，甲２３の２頁４４行の「'64 QAMで10H Endlessに変更する 2013/1/23」との記載は， 甲２４の２頁３９行と，甲２３の３頁１０行の「'64QAMモードのみ〔外部接 点制御〕インジケータを表示する 2013/1/23」との記載は，甲２４の３ 頁１行と，甲２３の３頁５６行の「pid=1 'ポート番号は１に固定する 2013/2/14」との記載は，甲２４の３頁３７行と，それぞれ同一の記載であ り，甲２３において，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前＼nに行われた修正等の記載が，そのまま甲２４に記載されている。 以上によれば，Ｄは，被告製品１ないし４のＰＣソースコードを作成するに当た＼nって，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠したことが推認される。＼n
1)原告製品１と被告製品１の対比
a 甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Private」との 記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した 「'Private」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
原告製品１のＰＣソースコード（甲１９），原告製品２のＰＣソ＼ースコード （甲２１），原告製品３及び４のＰＣソースコード（甲２３）を，それぞれ，被控訴＼n人が被告製品１のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２０），被告製品＼n２のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２２），被告製品３及び４ の ＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２４）と対比すると，一致する表＼ 現が多数認められる。 そして，被告製品１ないし４のＰＣソースコードには，以下のとおり，原告製品＼n１ないし４のＰＣソースコードに依拠して作成されたことをうかがわせる記載がある。
1) 原告製品１と被告製品１の対比
a 甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Private」との 記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した 「'Private」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
b 甲１９の１頁５９行には，「lblCh.Caption=txtRecCh.Text&“ch" '20101016 Ver2.2.3」との記載があるところ，甲２０の２頁４行には，「'」を付した「'lblCh.Caption=txtRecCh.Text&“ch" '20101016 Ver2.2.3」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
c 甲１９の３頁２４行から２５行に，「'2010/03/11 メールにて変 更要求－－－－－'『測定停止』の例外処理追加'D」との記載があるところ， 同記載は，２０１０年３月１１日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２ ０の３頁３６行から３７行には，これと全く同一の記載があり，Dが被告製品１の ＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。＼n
a 甲２３の１頁１０行に，「Dim flgExceotion1 As Boolean 'PICバグ対策フラグ 一時使用 2012/10/16追加」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１０行には，これと全く同一の記載があり，Dが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。＼n
b 甲２３の１頁１３行に，「'2012/3/6追加」との記載があり，同記載 は，２０１２年３月６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁 １３行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作＼n成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
c 甲２３の１頁３２行に，「'MRS-23RWTLのＰＩＣバグがありＰＩＣ 修正まで一時的に補正する2012/10/16」との記載があるところ，同記 載は，２０１２年１０月１６日に「MRS-23RWTL」，すなわち原告製品３の バグの一時的補正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁３２行には，これ と全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日＼n以前に，原告製品３の修正をしたとの記載が残っている。
d このほか，甲２３の１頁３７行の「'－－－－－64QAM用アプリにする場 合－－－－－'2012/12/26」との記載は，甲２４の１頁３３行と，甲２３ の１頁４１行の「'コマンドライン引数を取得しデバッグモード確認 2012/ 3/7追加」との記載は，甲２４の１頁３８行と，甲２３の２頁４４行の「'64 QAMで10H Endlessに変更する 2013/1/23」との記載は， 甲２４の２頁３９行と，甲２３の３頁１０行の「'64QAMモードのみ〔外部接 点制御〕インジケータを表示する 2013/1/23」との記載は，甲２４の３ 頁１行と，甲２３の３頁５６行の「pid=1 'ポート番号は１に固定する 2013/2/14」との記載は，甲２４の３頁３７行と，それぞれ同一の記載であ り，甲２３において，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前＼nに行われた修正等の記載が，そのまま甲２４に記載されている。 以上によれば，Ｄは，被告製品１ないし４のＰＣソースコードを作成するに当た＼nって，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠したことが推認される。＼n
1)原告製品１と被告製品１の対比
a 甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Private」との 記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した 「'Private」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
2018.03.28
平成29(行ケ)10062 取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月26日 知的財産高等裁判所（4部）
異議理由ありとした審決が取り消されました。進歩性なしとの審決について、動機付けがないとの理由です。異議申立が認められる割合が低いのですが、それが取り消される事件は、さらに低いですね。
引用発明Ａでは，第１のワイヤが接続されるｐｎ接合ダイオードの一の電 極及びショットキーバリアダイオードの一方の電極は，いずれもカソード電極とな＼nる。 そして，引用例には，ＩＧＢＴ４とダイオード５との組合せを，ＳｉＣＭＯＳＦ ＥＴとショットキーバリアダイオードとの組合せに置き換える場合，置換えの前後 で動作を異ならせる旨の記載や示唆はない。 また，引用発明Ａは，「トランスファーモールド樹脂で封止した電力用半導体装 置には，主端子に大電流を流すことができるブスバーの外部配線が，ねじ止めやは んだ付けで固定されるため，電力用半導体装置の組み立て時において，主端子部に おおきな応力が働き，この応力により，主端子の外側面とトランスファーモールド 樹脂との接着面に隙間が発生したり，トランスファーモールド樹脂本体に微細なク ラックが発生する等の不具合を主端子部に生じ，電力用半導体装置の歩留まりが低 くなり生産性が低下するとともに，信頼性も低下する」ことを課題とし，「トラン スファーモールド樹脂により封止された電力用半導体装置であって，主回路に接続 される主端子に大電流を流すことのできる外部配線を接続しても，外部配線の接続 により主端子部に発生する不良を低減でき，歩留まりが高く生産性に優れるととも に，信頼性の高い電力用半導体装置を提供すること」を目的とする発明であって（【０ ００７】，【０００８】），この目的を達成することと，ＳｉＣＭＯＳＦＥＴの型 や並列接続するショットキーバリアダイオードの接続方向を変更することは，無関 係である。 したがって，当業者が，引用発明Ａにおいて，上記目的を達成するために，「前 記ＰＮ接合ダイオードの一の電極」及び「前記ショットキーバリアダイオードの一 方の電極」をカソード電極からアノード電極に変更する動機付けがあるとはいえな＼nいから，相違点１’に係る本件発明１の構成を当事者が容易に想到できたものであ＼nるとは認められない。
(イ) さらに，本件発明は，ＭＯＳＦＥＴに寄生しているｐｎ接合ダイオードに 電流が流れると，ＭＯＳＦＥＴの結晶欠陥が拡大してデバイス特性が劣化し，特に， ＳｉＣＭＯＳＦＥＴでは，寄生ｐｎ接合ダイオードに電流が流れると，オン抵抗が 増大するという課題があったが，ショットキーバリアダイオードを並列接続しても ｐｎ接合ダイオードに電流が流れてしまう現象が生じていることから（【０００２】 ～【０００４】，【０００６】），本件発明１の構成を採用し，第２のワイヤに寄＼n生するインダクタンスによって，ｐｎ接合ダイオードの順方向立ち上がり電圧以上 の逆起電力が発生しても，ｐｎ接合ダイオードに電流が流れないようにする（【０ ０１４】）との作用効果を奏するものである。 しかし，引用発明Ａの課題及び目的は，前記(ア)のとおりであり，引用例には， ダイオード５やワイヤーボンド７にインダクタンスが寄生することについての記載 や示唆はないことから，引用例に接した当業者が，引用発明Ａに本件発明の作用効 果が期待されることを予想できたとはいえない。＼n
引用発明Ａでは，第１のワイヤが接続されるｐｎ接合ダイオードの一の電 極及びショットキーバリアダイオードの一方の電極は，いずれもカソード電極とな＼nる。 そして，引用例には，ＩＧＢＴ４とダイオード５との組合せを，ＳｉＣＭＯＳＦ ＥＴとショットキーバリアダイオードとの組合せに置き換える場合，置換えの前後 で動作を異ならせる旨の記載や示唆はない。 また，引用発明Ａは，「トランスファーモールド樹脂で封止した電力用半導体装 置には，主端子に大電流を流すことができるブスバーの外部配線が，ねじ止めやは んだ付けで固定されるため，電力用半導体装置の組み立て時において，主端子部に おおきな応力が働き，この応力により，主端子の外側面とトランスファーモールド 樹脂との接着面に隙間が発生したり，トランスファーモールド樹脂本体に微細なク ラックが発生する等の不具合を主端子部に生じ，電力用半導体装置の歩留まりが低 くなり生産性が低下するとともに，信頼性も低下する」ことを課題とし，「トラン スファーモールド樹脂により封止された電力用半導体装置であって，主回路に接続 される主端子に大電流を流すことのできる外部配線を接続しても，外部配線の接続 により主端子部に発生する不良を低減でき，歩留まりが高く生産性に優れるととも に，信頼性の高い電力用半導体装置を提供すること」を目的とする発明であって（【０ ００７】，【０００８】），この目的を達成することと，ＳｉＣＭＯＳＦＥＴの型 や並列接続するショットキーバリアダイオードの接続方向を変更することは，無関 係である。 したがって，当業者が，引用発明Ａにおいて，上記目的を達成するために，「前 記ＰＮ接合ダイオードの一の電極」及び「前記ショットキーバリアダイオードの一 方の電極」をカソード電極からアノード電極に変更する動機付けがあるとはいえな＼nいから，相違点１’に係る本件発明１の構成を当事者が容易に想到できたものであ＼nるとは認められない。
(イ) さらに，本件発明は，ＭＯＳＦＥＴに寄生しているｐｎ接合ダイオードに 電流が流れると，ＭＯＳＦＥＴの結晶欠陥が拡大してデバイス特性が劣化し，特に， ＳｉＣＭＯＳＦＥＴでは，寄生ｐｎ接合ダイオードに電流が流れると，オン抵抗が 増大するという課題があったが，ショットキーバリアダイオードを並列接続しても ｐｎ接合ダイオードに電流が流れてしまう現象が生じていることから（【０００２】 ～【０００４】，【０００６】），本件発明１の構成を採用し，第２のワイヤに寄＼n生するインダクタンスによって，ｐｎ接合ダイオードの順方向立ち上がり電圧以上 の逆起電力が発生しても，ｐｎ接合ダイオードに電流が流れないようにする（【０ ０１４】）との作用効果を奏するものである。 しかし，引用発明Ａの課題及び目的は，前記(ア)のとおりであり，引用例には， ダイオード５やワイヤーボンド７にインダクタンスが寄生することについての記載 や示唆はないことから，引用例に接した当業者が，引用発明Ａに本件発明の作用効 果が期待されることを予想できたとはいえない。＼n
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2018.03.28
平成29(行ケ)10085 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月26日 知的財産高等裁判所（4部）
異議理由ありとした審決が取り消されました。訂正は新規事項であるとした審決の判断は維持されましたが、訂正前の発明について、明確性違反および進歩性違反との判断は取り消されました。
本件決定は，本件発明１の特許請求の範囲のうち「寄生ダイオード（１３１）の 立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの記載が， いかなる電流が流れる場合のことを表したものであるか不明であるから，明確性要＼n件に適合しないと判断した。
(2) 前記２(3)イのとおり，請求項１において，寄生ダイオード（１３１）の「立 ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と特定されてい るのは，本件発明１の構成として，同期整流を行う際，寄生ダイオード（１３１）＼nの立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くするという技術的 事項を採用する旨特定するものである。 そして，本件発明１に係る電力変換装置において使用される還流電流の程度が限 定されていないことと，同期整流を行う際には，常に，寄生ダイオード（１３１） の立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くすることとは，関 係がない。
(3) したがって，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニ ポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの本件発明１の特許請求の範囲の記載が， 第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。同記載 が明確ではないから，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合し ないとする本件決定の判断は誤りである。
・・・・
引用発明は，モータの回生モードにおいて，回生電力の消費能力を高めると＼nいう課題に対して，順方向電圧降下が高いボディダイオードに電流を流し，回生電 力を消費させるというものである。 このように，引用発明は，モータの回生モードにおいて，ボディダイオードに電 流を流し，ボディダイオードにおいて回生電力を損失させるという課題解決手段を 採用したものである。一方，本件周知技術は，寄生ダイオード側に電流を流さず， 発熱損失を低減させるというものであるから，引用発明の課題解決手段と正反対の 技術思想を有するものである。したがって，当業者は，引用発明におけるモータの 回生モードにおいて，正反対の技術思想を有する本件周知技術を適用することはな い。 そして，引用例には，引用発明の電力変換装置において，力行モードを回生モー ドから切り離し，力行モードの動作のみを変更することを示唆するような記載はな いから，当業者は，力行モードにおける動作のみを変更することを容易に想到する ことはない。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用する動機付けはないというべきであ る。
本件決定は，本件発明１の特許請求の範囲のうち「寄生ダイオード（１３１）の 立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの記載が， いかなる電流が流れる場合のことを表したものであるか不明であるから，明確性要＼n件に適合しないと判断した。
(2) 前記２(3)イのとおり，請求項１において，寄生ダイオード（１３１）の「立 ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と特定されてい るのは，本件発明１の構成として，同期整流を行う際，寄生ダイオード（１３１）＼nの立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くするという技術的 事項を採用する旨特定するものである。 そして，本件発明１に係る電力変換装置において使用される還流電流の程度が限 定されていないことと，同期整流を行う際には，常に，寄生ダイオード（１３１） の立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くすることとは，関 係がない。
(3) したがって，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニ ポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの本件発明１の特許請求の範囲の記載が， 第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。同記載 が明確ではないから，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合し ないとする本件決定の判断は誤りである。
・・・・
引用発明は，モータの回生モードにおいて，回生電力の消費能力を高めると＼nいう課題に対して，順方向電圧降下が高いボディダイオードに電流を流し，回生電 力を消費させるというものである。 このように，引用発明は，モータの回生モードにおいて，ボディダイオードに電 流を流し，ボディダイオードにおいて回生電力を損失させるという課題解決手段を 採用したものである。一方，本件周知技術は，寄生ダイオード側に電流を流さず， 発熱損失を低減させるというものであるから，引用発明の課題解決手段と正反対の 技術思想を有するものである。したがって，当業者は，引用発明におけるモータの 回生モードにおいて，正反対の技術思想を有する本件周知技術を適用することはな い。 そして，引用例には，引用発明の電力変換装置において，力行モードを回生モー ドから切り離し，力行モードの動作のみを変更することを示唆するような記載はな いから，当業者は，力行モードにおける動作のみを変更することを容易に想到する ことはない。 したがって，引用発明に本件周知技術を適用する動機付けはないというべきであ る。
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2018.03.28
平成29(行ケ)10148 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年3月26日 知的財産高等裁判所（4部）
CS関連発明の進歩性なしとした審決について、引用発明の認定に誤りはあるが、結論としては妥当として審決が維持されました。
本件審決は，引用発明の「仮情報」は「固定情報」であることが示唆され ている旨判断した。
ａ この点について，被告は，本願発明の「固定情報」は，複数の取引ごとに変 化しない情報であればよく，取引のたびごとに生成削除されたとしても，生成のた びに同じ値の「仮情報」が生成されていれば「固定情報」であるといえる，実際， 引用発明において，仮情報は，口座取引の内容と無関係に生成される値であり，口 座取引内容に応じて値を変化させる必要がない旨主張する。 しかし，引用例１の【図３】のステップＳ３１０～Ｓ３１１には，「仮情報」を 口座情報に基づいて生成することの記載はないし，「仮情報」はセキュリティの観 点から取引ごとに異なるものとすることが通常であるところ，引用例１にこれを同 じにすることを示唆する記載もない。したがって，引用発明において，生成のたび に同じ値の「仮情報」が生成されることが示唆されているとはいえない い。
ｂ 被告は，引用例１の「ホストコンピュータ３０においては，事前に仮情報デ ータと顧客口座情報の対応を検証し，ホスト側データ保管部３０２に保管しておい ても構わない。」（【００４５】）との記載は，「仮情報」を複数の取引にまたが＼nって用い得ることを示唆している旨主張する。 しかし，前記イ(イ)のとおり，事前に仮情報データと顧客口座の対応が検証され る場合であっても，「仮情報」は取引終了時に削除されることからすれば，「仮情 報」が複数の取引にまたがって用い得ることが示唆されているとはいえない。
ｃ 被告は，引用例１の「仮情報使用の有効期限と有効回数を設けることも可能＼nである。」（【００８６】），「仮情報に有効期限と有効回数を設けることにより， 第３者等による不正利用防止のセキュリティを向上させることができる。」（【０ ０８７】）との記載によれば，引用発明の「仮情報」を有効期限や有効回数が設け られた情報のような固定情報として生成することが示唆されている旨主張する。 しかし，「有効期限」（【００８６】【００８７】）は，携帯端末装置が仮情報 を受け取ってから，現金自動取引装置に仮情報を入力するまでの期限のことと解さ れ，「有効期限」の定めがあるからといって，１回の取引を超えて「仮情報」が使 用されることを示唆するとはいい難い。そして，「有効回数」（【００８６】【０ ０８７】）は，仮情報の使用回数を，１回限りではなく，数回としたものと解され るが，前記イ(イ)のとおり，引用発明は，課題解決手段として，顧客口座情報を用 いない手段を採用しているのであるから，「有効回数」の定めがあるからといって， 「固定情報」であることが示唆されているとはいい難い。
ｄ したがって，引用発明の「仮情報」は「固定情報」であることが示唆されて いる旨の本件審決の判断には誤りがあるが，相違点２を容易に想到することができ た旨の本件審決の判断は，結論において正当である。
本件審決は，引用発明の「仮情報」は「固定情報」であることが示唆され ている旨判断した。
ａ この点について，被告は，本願発明の「固定情報」は，複数の取引ごとに変 化しない情報であればよく，取引のたびごとに生成削除されたとしても，生成のた びに同じ値の「仮情報」が生成されていれば「固定情報」であるといえる，実際， 引用発明において，仮情報は，口座取引の内容と無関係に生成される値であり，口 座取引内容に応じて値を変化させる必要がない旨主張する。 しかし，引用例１の【図３】のステップＳ３１０～Ｓ３１１には，「仮情報」を 口座情報に基づいて生成することの記載はないし，「仮情報」はセキュリティの観 点から取引ごとに異なるものとすることが通常であるところ，引用例１にこれを同 じにすることを示唆する記載もない。したがって，引用発明において，生成のたび に同じ値の「仮情報」が生成されることが示唆されているとはいえない い。
ｂ 被告は，引用例１の「ホストコンピュータ３０においては，事前に仮情報デ ータと顧客口座情報の対応を検証し，ホスト側データ保管部３０２に保管しておい ても構わない。」（【００４５】）との記載は，「仮情報」を複数の取引にまたが＼nって用い得ることを示唆している旨主張する。 しかし，前記イ(イ)のとおり，事前に仮情報データと顧客口座の対応が検証され る場合であっても，「仮情報」は取引終了時に削除されることからすれば，「仮情 報」が複数の取引にまたがって用い得ることが示唆されているとはいえない。
ｃ 被告は，引用例１の「仮情報使用の有効期限と有効回数を設けることも可能＼nである。」（【００８６】），「仮情報に有効期限と有効回数を設けることにより， 第３者等による不正利用防止のセキュリティを向上させることができる。」（【０ ０８７】）との記載によれば，引用発明の「仮情報」を有効期限や有効回数が設け られた情報のような固定情報として生成することが示唆されている旨主張する。 しかし，「有効期限」（【００８６】【００８７】）は，携帯端末装置が仮情報 を受け取ってから，現金自動取引装置に仮情報を入力するまでの期限のことと解さ れ，「有効期限」の定めがあるからといって，１回の取引を超えて「仮情報」が使 用されることを示唆するとはいい難い。そして，「有効回数」（【００８６】【０ ０８７】）は，仮情報の使用回数を，１回限りではなく，数回としたものと解され るが，前記イ(イ)のとおり，引用発明は，課題解決手段として，顧客口座情報を用 いない手段を採用しているのであるから，「有効回数」の定めがあるからといって， 「固定情報」であることが示唆されているとはいい難い。
ｄ したがって，引用発明の「仮情報」は「固定情報」であることが示唆されて いる旨の本件審決の判断には誤りがあるが，相違点２を容易に想到することができ た旨の本件審決の判断は，結論において正当である。
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2018.03.28
平成29(ネ)10092 特許権侵害差止請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年3月26日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
一審（東地46部）は、技術的範囲に属しないと判断しましたが、知財高裁（4部）は属する、無効理由無しと判断しました。
前記１(2)のとおり，本件発明１の意義は，熱放散ブリッジに軸方向空気通 路を貫設せずに電力電子回路を冷却することにより，電子構成部品の配置に利用可＼n能な空間を十＼分に確保するという課題を達成するために，熱放散ブリッジの底面を 冷却流体通路の一方の壁とする構成を採用したことなどにある。すなわち，本件発＼n明１は，冷却流体が，横方向に吸い込まれて，後部軸受けの中央スロット４ｂ及び ４ｃの方に流れ，熱放散ブリッジの下方で冷却流体通路内を循環し，熱放散ブリッ ジの底面及び冷却フィンを，それらの全長にわたって掃引した後，後部軸受けの側 部スロット４ａ及び４ｄを通って排出される構成とすることにより，熱放散ブリッ＼nジの上面に搭載された電力電子回路が，冷却フィン及び熱放散ブリッジを介して， 伝導によって冷却されるという効果を奏するようにしたものである。 そして，このように構成要件１Ｇの冷却流体通路が，熱放散ブリッジを冷却する＼nための構成であり，同通路を流れる冷却流体が，熱放散ブリッジの底面をその全長＼nにわたって掃引するものであることからすると，冷却流体通路の長手方向壁のうち， 少なくとも熱放散ブリッジの底面により形成される壁は，冷却効率の観点から，冷 却流体通路の全長にわたっている必要がある。
(イ) 一方，本件明細書１には，構成要件１Ｇの冷却流体通路が，同通路の他方＼nの長手方向壁を形成している後部軸受けを冷却するための構成であることは何ら記＼n載されていない。そして，前記１(2)のとおり，本件発明１は，軸方向を流れる冷却 流体によって，機械内の冷却流体全体の流量が増加し，オルタネータの内部部品を はるかに良好に冷却することができるという効果を奏するものであることからする と，後部軸受けの冷却は，冷却流体通路を通る空気によってではなく，主に，空間 ２２を通る軸方向空気流により機械内の空気流量全体が増加することによって達成 されるものであると認められる。 そうすると，後部軸受けをもって冷却流体通路の壁を形成する構成とすることは，＼n空気の流れを冷却流体通路に沿わせる目的を持つのみということになるため，必ず しも，冷却通路全体にわたる必要はない。例えば，本件発明１の実施形態において， 後部軸受けの中央スロット４ｂ及び４ｃの直上にある空気は，ファンによって後部 軸受け内部に流入し，絶えず側方からの空気と入れ替わるので，その直上の熱放散 ブリッジを冷却する空気流を形成することは，【図２】に示される構造から明らか＼nであり，熱放散ブリッジを冷却するという機能に鑑みれば，中央スロット４ｂ及び＼n４ｃの部分には後部軸受けにより形成される壁はないものの，冷却流体通路に該当 するといえる。
(ウ) 以上のとおり，本件明細書１に記載された冷却流体通路の技術的意義に鑑 みると，構成要件１Ｇの冷却流体通路は，熱放散ブリッジの底面により形成される＼n長手方向壁が全長にわたって設けられることを必要とする一方，後部軸受けにより 形成される長手方向壁が全長にわたって設けられることは，必ずしも必要ではない と解される。 また，かかる解釈は，冷却流体通路と冷却フィンとの関係とも整合する。すなわ ち，本件明細書１には，「この冷却手段は，通路１７内に配置されて，選択された 通路に冷却流体を流す。」（【００５４】）との記載があり，かつ，【図２】によ れば，冷却フィンが熱放散ブリッジの底面の半径方向全長にわたって配置され，後 部軸受けが対向しない箇所にも存在していることが読み取れるのであるから，熱放 散ブリッジと中央スロット４ｂ及び４ｃとが対向する箇所は，冷却フィンが配置さ れる箇所という観点からも，熱放散ブリッジと後部軸受けとが対向する箇所と同様， 通路１７の内部といえる。 加えて，仮に，熱放散ブリッジの底面及び後部軸受けの双方が壁をなしている部 分のみが冷却流体通路に該当すると解するならば，冷却流体通路の半径方向外側の 端部は，熱放散ブリッジの外周か後部軸受けの外周のうち軸側の部分となるところ， 【図２】を参照すると，後部軸受けの外周が保護カバー１１に到達しておらず，後 部軸受けと保護カバーとの間に隙間が存在することは明らかであるから，冷却流体 通路は保護カバーと連通していないと理解される。しかし，本件明細書１には，「本 発明によれば，保護カバーは，流体通路１７と向き合う位置に開口１９を有する。 この開口は，通路１７の外周と連通している。」（【００４９】）として，通路１ ７が保護カバーの開口と連通していることが記載されており，前記理解と整合しな い。
ウ 以上のとおり，特許請求の範囲の記載，本件明細書１の記載及び本件発明１ における冷却流体通路の技術的意義を総合すれば，冷却流体通路は，熱放散ブリッ ジの底面が冷却流体通路の全長にわたり長手方向壁を形成していることを要する一 方，後部軸受けにより形成される長手方向壁は冷却流体通路の全長にわたる必要は ないと解される。
前記１(2)のとおり，本件発明１の意義は，熱放散ブリッジに軸方向空気通 路を貫設せずに電力電子回路を冷却することにより，電子構成部品の配置に利用可＼n能な空間を十＼分に確保するという課題を達成するために，熱放散ブリッジの底面を 冷却流体通路の一方の壁とする構成を採用したことなどにある。すなわち，本件発＼n明１は，冷却流体が，横方向に吸い込まれて，後部軸受けの中央スロット４ｂ及び ４ｃの方に流れ，熱放散ブリッジの下方で冷却流体通路内を循環し，熱放散ブリッ ジの底面及び冷却フィンを，それらの全長にわたって掃引した後，後部軸受けの側 部スロット４ａ及び４ｄを通って排出される構成とすることにより，熱放散ブリッ＼nジの上面に搭載された電力電子回路が，冷却フィン及び熱放散ブリッジを介して， 伝導によって冷却されるという効果を奏するようにしたものである。 そして，このように構成要件１Ｇの冷却流体通路が，熱放散ブリッジを冷却する＼nための構成であり，同通路を流れる冷却流体が，熱放散ブリッジの底面をその全長＼nにわたって掃引するものであることからすると，冷却流体通路の長手方向壁のうち， 少なくとも熱放散ブリッジの底面により形成される壁は，冷却効率の観点から，冷 却流体通路の全長にわたっている必要がある。
(イ) 一方，本件明細書１には，構成要件１Ｇの冷却流体通路が，同通路の他方＼nの長手方向壁を形成している後部軸受けを冷却するための構成であることは何ら記＼n載されていない。そして，前記１(2)のとおり，本件発明１は，軸方向を流れる冷却 流体によって，機械内の冷却流体全体の流量が増加し，オルタネータの内部部品を はるかに良好に冷却することができるという効果を奏するものであることからする と，後部軸受けの冷却は，冷却流体通路を通る空気によってではなく，主に，空間 ２２を通る軸方向空気流により機械内の空気流量全体が増加することによって達成 されるものであると認められる。 そうすると，後部軸受けをもって冷却流体通路の壁を形成する構成とすることは，＼n空気の流れを冷却流体通路に沿わせる目的を持つのみということになるため，必ず しも，冷却通路全体にわたる必要はない。例えば，本件発明１の実施形態において， 後部軸受けの中央スロット４ｂ及び４ｃの直上にある空気は，ファンによって後部 軸受け内部に流入し，絶えず側方からの空気と入れ替わるので，その直上の熱放散 ブリッジを冷却する空気流を形成することは，【図２】に示される構造から明らか＼nであり，熱放散ブリッジを冷却するという機能に鑑みれば，中央スロット４ｂ及び＼n４ｃの部分には後部軸受けにより形成される壁はないものの，冷却流体通路に該当 するといえる。
(ウ) 以上のとおり，本件明細書１に記載された冷却流体通路の技術的意義に鑑 みると，構成要件１Ｇの冷却流体通路は，熱放散ブリッジの底面により形成される＼n長手方向壁が全長にわたって設けられることを必要とする一方，後部軸受けにより 形成される長手方向壁が全長にわたって設けられることは，必ずしも必要ではない と解される。 また，かかる解釈は，冷却流体通路と冷却フィンとの関係とも整合する。すなわ ち，本件明細書１には，「この冷却手段は，通路１７内に配置されて，選択された 通路に冷却流体を流す。」（【００５４】）との記載があり，かつ，【図２】によ れば，冷却フィンが熱放散ブリッジの底面の半径方向全長にわたって配置され，後 部軸受けが対向しない箇所にも存在していることが読み取れるのであるから，熱放 散ブリッジと中央スロット４ｂ及び４ｃとが対向する箇所は，冷却フィンが配置さ れる箇所という観点からも，熱放散ブリッジと後部軸受けとが対向する箇所と同様， 通路１７の内部といえる。 加えて，仮に，熱放散ブリッジの底面及び後部軸受けの双方が壁をなしている部 分のみが冷却流体通路に該当すると解するならば，冷却流体通路の半径方向外側の 端部は，熱放散ブリッジの外周か後部軸受けの外周のうち軸側の部分となるところ， 【図２】を参照すると，後部軸受けの外周が保護カバー１１に到達しておらず，後 部軸受けと保護カバーとの間に隙間が存在することは明らかであるから，冷却流体 通路は保護カバーと連通していないと理解される。しかし，本件明細書１には，「本 発明によれば，保護カバーは，流体通路１７と向き合う位置に開口１９を有する。 この開口は，通路１７の外周と連通している。」（【００４９】）として，通路１ ７が保護カバーの開口と連通していることが記載されており，前記理解と整合しな い。
ウ 以上のとおり，特許請求の範囲の記載，本件明細書１の記載及び本件発明１ における冷却流体通路の技術的意義を総合すれば，冷却流体通路は，熱放散ブリッ ジの底面が冷却流体通路の全長にわたり長手方向壁を形成していることを要する一 方，後部軸受けにより形成される長手方向壁は冷却流体通路の全長にわたる必要は ないと解される。
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2018.03.27
平成29(ワ)21107 不正競争行為差止等請求事件 平成30年3月19日 東京地方裁判所
不競法2条1項3号の商品形態模倣には該当しないと判断されました。なお、争点の1つとして、旧製品を変更した新製品について、販売開始時期は新製品の販売時期かが争われました。裁判所は新製品の販売時期と判断しました。新旧でどの程度違うのかについては、判決文の後ろに写真があります。
原告商品と旧原告商品のＶ型プレートは，中央下部の幅，４個の穴の位置，そ れぞれの穴の距離，中央下部の窪みの位置・角度，両翼下部の角度，両翼の長さ，両 翼の穴の位置が共通するが，両翼の上部が削られてその形状及び幅が両翼にかけて細 長く変更されている。上記変更により，原告商品のＶ型プレートの美観から受ける印 象は旧原告商品のＶ型プレートとは相当に異なるものといえる。そうすると，上記変 更は，Ｖ型プレートの形態としてはその美観において実質的に変更されたと評価し得 る変更であって，しかも，Ｖ型プレートはサックス用ストラップの美観における特徴 的部分であり需要者が着目する部分であるといえるから，Ｖ型プレートの変更後の形 態は，美観の点において保護されるべき形態であると認められる。もっとも，Ｖ型プ レートを有するサックス用ストラップは，旧原告商品はもとより他にも同種商品が存 在し（乙１，２），細長形状の形態も公開されているところであるから（乙４），ここ で保護されるのは，Ｖ型プレートの中央部の形状や両翼の角度・形状等を総合した特 有の形状に限られるというべきである。
・・・
以上のとおり，原告商品のＶ型プレートの変更部分は，商品の形態において実 質的に変更されたものであり，その特有の形状が美観の点において保護されるべき形 態であると認められるから，原告商品が「日本国内において最初に販売された日」は， 旧原告商品が最初に販売された日ではなく，原告商品が最初に販売された日である平 成２８年３月頃であると認められる。
原告商品と旧原告商品のＶ型プレートは，中央下部の幅，４個の穴の位置，そ れぞれの穴の距離，中央下部の窪みの位置・角度，両翼下部の角度，両翼の長さ，両 翼の穴の位置が共通するが，両翼の上部が削られてその形状及び幅が両翼にかけて細 長く変更されている。上記変更により，原告商品のＶ型プレートの美観から受ける印 象は旧原告商品のＶ型プレートとは相当に異なるものといえる。そうすると，上記変 更は，Ｖ型プレートの形態としてはその美観において実質的に変更されたと評価し得 る変更であって，しかも，Ｖ型プレートはサックス用ストラップの美観における特徴 的部分であり需要者が着目する部分であるといえるから，Ｖ型プレートの変更後の形 態は，美観の点において保護されるべき形態であると認められる。もっとも，Ｖ型プ レートを有するサックス用ストラップは，旧原告商品はもとより他にも同種商品が存 在し（乙１，２），細長形状の形態も公開されているところであるから（乙４），ここ で保護されるのは，Ｖ型プレートの中央部の形状や両翼の角度・形状等を総合した特 有の形状に限られるというべきである。
・・・
以上のとおり，原告商品のＶ型プレートの変更部分は，商品の形態において実 質的に変更されたものであり，その特有の形状が美観の点において保護されるべき形 態であると認められるから，原告商品が「日本国内において最初に販売された日」は， 旧原告商品が最初に販売された日ではなく，原告商品が最初に販売された日である平 成２８年３月頃であると認められる。
2018.03.16
平成29(行ケ)10188 審決取消請求事件 意匠権 行政訴訟 平成30年3月12日 知的財産高等裁判所
創作容易であるとした審決が維持されました。
前記(1)によれば，意匠の創作非容易性は，その意匠の属する分野における通 常の知識を有する者（当業者）を基準に，公然知られた形状，模様若しくは色彩又 はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたか否かを判断して 決するのが相当である（意匠法３条２項）。 本願意匠の「アクセサリーケース型カメラ」は，アクセサリーケースとしての用 途と機能を有し，併せて相手に分からないように撮影し，録画するという隠しカメ＼nラとしての用途と機能を有するものである。アクセサリーケースに隠しカメラを設＼n置する場合，多種多様な隠しカメラの撮像部の配置を参考にして，適切な設置場所 を決定すると考えられるから，本願意匠に係る当業者は，アクセサリーケースの分 野における通常の知識と，隠しカメラの分野における通常の知識を併せて有する者 である。 前記１(4)のとおり，引用意匠３は，ガム等の収納容器の内部に撮影機能を組み込＼nんだ「撮影機能付ボトルケース」であり，引用意匠４は，ティッシュボックスの収＼n納容器の内部に撮影機能を組み込んだ「撮影機能＼付ティッシュボックス」である。 したがって，「アクセサリーケース型カメラ」の当業者にとって，隠しカメラで ある引用意匠３及び４は，出願前に公然知られた形態といえるから，本願意匠にお ける撮像部の設置場所を決定するに当たり，引用意匠３及び４を参考にすることが できる。
イ 原告は，1)本件審決の認定と異なり，本願意匠と引用意匠３及び４は同じ分 野に属さない，2)本願意匠に係る当業者には，防犯用隠しカメラの分野に関する意 匠を転用する習慣などなく，防犯用隠しカメラの形態が広く知られていたとはいえ ない，などとして，引用意匠３及び４を相違点Ａの創作容易性の根拠とすることは， 誤りであると主張する。 しかし，1)本件審決は，本願意匠に係る当業者が，アクセサリーケースと隠しカ メラの双方について，通常の知識を有するものと判断しているのであって，本願意 匠と引用意匠３及び４が同一の分野に属すると判断しているのではないから，原告 の上記主張は前提を異にするものである。また，2)アクセサリーケースに隠しカメ ラを設置する場合，隠しカメラの分野においていかなる形態で撮像部が設置されて いるかを参考にすると考えられるから，本願意匠に係る物品の当業者にとって，公 然知られた隠しカメラの形態は，公知というべきである。 したがって，本件審決が，引用意匠３及び４を相違点Ａの創作容易性の根拠とし たことに誤りはない。
(3) 相違点ＡないしＣの創作容易性
ア 引用意匠３（別紙４。甲４）及び４（別紙５。甲５）の形状からすれば，こ れに接した当業者は，隠しカメラの撮像部を収納部とすることを示唆されている。 引用意匠１は，アクセサリーケースを開いて指輪を見せ，ひざまずいた状態でプ ロポーズを行うというアメリカの風習（甲１３）に適するよう，撮像部を上蓋部に 設けたものである（甲２）。そこで，これと異なる形で，アクセサリーケースを使 用する場合にも適するよう，撮像部の位置を変更する動機付けが認められる。した がって，撮像部を収納部に設置した引用意匠３及び４を参考にしつつ，引用意匠１ の撮像部を上蓋部から収納部に変更することは，当業者が，容易に創作することが できたものである。 また，一つの要素をある箇所に設ける際に，その箇所の上下左右対称の中心部分 に配置する造形処理は，工業デザイン一般において通常行われていることであるか ら，撮像部を収納部の中央部分に配置することは，特段困難なことではない。そし て，カメラの撮像部の形態を円形とすることはごく普通にみられる広く知られた形 状であり，撮像部の直径を１３％から１５％に大きくすることは，多少の改変にす ぎない。 したがって，相違点Ａに係る本願意匠の形態には着想の新しさ・独創性があると はいえず，引用意匠１に引用意匠３及び４を組み合わせることによって，当業者が 容易に創作することができたものである。
イ 相違点Ｂについて，引用意匠１の上蓋部の形態を，引用意匠２（甲３。別紙 ３）の上蓋部のように，上蓋上面が平坦な略直方体状とすることに，着想の新し さ・独創性があるとはいえず，当業者が，容易に創作することができたものである。
ウ そして，相違点Ｃについて，スイッチ等の操作部を大きくするような変更は， 操作性の向上等のために行われる特段特徴のない変更である。そうすると，引用意 匠１のスイッチの形態を，特段特徴のない変更をして広く知られた形態である略円 柱状にすることに，着想の新しさ・独創性があるとはいえず，当業者が容易に創作 することができたものである。
前記(1)によれば，意匠の創作非容易性は，その意匠の属する分野における通 常の知識を有する者（当業者）を基準に，公然知られた形状，模様若しくは色彩又 はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたか否かを判断して 決するのが相当である（意匠法３条２項）。 本願意匠の「アクセサリーケース型カメラ」は，アクセサリーケースとしての用 途と機能を有し，併せて相手に分からないように撮影し，録画するという隠しカメ＼nラとしての用途と機能を有するものである。アクセサリーケースに隠しカメラを設＼n置する場合，多種多様な隠しカメラの撮像部の配置を参考にして，適切な設置場所 を決定すると考えられるから，本願意匠に係る当業者は，アクセサリーケースの分 野における通常の知識と，隠しカメラの分野における通常の知識を併せて有する者 である。 前記１(4)のとおり，引用意匠３は，ガム等の収納容器の内部に撮影機能を組み込＼nんだ「撮影機能付ボトルケース」であり，引用意匠４は，ティッシュボックスの収＼n納容器の内部に撮影機能を組み込んだ「撮影機能＼付ティッシュボックス」である。 したがって，「アクセサリーケース型カメラ」の当業者にとって，隠しカメラで ある引用意匠３及び４は，出願前に公然知られた形態といえるから，本願意匠にお ける撮像部の設置場所を決定するに当たり，引用意匠３及び４を参考にすることが できる。
イ 原告は，1)本件審決の認定と異なり，本願意匠と引用意匠３及び４は同じ分 野に属さない，2)本願意匠に係る当業者には，防犯用隠しカメラの分野に関する意 匠を転用する習慣などなく，防犯用隠しカメラの形態が広く知られていたとはいえ ない，などとして，引用意匠３及び４を相違点Ａの創作容易性の根拠とすることは， 誤りであると主張する。 しかし，1)本件審決は，本願意匠に係る当業者が，アクセサリーケースと隠しカ メラの双方について，通常の知識を有するものと判断しているのであって，本願意 匠と引用意匠３及び４が同一の分野に属すると判断しているのではないから，原告 の上記主張は前提を異にするものである。また，2)アクセサリーケースに隠しカメ ラを設置する場合，隠しカメラの分野においていかなる形態で撮像部が設置されて いるかを参考にすると考えられるから，本願意匠に係る物品の当業者にとって，公 然知られた隠しカメラの形態は，公知というべきである。 したがって，本件審決が，引用意匠３及び４を相違点Ａの創作容易性の根拠とし たことに誤りはない。
(3) 相違点ＡないしＣの創作容易性
ア 引用意匠３（別紙４。甲４）及び４（別紙５。甲５）の形状からすれば，こ れに接した当業者は，隠しカメラの撮像部を収納部とすることを示唆されている。 引用意匠１は，アクセサリーケースを開いて指輪を見せ，ひざまずいた状態でプ ロポーズを行うというアメリカの風習（甲１３）に適するよう，撮像部を上蓋部に 設けたものである（甲２）。そこで，これと異なる形で，アクセサリーケースを使 用する場合にも適するよう，撮像部の位置を変更する動機付けが認められる。した がって，撮像部を収納部に設置した引用意匠３及び４を参考にしつつ，引用意匠１ の撮像部を上蓋部から収納部に変更することは，当業者が，容易に創作することが できたものである。 また，一つの要素をある箇所に設ける際に，その箇所の上下左右対称の中心部分 に配置する造形処理は，工業デザイン一般において通常行われていることであるか ら，撮像部を収納部の中央部分に配置することは，特段困難なことではない。そし て，カメラの撮像部の形態を円形とすることはごく普通にみられる広く知られた形 状であり，撮像部の直径を１３％から１５％に大きくすることは，多少の改変にす ぎない。 したがって，相違点Ａに係る本願意匠の形態には着想の新しさ・独創性があると はいえず，引用意匠１に引用意匠３及び４を組み合わせることによって，当業者が 容易に創作することができたものである。
イ 相違点Ｂについて，引用意匠１の上蓋部の形態を，引用意匠２（甲３。別紙 ３）の上蓋部のように，上蓋上面が平坦な略直方体状とすることに，着想の新し さ・独創性があるとはいえず，当業者が，容易に創作することができたものである。
ウ そして，相違点Ｃについて，スイッチ等の操作部を大きくするような変更は， 操作性の向上等のために行われる特段特徴のない変更である。そうすると，引用意 匠１のスイッチの形態を，特段特徴のない変更をして広く知られた形態である略円 柱状にすることに，着想の新しさ・独創性があるとはいえず，当業者が容易に創作 することができたものである。
2018.03.16
平成29(行ケ)10036 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年2月27日 知的財産高等裁判所
審判請求書の補正の要旨の変更の可否を争う機会を実質的に失わせる手続き違背があったが、結論に影響しないとして、取消理由にはなりませんでした。
特許法１３１条の２第１項本文は，請求書の補正は，その要旨を変更し てはならない旨規定するのに対し，同条２項は，審判長は，請求書に係る請求の理 由の補正がその要旨を変更するものであっても，当該補正が審理を不当に遅延させ るおそれがないことが明らかなものであり，かつ，被請求人も同意したことその他 の同項各号のいずれかに該当する事由があるときは，決定をもって，当該補正を許 可することができる旨を規定し，同条４項は，同条２項の決定に対しては，不服を 申し立てることができない旨を規定する。＼n上記各規定は，請求の理由の要旨を変更する補正については，審理対象を変動さ せるものであるから，審理の遅延を防止する観点から，これを許可することができ ないとする一方，要旨を変更する補正であったとしても，審理の遅延という観点か ら不当なものではなく，被請求人も同意するなど特段の事情が認められる場合には， 審判長の裁量的判断として当該補正を許可することができるものとし，このような 場合において，仮に不許可の決定がされたとしても，審判請求人はいつでも別途の 無効審判請求をすることが可能であるから，審判請求人は，当該不許可決定に対し＼nては不服を申し立てることができないとしたものである。＼nそうすると，審判請求人が，請求書の補正が要旨を変更するものではない旨争っている場合において，審判合議体において当該補正が要旨を変更するものであるこ とを前提として，これを許可することができないと判断するときは，審判合議体は， 同条１項に基づき，当該補正を許可しない旨の判断を示すのが相当である。それに もかかわらず，審判長が，同条１項に基づく不許可の判断を示さず，同条２項に基 づき，裁量的判断として補正の不許可決定をする場合には，審判請求人は，同条４ 項の規定により，審判手続において，当該決定に対しては不服を申し立てることが＼nできず，審決取消訴訟においても，上記決定が裁量権の範囲を逸脱又は濫用するも のでない限り，上記決定を争うことができなくなるものと解される。このような結 果は，審判請求人に対し，要旨の変更の可否を争う機会を実質的に失わせることに なり，手続保障の観点から是認することができない。
イ これを本件についてみると，証拠（甲２６，甲２７及び甲３０）及び弁 論の全趣旨によれば，原告は，平成２７年１２月２４日付け上申書及び平成２８年＼n２月２５日付け審判事件弁駁書を提出したこと，原告は，これらの書面において， 請求の理由を補正して，結晶方位差が所定角以内の結晶子どうしの配置状況を制御 できなければ，同一結晶方位領域の平均円相当径を目標値に制御することは不可能＼nであり，また，同一結晶方位領域を解析する際に，粉末充填密度をどのような値に 設定するのかが何ら記載されていないため，本件明細書における発明の詳細な説明 の記載は，実施可能要件を充足するものではないと主張したこと，原告は，審判手＼n続においても，当該補正は，無効理由１における間接事実をいうものであり，要旨 を変更するものではないと主張したものの，審判長は，平成２８年５月２０日付け で，格別理由を付することなく，上記補正については許可しない旨の決定をしたこ と，審決は，上記主張について，平成２８年５月２０日付け補正許否の決定により， 無効理由に追加することは許可しないとの決定を行ったから，本件の審理範囲内の 主張ではないと判断したこと（審決５０頁），原告は，本件訴訟においても，上記決 定の違法を主張するに当たり，上記補正が要旨を変更するものではないことを一貫 して主張していること，以上の事実が認められる。 上記認定事実によれば，原告は，審判手続において，上記補正が要旨を変更する ものではない旨争っていたにもかかわらず，審判長は，当該補正が要旨を変更する ものであることを前提として，特許法１３１条の２第１項ではなく，同条２項に基 づき，格別理由を付することなく，上記補正を許可することができないと決定した ものと認められる。 そうすると，審決には，同条についての法令の解釈適用を誤った結果，要旨変更 の存否についての審理不尽の違法があるといわざるを得ない。原告の主張は，上記 の趣旨をいうものとして理由がある。
ウ もっとも，審決は，無効理由１’’の主張が請求書に記載されていたと仮 定した場合であっても，本件発明１の空気極材料及び本件発明２の固体酸化物型燃 料電池は，無効理由１と同旨の理由により，本件明細書及び図面の記載並びに本件 出願当時の技術常識に基づき，当業者が製造することができるといえるから，当該 主張は，合理性が認められず，採用することができないとしている。 そこで検討するに，無効理由１’’に係る主張は，結晶方位差が所定角以内の結晶 子どうしの配置状態の制御及び同一結晶方位領域の解析時の粉体充填密度の不明を いうものであって，前者については，本件発明に係る「同一結晶方位領域」の定義 に関する事項をいうものであり，既に審理の対象とされている事項につき補充主張 するものにすぎず，後者については，無効理由１において主張した６つの不明な製 造方法に係る制御因子のほかに，製造方法に密接に関連する解析条件に係る問題点 を補充的に指摘するものにすぎないから，要旨を変更するものではないと解するの が相当である。 そして，無効理由１’’に係る主張の内容を検討するに，前者については，本件発 明にいう「同一結晶方位領域」は，「結晶方位差が５度以上の境界によって規定され る領域」と一義的に定義されているのであるから，当該定義を前提とすれば，原告 の主張にかかわらず，ＥＢＳＤ法によって「同一結晶方位領域」を計測することが できることは明らかである。また，後者については，前記(1)のとおり，粉体充填密 度が同一結晶方位領域の大きさを左右することを立証し得る証拠及び技術常識を認 めることができない。 したがって，原告の主張は，いずれも実施可能要件に係る前記３の判断を左右す＼nるものとはいえない。
エ 以上によれば，審決の判断は，結論において取り消すべき違法はなく， 原告の主張は，審決の結論に影響を及ぼさない事項についての違法をいうものにす ぎず，採用することができない。
特許法１３１条の２第１項本文は，請求書の補正は，その要旨を変更し てはならない旨規定するのに対し，同条２項は，審判長は，請求書に係る請求の理 由の補正がその要旨を変更するものであっても，当該補正が審理を不当に遅延させ るおそれがないことが明らかなものであり，かつ，被請求人も同意したことその他 の同項各号のいずれかに該当する事由があるときは，決定をもって，当該補正を許 可することができる旨を規定し，同条４項は，同条２項の決定に対しては，不服を 申し立てることができない旨を規定する。＼n上記各規定は，請求の理由の要旨を変更する補正については，審理対象を変動さ せるものであるから，審理の遅延を防止する観点から，これを許可することができ ないとする一方，要旨を変更する補正であったとしても，審理の遅延という観点か ら不当なものではなく，被請求人も同意するなど特段の事情が認められる場合には， 審判長の裁量的判断として当該補正を許可することができるものとし，このような 場合において，仮に不許可の決定がされたとしても，審判請求人はいつでも別途の 無効審判請求をすることが可能であるから，審判請求人は，当該不許可決定に対し＼nては不服を申し立てることができないとしたものである。＼nそうすると，審判請求人が，請求書の補正が要旨を変更するものではない旨争っている場合において，審判合議体において当該補正が要旨を変更するものであるこ とを前提として，これを許可することができないと判断するときは，審判合議体は， 同条１項に基づき，当該補正を許可しない旨の判断を示すのが相当である。それに もかかわらず，審判長が，同条１項に基づく不許可の判断を示さず，同条２項に基 づき，裁量的判断として補正の不許可決定をする場合には，審判請求人は，同条４ 項の規定により，審判手続において，当該決定に対しては不服を申し立てることが＼nできず，審決取消訴訟においても，上記決定が裁量権の範囲を逸脱又は濫用するも のでない限り，上記決定を争うことができなくなるものと解される。このような結 果は，審判請求人に対し，要旨の変更の可否を争う機会を実質的に失わせることに なり，手続保障の観点から是認することができない。
イ これを本件についてみると，証拠（甲２６，甲２７及び甲３０）及び弁 論の全趣旨によれば，原告は，平成２７年１２月２４日付け上申書及び平成２８年＼n２月２５日付け審判事件弁駁書を提出したこと，原告は，これらの書面において， 請求の理由を補正して，結晶方位差が所定角以内の結晶子どうしの配置状況を制御 できなければ，同一結晶方位領域の平均円相当径を目標値に制御することは不可能＼nであり，また，同一結晶方位領域を解析する際に，粉末充填密度をどのような値に 設定するのかが何ら記載されていないため，本件明細書における発明の詳細な説明 の記載は，実施可能要件を充足するものではないと主張したこと，原告は，審判手＼n続においても，当該補正は，無効理由１における間接事実をいうものであり，要旨 を変更するものではないと主張したものの，審判長は，平成２８年５月２０日付け で，格別理由を付することなく，上記補正については許可しない旨の決定をしたこ と，審決は，上記主張について，平成２８年５月２０日付け補正許否の決定により， 無効理由に追加することは許可しないとの決定を行ったから，本件の審理範囲内の 主張ではないと判断したこと（審決５０頁），原告は，本件訴訟においても，上記決 定の違法を主張するに当たり，上記補正が要旨を変更するものではないことを一貫 して主張していること，以上の事実が認められる。 上記認定事実によれば，原告は，審判手続において，上記補正が要旨を変更する ものではない旨争っていたにもかかわらず，審判長は，当該補正が要旨を変更する ものであることを前提として，特許法１３１条の２第１項ではなく，同条２項に基 づき，格別理由を付することなく，上記補正を許可することができないと決定した ものと認められる。 そうすると，審決には，同条についての法令の解釈適用を誤った結果，要旨変更 の存否についての審理不尽の違法があるといわざるを得ない。原告の主張は，上記 の趣旨をいうものとして理由がある。
ウ もっとも，審決は，無効理由１’’の主張が請求書に記載されていたと仮 定した場合であっても，本件発明１の空気極材料及び本件発明２の固体酸化物型燃 料電池は，無効理由１と同旨の理由により，本件明細書及び図面の記載並びに本件 出願当時の技術常識に基づき，当業者が製造することができるといえるから，当該 主張は，合理性が認められず，採用することができないとしている。 そこで検討するに，無効理由１’’に係る主張は，結晶方位差が所定角以内の結晶 子どうしの配置状態の制御及び同一結晶方位領域の解析時の粉体充填密度の不明を いうものであって，前者については，本件発明に係る「同一結晶方位領域」の定義 に関する事項をいうものであり，既に審理の対象とされている事項につき補充主張 するものにすぎず，後者については，無効理由１において主張した６つの不明な製 造方法に係る制御因子のほかに，製造方法に密接に関連する解析条件に係る問題点 を補充的に指摘するものにすぎないから，要旨を変更するものではないと解するの が相当である。 そして，無効理由１’’に係る主張の内容を検討するに，前者については，本件発 明にいう「同一結晶方位領域」は，「結晶方位差が５度以上の境界によって規定され る領域」と一義的に定義されているのであるから，当該定義を前提とすれば，原告 の主張にかかわらず，ＥＢＳＤ法によって「同一結晶方位領域」を計測することが できることは明らかである。また，後者については，前記(1)のとおり，粉体充填密 度が同一結晶方位領域の大きさを左右することを立証し得る証拠及び技術常識を認 めることができない。 したがって，原告の主張は，いずれも実施可能要件に係る前記３の判断を左右す＼nるものとはいえない。
エ 以上によれば，審決の判断は，結論において取り消すべき違法はなく， 原告の主張は，審決の結論に影響を及ぼさない事項についての違法をいうものにす ぎず，採用することができない。
2018.03.15
平成27(ワ)8736 特許権侵害行為差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年2月15日 大阪地方裁判所
５％の推定覆滅事由が認められましたが、特102条2項により約4100万円の損害賠償が認められました。
以上より，乙４３発明は，同公報において，本件発明の課題として，開閉操作 部がチャック部を跨ぐように配置されていることから，保持の仕方によっては容器を 保持する手は充填部の一部に重なって充填物の量を確認しにくいという課題がある ことを前提に，開閉操作部とチャック部の位置関係につき，チャック部を開閉操作部 の下側になるよう特定したものと理解できる。 そして確かに，本件発明の実施例は，すべて開閉操作部がチャック部を跨ぐように なっているものの，本件発明の特許請求の範囲において，チャックの位置関係は何ら 特定されているわけではない。そうすると，乙４３発明に，本件発明において特定さ れていないチャック部と開閉操作部の位置関係を特定することで進歩性があるとし ても，結局，片手操作で栄養剤注入するという本件発明の改良形にすぎないことは明 らかであって，本件発明１を実施している以上に技術的に積極的な意味はなく，被告 製品の販売拡大に貢献している程度はさほど大きいものとは認められない。
ｅ 乙４４ないし乙４６意匠
乙４４意匠ないし乙４６意匠は，被告製品そのものを対象として出願し登録された 意匠といえるが，乙４５意匠，乙４６意匠は乙４４意匠の部分についての部分意匠と して登録されているにすぎないから，結局，本件で問題とすべきは，被告製品が乙４ ４意匠を実施していることということになる。 しかし，その意匠は，乙４１発明，乙４２発明の実施例と同じものにすぎないし， 栄養供給バッグという商品の性質上，登録意匠のもたらす美観が需要を喚起すること は考えにくいから，登録意匠を実施していることをもって，本件特許権侵害を理由と する法１０２条２項の推定を覆滅する事由となるものとは認め難い。
ｆ まとめ
以上を総合すると，被告製品は，確かに乙４０発明ないし乙４３発明及び乙４４意 匠ないし乙４６意匠を実施しているが，本件発明に技術的に付与するものは乙４３発 明のみであり，その付与の程度がさほど大きくないことは上記のとおりである。 したがって，その事情が，法１０２条２項の推定覆滅事由となるにしても，５％を 減じるにとどまるというべきである。
ウ 被告製品の売上げについての被告の営業力，ブランド力の貢献
被告は，被告製品の売上げは被告の営業力，ブランド力よるものであり，技術面の 寄与度はせいぜい３０％であると主張する。 確かに証拠（甲１８，乙５７）及び弁論の全趣旨によれば，連結売上高で原告は５ ７６億３６００万円であるのに対し，被告は３５９６億９９００万円であり，従業員 数でも原告はグループ総数で６７７７名にとどまるのに対し，被告のそれは２万７４ １５名であって，企業規模としては被告の方が圧倒的に大きく，したがって原告が全 国に支社，営業所を有していることを考慮しても，営業力，ブランド力とも被告の方 が強いことは否定できない。 しかし，証拠（乙４７）によれば，本件で問題とすべき経腸栄養バッグ（空バッグ） の分野に限れば，当該市場は，●（省略）●のシェアを占め，その余を他社が占める というのであり，とりわけ「片手の指を挿入するためのシート状の１対の開閉操作部」 を有する経腸栄養バッグに限れば，市場には原告と被告の製品以外は存しないから， 市場を●（省略）●を占めるという関係にあり，当該分野に限れば，限られた需要者 の間において原告がブランド力を確立していることは容易に推認され，原告との間で， 営業力，ブランド力の差が生じているものとは認められない。 したがって，原告と被告の営業力，ブランド力の差をもって，法１０２条２項によ る推定が覆滅されるとする被告の主張は採用できない。
(5) 総括
以上を総合すると，法１０２条２項の規定により原告の損害として認定されるべき 額は，上記(3)で認定した被告製品の販売により受けた利益の額●（省略）●に，上 記(4)で認定した減額事由を考慮し，以下の計算式のとおり３７１８万０３６４円と 認定するのが相当である。
（計算式）
●（省略）●＝37,180,364 円
また，上記損害額に本件に現れた一切の事情を斟酌すると，本件と因果関係のある 弁護士及び弁理士費用相当の損害額は３８０万円と認定するのが相当である。
以上より，乙４３発明は，同公報において，本件発明の課題として，開閉操作 部がチャック部を跨ぐように配置されていることから，保持の仕方によっては容器を 保持する手は充填部の一部に重なって充填物の量を確認しにくいという課題がある ことを前提に，開閉操作部とチャック部の位置関係につき，チャック部を開閉操作部 の下側になるよう特定したものと理解できる。 そして確かに，本件発明の実施例は，すべて開閉操作部がチャック部を跨ぐように なっているものの，本件発明の特許請求の範囲において，チャックの位置関係は何ら 特定されているわけではない。そうすると，乙４３発明に，本件発明において特定さ れていないチャック部と開閉操作部の位置関係を特定することで進歩性があるとし ても，結局，片手操作で栄養剤注入するという本件発明の改良形にすぎないことは明 らかであって，本件発明１を実施している以上に技術的に積極的な意味はなく，被告 製品の販売拡大に貢献している程度はさほど大きいものとは認められない。
ｅ 乙４４ないし乙４６意匠
乙４４意匠ないし乙４６意匠は，被告製品そのものを対象として出願し登録された 意匠といえるが，乙４５意匠，乙４６意匠は乙４４意匠の部分についての部分意匠と して登録されているにすぎないから，結局，本件で問題とすべきは，被告製品が乙４ ４意匠を実施していることということになる。 しかし，その意匠は，乙４１発明，乙４２発明の実施例と同じものにすぎないし， 栄養供給バッグという商品の性質上，登録意匠のもたらす美観が需要を喚起すること は考えにくいから，登録意匠を実施していることをもって，本件特許権侵害を理由と する法１０２条２項の推定を覆滅する事由となるものとは認め難い。
ｆ まとめ
以上を総合すると，被告製品は，確かに乙４０発明ないし乙４３発明及び乙４４意 匠ないし乙４６意匠を実施しているが，本件発明に技術的に付与するものは乙４３発 明のみであり，その付与の程度がさほど大きくないことは上記のとおりである。 したがって，その事情が，法１０２条２項の推定覆滅事由となるにしても，５％を 減じるにとどまるというべきである。
ウ 被告製品の売上げについての被告の営業力，ブランド力の貢献
被告は，被告製品の売上げは被告の営業力，ブランド力よるものであり，技術面の 寄与度はせいぜい３０％であると主張する。 確かに証拠（甲１８，乙５７）及び弁論の全趣旨によれば，連結売上高で原告は５ ７６億３６００万円であるのに対し，被告は３５９６億９９００万円であり，従業員 数でも原告はグループ総数で６７７７名にとどまるのに対し，被告のそれは２万７４ １５名であって，企業規模としては被告の方が圧倒的に大きく，したがって原告が全 国に支社，営業所を有していることを考慮しても，営業力，ブランド力とも被告の方 が強いことは否定できない。 しかし，証拠（乙４７）によれば，本件で問題とすべき経腸栄養バッグ（空バッグ） の分野に限れば，当該市場は，●（省略）●のシェアを占め，その余を他社が占める というのであり，とりわけ「片手の指を挿入するためのシート状の１対の開閉操作部」 を有する経腸栄養バッグに限れば，市場には原告と被告の製品以外は存しないから， 市場を●（省略）●を占めるという関係にあり，当該分野に限れば，限られた需要者 の間において原告がブランド力を確立していることは容易に推認され，原告との間で， 営業力，ブランド力の差が生じているものとは認められない。 したがって，原告と被告の営業力，ブランド力の差をもって，法１０２条２項によ る推定が覆滅されるとする被告の主張は採用できない。
(5) 総括
以上を総合すると，法１０２条２項の規定により原告の損害として認定されるべき 額は，上記(3)で認定した被告製品の販売により受けた利益の額●（省略）●に，上 記(4)で認定した減額事由を考慮し，以下の計算式のとおり３７１８万０３６４円と 認定するのが相当である。
（計算式）
●（省略）●＝37,180,364 円
また，上記損害額に本件に現れた一切の事情を斟酌すると，本件と因果関係のある 弁護士及び弁理士費用相当の損害額は３８０万円と認定するのが相当である。
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2018.03.15
平成27(ワ)31774等 特許権侵害差止等請求事件 特許権 平成30年3月2日 東京地方裁判所（40部）
冒認者が真の発明者に対して権利行使したことが不法行為に該当するとして550万円の損害賠償が認められました。
まず，原告代表者自身の陳述書（甲１１）によれば，原告代表＼者は普 通高校を卒業後，本件特許の出願当時まで螺旋状コイルインサートの販 売事業に従事した経験を有するのみであって，螺旋状コイルインサート の設計や製造に関わった経験はないものと認められ，螺旋状コイルイン サートに関して原告代表者を発明者とする特許出願や原告が執筆した論＼n文等も存在しない（乙２５の１及び２，乙２６）。 また，原告代表者自身，本人尋問において，タングレス螺旋状コイル＼nインサートの技術については「素人なので一切知らない」旨の供述をし ているとおり（原告代表者〔本人調書８頁〕。以下，同様に本人調書の＼n該当頁を併記する。），原告代表者がタングレス螺旋状コイルインサー＼nトに関して専門的な知識を有していたことはうかがわれない。 さらに，前記(2)イのとおり，原告は，平成１１年当時，被告の製造す る製品の販売会社にすぎず，螺旋状コイルインサートの製造設備や実験 設備を有していたとは認められない。 したがって，そもそも，原告代表者に本件発明を着想し，これを具体＼n化するだけの知識，経験及び環境が備わっていたといえるのか，疑問が ある。
イ 発明の動機について
原告は，原告代表者が被告の製造するタングレス螺旋状コイルインサ＼nートについてどうしたら生産性を上げられるか考え悩んでいたことが本 件発明の動機であると主張する。 しかし，原告代表者の供述によれば，被告の製造するタングレス螺旋＼n状コイルインサートの生産性が低いという認識を持ったのは，被告の営 業担当者と飲食を共にしたときに聞いたというのみであり，原告代表者＼nは，上記営業担当者の氏名は供述せず，そのような話を聞いた際の具体 的な状況についても明らかにしない。 しかも，原告代表者は，生産効率の低さを聞いたのは本件特許の出願＼n後だと思うとも供述し（原告代表者〔１６，１７頁〕），また，生産効＼n率の低さを聞いていたとしながらも，これを改善する方策を検討するに 当たり，被告にどのような問題があって，実際にどのように生産してい たかという点を「調べてない」と供述している（原告代表者〔２０＼n頁〕）。 以上のとおり，本件発明の動機に関する原告代表者の供述は抽象的で＼n不自然な点が多く，被告のタングレス螺旋状コイルインサートの生産性 の向上が本件発明の動機であったと認めることはできない。
・・・・
訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において 提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである 上，提訴者が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのこと を知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度 の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるもの と解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月 ２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁，最高裁平成７年（オ）第１６ ０号同１１年４月２２日第一小法廷判決・裁判集民事１９３号８５頁参照）。 本件においてこれをみるに，原告の本訴請求は理由がないところ，前記２ (5)に説示したとおり，原告代表者は福島工場において本件発明を知得した＼n上，本件特許を出願したものといわざるを得ないのであって，原告による本 件特許の出願は冒認出願であったというべきである。 そして，本件特許の出願をＤ弁理士に依頼したのは原告代表者自身であり，＼n被告の福島工場を訪れたのも原告代表者自身であって，本件特許の出願につ＼nいては原告代表者が主体的に関わったものと認められることなどによれば，＼n原告代表者が記憶違いや通常人にもあり得る思い違いをして本件特許出願に＼n及んだということもできない。 加えて，原告が本訴提起前に被告から本件特許の出願が冒認出願であると の指摘を受けながらあえて本訴提起に及んだと認められることは，前記２ (2)シ(ｲ)及び(ｳ)記載のとおりである。
そうすると，本訴請求において原告の主張した権利又は法律関係が事実的， 法律的根拠を欠くものであることはもちろん，原告が，そのことを知りなが ら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴え を提起したというべきであるから，本訴の提起は裁判制度の趣旨目的に照ら して著しく相当性を欠くものと認められるといわざるを得ない。 したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告による本訴の 提起は被告に対する違法な行為というべきである。
(2) 被告の損害発生の有無及びその額
ア 本訴の防御のための弁護士・弁理士費用その他の費用
証拠（乙５８～６８，１０１～１０７，１２２～１２５，１３４～１ ３７，１４２～１４３，１５２～１５４（いずれも枝番を含む。））によれば，被告は，本訴事件に応訴するため，弁護士との間で訴訟代理の委任契約を締結するとともに，特許業務法人との間で補佐人の委任契約を締結し，相当額の報酬額を負担したほか，郵送料，謄写費用その他各種手続費用を負担したことが認められるところ，本訴の事案の内容，訴額，審理の経過及び期間，立証の難易度その他本件に現れた諸般の事情に照らすと，このうち原告の不法行為と相当因果関係のある費用は５００万円と認めるのが相当である。 イ 反訴のための弁護士費用
反訴の事案の内容，経過，認容額その他本件に現れた諸般の事情に照らすと，反訴提起のための弁護士費用のうち５０万円を原告に負担させるのが相当である。
まず，原告代表者自身の陳述書（甲１１）によれば，原告代表＼者は普 通高校を卒業後，本件特許の出願当時まで螺旋状コイルインサートの販 売事業に従事した経験を有するのみであって，螺旋状コイルインサート の設計や製造に関わった経験はないものと認められ，螺旋状コイルイン サートに関して原告代表者を発明者とする特許出願や原告が執筆した論＼n文等も存在しない（乙２５の１及び２，乙２６）。 また，原告代表者自身，本人尋問において，タングレス螺旋状コイル＼nインサートの技術については「素人なので一切知らない」旨の供述をし ているとおり（原告代表者〔本人調書８頁〕。以下，同様に本人調書の＼n該当頁を併記する。），原告代表者がタングレス螺旋状コイルインサー＼nトに関して専門的な知識を有していたことはうかがわれない。 さらに，前記(2)イのとおり，原告は，平成１１年当時，被告の製造す る製品の販売会社にすぎず，螺旋状コイルインサートの製造設備や実験 設備を有していたとは認められない。 したがって，そもそも，原告代表者に本件発明を着想し，これを具体＼n化するだけの知識，経験及び環境が備わっていたといえるのか，疑問が ある。
イ 発明の動機について
原告は，原告代表者が被告の製造するタングレス螺旋状コイルインサ＼nートについてどうしたら生産性を上げられるか考え悩んでいたことが本 件発明の動機であると主張する。 しかし，原告代表者の供述によれば，被告の製造するタングレス螺旋＼n状コイルインサートの生産性が低いという認識を持ったのは，被告の営 業担当者と飲食を共にしたときに聞いたというのみであり，原告代表者＼nは，上記営業担当者の氏名は供述せず，そのような話を聞いた際の具体 的な状況についても明らかにしない。 しかも，原告代表者は，生産効率の低さを聞いたのは本件特許の出願＼n後だと思うとも供述し（原告代表者〔１６，１７頁〕），また，生産効＼n率の低さを聞いていたとしながらも，これを改善する方策を検討するに 当たり，被告にどのような問題があって，実際にどのように生産してい たかという点を「調べてない」と供述している（原告代表者〔２０＼n頁〕）。 以上のとおり，本件発明の動機に関する原告代表者の供述は抽象的で＼n不自然な点が多く，被告のタングレス螺旋状コイルインサートの生産性 の向上が本件発明の動機であったと認めることはできない。
・・・・
訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において 提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである 上，提訴者が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのこと を知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度 の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるもの と解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月 ２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁，最高裁平成７年（オ）第１６ ０号同１１年４月２２日第一小法廷判決・裁判集民事１９３号８５頁参照）。 本件においてこれをみるに，原告の本訴請求は理由がないところ，前記２ (5)に説示したとおり，原告代表者は福島工場において本件発明を知得した＼n上，本件特許を出願したものといわざるを得ないのであって，原告による本 件特許の出願は冒認出願であったというべきである。 そして，本件特許の出願をＤ弁理士に依頼したのは原告代表者自身であり，＼n被告の福島工場を訪れたのも原告代表者自身であって，本件特許の出願につ＼nいては原告代表者が主体的に関わったものと認められることなどによれば，＼n原告代表者が記憶違いや通常人にもあり得る思い違いをして本件特許出願に＼n及んだということもできない。 加えて，原告が本訴提起前に被告から本件特許の出願が冒認出願であると の指摘を受けながらあえて本訴提起に及んだと認められることは，前記２ (2)シ(ｲ)及び(ｳ)記載のとおりである。
そうすると，本訴請求において原告の主張した権利又は法律関係が事実的， 法律的根拠を欠くものであることはもちろん，原告が，そのことを知りなが ら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴え を提起したというべきであるから，本訴の提起は裁判制度の趣旨目的に照ら して著しく相当性を欠くものと認められるといわざるを得ない。 したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告による本訴の 提起は被告に対する違法な行為というべきである。
(2) 被告の損害発生の有無及びその額
ア 本訴の防御のための弁護士・弁理士費用その他の費用
証拠（乙５８～６８，１０１～１０７，１２２～１２５，１３４～１ ３７，１４２～１４３，１５２～１５４（いずれも枝番を含む。））によれば，被告は，本訴事件に応訴するため，弁護士との間で訴訟代理の委任契約を締結するとともに，特許業務法人との間で補佐人の委任契約を締結し，相当額の報酬額を負担したほか，郵送料，謄写費用その他各種手続費用を負担したことが認められるところ，本訴の事案の内容，訴額，審理の経過及び期間，立証の難易度その他本件に現れた諸般の事情に照らすと，このうち原告の不法行為と相当因果関係のある費用は５００万円と認めるのが相当である。 イ 反訴のための弁護士費用
反訴の事案の内容，経過，認容額その他本件に現れた諸般の事情に照らすと，反訴提起のための弁護士費用のうち５０万円を原告に負担させるのが相当である。
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2018.03.13
平成29(行ケ)10169 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年3月7日 知的財産高等裁判所（2部）
知財高裁は、商標「ゲンコツコロッケ」について、先願商標「ゲンコツ」（5100230号）と類似するとして、11号違反無しとした審決を取り消しました。
本件商標は，前記第２，１のとおり，「ゲンコツコロッケ」の片仮名を， 毛筆で書したかのような字体で，「ゲ」「コ」「ケ」をやや大きく，その余の文字をや や小さく一連に書してなり，「ゲンコツコロッケ」の称呼を生じるものである。そし て，本件商標のうち「ゲンコツ」は，「にぎりこぶし。げんこ。」を意味する（甲６）。 証拠（甲５４～５８，６０，６１，６３，乙３）及び弁論の全趣旨によると，本件 登録審決日当時，「ゲンコツ」は，食品分野において，ゴツゴツした形状や大きさが にぎりこぶし程度であることを意味する語として用いられることがあったものと認 められる。「コロッケ」は，「揚げ物料理の一つ。あらかじめ調理した挽肉・魚介・ 野菜などを，ゆでてつぶしたジャガイモやベシャメル・ソースと混ぜ合わせて小判＼n形などにまとめ，パン粉の衣をつけて油で揚げたもの。」を意味する（甲５）。 本件商標は，「ゲンコツ」と「コロッケ」の結合商標と認められるところ，その全 体は８字８音とやや冗長であること，上記のとおり「コ」の字がやや大きいこと， 「ゲンコツ」も「コロッケ」も上記の意味において一般に広く知られていることか らすると，本件商標は，「ゲンコツ」と「コロッケ」を分離して観察することが取引 上不自然と思われるほど不可分的に結合しているとはいえないものである。 また，本件商標の指定商品のうち本件訴訟において争われている指定商品は，い ずれも，「コロッケ入り」の食品であるから，本件商標の構成のうち「コロッケ」の＼n部分は，指定商品の原材料を意味するものと捉えられ，識別力がかなり低いもので ある。これに対し，上記のとおり，「ゲンコツ」は，食品分野において，ゴツゴツし た形状や大きさがにぎりこぶし程度であることを意味する語として用いられること があることから，「ゲンコツコロッケ」は，「ゴツゴツした，にぎりこぶし大のコロ ッケ」との観念も生じ得るが，常にそのような観念が生ずるとまではいえず，また， 本件商標の指定商品の原材料である「コロッケ」は，ゴツゴツしたものやにぎりこ ぶし大のものに限定されていないのであるから，「ゲンコツ」は，「コロッケ」より も識別力が高く，需要者に対して強く支配的な印象を与えるというべきである。 さらに，証拠（甲５１，６６～７２）及び弁論の全趣旨によると，被告が，本件 商標を使用して，「ゲンコツコロッケ」の販売を開始したのは，平成２６年６月３日 であり，販売開始は新聞の電子版で報道され，「ゲンコツコロッケ」は，人気商品と なって，販売開始から短期間で多数個が販売されたことが認められる。しかし，本 件登録審決日は上記の販売開始から約３か月間経過後であること，コロッケのよう な食品の需要者はきわめて多数にのぼると考えられることからすると，上記のよう な被告による販売の事実があるとしても，「ゲンコツコロッケ」が不可分一体と認識 されると認めることはできない。 以上より，本件商標の要部は「ゲンコツ」の部分であると解すべきである。
イ 本件商標の要部「ゲンコツ」と引用商標とは，外観において類似し，称 呼を共通にし，観念を共通にする。したがって，両者は，類似しているものと認め られる。
(2) 被告の主張について
ア 被告は，1)本件商標は外観上全体として統一感ある印象を与え，2)称呼 も短く，一連に称呼できるから，全体で一体不可分の語として認識，理解されるべ きである，と主張する。 しかし，本件商標が全体として不可分なものであって，「ゲンコツ」と「コロッケ」 を分離して観察することができないといえないことは，前記(1)のとおりである。
イ 被告は，1)本件商標の指定商品は「コロッケ」ではなく，2)「コロッケ」 が商品の原材料を表すものと認識される場合であっても，需要者は「にぎりこぶし＼nのような大きさや形状のコロッケ」が入った「パン，サンドイッチ，ハンバーガー， 弁当」等であると認識するから，「ゲンコツコロッケ」を一体的に理解する，と主張 する。 しかし，本件商標の構成のうち「ゲンコツ」の部分が，需要者に対して強く支配＼n的な印象を与えることは，前記(1)のとおりであり，需要者が，「ゲンコツコロッケ」 を一体的に理解するとは認められない。
ウ 被告は，本件商標は周知であるから，「ゲンコツコロッケ」は常に一体不 可分のものとして認識される，と主張する。 しかし，この主張を採用することができないことは，前記(1)のとおりである。 ２ 指定商品の類否について
本件商標の指定商品のうち，第３０類「コロッケ入りパン，コロッケ入りサンド イッチ，コロッケ入りハンバーガー，コロッケ入り弁当，コロッケ入りの調理済み 丼物，コロッケ入りの調理済みのカレーライス，コロッケ入りのチャーハン」は， 引用商標の指定商品である第３０類「おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅう まい，すし，たこ焼き，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパ イ，ラビオリ」に同一又は類似することについて，当事者間に争いはない。
３ 以上より，本件商標は，指定商品「コロッケ入りパン，コロッケ入りサンド イッチ，コロッケ入りハンバーガー，コロッケ入り弁当，コロッケ入りの調理済み 丼物，コロッケ入りの調理済みのカレーライス，コロッケ入りのチャーハン」につ き，商標法４条１項１１号に該当するから，原告の取消事由の主張には，理由があ る。
本件商標は，前記第２，１のとおり，「ゲンコツコロッケ」の片仮名を， 毛筆で書したかのような字体で，「ゲ」「コ」「ケ」をやや大きく，その余の文字をや や小さく一連に書してなり，「ゲンコツコロッケ」の称呼を生じるものである。そし て，本件商標のうち「ゲンコツ」は，「にぎりこぶし。げんこ。」を意味する（甲６）。 証拠（甲５４～５８，６０，６１，６３，乙３）及び弁論の全趣旨によると，本件 登録審決日当時，「ゲンコツ」は，食品分野において，ゴツゴツした形状や大きさが にぎりこぶし程度であることを意味する語として用いられることがあったものと認 められる。「コロッケ」は，「揚げ物料理の一つ。あらかじめ調理した挽肉・魚介・ 野菜などを，ゆでてつぶしたジャガイモやベシャメル・ソースと混ぜ合わせて小判＼n形などにまとめ，パン粉の衣をつけて油で揚げたもの。」を意味する（甲５）。 本件商標は，「ゲンコツ」と「コロッケ」の結合商標と認められるところ，その全 体は８字８音とやや冗長であること，上記のとおり「コ」の字がやや大きいこと， 「ゲンコツ」も「コロッケ」も上記の意味において一般に広く知られていることか らすると，本件商標は，「ゲンコツ」と「コロッケ」を分離して観察することが取引 上不自然と思われるほど不可分的に結合しているとはいえないものである。 また，本件商標の指定商品のうち本件訴訟において争われている指定商品は，い ずれも，「コロッケ入り」の食品であるから，本件商標の構成のうち「コロッケ」の＼n部分は，指定商品の原材料を意味するものと捉えられ，識別力がかなり低いもので ある。これに対し，上記のとおり，「ゲンコツ」は，食品分野において，ゴツゴツし た形状や大きさがにぎりこぶし程度であることを意味する語として用いられること があることから，「ゲンコツコロッケ」は，「ゴツゴツした，にぎりこぶし大のコロ ッケ」との観念も生じ得るが，常にそのような観念が生ずるとまではいえず，また， 本件商標の指定商品の原材料である「コロッケ」は，ゴツゴツしたものやにぎりこ ぶし大のものに限定されていないのであるから，「ゲンコツ」は，「コロッケ」より も識別力が高く，需要者に対して強く支配的な印象を与えるというべきである。 さらに，証拠（甲５１，６６～７２）及び弁論の全趣旨によると，被告が，本件 商標を使用して，「ゲンコツコロッケ」の販売を開始したのは，平成２６年６月３日 であり，販売開始は新聞の電子版で報道され，「ゲンコツコロッケ」は，人気商品と なって，販売開始から短期間で多数個が販売されたことが認められる。しかし，本 件登録審決日は上記の販売開始から約３か月間経過後であること，コロッケのよう な食品の需要者はきわめて多数にのぼると考えられることからすると，上記のよう な被告による販売の事実があるとしても，「ゲンコツコロッケ」が不可分一体と認識 されると認めることはできない。 以上より，本件商標の要部は「ゲンコツ」の部分であると解すべきである。
イ 本件商標の要部「ゲンコツ」と引用商標とは，外観において類似し，称 呼を共通にし，観念を共通にする。したがって，両者は，類似しているものと認め られる。
(2) 被告の主張について
ア 被告は，1)本件商標は外観上全体として統一感ある印象を与え，2)称呼 も短く，一連に称呼できるから，全体で一体不可分の語として認識，理解されるべ きである，と主張する。 しかし，本件商標が全体として不可分なものであって，「ゲンコツ」と「コロッケ」 を分離して観察することができないといえないことは，前記(1)のとおりである。
イ 被告は，1)本件商標の指定商品は「コロッケ」ではなく，2)「コロッケ」 が商品の原材料を表すものと認識される場合であっても，需要者は「にぎりこぶし＼nのような大きさや形状のコロッケ」が入った「パン，サンドイッチ，ハンバーガー， 弁当」等であると認識するから，「ゲンコツコロッケ」を一体的に理解する，と主張 する。 しかし，本件商標の構成のうち「ゲンコツ」の部分が，需要者に対して強く支配＼n的な印象を与えることは，前記(1)のとおりであり，需要者が，「ゲンコツコロッケ」 を一体的に理解するとは認められない。
ウ 被告は，本件商標は周知であるから，「ゲンコツコロッケ」は常に一体不 可分のものとして認識される，と主張する。 しかし，この主張を採用することができないことは，前記(1)のとおりである。 ２ 指定商品の類否について
本件商標の指定商品のうち，第３０類「コロッケ入りパン，コロッケ入りサンド イッチ，コロッケ入りハンバーガー，コロッケ入り弁当，コロッケ入りの調理済み 丼物，コロッケ入りの調理済みのカレーライス，コロッケ入りのチャーハン」は， 引用商標の指定商品である第３０類「おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅう まい，すし，たこ焼き，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパ イ，ラビオリ」に同一又は類似することについて，当事者間に争いはない。
３ 以上より，本件商標は，指定商品「コロッケ入りパン，コロッケ入りサンド イッチ，コロッケ入りハンバーガー，コロッケ入り弁当，コロッケ入りの調理済み 丼物，コロッケ入りの調理済みのカレーライス，コロッケ入りのチャーハン」につ き，商標法４条１項１１号に該当するから，原告の取消事由の主張には，理由があ る。
◆判決本文
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◆平成28(行ケ)10164
この事件では、商標「ゲンコツメンチ」は商標「ゲンコツ」（5100230号）と非類似と判断されています。
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2018.03. 5
平成29(ワ)5074 特許権に基づく差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成30年1月30日 東京地方裁判所
自動麻雀卓の特許について、文言を充足しないとして、技術的範囲に属しないと判断されました。問題の文言は「牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」です。
本件発明に係る特許請求の範囲の記載に加え， 上記(1)の本件明細書の各記載， 特に【課題を解決するための手段】として「該円筒回転体の周面部位には前記 円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面を配設し，」，「前記円 筒回転体に吸い上げられた牌の方向を揃えるため前記吸着面の外側の軌道に 沿って配設した案内部材」「を設け，前記円筒回転体によって下方位置にて取 り上げられた牌は，前記案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動す る」（段落【０００８】）との記載を勘案すると，本件発明の構成要件Ｉ及びＫ＼nは，それぞれ円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌 の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸 着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌 の向きを揃えるという技術的意義を有するものと認められる（なお，本件明細 書の「図１０及び図１１を参照して、吸着面４０１Ｂに様々な角度にて吸着し た牌１０が、整列機構５００により縦長方向に整列する動作について説明する。＼n案内部材５０１の入り口付近で吸着面４０１Ｂからはみ出た側面が、案内部材 先端５０２に接触して抵抗を受けるが、牌１０に埋設されている磁石１１の中 心が、円筒回転体４０１に埋設されている磁石４０１Ｃの中心に吸引されて回 転しながら向きを変え、当該側面が案内部材５０１の内壁面５０１Ａと並行状 態になって整列機構５００の内部に進入する。」との実施例の記載（段落【００＼n３３】）も上記認定を裏付けるものといえる。）。 そうすると，本件発明の構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほ＼nどの幅をもつ吸着面」は，吸着面の幅が，牌の横幅（短辺）と同一か，牌の吸 着面からはみ出た部分に案内部材を接触させることによって牌の方向を揃え ることができる程度に狭くなっていることを意味し，少なくとも牌の縦幅に近 似した幅を有する吸着面はこれに含まれないと解するのが相当である。また， 構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」は，吸着＼n面の幅が上記のようなものであることを前提として，吸着面からはみ出した牌 の部分に当接して牌の向きを揃えることができる位置に案内部材を配設する ことを意味し，少なくとも吸着面の外側の軌道に近似する線よりも内側に配設 された案内部材はこれに含まれないと解するのが相当である。 そこで，まず，構成要件Ｉの充足性について検討するに，各被告製品の吸着＼n面の幅（円筒回転体の一側端からの幅）が３２.６ｍｍであるのに対し，牌の横 幅は２４.０ｍｍ，牌の縦幅は３２.９ｍｍであって（乙４及び当事者間に争い がない事実），各被告製品の吸着面の幅はむしろ牌の縦幅に近似するものと認 められるから，構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をも＼nつ吸着面」を充足しない。 これに対し，原告は，1)吸着面の幅は牌の横幅より９ｍｍほど長めであるに すぎない，2)本件明細書の段落【０００９】の記載からすると，円筒回転体の 幅が牌の縦幅と略等しい場合にも構成要件Iを充足することが強く示唆され ているなどと主張する。 しかしながら，まず，上記1)について，各被告製品は，吸着面の幅が牌の横 幅より９ｍｍも長い一方で牌の縦幅よりわずかに０.３ｍｍ短いにすぎないの であるから，円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌 の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸 着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌 の向きを揃えるという本件発明の技術的意義（上記(2)）を発揮させることができ ない。また，上記2)について，被告が指摘する本件明細書の段落【０００９】 の記載は，「円筒回転体の幅は牌の縦幅と略等しい寸法でよく」としているに すぎず，吸着面の幅が牌の縦幅とほぼ等しい場合に構成要件Ｉを充足すること＼nの根拠となるものとは認め難い（なお，本件明細書の段落【００２１】及び図 ７には，円筒回転体の幅が牌の縦幅と略等しい長さ（ｌL ）であるのに対し， 吸着面の幅が牌の横幅分の長さ（ｌs ）である実施例が開示されている。）。し たがって，原告の主張はいずれも採用の限りでない。 次に，構成要件Ｋの充足性について検討するに，乙２の写真３及び４並びに＼n弁論の全趣旨によれば，各被告製品の案内部材は吸着面の外側の軌道から約５. ６ｍｍも内側に配設されていると認められるから，前記(2)に説示したところに よれば，各被告製品は，構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設＼nした案内部材」も充足しない。
本件発明に係る特許請求の範囲の記載に加え， 上記(1)の本件明細書の各記載， 特に【課題を解決するための手段】として「該円筒回転体の周面部位には前記 円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面を配設し，」，「前記円 筒回転体に吸い上げられた牌の方向を揃えるため前記吸着面の外側の軌道に 沿って配設した案内部材」「を設け，前記円筒回転体によって下方位置にて取 り上げられた牌は，前記案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動す る」（段落【０００８】）との記載を勘案すると，本件発明の構成要件Ｉ及びＫ＼nは，それぞれ円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌 の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸 着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌 の向きを揃えるという技術的意義を有するものと認められる（なお，本件明細 書の「図１０及び図１１を参照して、吸着面４０１Ｂに様々な角度にて吸着し た牌１０が、整列機構５００により縦長方向に整列する動作について説明する。＼n案内部材５０１の入り口付近で吸着面４０１Ｂからはみ出た側面が、案内部材 先端５０２に接触して抵抗を受けるが、牌１０に埋設されている磁石１１の中 心が、円筒回転体４０１に埋設されている磁石４０１Ｃの中心に吸引されて回 転しながら向きを変え、当該側面が案内部材５０１の内壁面５０１Ａと並行状 態になって整列機構５００の内部に進入する。」との実施例の記載（段落【００＼n３３】）も上記認定を裏付けるものといえる。）。 そうすると，本件発明の構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほ＼nどの幅をもつ吸着面」は，吸着面の幅が，牌の横幅（短辺）と同一か，牌の吸 着面からはみ出た部分に案内部材を接触させることによって牌の方向を揃え ることができる程度に狭くなっていることを意味し，少なくとも牌の縦幅に近 似した幅を有する吸着面はこれに含まれないと解するのが相当である。また， 構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」は，吸着＼n面の幅が上記のようなものであることを前提として，吸着面からはみ出した牌 の部分に当接して牌の向きを揃えることができる位置に案内部材を配設する ことを意味し，少なくとも吸着面の外側の軌道に近似する線よりも内側に配設 された案内部材はこれに含まれないと解するのが相当である。 そこで，まず，構成要件Ｉの充足性について検討するに，各被告製品の吸着＼n面の幅（円筒回転体の一側端からの幅）が３２.６ｍｍであるのに対し，牌の横 幅は２４.０ｍｍ，牌の縦幅は３２.９ｍｍであって（乙４及び当事者間に争い がない事実），各被告製品の吸着面の幅はむしろ牌の縦幅に近似するものと認 められるから，構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をも＼nつ吸着面」を充足しない。 これに対し，原告は，1)吸着面の幅は牌の横幅より９ｍｍほど長めであるに すぎない，2)本件明細書の段落【０００９】の記載からすると，円筒回転体の 幅が牌の縦幅と略等しい場合にも構成要件Iを充足することが強く示唆され ているなどと主張する。 しかしながら，まず，上記1)について，各被告製品は，吸着面の幅が牌の横 幅より９ｍｍも長い一方で牌の縦幅よりわずかに０.３ｍｍ短いにすぎないの であるから，円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌 の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸 着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌 の向きを揃えるという本件発明の技術的意義（上記(2)）を発揮させることができ ない。また，上記2)について，被告が指摘する本件明細書の段落【０００９】 の記載は，「円筒回転体の幅は牌の縦幅と略等しい寸法でよく」としているに すぎず，吸着面の幅が牌の縦幅とほぼ等しい場合に構成要件Ｉを充足すること＼nの根拠となるものとは認め難い（なお，本件明細書の段落【００２１】及び図 ７には，円筒回転体の幅が牌の縦幅と略等しい長さ（ｌL ）であるのに対し， 吸着面の幅が牌の横幅分の長さ（ｌs ）である実施例が開示されている。）。し たがって，原告の主張はいずれも採用の限りでない。 次に，構成要件Ｋの充足性について検討するに，乙２の写真３及び４並びに＼n弁論の全趣旨によれば，各被告製品の案内部材は吸着面の外側の軌道から約５. ６ｍｍも内側に配設されていると認められるから，前記(2)に説示したところに よれば，各被告製品は，構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設＼nした案内部材」も充足しない。
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2018.03. 3
平成29(行ケ)10168 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年2月20日 知的財産高等裁判所
商標法4条1項11号に該当するとした審決が維持されました。
本件商標と引用商標１及び２とでは，外観を異にするものと認められるものの， 称呼としては，本件商標が少なくとも「ミソヤ」との称呼を生じるのに対し，引用＼n商標１及び２も「ミソヤ」との称呼を生じるものであると認められる。また，観念＼nについても，本件商標からは，全体として「味噌を売る店」との観念を生じるとと もに，本件指定役務との関係においては，味噌味の飲食物を提供する店との観念も 生じ得るものといえるのに対し，引用商標１からは，「味噌を売る店」の観念を生 じるとともに，引用商標１の指定役務との関係においては，味噌味の中華料理を主 とする飲食物を提供する店との観念も生じ得るものといえる。さらに，引用商標２ からも，「味噌を売る店」の観念を生じるとともに，引用商標２の指定役務との関 係においては，味噌味のラーメンを提供する店との観念も生じ得るものといえる。 したがって，本件商標と引用商標１及び２とは，称呼と観念とは共通するものと いうことができる。
オ 取引の実情について
引用商標の指定役務「中華料理を主とする飲食物の提供」及び「ラーメンの提 供」は，前記のとおり，本件指定役務「飲食物の提供」に含まれるものであるとこ ろ，本件指定役務及び引用商標の指定役務は，いずれも基本的には，さほど高価と はいえないものを含む日常的に消費される性質の商品（飲食物）の提供であり，そ の需要者は，高度の注意力をもって役務の提供を受けるとは限らないから，本件指 定役務については，引用商標と同一営業主の提供に係る役務と誤認され，役務の出 所について誤認混同を生じるおそれが否定し難いといえる。また，本件指定役務は 引用商標の指定役務を包含する役務であり，その取引者，需要者には，広く一般の 消費者が含まれるから，役務の同一性を識別するに際して，その名称，称呼の果た す役割は大きく，重要な要素となるというべきである。なお，一般の消費者として は，商標の外観を見て役務の出所を判断することも少なくないと考えられるもの の，我が国において，外来語以外でも同一語の漢字表記と平仮名（又は片仮名）表＼ 記又はローマ字表記が併用されることが多く見られる事情があることなどを考慮す＼nると，本件指定役務及び引用商標の指定役務の需要者にとって，図形等がほとんど 使用されず，文字のみが主体となる商標において，文字種が異なることは，本件商 標と引用商標が別異のものであることを認識させるほどの強い印象を与えるもので はないといえる（しかも，本件商標が，平仮名，漢字又はローマ字を書してなるも のであるのに対し，引用商標は，漢字を書してなるもの（引用商標２では平仮名を 含む。）であって，「味噌屋」の文字部分については，本件商標と引用商標に共通す るものといえる。）。 そうすると，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，上記のような 取引の実情をも考慮すると，外観をさほど重視することはできず，外観及び観念に 比して，称呼を重視すべきであるといえる。
カ まとめ
以上によれば，本件商標と引用商標は，称呼において同一であり，両商標からは 同一又は類似の観念を生じるものといえるから，本件指定役務の需要者にとって， 引用商標と同一の称呼を生じる本件商標を付した役務を，引用商標を付した役務と 誤認混同するおそれがあるものと認められる。
本件商標と引用商標１及び２とでは，外観を異にするものと認められるものの， 称呼としては，本件商標が少なくとも「ミソヤ」との称呼を生じるのに対し，引用＼n商標１及び２も「ミソヤ」との称呼を生じるものであると認められる。また，観念＼nについても，本件商標からは，全体として「味噌を売る店」との観念を生じるとと もに，本件指定役務との関係においては，味噌味の飲食物を提供する店との観念も 生じ得るものといえるのに対し，引用商標１からは，「味噌を売る店」の観念を生 じるとともに，引用商標１の指定役務との関係においては，味噌味の中華料理を主 とする飲食物を提供する店との観念も生じ得るものといえる。さらに，引用商標２ からも，「味噌を売る店」の観念を生じるとともに，引用商標２の指定役務との関 係においては，味噌味のラーメンを提供する店との観念も生じ得るものといえる。 したがって，本件商標と引用商標１及び２とは，称呼と観念とは共通するものと いうことができる。
オ 取引の実情について
引用商標の指定役務「中華料理を主とする飲食物の提供」及び「ラーメンの提 供」は，前記のとおり，本件指定役務「飲食物の提供」に含まれるものであるとこ ろ，本件指定役務及び引用商標の指定役務は，いずれも基本的には，さほど高価と はいえないものを含む日常的に消費される性質の商品（飲食物）の提供であり，そ の需要者は，高度の注意力をもって役務の提供を受けるとは限らないから，本件指 定役務については，引用商標と同一営業主の提供に係る役務と誤認され，役務の出 所について誤認混同を生じるおそれが否定し難いといえる。また，本件指定役務は 引用商標の指定役務を包含する役務であり，その取引者，需要者には，広く一般の 消費者が含まれるから，役務の同一性を識別するに際して，その名称，称呼の果た す役割は大きく，重要な要素となるというべきである。なお，一般の消費者として は，商標の外観を見て役務の出所を判断することも少なくないと考えられるもの の，我が国において，外来語以外でも同一語の漢字表記と平仮名（又は片仮名）表＼ 記又はローマ字表記が併用されることが多く見られる事情があることなどを考慮す＼nると，本件指定役務及び引用商標の指定役務の需要者にとって，図形等がほとんど 使用されず，文字のみが主体となる商標において，文字種が異なることは，本件商 標と引用商標が別異のものであることを認識させるほどの強い印象を与えるもので はないといえる（しかも，本件商標が，平仮名，漢字又はローマ字を書してなるも のであるのに対し，引用商標は，漢字を書してなるもの（引用商標２では平仮名を 含む。）であって，「味噌屋」の文字部分については，本件商標と引用商標に共通す るものといえる。）。 そうすると，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，上記のような 取引の実情をも考慮すると，外観をさほど重視することはできず，外観及び観念に 比して，称呼を重視すべきであるといえる。
カ まとめ
以上によれば，本件商標と引用商標は，称呼において同一であり，両商標からは 同一又は類似の観念を生じるものといえるから，本件指定役務の需要者にとって， 引用商標と同一の称呼を生じる本件商標を付した役務を，引用商標を付した役務と 誤認混同するおそれがあるものと認められる。
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2018.03. 1
平成29(行ケ)10063 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年2月20日 知的財産高等裁判所
進歩性ありとした審決が、顕著な効果が見いだせないとして取り消されました。
本件明細書の記載（【０００３】，【０００４】，【００１ ８】）のほか，証拠（甲９，１４，７６，７７，乙３，８，１５）及び 弁論の全趣旨によれば，リフロープロセスにおいては，プリヒート時の 熱によりはんだ粉末の表面に酸化物が生成されると，その酸化物に覆わ＼nれたはんだ粉末は，ぬれ性が悪く，溶融した部分と一体化せず，また， はんだ粉末を構成する金属の酸化物は融点が１０００℃に近く，はんだ＼n粉末の融点付近の温度では溶融しないため，未溶融物を生じ，はんだ付 け不良を起こすことは，本件特許出願当時の技術常識であったことが認 められる。 この技術常識によれば，本件発明１，甲１発明いずれにおいても，は んだ付け性が低下する原因は加熱に伴うはんだの再酸化にあるというこ とができるところ，甲１文献記載のはんだ広がり試験は，プリヒートを 行うものではなく，また，共晶はんだも対象とされているためそれほど 高い温度に加熱する必要はない点において，本件明細書におけるはんだ 付け性試験とは異なるとしても，両試験は，はんだの再酸化が防止され ているかどうかを確認したものである点で共通するものということがで きる。
(ｲ) 前記のとおり，甲１文献には分子内に第３ブチル基のついたフェノ ール骨格を含む酸化防止剤がはんだ粉末の再酸化を防止することが記 載されているところ，本件発明１におけるヒンダードフェノール系化 合物からなる酸化防止剤は，分子内に第３ブチル基のついたフェノー ル骨格を含む酸化防止剤に該当するものである。このため，分子内に 第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を含みさえす れば，はんだ粉末の再酸化が防止され，はんだ付け性が向上すること は，甲１文献及び技術常識から，当業者が予測し得たことといってよ＼nい。
(ｳ) また，本件発明１においては，酸化防止剤の分子量が少なくとも５ ００であるとの限定を有するが，以下のとおり，このような限定を付 すことによって格別の効果が得られたことを裏付けるに足りる証拠は ないから，本件発明１の効果は，甲１文献及び本件特許出願当時の技 術常識から当業者にとって予測し得ない格別顕著なものであるとは認＼nめられない。
本件明細書の記載（【０００３】，【０００４】，【００１ ８】）のほか，証拠（甲９，１４，７６，７７，乙３，８，１５）及び 弁論の全趣旨によれば，リフロープロセスにおいては，プリヒート時の 熱によりはんだ粉末の表面に酸化物が生成されると，その酸化物に覆わ＼nれたはんだ粉末は，ぬれ性が悪く，溶融した部分と一体化せず，また， はんだ粉末を構成する金属の酸化物は融点が１０００℃に近く，はんだ＼n粉末の融点付近の温度では溶融しないため，未溶融物を生じ，はんだ付 け不良を起こすことは，本件特許出願当時の技術常識であったことが認 められる。 この技術常識によれば，本件発明１，甲１発明いずれにおいても，は んだ付け性が低下する原因は加熱に伴うはんだの再酸化にあるというこ とができるところ，甲１文献記載のはんだ広がり試験は，プリヒートを 行うものではなく，また，共晶はんだも対象とされているためそれほど 高い温度に加熱する必要はない点において，本件明細書におけるはんだ 付け性試験とは異なるとしても，両試験は，はんだの再酸化が防止され ているかどうかを確認したものである点で共通するものということがで きる。
(ｲ) 前記のとおり，甲１文献には分子内に第３ブチル基のついたフェノ ール骨格を含む酸化防止剤がはんだ粉末の再酸化を防止することが記 載されているところ，本件発明１におけるヒンダードフェノール系化 合物からなる酸化防止剤は，分子内に第３ブチル基のついたフェノー ル骨格を含む酸化防止剤に該当するものである。このため，分子内に 第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を含みさえす れば，はんだ粉末の再酸化が防止され，はんだ付け性が向上すること は，甲１文献及び技術常識から，当業者が予測し得たことといってよ＼nい。
(ｳ) また，本件発明１においては，酸化防止剤の分子量が少なくとも５ ００であるとの限定を有するが，以下のとおり，このような限定を付 すことによって格別の効果が得られたことを裏付けるに足りる証拠は ないから，本件発明１の効果は，甲１文献及び本件特許出願当時の技 術常識から当業者にとって予測し得ない格別顕著なものであるとは認＼nめられない。
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2018.03. 1
平成29(ネ)10089 虚偽事実の告知・流布差止等本訴請求，特許権侵害差止等反訴請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成30年2月22日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
プロバイダー宛ての特許侵害であるとの通知書の送付が、営業誹謗行為かが争われました。知財高裁(3部）は公然実施の無効理由があるとして、営業誹謗行為であると判断しました。
控訴人は，縷々理由を述べて，控訴人による本件ニフティ宛文書の送付は， 社会通念上必要と認められる範囲のものであり，正当な権利行使の一環とし て違法性が阻却されるべき行為であるとか，これについて控訴人に過失はな いなどと主張する。 しかしながら，控訴人が本件ニフティ宛文書の送付に当たり無効理由の有 無について何ら調査検討を行っていないことは，控訴人自身が認めていると ころ，本件特許権１等の出願の経緯や，ＮＴＴコムのプロジェクト（本件サ ービスの開発に係る本件プロジェクト）に控訴人自身が参画していた経緯に 照らせば，本件発明１については，本件サービスや甲１１発明等の関係で拡 大先願（特許法２９条の２）や公然実施（特許法２９条１項２号）などの無 効理由が主張され得ることは容易に予測できることであって，たまたま被控＼n訴人との間の事前交渉において，かかる無効主張がなされなかったとしても， そのことだけで直ちにかかる無効理由についての調査検討を全く行わなくて もよいということにはならないというべきである。 また，証拠（甲１２の１，１５の１，１６の１，１８等）及び弁論の全趣 旨によれば，控訴人は，本件ニフティ宛文書の送付に先立つ平成２２年１１ 月頃から平成２３年５月頃にかけて，数か月にわたり，被控訴人との間で， 弁護士・弁理士等の専門家を交えて，被控訴人製品の使用等が本件特許１等 に抵触するものであるか否かについて交渉を行っており，その後，抵触を否 定する被控訴人との間で交渉が暗礁に乗り上げていたにもかかわらず，被控 訴人に対して再度交渉を求めたり，あるいは，訴訟提起を行ったりすること なく，平成２６年３月頃から，被控訴人の顧客等に対して控訴人とのライセ ンスを持ちかける文書を送付するようになり，被控訴人から同文書の送付を 直ちに中止するよう求められても，これを中止するどころか，ニフティに対 し，明示的な侵害警告文書である本件ニフティ宛文書を送付するに至ったも のと認められる。 上記のような事情に照らせば，本件ニフティ宛文書の送付は，特許権侵害 の有無について十分な法的検討を行った上でしたものとは認められず，その＼n経過も，要するに，被控訴人との交渉では埒が明かないことから，その取引 先に対し警告文書を送ることによって，事態の打開を図ろうとした（すなわ ち，侵害の成否について公権的な判断を経ることなく，いわば既成事実化す ることによって，競争上優位に立とうとした）ものであるといえる（なお， 控訴人は，本件書状３を送った時点では，ニフティが被控訴人の取引先であ るとは知らなかったとも主張するが，事実経過に照らして直ちに信用するこ とはできないし，少なくとも，本件書状４及び本件メールを送った時点では， 既にこれを明確に認識していた〔甲１６〕のであるから，かかる事由をもっ て，違法性がないとか，過失がないということもできない。）。 このような控訴人の行為が，社会通念上必要と認められる範囲のものであ り，正当な権利行使の一環として違法性が阻却されるべき行為であるといえ ないことは明らかであり，また，これについて控訴人に過失が認められるこ とも明らかである。 したがって，本件ニフティ宛文書の送付は違法であり，かつ，控訴人には 少なくとも過失が認められるというべきであるから，これに反する控訴人の 主張は採用できない。
控訴人は，縷々理由を述べて，控訴人による本件ニフティ宛文書の送付は， 社会通念上必要と認められる範囲のものであり，正当な権利行使の一環とし て違法性が阻却されるべき行為であるとか，これについて控訴人に過失はな いなどと主張する。 しかしながら，控訴人が本件ニフティ宛文書の送付に当たり無効理由の有 無について何ら調査検討を行っていないことは，控訴人自身が認めていると ころ，本件特許権１等の出願の経緯や，ＮＴＴコムのプロジェクト（本件サ ービスの開発に係る本件プロジェクト）に控訴人自身が参画していた経緯に 照らせば，本件発明１については，本件サービスや甲１１発明等の関係で拡 大先願（特許法２９条の２）や公然実施（特許法２９条１項２号）などの無 効理由が主張され得ることは容易に予測できることであって，たまたま被控＼n訴人との間の事前交渉において，かかる無効主張がなされなかったとしても， そのことだけで直ちにかかる無効理由についての調査検討を全く行わなくて もよいということにはならないというべきである。 また，証拠（甲１２の１，１５の１，１６の１，１８等）及び弁論の全趣 旨によれば，控訴人は，本件ニフティ宛文書の送付に先立つ平成２２年１１ 月頃から平成２３年５月頃にかけて，数か月にわたり，被控訴人との間で， 弁護士・弁理士等の専門家を交えて，被控訴人製品の使用等が本件特許１等 に抵触するものであるか否かについて交渉を行っており，その後，抵触を否 定する被控訴人との間で交渉が暗礁に乗り上げていたにもかかわらず，被控 訴人に対して再度交渉を求めたり，あるいは，訴訟提起を行ったりすること なく，平成２６年３月頃から，被控訴人の顧客等に対して控訴人とのライセ ンスを持ちかける文書を送付するようになり，被控訴人から同文書の送付を 直ちに中止するよう求められても，これを中止するどころか，ニフティに対 し，明示的な侵害警告文書である本件ニフティ宛文書を送付するに至ったも のと認められる。 上記のような事情に照らせば，本件ニフティ宛文書の送付は，特許権侵害 の有無について十分な法的検討を行った上でしたものとは認められず，その＼n経過も，要するに，被控訴人との交渉では埒が明かないことから，その取引 先に対し警告文書を送ることによって，事態の打開を図ろうとした（すなわ ち，侵害の成否について公権的な判断を経ることなく，いわば既成事実化す ることによって，競争上優位に立とうとした）ものであるといえる（なお， 控訴人は，本件書状３を送った時点では，ニフティが被控訴人の取引先であ るとは知らなかったとも主張するが，事実経過に照らして直ちに信用するこ とはできないし，少なくとも，本件書状４及び本件メールを送った時点では， 既にこれを明確に認識していた〔甲１６〕のであるから，かかる事由をもっ て，違法性がないとか，過失がないということもできない。）。 このような控訴人の行為が，社会通念上必要と認められる範囲のものであ り，正当な権利行使の一環として違法性が阻却されるべき行為であるといえ ないことは明らかであり，また，これについて控訴人に過失が認められるこ とも明らかである。 したがって，本件ニフティ宛文書の送付は違法であり，かつ，控訴人には 少なくとも過失が認められるというべきであるから，これに反する控訴人の 主張は採用できない。
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2018.03. 1
平成29(行ケ)10121 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年2月14日 知的財産高等裁判所(2部）
進歩性ありとした審決が取り消されました。理由は、引用文献に記載の数値を本件の範囲とする動機付けありというものです。
引用文献の【００２７】には，はんだ合金に，Ｂｉを添加することで，さらに温 度サイクル特性を向上させることができ，添加するＢｉの量は，１．５～５．５質 量％が好ましいことが記載されている。したがって，引用発明１～３のビスマスの 量を，上記好ましい量の範囲内である，４．８質量％を超過し，５．５質量％まで の範囲とする動機付けがあるといえる。 そして，本件発明２～８においてビスマスの含有割合が所定の範囲内であること の効果は，「優れた耐衝撃性を得ることができ，また，比較的厳しい温度サイクル条 件下に曝露した場合においても，優れた耐衝撃性を維持することができる」（本件明 細書【００３１】）ことにある。引用発明１～３においてビスマスの含有割合を上記 好ましい範囲内とすることの効果は，温度サイクル特性を向上させること（引用文 献【００２７】）であるが，ここにいう温度サイクル特性とは，「－４０℃から＋１ ２５℃の温度サイクル試験を３０００サイクル近く繰り返しても，微量なはんだ量 のはんだ接合部にもクラックが発生せず，また，クラックが発生した場合において も，クラックがはんだ中を伝播することを抑制」する（引用文献【００２１】）とい う性質である。温度サイクル試験後のはんだ接合部にクラックが発生せず，クラッ クが発生してもその伝播を抑制する効果が高まれば，厳しい温度サイクル条件下の 耐衝撃性も高まるものといえる。そして，厳しい温度サイクル条件下の耐衝撃性が 高ければ，そのような厳しい条件下にない場合の耐衝撃性も高いことが予想される。＼nしたがって，本件発明２～８におけるビスマスの含有割合を所定の範囲内とするこ との上記効果は，引用発明１～３のビスマスの量を４．８質量％を超過し，５．５ 質量％までの範囲とする上記効果と比較して，格別顕著な効果であるとはいえない。 以上より，引用発明１～３において，Ｂｉ：３．２質量％の数値を，相違点２に 係る，「４．８質量％を超過し，５．５質量％まで」の範囲の本件発明２～８の構成＼nとすることは，当業者が容易になし得たものである。 イ 相違点４について 引用文献の【００２８】には，はんだ合金に，Ｃｏを添加することで，Ｎｉの効 果を高めることができ，添加する量は，０．００１～０．１質量％が好ましいこと が記載されている。したがって，引用発明４～６にコバルトを添加し，その量を０． ００１質量％～０．１質量％とする動機付けがあるといえる。 本件発明２～８においてコバルトの含有割合が所定の範囲内であることの効果は， 「優れた耐衝撃性を得ることができ，また，比較的厳しい温度サイクル条件下に曝 露した場合においても，優れた耐衝撃性を維持することができる」（本件明細書【０ ０３７】）ことにある。そして，引用発明４～６においてコバルトの含有割合を上記 好ましい範囲内とすることの効果は，Ｎｉの効果を高めること，すなわち，はんだ 付け界面付近に発生する金属間化合物層の金属管化合物を微細化して，クラックの 発生を抑制するとともに，一旦発生したクラックの伝播を抑制する働きをする（引 用文献【００２４】，【００２８】）という効果を高めることである。クラックの発生 を抑制し，一旦発生したクラックの伝播を抑制すれば，耐衝撃性がより優れ，これ が維持されるといえる。したがって，本件発明２～８におけるコバルトの含有割合 が所定の範囲内であることの効果は，引用発明４～６においてコバルトを添加し， その含有割合を０．００１質量％～０．１質量％とすることの効果と比較して，格 別顕著なものであるとはいえない。 以上より，引用発明４～６にコバルトを添加し，その量を０．００１質量％～０． １質量％として，相違点４に係る，「コバルトの含有割合が，０．００１質量％以上 ０．１質量％以下（本件発明６については０．００３質量％以上０．０１質量％以 下）」の本件発明２～８の構成とすることは，当業者が容易になし得たものである。＼n ウ 被告の主張について 被告は，本件発明２～８と，引用発明１～６との間には，ビスマスの含有量又は コバルトの含有量について明確な相違点があり，これを容易想到とする理由はない， と主張する。 しかし，前記ア及びイのとおり，引用発明１～３において相違点２に係る構成を＼n採用すること，及び引用発明４～６において相違点４に係る構成を採用することの＼n動機付けがあり，本件発明２～８のビスマスの含有量及びコバルトの含有量につい て格別顕著な効果があるともいえないから，引用発明１～６に相違点２及び４の構＼n成を採用することは，容易想到である。
引用文献の【００２７】には，はんだ合金に，Ｂｉを添加することで，さらに温 度サイクル特性を向上させることができ，添加するＢｉの量は，１．５～５．５質 量％が好ましいことが記載されている。したがって，引用発明１～３のビスマスの 量を，上記好ましい量の範囲内である，４．８質量％を超過し，５．５質量％まで の範囲とする動機付けがあるといえる。 そして，本件発明２～８においてビスマスの含有割合が所定の範囲内であること の効果は，「優れた耐衝撃性を得ることができ，また，比較的厳しい温度サイクル条 件下に曝露した場合においても，優れた耐衝撃性を維持することができる」（本件明 細書【００３１】）ことにある。引用発明１～３においてビスマスの含有割合を上記 好ましい範囲内とすることの効果は，温度サイクル特性を向上させること（引用文 献【００２７】）であるが，ここにいう温度サイクル特性とは，「－４０℃から＋１ ２５℃の温度サイクル試験を３０００サイクル近く繰り返しても，微量なはんだ量 のはんだ接合部にもクラックが発生せず，また，クラックが発生した場合において も，クラックがはんだ中を伝播することを抑制」する（引用文献【００２１】）とい う性質である。温度サイクル試験後のはんだ接合部にクラックが発生せず，クラッ クが発生してもその伝播を抑制する効果が高まれば，厳しい温度サイクル条件下の 耐衝撃性も高まるものといえる。そして，厳しい温度サイクル条件下の耐衝撃性が 高ければ，そのような厳しい条件下にない場合の耐衝撃性も高いことが予想される。＼nしたがって，本件発明２～８におけるビスマスの含有割合を所定の範囲内とするこ との上記効果は，引用発明１～３のビスマスの量を４．８質量％を超過し，５．５ 質量％までの範囲とする上記効果と比較して，格別顕著な効果であるとはいえない。 以上より，引用発明１～３において，Ｂｉ：３．２質量％の数値を，相違点２に 係る，「４．８質量％を超過し，５．５質量％まで」の範囲の本件発明２～８の構成＼nとすることは，当業者が容易になし得たものである。 イ 相違点４について 引用文献の【００２８】には，はんだ合金に，Ｃｏを添加することで，Ｎｉの効 果を高めることができ，添加する量は，０．００１～０．１質量％が好ましいこと が記載されている。したがって，引用発明４～６にコバルトを添加し，その量を０． ００１質量％～０．１質量％とする動機付けがあるといえる。 本件発明２～８においてコバルトの含有割合が所定の範囲内であることの効果は， 「優れた耐衝撃性を得ることができ，また，比較的厳しい温度サイクル条件下に曝 露した場合においても，優れた耐衝撃性を維持することができる」（本件明細書【０ ０３７】）ことにある。そして，引用発明４～６においてコバルトの含有割合を上記 好ましい範囲内とすることの効果は，Ｎｉの効果を高めること，すなわち，はんだ 付け界面付近に発生する金属間化合物層の金属管化合物を微細化して，クラックの 発生を抑制するとともに，一旦発生したクラックの伝播を抑制する働きをする（引 用文献【００２４】，【００２８】）という効果を高めることである。クラックの発生 を抑制し，一旦発生したクラックの伝播を抑制すれば，耐衝撃性がより優れ，これ が維持されるといえる。したがって，本件発明２～８におけるコバルトの含有割合 が所定の範囲内であることの効果は，引用発明４～６においてコバルトを添加し， その含有割合を０．００１質量％～０．１質量％とすることの効果と比較して，格 別顕著なものであるとはいえない。 以上より，引用発明４～６にコバルトを添加し，その量を０．００１質量％～０． １質量％として，相違点４に係る，「コバルトの含有割合が，０．００１質量％以上 ０．１質量％以下（本件発明６については０．００３質量％以上０．０１質量％以 下）」の本件発明２～８の構成とすることは，当業者が容易になし得たものである。＼n ウ 被告の主張について 被告は，本件発明２～８と，引用発明１～６との間には，ビスマスの含有量又は コバルトの含有量について明確な相違点があり，これを容易想到とする理由はない， と主張する。 しかし，前記ア及びイのとおり，引用発明１～３において相違点２に係る構成を＼n採用すること，及び引用発明４～６において相違点４に係る構成を採用することの＼n動機付けがあり，本件発明２～８のビスマスの含有量及びコバルトの含有量につい て格別顕著な効果があるともいえないから，引用発明１～６に相違点２及び４の構＼n成を採用することは，容易想到である。
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2018.03. 1
平成29(ワ)39594 商標権侵害差止等請求事件 商標権 民事訴訟 平成30年2月28日 東京地方裁判所
論点としては、特にありませんが、レアな防護標章に関する侵害事件なので、あげておきます。被告は代理人無しです。
被告は，本件登録防護標章と同一の標章が付され，本件防護標章登録の指定商品に該当するステッカーである被告各商品をネット通販サイトから入手した上で，平成２９年６月１９日，「ヤフオク！」に，被告各商品合計４枚が一枚の台紙に付されたものを１８００円で出品し，同月２１日，これを落札した原告従業員に対して売り渡したとの事実が認められる。被告の上記行為は，商標法６７条１号及び２号に該当し，本件商標権を侵害する。
被告は，本件登録防護標章と同一の標章が付され，本件防護標章登録の指定商品に該当するステッカーである被告各商品をネット通販サイトから入手した上で，平成２９年６月１９日，「ヤフオク！」に，被告各商品合計４枚が一枚の台紙に付されたものを１８００円で出品し，同月２１日，これを落札した原告従業員に対して売り渡したとの事実が認められる。被告の上記行為は，商標法６７条１号及び２号に該当し，本件商標権を侵害する。
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2018.02.17
平成28(行ケ)10218 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年1月30日 知的財産高等裁判所
実施可能要件、サポート要件違反とした拒絶審決が取り消されました。なお、意見を述べる機会を与えなかった点について、手続違背もありと認定されています。
本願明細書の上記記載によれば，同配列アンタゴニスト化合物は， アゴニスト作用を示していたＩＭＯについて，「ＧＡＣＧ」部分に化学修飾を導入し て同部分をＮ２Ｎ１ＣＧモチーフにすることにより，アンタゴニスト作用を示すに至 ったことが認められる（以下，当該作用変化を「本件反転作用」という。）。 このような記載に接した当業者は，本件反転作用を生じさせた原因となる部分は， その他の配列が同一である以上，化学修飾を導入したＮ２Ｎ１ＣＧモチーフに存在す るものと理解するのが自然である。のみならず，本願明細書の前記ａ(c)の記載に接 した当業者は，細菌性及び合成ＤＮＡの塩基配列には様々なものがあるにもかかわ らず，ＴＬＲ９がそれらに存在する非メチル化ＣｐＧモチーフを認識するのである から，ＩＭＯの「ＧＡＣＧ」部分にある非メチル化ＣｐＧモチーフがＴＬＲ９に結 合するものと理解するといえる。そのため，本件反転作用の原因は，ＴＬＲ９に結 合する「ＧＡＣＧ」部分に化学修飾を導入し，これをＮ２Ｎ１ＣＧモチーフとするこ とによって，上記の結合部分に何らかの変化が生じたことによるものと理解するの が自然である。 そうすると，１２種類化合物の配列は，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの５’末端側に隣接 するオリゴヌクレオチド部分配列（以下「５’末端側隣接配列」という。）が全て「Ｃ ＴＡＴＣＴ」という一つの配列のみであり，かつ，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの３’末端 側に隣接するオリゴヌクレオチド部分配列（以下「３’末端側隣接配列」という。） が「ＴＴＣＴＣＴＧＴ」又は「ＴＴＣＴＣＵＧＵ」という類似する二つの配列のみ であるものの，当業者は，本件反転作用を生じさせた部分は，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフ 自体であって，５’末端側隣接配列又は３’末端側隣接配列ではないと理解するの であるから，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフを有する本願ＩＲＯ化合物も，１２種類化合物と 同様に，アンタゴニスト作用を奏する蓋然性が高いものと論理的に理解するのが自 然である。そして，当業者は，ＴＬＲ９のアンタゴニストとして作用し得る本願Ｉ ＲＯ化合物が，少なくともＴＬＲ９のアゴニスト作用が原因となる癌，自己免疫疾 患，気道炎症，炎症性疾患，感染症，皮膚疾患，アレルギー，ぜんそく又は病原体 により引き起こされる疾患を有する脊椎動物を治療的に処置し得ることを十分に理＼n解することができるといえる。 したがって，本願明細書に接した当業者は，本願ＩＲＯ化合物が高い蓋然性をも ってＴＬＲ９のアンタゴニスト作用を奏し，かつ，ＴＬＲ９のアンタゴニストとし て作用し得る本願ＩＲＯ化合物がＴＬＲ９のアゴニスト作用を原因とする上記各疾 患を治療的に処置し得ることを理解することができるのであるから，本願明細書中 の発明の詳細な説明の記載は，当業者によって本願出願当時に通常有する技術常識 に基づき本願発明の実施をすることができる程度の記載であると認めるのが相当で ある。
以上によれば，本願明細書の記載により，本願ＩＲＯ化合物が全て，ＴＬＲ９の アンタゴニスト作用を有するものであることを当業者が認識できるとはいえないな どとして，本願発明が実施可能要件に適合するものではないとした審決の判断には＼n誤りがあり，ＴＬＲ９についての原告の取消事由３は，理由がある。
ｃ これに対し，被告は，実施例１１に示されている同配列アンタゴニス ト化合物につき，５’末端側隣接配列が「ＣＴＡＴＣＴ」であり，かつ，「Ｎ１Ｎ２Ｎ ３－Ｎｍ」が「ＴＴＣＴＣＴＧＴ」である化合物が示されるのみであって，それ以外 の本願ＩＲＯ化合物は示されていないことからすると，アンタゴニスト作用が「Ｃ ｐＧジヌクレオチド」に結合した結果であるのか，あるいは，それ以外の共通する 部分に結合した結果であるのかは定かでなく，また，本願明細書の発明の詳細な説 明には，本願ＩＲＯ化合物のうち，実施例１１に示された化合物以外のものが，実 施例１１に示された化合物と同様にアンタゴニスト作用を有することを示唆する記 載もなく，この点が技術常識であるともいえないなどと主張する。 しかしながら，同配列アンタゴニスト化合物は，上記ｂにおいて説示するとおり， アゴニスト作用を示していたＩＭＯについて，「ＧＡＣＧ」部分についてのみ化学修 飾を導入して同部分をＮ２Ｎ１ＣＧモチーフにすることにより，本件反転作用を奏す るに至ったのであるから，このような記載に接した当業者は，本件反転作用を生じ させた部分は，化学修飾を導入したＮ２Ｎ１ＣＧモチーフに存在するものと論理的に 理解するのが自然であるといえる。そうすると，当業者は，実施例１１に示された 化合物以外のものであっても，少なくともＴＬＲ９については，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチー フが存在すれば，高い蓋然性をもってアンタゴニスト作用を示すものと理解すると 認めるのが相当である。 したがって，被告の主張は，その他の主張を含め，本件反転作用の技術的意義を 正解しないものに帰し，採用することができない。
このような適正な審判の実現と特許発明の保護との調和は，複数の発明が同時に 出願されている場合の拒絶査定不服審判において，従前の拒絶査定の理由が解消さ れている一方，複数の発明に対する上記拒絶査定の理由とは異なる拒絶理由につい て，一方の発明に対してはこれを通知したものの，他方の発明に対しては実質的に これを通知しなかったため，審判請求人が補正により特許要件を欠く上記他方の発 明を削除する可能性が認められたのにこれを削除することができず，特許要件を充＼n足する上記一方の発明についてまで拒絶査定不服審判の不成立審決を最終的に免れ る機会を失ったといえるときにも，当然妥当するものであって，このようなときに は，当該審決に，特許法５０条を準用する同法１５９条２項に規定する手続違背の 違法があるというべきである。 イ これを本件についてみると，前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全 趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
・・・
(ｳ) 原告は，本件拒絶査定不服審判において，平成２７年９月１６日付け の拒絶理由通知（甲１６）を受けた（以下，当該拒絶理由通知を「本件拒絶理由通 知」といい，本件拒絶理由通知に係る拒絶理由を「本件拒絶理由」という。）。請求 項１，請求項８及び請求項１３に対する本件拒絶理由は，大要次のとおりである。 ａ 請求項１，３，４及び７ないし１７（請求項３を追加する前のもの） 証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件拒絶理由通知では，実施例にお いてアンタゴニスト作用を有することが証明された化合物のうち，本願ＩＲＯ化合 物に含まれるものは，ＩＲＯ５，１０，１７，２５，２６，３３，３４，３７，３ ９，４１，４３及び９８であるとして，これらの１２種類化合物に限定して検討を 加えていること，１２種類化合物は，いずれもＴＬＲ９に対してアンタゴニスト作 用を有するものであるが，ＩＲＯ５に限り，ＴＬＲ９のほか，ＴＬＲ７及び８に対 してもアンタゴニスト作用を有するものであること，本件拒絶理由通知では，１２ 種類化合物を全体として比較して，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの５’末端側に隣接する部分 の塩基配列及びＮ２Ｎ１ＣＧモチーフの３’末端側に隣接する部分の塩基配列が，それ ぞれ類似の二通りのみであることを根拠として，請求項１，３，４及び７ないし１ ７に係る各発明の実施可能要件及びサポート要件違反を示していること，そのため，＼n本件拒絶理由通知では，ＩＲＯ５に固有の問題を検討するものではなく，ＴＬＲ９ に対するアンタゴニスト作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討しているこ と，以上の事実が認められる。 上記認定事実によれば，本件拒絶理由通知は，ＴＬＲ９に対してアンタゴニスト 作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討するにとどまり，ＴＬＲ７及び８に 対してもアンタゴニスト作用を有するＩＲＯ５に固有の問題を検討した上で拒絶理 由を通知するものではないから，実質的にはＴＬＲ７及び８に対する拒絶理由を示 すものではないと認めるのが相当である。
ｂ 請求項８，１３，１６及び１７（請求項３を追加する前のもの） 証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件拒絶理由通知は，請求項８に係 る発明につき，「本願明細書ではＴＬＲとして「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」及び「ＴＬ Ｒ９」に対する各種ＩＲＯのアンタゴニスト作用を確認しただけであって，他のＴ ＬＲに対してもアンタゴニスト作用を有することは確認されていない。」，「請求項 ８の「ＴＬＲ媒介免疫反応」のうち，「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」又は「ＴＬＲ９」の 媒介免疫反応以外の免疫反応については，本願発明のＩＲＯ化合物が阻害効果を示 すことが確認できない。」と記載し，また，請求項１３に係る発明につき，「請求項 １３の「ＴＬＲにより媒介される疾患」のうち，「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」又は「Ｔ ＬＲ９」によって媒介される疾患以外の疾患については，本願発明のＩＲＯ化合物 が治療効果を示すことが確認できない。」と，それぞれ記載していることが認められ る。 上記認定事実によれば，本件拒絶理由通知は，文言上，少なくとも，ＴＬＲ７な いし９については，アンタゴニスト作用及びその治療効果を有することが確認され たことをいうものと理解するのが自然である。
・・・
(ｵ) その後，特許庁は，原告に対し，改めて拒絶理由を通知することなく， 平成２８年５月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。 ウ 前記イ(ｳ)ａによれば，本件拒絶理由通知は，ＴＬＲ９に対してアンタゴ ニスト作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討するにとどまり，ＴＬＲ７及 び８に対してアンタゴニスト作用を有するＩＲＯ５に固有の問題を検討した上で拒 絶理由を通知するものではないから，実質的にはＴＬＲ７及び８に対する拒絶理由 を示すものではないことが認められる。のみならず，ＴＬＲ７及び８については， 本件反転作用を裏付ける実施例はない上，そもそも認識するアゴニストの対象が， ＴＬＲ９とは異なり，一本鎖ＲＮＡウイルスであると認められるのであるから，Ｔ ＬＲ７及び８の拒絶理由には，ＴＬＲ９の拒絶理由とは異なる固有の理由が存在す ることは明らかであるにもかかわらず，本件拒絶理由通知は，これを通知していな いことが認められる。
そして，前記イ(ｴ)によれば，原告は，本件拒絶理由を受けて，その理由を解消す るために，ＴＬＲ１ないし６に係る発明部分を削除しているのであり，このような 経緯に鑑みると，原告は，ＴＬＲ７及び８についても拒絶理由を実質的に通知され ていた場合には，ＴＬＲ７及び８に係る発明部分についても，ＴＬＲ１ないし６に 係る発明部分と併せて補正によって削除した可能性が高いものと認められる。＼nのみならず，前記イ(ｳ)ｂによれば，請求項８，１３，１６及び１７に係る各発明 に対する本件拒絶理由通知は，文言上，少なくとも，ＴＬＲ７ないし９については， アンタゴニスト作用及びその治療効果を有することが確認されたことをいうものと 理解するのが自然であるから，このような記載に接した原告が，少なくともＴＬＲ ７ないし９については，アンタゴニスト作用を有することが確認されたため，実施 可能要件及びサポート要件違反はないものと理解したのもやむを得ないところであ＼nる。現に，原告は，前記イ(ｴ)によれば，本件拒絶理由通知を踏まえ，請求項９及び １４においては，ＴＬＲ１ないし６を削除して，ＴＬＲ７ないし９に限定する補正 をしている事実が認められるのであるから，このような事実からも，上記の原告の 理解が十分に裏付けられるといえる。そうすると，ＴＬＲ７ないし９についてもア＼nンタゴニスト作用を有するものであるとすることはできないとして，本願発明が実 施可能要件及びサポート要件に適合しないとした審決の判断は，実質的にみれば，＼n上記の経過に照らし，原告にとっては，不意打ちというほかなく，不当であるとい うほかない。
これらの事情の下においては，本件拒絶査定不服審判において，従前の拒絶査定 の理由とは異なる拒絶理由について，ＴＬＲ９に係る発明に対してはこれを通知し たものの，ＴＬＲ７及び８に係る各発明に対しては実質的にこれを通知しなかった ため，原告が補正により特許要件を欠くＴＬＲ７及び８に係る各発明を削除する可 能性が認められたのにこれを削除することができず，特許要件を充足するＴＬＲ９＼nに係る発明についてまで本件拒絶査定不服審判の不成立審決を最終的に免れる機会 を失ったものと認められる。 したがって，審決には，特許法５０条を準用する同法１５９条２項に規定する手 続違背の違法があるというべきであり，当該手続違背の違法は，審決の結論に影響 を及ぼすというべきであるから，取消事由１は，理由があるものと認められる。
エ これに対し，被告は，前記イ(ｳ)ａのとおり，サポート要件違反と実施可能＼n要件違反をいう請求項１に係る本件拒絶理由は，旧請求項３及び４，７なしい１７ についても存在する旨通知されているのであるから，審決が本件拒絶理由とは異な る新たな拒絶理由に基づき実施可能要件及びサポート要件に適合しないと判断した＼nとする原告の主張は，前提を欠くものであるなどと主張する。 しかしながら，上記ウで説示したとおり，本件拒絶査定不服審判において，本件 拒絶理由通知では，ＴＬＲ９に関する拒絶理由のみを通知し，実質的にはＴＬＲ７ 及び８に関する拒絶理由を通知しなかったため，原告はＴＬＲ７及び８に係る各発 明を削除するなどの補正をする機会を失うことになり，実施可能要件及びサポート＼n要件をいずれも充足するＴＬＲ９に係る発明まで最終的に特許を受けることができ ないことになったものと認められる。このような結果は，原告にとって，不意打ち となるため，原告に過酷というほかなく，審判請求人の手続保障を規定する特許法 １５９条２項の趣旨に照らし，相当ではないというべきである。 かえって，被告は，本件訴訟に至っては，そもそもＴＬＲ７及び８が認識するも のと，ＴＬＲ９が認識するものが異なるという技術常識に基づけば，ＴＬＲ９に対 して本願ＩＲＯ化合物がアンタゴニスト作用を奏するとする原告の作用機序の説明 が，ＴＬＲ７及び８には妥当し得ないことは明らかであるなどとして，現にＴＬＲ ７及び８に固有の拒絶理由を具体的に主張しているのであるから（準備書面（第１ 回）１３頁），実質的にみても，上記のように，本件拒絶査定不服審判においてＴＬ Ｒ７及び８に固有の拒絶理由を通知することが，審判合議体にとって困難なもので あったとは認められない。 したがって，被告の主張は，審判請求人の手続保障を規定する特許法１５９条２ 項の意義を正解しないものに帰し，採用することができない。
なお付言するに，本願ＩＲＯ化合物が治療効果を有するかどうかの点につき，本 件拒絶理由では，ＴＬＲ７ないし９によって媒介される疾患以外の疾患については 治療効果を示すことが確認できないとしているところ，原告は，本件拒絶査定不服 審判においては，ＴＬＲ７ないし９によって媒介される疾患については治療効果を 示すことが確認されたものと理解した上，本件拒絶理由を踏まえてＴＬＲ１ないし ６を削除する補正をし，さらに，その後の意見書において，この点に係る拒絶理由 が解消されたとまで述べているのであるから，審決においてＴＬＲ７ないし９によ って媒介される疾患についても治療的に処置することができるといえる根拠がない と判断するのであれば，審判請求人の手続保障を規定する特許法１５９条２項の法 意に照らすと，本件拒絶査定不服審判において，この点についても改めて拒絶理由 を通知することが相当であったものと認められる。
本願明細書の上記記載によれば，同配列アンタゴニスト化合物は， アゴニスト作用を示していたＩＭＯについて，「ＧＡＣＧ」部分に化学修飾を導入し て同部分をＮ２Ｎ１ＣＧモチーフにすることにより，アンタゴニスト作用を示すに至 ったことが認められる（以下，当該作用変化を「本件反転作用」という。）。 このような記載に接した当業者は，本件反転作用を生じさせた原因となる部分は， その他の配列が同一である以上，化学修飾を導入したＮ２Ｎ１ＣＧモチーフに存在す るものと理解するのが自然である。のみならず，本願明細書の前記ａ(c)の記載に接 した当業者は，細菌性及び合成ＤＮＡの塩基配列には様々なものがあるにもかかわ らず，ＴＬＲ９がそれらに存在する非メチル化ＣｐＧモチーフを認識するのである から，ＩＭＯの「ＧＡＣＧ」部分にある非メチル化ＣｐＧモチーフがＴＬＲ９に結 合するものと理解するといえる。そのため，本件反転作用の原因は，ＴＬＲ９に結 合する「ＧＡＣＧ」部分に化学修飾を導入し，これをＮ２Ｎ１ＣＧモチーフとするこ とによって，上記の結合部分に何らかの変化が生じたことによるものと理解するの が自然である。 そうすると，１２種類化合物の配列は，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの５’末端側に隣接 するオリゴヌクレオチド部分配列（以下「５’末端側隣接配列」という。）が全て「Ｃ ＴＡＴＣＴ」という一つの配列のみであり，かつ，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの３’末端 側に隣接するオリゴヌクレオチド部分配列（以下「３’末端側隣接配列」という。） が「ＴＴＣＴＣＴＧＴ」又は「ＴＴＣＴＣＵＧＵ」という類似する二つの配列のみ であるものの，当業者は，本件反転作用を生じさせた部分は，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフ 自体であって，５’末端側隣接配列又は３’末端側隣接配列ではないと理解するの であるから，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフを有する本願ＩＲＯ化合物も，１２種類化合物と 同様に，アンタゴニスト作用を奏する蓋然性が高いものと論理的に理解するのが自 然である。そして，当業者は，ＴＬＲ９のアンタゴニストとして作用し得る本願Ｉ ＲＯ化合物が，少なくともＴＬＲ９のアゴニスト作用が原因となる癌，自己免疫疾 患，気道炎症，炎症性疾患，感染症，皮膚疾患，アレルギー，ぜんそく又は病原体 により引き起こされる疾患を有する脊椎動物を治療的に処置し得ることを十分に理＼n解することができるといえる。 したがって，本願明細書に接した当業者は，本願ＩＲＯ化合物が高い蓋然性をも ってＴＬＲ９のアンタゴニスト作用を奏し，かつ，ＴＬＲ９のアンタゴニストとし て作用し得る本願ＩＲＯ化合物がＴＬＲ９のアゴニスト作用を原因とする上記各疾 患を治療的に処置し得ることを理解することができるのであるから，本願明細書中 の発明の詳細な説明の記載は，当業者によって本願出願当時に通常有する技術常識 に基づき本願発明の実施をすることができる程度の記載であると認めるのが相当で ある。
以上によれば，本願明細書の記載により，本願ＩＲＯ化合物が全て，ＴＬＲ９の アンタゴニスト作用を有するものであることを当業者が認識できるとはいえないな どとして，本願発明が実施可能要件に適合するものではないとした審決の判断には＼n誤りがあり，ＴＬＲ９についての原告の取消事由３は，理由がある。
ｃ これに対し，被告は，実施例１１に示されている同配列アンタゴニス ト化合物につき，５’末端側隣接配列が「ＣＴＡＴＣＴ」であり，かつ，「Ｎ１Ｎ２Ｎ ３－Ｎｍ」が「ＴＴＣＴＣＴＧＴ」である化合物が示されるのみであって，それ以外 の本願ＩＲＯ化合物は示されていないことからすると，アンタゴニスト作用が「Ｃ ｐＧジヌクレオチド」に結合した結果であるのか，あるいは，それ以外の共通する 部分に結合した結果であるのかは定かでなく，また，本願明細書の発明の詳細な説 明には，本願ＩＲＯ化合物のうち，実施例１１に示された化合物以外のものが，実 施例１１に示された化合物と同様にアンタゴニスト作用を有することを示唆する記 載もなく，この点が技術常識であるともいえないなどと主張する。 しかしながら，同配列アンタゴニスト化合物は，上記ｂにおいて説示するとおり， アゴニスト作用を示していたＩＭＯについて，「ＧＡＣＧ」部分についてのみ化学修 飾を導入して同部分をＮ２Ｎ１ＣＧモチーフにすることにより，本件反転作用を奏す るに至ったのであるから，このような記載に接した当業者は，本件反転作用を生じ させた部分は，化学修飾を導入したＮ２Ｎ１ＣＧモチーフに存在するものと論理的に 理解するのが自然であるといえる。そうすると，当業者は，実施例１１に示された 化合物以外のものであっても，少なくともＴＬＲ９については，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチー フが存在すれば，高い蓋然性をもってアンタゴニスト作用を示すものと理解すると 認めるのが相当である。 したがって，被告の主張は，その他の主張を含め，本件反転作用の技術的意義を 正解しないものに帰し，採用することができない。
このような適正な審判の実現と特許発明の保護との調和は，複数の発明が同時に 出願されている場合の拒絶査定不服審判において，従前の拒絶査定の理由が解消さ れている一方，複数の発明に対する上記拒絶査定の理由とは異なる拒絶理由につい て，一方の発明に対してはこれを通知したものの，他方の発明に対しては実質的に これを通知しなかったため，審判請求人が補正により特許要件を欠く上記他方の発 明を削除する可能性が認められたのにこれを削除することができず，特許要件を充＼n足する上記一方の発明についてまで拒絶査定不服審判の不成立審決を最終的に免れ る機会を失ったといえるときにも，当然妥当するものであって，このようなときに は，当該審決に，特許法５０条を準用する同法１５９条２項に規定する手続違背の 違法があるというべきである。 イ これを本件についてみると，前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全 趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
・・・
(ｳ) 原告は，本件拒絶査定不服審判において，平成２７年９月１６日付け の拒絶理由通知（甲１６）を受けた（以下，当該拒絶理由通知を「本件拒絶理由通 知」といい，本件拒絶理由通知に係る拒絶理由を「本件拒絶理由」という。）。請求 項１，請求項８及び請求項１３に対する本件拒絶理由は，大要次のとおりである。 ａ 請求項１，３，４及び７ないし１７（請求項３を追加する前のもの） 証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件拒絶理由通知では，実施例にお いてアンタゴニスト作用を有することが証明された化合物のうち，本願ＩＲＯ化合 物に含まれるものは，ＩＲＯ５，１０，１７，２５，２６，３３，３４，３７，３ ９，４１，４３及び９８であるとして，これらの１２種類化合物に限定して検討を 加えていること，１２種類化合物は，いずれもＴＬＲ９に対してアンタゴニスト作 用を有するものであるが，ＩＲＯ５に限り，ＴＬＲ９のほか，ＴＬＲ７及び８に対 してもアンタゴニスト作用を有するものであること，本件拒絶理由通知では，１２ 種類化合物を全体として比較して，Ｎ２Ｎ１ＣＧモチーフの５’末端側に隣接する部分 の塩基配列及びＮ２Ｎ１ＣＧモチーフの３’末端側に隣接する部分の塩基配列が，それ ぞれ類似の二通りのみであることを根拠として，請求項１，３，４及び７ないし１ ７に係る各発明の実施可能要件及びサポート要件違反を示していること，そのため，＼n本件拒絶理由通知では，ＩＲＯ５に固有の問題を検討するものではなく，ＴＬＲ９ に対するアンタゴニスト作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討しているこ と，以上の事実が認められる。 上記認定事実によれば，本件拒絶理由通知は，ＴＬＲ９に対してアンタゴニスト 作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討するにとどまり，ＴＬＲ７及び８に 対してもアンタゴニスト作用を有するＩＲＯ５に固有の問題を検討した上で拒絶理 由を通知するものではないから，実質的にはＴＬＲ７及び８に対する拒絶理由を示 すものではないと認めるのが相当である。
ｂ 請求項８，１３，１６及び１７（請求項３を追加する前のもの） 証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件拒絶理由通知は，請求項８に係 る発明につき，「本願明細書ではＴＬＲとして「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」及び「ＴＬ Ｒ９」に対する各種ＩＲＯのアンタゴニスト作用を確認しただけであって，他のＴ ＬＲに対してもアンタゴニスト作用を有することは確認されていない。」，「請求項 ８の「ＴＬＲ媒介免疫反応」のうち，「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」又は「ＴＬＲ９」の 媒介免疫反応以外の免疫反応については，本願発明のＩＲＯ化合物が阻害効果を示 すことが確認できない。」と記載し，また，請求項１３に係る発明につき，「請求項 １３の「ＴＬＲにより媒介される疾患」のうち，「ＴＬＲ７」，「ＴＬＲ８」又は「Ｔ ＬＲ９」によって媒介される疾患以外の疾患については，本願発明のＩＲＯ化合物 が治療効果を示すことが確認できない。」と，それぞれ記載していることが認められ る。 上記認定事実によれば，本件拒絶理由通知は，文言上，少なくとも，ＴＬＲ７な いし９については，アンタゴニスト作用及びその治療効果を有することが確認され たことをいうものと理解するのが自然である。
・・・
(ｵ) その後，特許庁は，原告に対し，改めて拒絶理由を通知することなく， 平成２８年５月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。 ウ 前記イ(ｳ)ａによれば，本件拒絶理由通知は，ＴＬＲ９に対してアンタゴ ニスト作用を有する１２種類化合物のみの問題を検討するにとどまり，ＴＬＲ７及 び８に対してアンタゴニスト作用を有するＩＲＯ５に固有の問題を検討した上で拒 絶理由を通知するものではないから，実質的にはＴＬＲ７及び８に対する拒絶理由 を示すものではないことが認められる。のみならず，ＴＬＲ７及び８については， 本件反転作用を裏付ける実施例はない上，そもそも認識するアゴニストの対象が， ＴＬＲ９とは異なり，一本鎖ＲＮＡウイルスであると認められるのであるから，Ｔ ＬＲ７及び８の拒絶理由には，ＴＬＲ９の拒絶理由とは異なる固有の理由が存在す ることは明らかであるにもかかわらず，本件拒絶理由通知は，これを通知していな いことが認められる。
そして，前記イ(ｴ)によれば，原告は，本件拒絶理由を受けて，その理由を解消す るために，ＴＬＲ１ないし６に係る発明部分を削除しているのであり，このような 経緯に鑑みると，原告は，ＴＬＲ７及び８についても拒絶理由を実質的に通知され ていた場合には，ＴＬＲ７及び８に係る発明部分についても，ＴＬＲ１ないし６に 係る発明部分と併せて補正によって削除した可能性が高いものと認められる。＼nのみならず，前記イ(ｳ)ｂによれば，請求項８，１３，１６及び１７に係る各発明 に対する本件拒絶理由通知は，文言上，少なくとも，ＴＬＲ７ないし９については， アンタゴニスト作用及びその治療効果を有することが確認されたことをいうものと 理解するのが自然であるから，このような記載に接した原告が，少なくともＴＬＲ ７ないし９については，アンタゴニスト作用を有することが確認されたため，実施 可能要件及びサポート要件違反はないものと理解したのもやむを得ないところであ＼nる。現に，原告は，前記イ(ｴ)によれば，本件拒絶理由通知を踏まえ，請求項９及び １４においては，ＴＬＲ１ないし６を削除して，ＴＬＲ７ないし９に限定する補正 をしている事実が認められるのであるから，このような事実からも，上記の原告の 理解が十分に裏付けられるといえる。そうすると，ＴＬＲ７ないし９についてもア＼nンタゴニスト作用を有するものであるとすることはできないとして，本願発明が実 施可能要件及びサポート要件に適合しないとした審決の判断は，実質的にみれば，＼n上記の経過に照らし，原告にとっては，不意打ちというほかなく，不当であるとい うほかない。
これらの事情の下においては，本件拒絶査定不服審判において，従前の拒絶査定 の理由とは異なる拒絶理由について，ＴＬＲ９に係る発明に対してはこれを通知し たものの，ＴＬＲ７及び８に係る各発明に対しては実質的にこれを通知しなかった ため，原告が補正により特許要件を欠くＴＬＲ７及び８に係る各発明を削除する可 能性が認められたのにこれを削除することができず，特許要件を充足するＴＬＲ９＼nに係る発明についてまで本件拒絶査定不服審判の不成立審決を最終的に免れる機会 を失ったものと認められる。 したがって，審決には，特許法５０条を準用する同法１５９条２項に規定する手 続違背の違法があるというべきであり，当該手続違背の違法は，審決の結論に影響 を及ぼすというべきであるから，取消事由１は，理由があるものと認められる。
エ これに対し，被告は，前記イ(ｳ)ａのとおり，サポート要件違反と実施可能＼n要件違反をいう請求項１に係る本件拒絶理由は，旧請求項３及び４，７なしい１７ についても存在する旨通知されているのであるから，審決が本件拒絶理由とは異な る新たな拒絶理由に基づき実施可能要件及びサポート要件に適合しないと判断した＼nとする原告の主張は，前提を欠くものであるなどと主張する。 しかしながら，上記ウで説示したとおり，本件拒絶査定不服審判において，本件 拒絶理由通知では，ＴＬＲ９に関する拒絶理由のみを通知し，実質的にはＴＬＲ７ 及び８に関する拒絶理由を通知しなかったため，原告はＴＬＲ７及び８に係る各発 明を削除するなどの補正をする機会を失うことになり，実施可能要件及びサポート＼n要件をいずれも充足するＴＬＲ９に係る発明まで最終的に特許を受けることができ ないことになったものと認められる。このような結果は，原告にとって，不意打ち となるため，原告に過酷というほかなく，審判請求人の手続保障を規定する特許法 １５９条２項の趣旨に照らし，相当ではないというべきである。 かえって，被告は，本件訴訟に至っては，そもそもＴＬＲ７及び８が認識するも のと，ＴＬＲ９が認識するものが異なるという技術常識に基づけば，ＴＬＲ９に対 して本願ＩＲＯ化合物がアンタゴニスト作用を奏するとする原告の作用機序の説明 が，ＴＬＲ７及び８には妥当し得ないことは明らかであるなどとして，現にＴＬＲ ７及び８に固有の拒絶理由を具体的に主張しているのであるから（準備書面（第１ 回）１３頁），実質的にみても，上記のように，本件拒絶査定不服審判においてＴＬ Ｒ７及び８に固有の拒絶理由を通知することが，審判合議体にとって困難なもので あったとは認められない。 したがって，被告の主張は，審判請求人の手続保障を規定する特許法１５９条２ 項の意義を正解しないものに帰し，採用することができない。
なお付言するに，本願ＩＲＯ化合物が治療効果を有するかどうかの点につき，本 件拒絶理由では，ＴＬＲ７ないし９によって媒介される疾患以外の疾患については 治療効果を示すことが確認できないとしているところ，原告は，本件拒絶査定不服 審判においては，ＴＬＲ７ないし９によって媒介される疾患については治療効果を 示すことが確認されたものと理解した上，本件拒絶理由を踏まえてＴＬＲ１ないし ６を削除する補正をし，さらに，その後の意見書において，この点に係る拒絶理由 が解消されたとまで述べているのであるから，審決においてＴＬＲ７ないし９によ って媒介される疾患についても治療的に処置することができるといえる根拠がない と判断するのであれば，審判請求人の手続保障を規定する特許法１５９条２項の法 意に照らすと，本件拒絶査定不服審判において，この点についても改めて拒絶理由 を通知することが相当であったものと認められる。
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2018.02.14
平成27(ワ)7855 不正競争行為差止等請求事件 不正競争 民事訴訟 平成30年1月26日 東京地方裁判所
非公知性を満たさないとして営業秘密でないと判断されました。
原告は，本件原告製品の1)胴板の板厚，2)内鏡板の形状，3)入口チューブ の直径，4)入口チューブの長さ，5)入口チューブの穴の配置，6)入口チュー ブの穴径，7)入口チューブの穴の個数，8)出口チューブの直径，9出口チュ ーブの穴径，10)出口チューブの穴の個数，11)本体と鏡板の接合部，12)出口チ ューブの穴の配置方法，13)出口チューブの長さ，14)出口チューブの穴の配置 及びこれらの組合せ並びにこれに基づく減音量，圧力損失及び製造コストに 係る本件情報が，原告の営業秘密であると主張する。 (2) しかし，証拠（乙２５～２７）によれば，本件原告製品に係る本件情報のう ち上記1)ないし14)は，本件原告製品を構成する部品等の形状，寸法，個数又はその相互の配置に関する情報であり，いずれも本件原告製品の寸法等を測定＼nすることにより市場で同製品を購入した者が容易に知り得る情報であるから， 公然と知られていない情報であるということはできない。 また，本件原告製品の減音量及び圧力損失は，本件原告製品が備えるべき 性能として被告が指定し（甲６の２，２０の２～５），そのような性能＼を有す るものとして被告の顧客に販売されるものであるから，原告の保有する営業 秘密ということはできず，また，原告製品が注文されたとおりの減音量及び 圧力損失を備えているかどうかは容易に測定し得るものである（甲３１の２， 乙３３）。 さらに，原告が営業秘密として主張する「製造コスト」（甲３５の１の＠以 下の数字，甲４０の１の「見積金額」，甲４１の１～３）は，製造原価等に関 する情報ではなく，被告に提示される本件原告製品の見積金額又は販売価格 であり，非公知の情報であるということはできない。
上記の点について，原告は，1)本件原告製品は不特定多数の購入者が存在 する市場で販売される最終製品とは異なる特注品である，2)本件原告製品は 被告のブロワに組み込まれるので，被告の顧客はその内部構造等を知り得ない，3)本件原告製品の減音量，圧力損失及び製造コストは製品自体から直接 感得される情報ではない等と主張する。 しかし，被告のブロワが不特定多数の消費者に広く販売されるものではな いとしても，ブロワに関する市場において不特定の需要者を対象とし，国内 外の顧客に販売されているものであり（乙５，２３），その需要者が特定少数 者に限定されると認めるに足る証拠はない。また，本件原告製品が被告の製 品に組み込まれているとしても，被告のブロワの購入者がリバースエンジニ アリングにより本件原告製品に係る本件情報を取得することが困難であると 認めるに足りる証拠もない。さらに，本件原告製品の減音量，圧力損失及び製 造コストが非公知といえないことは前記判示のとおりである。
(3) 原告は，本件情報に関し，被告との間において黙示の秘密保持契約を締結 し，又は，本件原告製品の性質上，被告は当然に秘密保持義務を負うと主張 する。 しかし，原告と被告との間で黙示の秘密保持契約が締結されたことをうか がわせる事情は認められない。また，本件情報は，いずれも本件原告製品の寸 法等を測定することにより同製品の購入者等が容易に知り得る情報又は本件 原告製品が備えるべき性能として被告が指定した情報であり，かつ，本件原告製品は被告のブロワに組み込んで第三者であるユーザに売却することを前＼n提としたものであるから，その性質上当然に被告及びその顧客が秘密保持義 務を負うべきものということもできない。
原告は，本件原告製品の1)胴板の板厚，2)内鏡板の形状，3)入口チューブ の直径，4)入口チューブの長さ，5)入口チューブの穴の配置，6)入口チュー ブの穴径，7)入口チューブの穴の個数，8)出口チューブの直径，9出口チュ ーブの穴径，10)出口チューブの穴の個数，11)本体と鏡板の接合部，12)出口チ ューブの穴の配置方法，13)出口チューブの長さ，14)出口チューブの穴の配置 及びこれらの組合せ並びにこれに基づく減音量，圧力損失及び製造コストに 係る本件情報が，原告の営業秘密であると主張する。 (2) しかし，証拠（乙２５～２７）によれば，本件原告製品に係る本件情報のう ち上記1)ないし14)は，本件原告製品を構成する部品等の形状，寸法，個数又はその相互の配置に関する情報であり，いずれも本件原告製品の寸法等を測定＼nすることにより市場で同製品を購入した者が容易に知り得る情報であるから， 公然と知られていない情報であるということはできない。 また，本件原告製品の減音量及び圧力損失は，本件原告製品が備えるべき 性能として被告が指定し（甲６の２，２０の２～５），そのような性能＼を有す るものとして被告の顧客に販売されるものであるから，原告の保有する営業 秘密ということはできず，また，原告製品が注文されたとおりの減音量及び 圧力損失を備えているかどうかは容易に測定し得るものである（甲３１の２， 乙３３）。 さらに，原告が営業秘密として主張する「製造コスト」（甲３５の１の＠以 下の数字，甲４０の１の「見積金額」，甲４１の１～３）は，製造原価等に関 する情報ではなく，被告に提示される本件原告製品の見積金額又は販売価格 であり，非公知の情報であるということはできない。
上記の点について，原告は，1)本件原告製品は不特定多数の購入者が存在 する市場で販売される最終製品とは異なる特注品である，2)本件原告製品は 被告のブロワに組み込まれるので，被告の顧客はその内部構造等を知り得ない，3)本件原告製品の減音量，圧力損失及び製造コストは製品自体から直接 感得される情報ではない等と主張する。 しかし，被告のブロワが不特定多数の消費者に広く販売されるものではな いとしても，ブロワに関する市場において不特定の需要者を対象とし，国内 外の顧客に販売されているものであり（乙５，２３），その需要者が特定少数 者に限定されると認めるに足る証拠はない。また，本件原告製品が被告の製 品に組み込まれているとしても，被告のブロワの購入者がリバースエンジニ アリングにより本件原告製品に係る本件情報を取得することが困難であると 認めるに足りる証拠もない。さらに，本件原告製品の減音量，圧力損失及び製 造コストが非公知といえないことは前記判示のとおりである。
(3) 原告は，本件情報に関し，被告との間において黙示の秘密保持契約を締結 し，又は，本件原告製品の性質上，被告は当然に秘密保持義務を負うと主張 する。 しかし，原告と被告との間で黙示の秘密保持契約が締結されたことをうか がわせる事情は認められない。また，本件情報は，いずれも本件原告製品の寸 法等を測定することにより同製品の購入者等が容易に知り得る情報又は本件 原告製品が備えるべき性能として被告が指定した情報であり，かつ，本件原告製品は被告のブロワに組み込んで第三者であるユーザに売却することを前＼n提としたものであるから，その性質上当然に被告及びその顧客が秘密保持義 務を負うべきものということもできない。
2018.02.14
平成29(ワ)14909 不正競争 民事訴訟 平成30年1月23日 東京地方裁判所
ＷＤＳＣという権利能力なき社団が原告という珍しいケースです。ＷＤＳＣについて不競法2条1項1号の周知性は認められませんでした。
前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は昭和５４年に発足 したこと（甲１），学研プラスが平成２６年６月に発行した平成２６年雑誌に おいて本件原告広告記事と概ね同一内容の原告の広告記事が掲載されたこと， 平成２６年雑誌は発行予定部数が１０万部であったこと，平成２６年１２月３＼n１日時点での歯科医師の数は１０万３９７２人であること（乙Ａ１），本件雑 誌発行時点における原告の会員は６３名であること（甲１）が認められる。 原告は，「ＷＤＳＣ」の表示は原告の商品等表＼示であって需要者の間で広く 認識されており，本件雑誌に掲載された本件各記事において被告Ａが「ＷＤＳ Ｃ」の表示を自己の広告に使用したことが原告の商品等表＼示を使用した不正競 争行為に該当する旨主張する。
本件雑誌は，「本気で探す 頼りになるいい歯医者さん ２０１６」という 題名の雑誌であって，表紙には「歯科治療の悩み＆不安を解消！」という記載＼nもあり，多くの歯科医師の紹介欄があり（甲１），歯科治療を受けることを考え ている者を主たる読者とするものである。本件各記事は，いずれも歯科医師で ある被告Ａや被告Ａが経営する歯科医院を紹介する記事である。これらからす ると，本件における需要者は，歯科治療を受けることを考えている者といえる。 原告は，平成２６年雑誌及び本件雑誌を購読した全国の読者が需要者である旨 主張するが，上記に照らし採用することができない。
そこで，歯科治療を受けることを考えている者の間で「ＷＤＳＣ」の表示が＼n周知であったかについて検討すると，原告は，昭和５４年の発足後，会員であ る歯科医師らによる歯科医療に係る自主学習グループとして，定期的に勉強会 等を開催していたことがうかがわれる（甲１）。しかし，原告の会員数は全国の 歯科医師数の約０．０６パーセントにすぎず，原告の会員を通じて「ＷＤＳＣ」 の表示が広く認識されていたとは認めることはできない。また，本件証拠上，＼n本件雑誌が発行されるまで，原告が全国誌に取り上げられるなどして「ＷＤＳ Ｃ」の表示が歯科治療を受けることを考えている者に対して広く使用されたの＼nは，平成２６年雑誌において前記のとおりの記事が掲載されたのみであり（原 告は，「ＷＤＳＣ」の表示の周知性の根拠として本件雑誌のほか平成２６年雑＼n誌における原告に関する記事の存在のみを主張し，平成２９年１０月２日の弁 論準備手続期日において「ＷＤＳＣ」の表示の周知性について追加の主張を行＼nう予定はない旨述べた。），同雑誌の現実の発行部数も明らかではない。原告は＼n平成２６年雑誌の発行予定部数１０万部が発行されたと主張するが，これを認＼nめるに足りる証拠はない。これによれば，平成２６年雑誌によって「ＷＤＳＣ」 の表示に接した者は，本件の需要者のうちの限られた者である。＼nこれらのことからすると，本件雑誌が発行された平成２７年１０月２９日の 時点までに「ＷＤＳＣ」の表示が，原告の商品等表＼示として全国の歯科治療を 受けることを考えている者の間で広く認識されていたと認めることはできな い。
前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は昭和５４年に発足 したこと（甲１），学研プラスが平成２６年６月に発行した平成２６年雑誌に おいて本件原告広告記事と概ね同一内容の原告の広告記事が掲載されたこと， 平成２６年雑誌は発行予定部数が１０万部であったこと，平成２６年１２月３＼n１日時点での歯科医師の数は１０万３９７２人であること（乙Ａ１），本件雑 誌発行時点における原告の会員は６３名であること（甲１）が認められる。 原告は，「ＷＤＳＣ」の表示は原告の商品等表＼示であって需要者の間で広く 認識されており，本件雑誌に掲載された本件各記事において被告Ａが「ＷＤＳ Ｃ」の表示を自己の広告に使用したことが原告の商品等表＼示を使用した不正競 争行為に該当する旨主張する。
本件雑誌は，「本気で探す 頼りになるいい歯医者さん ２０１６」という 題名の雑誌であって，表紙には「歯科治療の悩み＆不安を解消！」という記載＼nもあり，多くの歯科医師の紹介欄があり（甲１），歯科治療を受けることを考え ている者を主たる読者とするものである。本件各記事は，いずれも歯科医師で ある被告Ａや被告Ａが経営する歯科医院を紹介する記事である。これらからす ると，本件における需要者は，歯科治療を受けることを考えている者といえる。 原告は，平成２６年雑誌及び本件雑誌を購読した全国の読者が需要者である旨 主張するが，上記に照らし採用することができない。
そこで，歯科治療を受けることを考えている者の間で「ＷＤＳＣ」の表示が＼n周知であったかについて検討すると，原告は，昭和５４年の発足後，会員であ る歯科医師らによる歯科医療に係る自主学習グループとして，定期的に勉強会 等を開催していたことがうかがわれる（甲１）。しかし，原告の会員数は全国の 歯科医師数の約０．０６パーセントにすぎず，原告の会員を通じて「ＷＤＳＣ」 の表示が広く認識されていたとは認めることはできない。また，本件証拠上，＼n本件雑誌が発行されるまで，原告が全国誌に取り上げられるなどして「ＷＤＳ Ｃ」の表示が歯科治療を受けることを考えている者に対して広く使用されたの＼nは，平成２６年雑誌において前記のとおりの記事が掲載されたのみであり（原 告は，「ＷＤＳＣ」の表示の周知性の根拠として本件雑誌のほか平成２６年雑＼n誌における原告に関する記事の存在のみを主張し，平成２９年１０月２日の弁 論準備手続期日において「ＷＤＳＣ」の表示の周知性について追加の主張を行＼nう予定はない旨述べた。），同雑誌の現実の発行部数も明らかではない。原告は＼n平成２６年雑誌の発行予定部数１０万部が発行されたと主張するが，これを認＼nめるに足りる証拠はない。これによれば，平成２６年雑誌によって「ＷＤＳＣ」 の表示に接した者は，本件の需要者のうちの限られた者である。＼nこれらのことからすると，本件雑誌が発行された平成２７年１０月２９日の 時点までに「ＷＤＳＣ」の表示が，原告の商品等表＼示として全国の歯科治療を 受けることを考えている者の間で広く認識されていたと認めることはできな い。
2018.01.19
平成29(行ケ)10107 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年1月15日 知的財産高等裁判所(4部)
不使用による商標取消訴訟について、共有商標権者の一部が提訴しました。被告は固有必要的共同訴訟として訴えは不適切と主張しましたが、裁判所はかかる主張は認めませんでした。ただ、最終的に使用が証明できず、取消審決は維持されました。これは、登録商標を使用しているとはいえないというものです。登録商標は、漢字、かたかな、ひらがな、ローマ字表記を４段で書しており、使用していたのは、漢字のみを書したものでした。
被告は，原告といきいき緑健は，本件商標に係る商標権を共有するところ，原告 は，単独で本件審決の取消しを請求するから，本件訴えは不適法であると主張する。 しかし，いったん登録された商標権について，登録商標の使用をしていないこと を理由に商標登録の取消審決がされた場合に，これに対する取消訴訟を提起するこ となく出訴期間を経過したときは，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみ なされることとなり，登録商標を排他的に使用する権利が消滅するものとされてい る（商標法５４条２項）。したがって，上記取消訴訟の提起は，商標権の消滅を防 ぐ保存行為に当たるから，商標権の共有者の１人が単独でもすることができるもの と解される。そして，商標権の共有者の１人が単独で上記取消訴訟を提起すること ができるとしても，訴え提起をしなかった共有者の権利を害することはない。 また，商標権の設定登録から長期間経過した後に他の共有者が所在不明等の事態 に陥る場合や，訴訟提起について他の共有者の協力が得られない場合なども考えら れるところ，このような場合に，共有に係る商標登録の取消審決に対する取消訴訟 が固有必要的共同訴訟であると解して，共有者の１人が単独で提起した訴えは不適 法であるとすると，出訴期間の満了と同時に取消審決が確定し，商標権は審判請求 の登録日に消滅したものとみなされることとなり，不当な結果となりかねない。 さらに，商標権の共有者の１人が単独で取消審決の取消訴訟を提起することがで きると解しても，その訴訟で請求認容の判決が確定した場合には，その取消しの効 力は他の共有者にも及び（行政事件訴訟法３２条１項），再度，特許庁で共有者全 員との関係で審判手続が行われることになる（商標法６３条２項の準用する特許法 １８１条２項）。他方，その訴訟で請求棄却の判決が確定した場合には，他の共有 者の出訴期間の満了により，取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅 したものとみなされることになる（商標法５４条２項）。いずれの場合にも，合一 確定の要請に反する事態は生じない。なお，各共有者が共同して又は各別に取消訴 訟を提起した場合には，これらの訴訟は，類似必要的共同訴訟に当たると解すべき であるから，併合の上審理判断されることになり，合一確定の要請は充たされる。 以上によれば，商標権の共有者の１人は，共有に係る商標登録の取消審決がされ たときは，単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解するのが相当で ある（最高裁平成１３年（行ヒ）第１４２号同１４年２月２２日第二小法廷判決・ 民集５６巻２号３４８頁参照）。 よって，原告は，単独で本件審決の取消しを請求することができる。被告の本案 前の抗弁は，理由がない。
・・・・
以上のとおり，甲１カタログ，甲２カタログ及び甲３雑誌は，いずれも要証期間 内に頒布されたものとは認められない。また，そもそも，本件商標は，「緑健青汁」， 「りょくけん青汁」，「リョクケン青汁」及び「ＲＹＯＫＵＫＥＮ ＡＯＪＩＲＵ」 の文字を４段に書して成るものであるのに対し，甲１カタログ，甲２カタログ及び 甲３雑誌に記載された商標は，「緑健青汁」の文字のみを書して成るものである。 このような本件商標と使用商標とは，商標法５０条１項にいう「平仮名，片仮名及 びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ず＼nる商標…その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」であると，直 ちに認めることはできない。
被告は，原告といきいき緑健は，本件商標に係る商標権を共有するところ，原告 は，単独で本件審決の取消しを請求するから，本件訴えは不適法であると主張する。 しかし，いったん登録された商標権について，登録商標の使用をしていないこと を理由に商標登録の取消審決がされた場合に，これに対する取消訴訟を提起するこ となく出訴期間を経過したときは，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみ なされることとなり，登録商標を排他的に使用する権利が消滅するものとされてい る（商標法５４条２項）。したがって，上記取消訴訟の提起は，商標権の消滅を防 ぐ保存行為に当たるから，商標権の共有者の１人が単独でもすることができるもの と解される。そして，商標権の共有者の１人が単独で上記取消訴訟を提起すること ができるとしても，訴え提起をしなかった共有者の権利を害することはない。 また，商標権の設定登録から長期間経過した後に他の共有者が所在不明等の事態 に陥る場合や，訴訟提起について他の共有者の協力が得られない場合なども考えら れるところ，このような場合に，共有に係る商標登録の取消審決に対する取消訴訟 が固有必要的共同訴訟であると解して，共有者の１人が単独で提起した訴えは不適 法であるとすると，出訴期間の満了と同時に取消審決が確定し，商標権は審判請求 の登録日に消滅したものとみなされることとなり，不当な結果となりかねない。 さらに，商標権の共有者の１人が単独で取消審決の取消訴訟を提起することがで きると解しても，その訴訟で請求認容の判決が確定した場合には，その取消しの効 力は他の共有者にも及び（行政事件訴訟法３２条１項），再度，特許庁で共有者全 員との関係で審判手続が行われることになる（商標法６３条２項の準用する特許法 １８１条２項）。他方，その訴訟で請求棄却の判決が確定した場合には，他の共有 者の出訴期間の満了により，取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅 したものとみなされることになる（商標法５４条２項）。いずれの場合にも，合一 確定の要請に反する事態は生じない。なお，各共有者が共同して又は各別に取消訴 訟を提起した場合には，これらの訴訟は，類似必要的共同訴訟に当たると解すべき であるから，併合の上審理判断されることになり，合一確定の要請は充たされる。 以上によれば，商標権の共有者の１人は，共有に係る商標登録の取消審決がされ たときは，単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解するのが相当で ある（最高裁平成１３年（行ヒ）第１４２号同１４年２月２２日第二小法廷判決・ 民集５６巻２号３４８頁参照）。 よって，原告は，単独で本件審決の取消しを請求することができる。被告の本案 前の抗弁は，理由がない。
・・・・
以上のとおり，甲１カタログ，甲２カタログ及び甲３雑誌は，いずれも要証期間 内に頒布されたものとは認められない。また，そもそも，本件商標は，「緑健青汁」， 「りょくけん青汁」，「リョクケン青汁」及び「ＲＹＯＫＵＫＥＮ ＡＯＪＩＲＵ」 の文字を４段に書して成るものであるのに対し，甲１カタログ，甲２カタログ及び 甲３雑誌に記載された商標は，「緑健青汁」の文字のみを書して成るものである。 このような本件商標と使用商標とは，商標法５０条１項にいう「平仮名，片仮名及 びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ず＼nる商標…その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」であると，直 ちに認めることはできない。
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2018.01.19
平成29(行ケ)10155 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成30年1月15日 知的財産高等裁判所
立体商標について、識別力無し(3条1項3号)とした審決が維持されました。また、3条2項の主張も認められませんでした。
商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮＼nさせたり，商品等の美観をより優れたものとする等の目的で選択されるものであっ て，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるもので＼nはない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は， 多くの場合，それ自体において出所表示機能＼ないし自他商品識別機能を有するもの，＼nすなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，＼n商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等 により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能＼や美観を際立たせるために 選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別す＼nるために選択されたものと認識する場合は多くない。 そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美観に資することを目的として採＼n用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普 通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標法３条１項３号 に該当することになる。 また，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状は，同種の商品等に＼n関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願した ことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当で ない。 よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機 能又は美観に資することを目的とする形状の選択であると予＼測し得る範囲のもので あれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきで ある。
・・・・
イ 一般的な杭の形状との対比
本願の指定商品である杭については，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込 部）を円盤状に平らにした，長い棒状の形状から成る商品が市販されていることが 認められる（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。 この点，原告は，一般的な杭は，頭部から先端までが同一径の円管で，鉄パイプを 切断しただけの状態のものである「単管杭」であり，本願商標をこれと対比すべき 旨主張するが，かかる「単管杭」のみならず，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を 円盤状に平らにした長い棒状の杭も市販されているから，原告の主張は採用できな い。
・・・・
(ウ) そうすると，本願商標に係る立体的形状は，杭の形状として，機能又は美観＼nに資することを目的として採用されたものと認められ，また，需要者において，機 能又は美観に資することを目的とする形状と予＼測し得る範囲のものであるから，商 品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標 法３条１項３号に該当するというべきである。
・・・・
前記１のとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表＼n示する標章のみから成る商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用 により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができ ることを規定している。 そして，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどう かは，1)当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否，2)当該商標が 使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情 を総合考慮して判断すべきである。 なお，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実 質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するが，機能を維持する＼nため又は新商品の販売のため，商品等の形状を変更することもあり得ることに照ら すと，使用に係る商品等の立体的形状が，出願に係る商標の形状と僅かな相違が存 在しても，なお，立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるもので あったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得する に至っているか否かを判断すべきである。
(2) 本願商標に係る商品の形状及び当該形状に類似した他の商品の存在
本願商標は，指定商品である杭の立体的形状に係るものであり，その形状は，(ア) 円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分があり，(イ)頭 部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線があり，(ウ)頭部側につ いては，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径 のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となり， (エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工 部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，こ れが先端部の末端となるというものであるところ，前記１のとおり，円柱状の中央 部分（上記(ア)），頭部の末端の台形部分（上記(ウ)），先端部の末端の円錐部分（上 記(エ)）から成る杭は，他にも市販されている。また，上記(ア)，(ウ)，(エ)の頭部と 先端部に向けた絞り加工や，上記(エ)の絞り加工より大径のリング部分，上記(イ)の 外周線も，機能又は美観に資することを目的とする形状と予＼測し得る範囲のもので あって，本願商標は，杭の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるもの とまではいえない。 さらに，本願商標と実質的に同一の形状から成る複数の杭が，第三者の取扱いに 係る商品として販売されていること，原告は，これに対して何らの権利行使も行っ ていないことも認められる（乙２０～２２，弁論の全趣旨）。 したがって，原告商品の立体的形状自体が他の商品にない特徴的なものであると はいえない。
・・・・
以上のとおり，1)原告商品の立体的形状は，他の同種商品にはない特徴的なもの とはいえないこと，2)一定の販売実績を挙げてきたものの，そのシェアは不明であ り，実用新案権や意匠権が存在していたこと，原告商品の広告宣伝展示が継続して 行われたとしても，取引者，需要者は，併せ使用された「くい丸」の文字商標に注目 して自他商品の識別を行ってきたと認められること，これらの事情を総合すると， 原告商品の立体的形状が，文字商標から独立して，その形状のみにより自他商品識 別力を獲得するには至っていないというべきである。 したがって，本願商標は，使用をされた結果自他商品識別力を獲得し，商標法３ 条２項により商標登録が認められるべきものということはできない。
商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮＼nさせたり，商品等の美観をより優れたものとする等の目的で選択されるものであっ て，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるもので＼nはない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は， 多くの場合，それ自体において出所表示機能＼ないし自他商品識別機能を有するもの，＼nすなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，＼n商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等 により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能＼や美観を際立たせるために 選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別す＼nるために選択されたものと認識する場合は多くない。 そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美観に資することを目的として採＼n用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普 通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標法３条１項３号 に該当することになる。 また，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状は，同種の商品等に＼n関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願した ことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当で ない。 よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機 能又は美観に資することを目的とする形状の選択であると予＼測し得る範囲のもので あれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきで ある。
・・・・
イ 一般的な杭の形状との対比
本願の指定商品である杭については，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込 部）を円盤状に平らにした，長い棒状の形状から成る商品が市販されていることが 認められる（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。 この点，原告は，一般的な杭は，頭部から先端までが同一径の円管で，鉄パイプを 切断しただけの状態のものである「単管杭」であり，本願商標をこれと対比すべき 旨主張するが，かかる「単管杭」のみならず，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を 円盤状に平らにした長い棒状の杭も市販されているから，原告の主張は採用できな い。
・・・・
(ウ) そうすると，本願商標に係る立体的形状は，杭の形状として，機能又は美観＼nに資することを目的として採用されたものと認められ，また，需要者において，機 能又は美観に資することを目的とする形状と予＼測し得る範囲のものであるから，商 品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標 法３条１項３号に該当するというべきである。
・・・・
前記１のとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表＼n示する標章のみから成る商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用 により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができ ることを規定している。 そして，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどう かは，1)当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否，2)当該商標が 使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情 を総合考慮して判断すべきである。 なお，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実 質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するが，機能を維持する＼nため又は新商品の販売のため，商品等の形状を変更することもあり得ることに照ら すと，使用に係る商品等の立体的形状が，出願に係る商標の形状と僅かな相違が存 在しても，なお，立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるもので あったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得する に至っているか否かを判断すべきである。
(2) 本願商標に係る商品の形状及び当該形状に類似した他の商品の存在
本願商標は，指定商品である杭の立体的形状に係るものであり，その形状は，(ア) 円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分があり，(イ)頭 部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線があり，(ウ)頭部側につ いては，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径 のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となり， (エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工 部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，こ れが先端部の末端となるというものであるところ，前記１のとおり，円柱状の中央 部分（上記(ア)），頭部の末端の台形部分（上記(ウ)），先端部の末端の円錐部分（上 記(エ)）から成る杭は，他にも市販されている。また，上記(ア)，(ウ)，(エ)の頭部と 先端部に向けた絞り加工や，上記(エ)の絞り加工より大径のリング部分，上記(イ)の 外周線も，機能又は美観に資することを目的とする形状と予＼測し得る範囲のもので あって，本願商標は，杭の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるもの とまではいえない。 さらに，本願商標と実質的に同一の形状から成る複数の杭が，第三者の取扱いに 係る商品として販売されていること，原告は，これに対して何らの権利行使も行っ ていないことも認められる（乙２０～２２，弁論の全趣旨）。 したがって，原告商品の立体的形状自体が他の商品にない特徴的なものであると はいえない。
・・・・
以上のとおり，1)原告商品の立体的形状は，他の同種商品にはない特徴的なもの とはいえないこと，2)一定の販売実績を挙げてきたものの，そのシェアは不明であ り，実用新案権や意匠権が存在していたこと，原告商品の広告宣伝展示が継続して 行われたとしても，取引者，需要者は，併せ使用された「くい丸」の文字商標に注目 して自他商品の識別を行ってきたと認められること，これらの事情を総合すると， 原告商品の立体的形状が，文字商標から独立して，その形状のみにより自他商品識 別力を獲得するには至っていないというべきである。 したがって，本願商標は，使用をされた結果自他商品識別力を獲得し，商標法３ 条２項により商標登録が認められるべきものということはできない。
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2018.01.19
平成28(行ケ)10278 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年1月15日 知的財産高等裁判所（4部）
異議理由ありとした審決が取り消されました。理由は、新規事項か、サポート要件違反か、実施可能要件違反かです。知財高裁は、当初明細書の範囲内と判断しました。＼n
ア 本件出願当初明細書等の記載
結晶多形Ａについて，本件出願当初明細書等には，おおむね，次のとおり記載が ある。
・・・・
イ 本件出願当初明細書等に開示された結晶多形Ａに関する技術的事項
(ア) 本件出願当初明細書等にいう結晶多形Ａは，本件出願当初明細書等におい て名付けられたものである（【０００７】）。
(イ) そして，本件出願当初明細書等【０００８】には，結晶多形Ａに該当する具体的な結晶多形として，【０００８】(1)は，本件出願時の特許請求の範囲【請求 項１】で特定される結晶多形を挙げるほか，【０００８】(5)は，２θで表して，構＼ 成要件Ｅで特定されるのと同様の２６個の角度において，ピークを有する特徴的な Ｘ線回析図形を示し，ＦＴ－ＩＲ分光法と結合した熱重量法により測定した含水量 が３～１５％であるピタバスタチンカルシウムの結晶多形を挙げており，後者の結 晶多形は，構成要件Ｅで特定される結晶多形を含むものである。このように，本件＼n出願当初明細書等【０００８】の記載は，結晶多形Ａには，構成要件Ｅで特定され＼nる結晶多形だけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定される 結晶多形も，該当する旨説明するものである。
(ウ) また，本件出願当初明細書等【０００９】は，「結晶多形Ａの一つの具体 的形態」として，２θで表して，構＼成要件Ｅで特定されるのと同様の２６個無偏差 相対強度図形を示す結晶多形を例示しており，この結晶多形は，構成要件Ｅで特定＼nされる結晶多形を含むものである。そうすると，本件出願当初明細書等【０００９】 の記載は，構成要件Ｅで特定される結晶多形は，結晶多形Ａの具体的な態様の一つ＼nである旨説明するものである。
(エ) さらに，本願出願当初明細書等【００４７】には，【００４７】に記載さ れた製造方法によって，結晶多形Ａが得られること，当該結晶多形ＡのＸ線粉末回 析図形は，構成要件Ｅと同様の２６個無偏差相対強度図形を示したことが記載され＼nている。本件出願当初明細書等【００４７】の記載は，特定の製造方法によって生 成された結晶多形ＡのＸ線粉末回析図形を説明するにとどまり，構成要件Ｅで特定＼nされる結晶多形のみが結晶多形Ａである旨説明するものではない。
(オ) したがって，本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，構成要件Ｅで特＼n定される結晶多形Ａだけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特 定される結晶多形Ａも，導くことができる。
(4) 新規事項の追加の有無
本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，構成要件Ｅで特定される結晶多形Ａ＼nだけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定される結晶多形Ａ も，導くことができるから，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定され る結晶多形Ａから，構成要件Ｅで特定される結晶多形Ａを除くものを，本件出願当＼n初明細書等の全ての記載を総合することにより導くことができるというべきである。 したがって，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】に，構成要件Ｅを追加す＼nる本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件出願当初明細書等 に記載した事項の範囲内においてしたものというべきである。
(5) 被告の主張について
被告は，本件出願当初明細書等に記載された結晶多形Ａを，２６個のピークの回 折角２θ及びその相対強度で特定しなくても，６個のピークの回析角２θ等によっ て特定し得るということは技術常識ではないと主張する。 しかし，本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，２６個のピークの回折角２ θ及びその相対強度で特定される結晶多形Ａだけではなく，６個のピークの回析角 ２θ等によって特定される結晶多形Ａも導くことができる。本件補正は，２６個の ピークの回折角２θ及びその相対強度で特定される結晶多形を，６個のピークの回 析角２θ等によって特定することを前提としてなされたものではないから，被告の 上記主張は，前提を欠く。
(6) 小括
以上のとおり，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】に，構成要件Ｅを追加＼nする本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではない。そして，本件補正の その余の部分について，被告は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件 出願当初明細書等に記載した範囲内においてしたものであることを争わない。した がって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たす。
ア 本件出願当初明細書等の記載
結晶多形Ａについて，本件出願当初明細書等には，おおむね，次のとおり記載が ある。
・・・・
イ 本件出願当初明細書等に開示された結晶多形Ａに関する技術的事項
(ア) 本件出願当初明細書等にいう結晶多形Ａは，本件出願当初明細書等におい て名付けられたものである（【０００７】）。
(イ) そして，本件出願当初明細書等【０００８】には，結晶多形Ａに該当する具体的な結晶多形として，【０００８】(1)は，本件出願時の特許請求の範囲【請求 項１】で特定される結晶多形を挙げるほか，【０００８】(5)は，２θで表して，構＼ 成要件Ｅで特定されるのと同様の２６個の角度において，ピークを有する特徴的な Ｘ線回析図形を示し，ＦＴ－ＩＲ分光法と結合した熱重量法により測定した含水量 が３～１５％であるピタバスタチンカルシウムの結晶多形を挙げており，後者の結 晶多形は，構成要件Ｅで特定される結晶多形を含むものである。このように，本件＼n出願当初明細書等【０００８】の記載は，結晶多形Ａには，構成要件Ｅで特定され＼nる結晶多形だけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定される 結晶多形も，該当する旨説明するものである。
(ウ) また，本件出願当初明細書等【０００９】は，「結晶多形Ａの一つの具体 的形態」として，２θで表して，構＼成要件Ｅで特定されるのと同様の２６個無偏差 相対強度図形を示す結晶多形を例示しており，この結晶多形は，構成要件Ｅで特定＼nされる結晶多形を含むものである。そうすると，本件出願当初明細書等【０００９】 の記載は，構成要件Ｅで特定される結晶多形は，結晶多形Ａの具体的な態様の一つ＼nである旨説明するものである。
(エ) さらに，本願出願当初明細書等【００４７】には，【００４７】に記載さ れた製造方法によって，結晶多形Ａが得られること，当該結晶多形ＡのＸ線粉末回 析図形は，構成要件Ｅと同様の２６個無偏差相対強度図形を示したことが記載され＼nている。本件出願当初明細書等【００４７】の記載は，特定の製造方法によって生 成された結晶多形ＡのＸ線粉末回析図形を説明するにとどまり，構成要件Ｅで特定＼nされる結晶多形のみが結晶多形Ａである旨説明するものではない。
(オ) したがって，本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，構成要件Ｅで特＼n定される結晶多形Ａだけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特 定される結晶多形Ａも，導くことができる。
(4) 新規事項の追加の有無
本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，構成要件Ｅで特定される結晶多形Ａ＼nだけではなく，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定される結晶多形Ａ も，導くことができるから，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】で特定され る結晶多形Ａから，構成要件Ｅで特定される結晶多形Ａを除くものを，本件出願当＼n初明細書等の全ての記載を総合することにより導くことができるというべきである。 したがって，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】に，構成要件Ｅを追加す＼nる本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件出願当初明細書等 に記載した事項の範囲内においてしたものというべきである。
(5) 被告の主張について
被告は，本件出願当初明細書等に記載された結晶多形Ａを，２６個のピークの回 折角２θ及びその相対強度で特定しなくても，６個のピークの回析角２θ等によっ て特定し得るということは技術常識ではないと主張する。 しかし，本件出願当初明細書等の記載を総合すれば，２６個のピークの回折角２ θ及びその相対強度で特定される結晶多形Ａだけではなく，６個のピークの回析角 ２θ等によって特定される結晶多形Ａも導くことができる。本件補正は，２６個の ピークの回折角２θ及びその相対強度で特定される結晶多形を，６個のピークの回 析角２θ等によって特定することを前提としてなされたものではないから，被告の 上記主張は，前提を欠く。
(6) 小括
以上のとおり，本件出願時の特許請求の範囲【請求項１】に，構成要件Ｅを追加＼nする本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではない。そして，本件補正の その余の部分について，被告は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件 出願当初明細書等に記載した範囲内においてしたものであることを争わない。した がって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たす。
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2018.01.18
平成29(ネ)233等 損害賠償 著作権使用料請求控訴事件，同附帯控訴事件 著作権 民事訴訟 平成29年12月28日 大阪高等裁判所（8部)
コンサートの企画運営会社に対して、損害賠償が認められました。被告は実はゴーストライターがいたというS氏です。請求原因は、全ろうの作曲者といううたい文句が虚偽だったというものです。
控訴審では、損害賠償額は、1審よりも、減額されました。理由は、「実施していれば通常得られたであろう利益であれば，不法行為に基づく損害賠償における損害として請求することができる」というものです。
被控訴人は，この損害項目について，中止された本件公演を実施して いれば被控訴人が得られたであろう利益であるとの趣旨の主張をするが， それは，契約上の履行利益の賠償を求めるものであるから，控訴人が主 張するとおり，不法行為による損害賠償における損害としては請求する ことができない。しかし，同じ逸失利益であっても，前記のとおり，被 控訴人が同時期に他の公演を企画・実施していれば通常得られたであろ う利益であれば，不法行為に基づく損害賠償における損害として請求す ることができると解され，被控訴人の主張はこの趣旨を含むものと解さ れる。
・・・・
以上のとおりであるが，被控訴人が，実施された本件公演から算定し たと主張する，中止した公演の公演利益（４か月分の逸失利益）が４２ ８４万０８４６円であることからすると，被控訴人の平成２１年９月か ら平成２４年８月までの間の各年度の４か月分の公演利益と同程度以下 であるということができる（後述するとおり，当裁判所の算定結果に よっても，中止した公演の公演利益は３００３万４７０２円に過ぎな い。）。したがって，中止された本件公演を実施していれば得られたで あろう公演利益をもって，被控訴人が同時期に他の公演を企画・実施し ていれば通常得られる利益として損害を算定することとする。
被控訴人は，この損害項目について，中止された本件公演を実施して いれば被控訴人が得られたであろう利益であるとの趣旨の主張をするが， それは，契約上の履行利益の賠償を求めるものであるから，控訴人が主 張するとおり，不法行為による損害賠償における損害としては請求する ことができない。しかし，同じ逸失利益であっても，前記のとおり，被 控訴人が同時期に他の公演を企画・実施していれば通常得られたであろ う利益であれば，不法行為に基づく損害賠償における損害として請求す ることができると解され，被控訴人の主張はこの趣旨を含むものと解さ れる。
・・・・
以上のとおりであるが，被控訴人が，実施された本件公演から算定し たと主張する，中止した公演の公演利益（４か月分の逸失利益）が４２ ８４万０８４６円であることからすると，被控訴人の平成２１年９月か ら平成２４年８月までの間の各年度の４か月分の公演利益と同程度以下 であるということができる（後述するとおり，当裁判所の算定結果に よっても，中止した公演の公演利益は３００３万４７０２円に過ぎな い。）。したがって，中止された本件公演を実施していれば得られたで あろう公演利益をもって，被控訴人が同時期に他の公演を企画・実施し ていれば通常得られる利益として損害を算定することとする。
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2018.01.18
平成29(ネ)10053 商標権侵害差止等請求控訴事件 商標権 民事訴訟 平成29年12月25日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
本件各商標を含む極真関連標章は，Ｅが死亡した平成６年４月の時点で
既に，Ｅが主宰する極真会館にとってその活動に密接に関連する重要な財
産及び象徴であり，少なくとも空手及び格闘技に興味を有する者の間では，
極真会館というまとまった一つの団体を出所として表示する標章として広＼nく知られていた。また，これらの極真関連標章は，被控訴人らが本件各商
標の登録出願（本件各出願）を行った平成１５年から平成２４年にかけて
の時点でもなお，空手の教授等の活動を行う上で強い顧客吸引力を有する
ものであった。
イ Ｅが主宰する極真会館は，Ｅの死後，いずれもＥの生前の極真会館と同 一性を有しない複数の団体に分裂しており，被控訴人らもその一団体と代 表者にすぎない。この点，被控訴人Ｙは，自身が極真関連標章の主体たる＼n地位，すなわちＥが主宰する極真会館の事業を承継した旨主張するが，極 真会館とＥ個人とが同一であるとはいえない以上，Ｅの相続人である被控 訴人Ｙが極真会館の事業を当然に相続したとはいえないし，Ｅ死亡当時， 被控訴人Ｙは極真会館の事業活動に全く関与していなかったこと，Ｅが後 継者を公式に指定しなかったこと，極真会館において世襲制が採用されて いなかったこと等の事情に鑑みると，被控訴人Ｙは相続以外の原因で極真 会館の事業を承継した者であるとも認められず，この点を覆すに足る証拠 はない。したがって，被控訴人らを含むいずれの団体とその代表者も，他＼nの団体に対し，極真会館の事業承継や極真関連標章の自己への正当な帰属 を直ちに主張し得る立場にはなかった。
ウ 極真関連標章については，従前，Ｂが複数の標章について商標登録出願 をし，自己名義の商標登録を受けたことがあったが，これに対し，被控訴 人Ｙ自身が商標法４条１項７号違反を理由に商標登録の無効審判を請求し， 商標登録を無効とする審決がなされ，同無効審決はＢが提起した審決取消 訴訟を経て確定していた。
なお，前記認定のとおり，上記審決取消訴訟の判決は，Ｂによる商標登 録が公序良俗等に反する理由として，極真会館にとって極めて重要な財産 である極真関連標章についての商標登録出願を行うに当たっては，（当時 の代表者として）極真会館内部の適正な手続を経る必要があるのに，それ＼nを怠った出願が行われ，その後，極真会館が複数の団体に分裂し，極真空 手の道場を運営する各団体が対立競合している状況において，上記の出願 に基づき，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者に商標権が付与＼nされるのは，商標法の予定する秩序に反するという点を指摘しているが，＼n極真会館内部での適正な手続（分裂後にあっては，他の団体との協議等） を経ないまま商標登録出願が行われている点や，その出願に基づき商標権 が付与されるのが，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者（又は，＼n当該代表者が経営する会社）である点では，本件各商標も，上記判決が指＼n摘したのと同様の問題点を抱えているものといわざるを得ない。 エ また，被控訴人らは，本件各商標の登録を受ける中で，１審被告Ａに対 しては，権利侵害ないし規約違反を理由に極真関連標章の使用禁止と違約 金名目で高額の金員の支払を求める通知を行い，Ｆらに対しては，極真関 連標章の使用を禁止する旨の警告を行ったばかりか，Ｂが代表を務める団＼n体に対しては，本件各商標権に基づき標章使用の差止めと損害賠償の支払 を求める訴訟を提起し，総極真に対しては，極真関連標章の使用差止めを 求める訴訟を提起するなど，本件各出願を行った後，極真会館の他の団体 やその代表者に対し自らの影響力を強めようとする姿勢が顕著であるとこ＼nろ，このような行為は，客観的に見れば，極真会館にとって重要な財産で ある極真関連標章に係る権利を盾に取って，自己の利益を図ろうとするも のと評されてもやむを得ないものといわざるを得ない。
(2) 以上のとおり，本件各出願を行った時点で，被控訴人らは，極真会館関係 者にとって極真関連標章が重要な財産及び象徴であることを当然認識し得る 立場にあり，また，分裂した各団体の中で極真会館の事業の承継を正当に主 張し得る者がない状況にあることも明確に認識し得る立場にあったものと認 められる。そして，被控訴人らによる本件各商標権の取得は，極真会館とは 同一性を持たない分派が多数併存する中で，その一分派にすぎない一団体（そ の代表者や当該代表＼者が経営する会社）が，極真会館にとって極めて重要な 財産であり象徴である極真関連標章について，いわば抜け駆け的に商標登録 出願を行い，その権利を独占しようとするという，前記審決取消訴訟判決が， 商標法の予定する秩序に反する旨を指摘したのと同様の状況で行われたもの＼nなのであるから，やはり，商標法の予定する秩序に反するものといわなけれ＼nばならない。特に，被控訴人らの場合，Ｂの出願に係る商標登録を公序良俗 等に反するとして無効にする一方で，自らの利益のために，客観的に見れば Ｂと同様の手法により商標権を取得しているのであるから，その不当性は更 に強度だといわざるを得ないのであって，この点からしても，その商標登録 は認められるべきものではない。 してみると，本件各出願に係る本件各商標は，本件各出願の目的及び経緯 に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するお それがある商標」に該当するものといえる。
イ Ｅが主宰する極真会館は，Ｅの死後，いずれもＥの生前の極真会館と同 一性を有しない複数の団体に分裂しており，被控訴人らもその一団体と代 表者にすぎない。この点，被控訴人Ｙは，自身が極真関連標章の主体たる＼n地位，すなわちＥが主宰する極真会館の事業を承継した旨主張するが，極 真会館とＥ個人とが同一であるとはいえない以上，Ｅの相続人である被控 訴人Ｙが極真会館の事業を当然に相続したとはいえないし，Ｅ死亡当時， 被控訴人Ｙは極真会館の事業活動に全く関与していなかったこと，Ｅが後 継者を公式に指定しなかったこと，極真会館において世襲制が採用されて いなかったこと等の事情に鑑みると，被控訴人Ｙは相続以外の原因で極真 会館の事業を承継した者であるとも認められず，この点を覆すに足る証拠 はない。したがって，被控訴人らを含むいずれの団体とその代表者も，他＼nの団体に対し，極真会館の事業承継や極真関連標章の自己への正当な帰属 を直ちに主張し得る立場にはなかった。
ウ 極真関連標章については，従前，Ｂが複数の標章について商標登録出願 をし，自己名義の商標登録を受けたことがあったが，これに対し，被控訴 人Ｙ自身が商標法４条１項７号違反を理由に商標登録の無効審判を請求し， 商標登録を無効とする審決がなされ，同無効審決はＢが提起した審決取消 訴訟を経て確定していた。
なお，前記認定のとおり，上記審決取消訴訟の判決は，Ｂによる商標登 録が公序良俗等に反する理由として，極真会館にとって極めて重要な財産 である極真関連標章についての商標登録出願を行うに当たっては，（当時 の代表者として）極真会館内部の適正な手続を経る必要があるのに，それ＼nを怠った出願が行われ，その後，極真会館が複数の団体に分裂し，極真空 手の道場を運営する各団体が対立競合している状況において，上記の出願 に基づき，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者に商標権が付与＼nされるのは，商標法の予定する秩序に反するという点を指摘しているが，＼n極真会館内部での適正な手続（分裂後にあっては，他の団体との協議等） を経ないまま商標登録出願が行われている点や，その出願に基づき商標権 が付与されるのが，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者（又は，＼n当該代表者が経営する会社）である点では，本件各商標も，上記判決が指＼n摘したのと同様の問題点を抱えているものといわざるを得ない。 エ また，被控訴人らは，本件各商標の登録を受ける中で，１審被告Ａに対 しては，権利侵害ないし規約違反を理由に極真関連標章の使用禁止と違約 金名目で高額の金員の支払を求める通知を行い，Ｆらに対しては，極真関 連標章の使用を禁止する旨の警告を行ったばかりか，Ｂが代表を務める団＼n体に対しては，本件各商標権に基づき標章使用の差止めと損害賠償の支払 を求める訴訟を提起し，総極真に対しては，極真関連標章の使用差止めを 求める訴訟を提起するなど，本件各出願を行った後，極真会館の他の団体 やその代表者に対し自らの影響力を強めようとする姿勢が顕著であるとこ＼nろ，このような行為は，客観的に見れば，極真会館にとって重要な財産で ある極真関連標章に係る権利を盾に取って，自己の利益を図ろうとするも のと評されてもやむを得ないものといわざるを得ない。
(2) 以上のとおり，本件各出願を行った時点で，被控訴人らは，極真会館関係 者にとって極真関連標章が重要な財産及び象徴であることを当然認識し得る 立場にあり，また，分裂した各団体の中で極真会館の事業の承継を正当に主 張し得る者がない状況にあることも明確に認識し得る立場にあったものと認 められる。そして，被控訴人らによる本件各商標権の取得は，極真会館とは 同一性を持たない分派が多数併存する中で，その一分派にすぎない一団体（そ の代表者や当該代表＼者が経営する会社）が，極真会館にとって極めて重要な 財産であり象徴である極真関連標章について，いわば抜け駆け的に商標登録 出願を行い，その権利を独占しようとするという，前記審決取消訴訟判決が， 商標法の予定する秩序に反する旨を指摘したのと同様の状況で行われたもの＼nなのであるから，やはり，商標法の予定する秩序に反するものといわなけれ＼nばならない。特に，被控訴人らの場合，Ｂの出願に係る商標登録を公序良俗 等に反するとして無効にする一方で，自らの利益のために，客観的に見れば Ｂと同様の手法により商標権を取得しているのであるから，その不当性は更 に強度だといわざるを得ないのであって，この点からしても，その商標登録 は認められるべきものではない。 してみると，本件各出願に係る本件各商標は，本件各出願の目的及び経緯 に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するお それがある商標」に該当するものといえる。
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2018.01.18
平成29(ネ)10027 特許権侵害差止請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成29年12月21日 知的財産高等裁判所(2部) 東京地方裁判所
ＣＳ関連発明について、控訴審で差止請求が認められました。無効理由については「時機に後れた」として採用されませんでした。1審は、均等侵害も第1、第2、第3要件を満たさない、分割要件違反、および一部のクレームについてサポート要件違反があると判断していました。
引用発明１は，前記ア(ｲ)のとおり，「毎度の自動売買では自動売買テーブルでの 約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが同時に発注さ れるよう設定されたものであって，それにより，先に約定した注文と同種の注文を 含む売込み注文と買取り注文を同時に発注することで，株価が最初の売買価の値段 の範囲から上下に変動する場合に，所定の収益を発生させることに加え，口座の残 高及び持ち株の範囲において，株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予＼n測することなく，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買 取り値より株価が上がると所定量を売り込むこと」を特徴とするものである。 このように，引用発明１において，従前の株の買取り値より株価が下落すると所 定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込む，という，連続し た買取り又は売込みによる口座の残高又は持ち株の増大をも目的とするものである から，このような設定に係る構成を，約定価と同じ価格の注文を含む注文を発注対＼n象に含めるようにし，それを「繰り返し行わせる」設定に変更することは，「約定価 より真下の安値の買取り」及び「約定価より真上の高値の売込み」を同時に発注す ることにより，「従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買取り，買取り 値より株価が上がると所定量を売込む」という，引用発明１の特徴を損なわせるこ とになる。 そうすると，引用発明１を本件発明の構成１Ｈに係る構＼成の如く変更する動機付 けあるといえないから，構成１Ｈに相当する構＼成は，引用発明１から当業者が容易 に想到し得たものとはいえない。
エ 被控訴人の主張について
被控訴人は，本件発明１と引用発明１との相違点は，引用発明１が本件発明１の 構成１Ｆのうち「前記一の注文価格を一の最高価格として設定し」ていない点であ＼nり，その余の点では一致していることを前提に，本件発明１は，引用発明１から容 易想到である，と主張する。 しかし，前記イのとおり，本件発明１と引用発明１とは，引用発明１が本件発明 １の構成１Ｈの構＼成を有していない点について相違している。被控訴人の主張は， その前提を欠き，理由がない。
・・・・
４ なお，被控訴人は，口頭弁論終結後に，本件発明１が無効とされるべきであ ることが明白である事由があるとして，口頭弁論再開を申し立てるが，無効事由の＼n根拠となるべき資料は１０年以上前に作成されていたものであり，上記無効事由は， 被控訴人が重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法であって， これによって訴訟の完結を遅延させることとなるから，却下されるべきものである から，口頭弁論を再開しない。
引用発明１は，前記ア(ｲ)のとおり，「毎度の自動売買では自動売買テーブルでの 約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが同時に発注さ れるよう設定されたものであって，それにより，先に約定した注文と同種の注文を 含む売込み注文と買取り注文を同時に発注することで，株価が最初の売買価の値段 の範囲から上下に変動する場合に，所定の収益を発生させることに加え，口座の残 高及び持ち株の範囲において，株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予＼n測することなく，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買 取り値より株価が上がると所定量を売り込むこと」を特徴とするものである。 このように，引用発明１において，従前の株の買取り値より株価が下落すると所 定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込む，という，連続し た買取り又は売込みによる口座の残高又は持ち株の増大をも目的とするものである から，このような設定に係る構成を，約定価と同じ価格の注文を含む注文を発注対＼n象に含めるようにし，それを「繰り返し行わせる」設定に変更することは，「約定価 より真下の安値の買取り」及び「約定価より真上の高値の売込み」を同時に発注す ることにより，「従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買取り，買取り 値より株価が上がると所定量を売込む」という，引用発明１の特徴を損なわせるこ とになる。 そうすると，引用発明１を本件発明の構成１Ｈに係る構＼成の如く変更する動機付 けあるといえないから，構成１Ｈに相当する構＼成は，引用発明１から当業者が容易 に想到し得たものとはいえない。
エ 被控訴人の主張について
被控訴人は，本件発明１と引用発明１との相違点は，引用発明１が本件発明１の 構成１Ｆのうち「前記一の注文価格を一の最高価格として設定し」ていない点であ＼nり，その余の点では一致していることを前提に，本件発明１は，引用発明１から容 易想到である，と主張する。 しかし，前記イのとおり，本件発明１と引用発明１とは，引用発明１が本件発明 １の構成１Ｈの構＼成を有していない点について相違している。被控訴人の主張は， その前提を欠き，理由がない。
・・・・
４ なお，被控訴人は，口頭弁論終結後に，本件発明１が無効とされるべきであ ることが明白である事由があるとして，口頭弁論再開を申し立てるが，無効事由の＼n根拠となるべき資料は１０年以上前に作成されていたものであり，上記無効事由は， 被控訴人が重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法であって， これによって訴訟の完結を遅延させることとなるから，却下されるべきものである から，口頭弁論を再開しない。
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2018.01.11
平成29(行ケ)10029 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年12月26日 知的財産高等裁判所
無効理由無しとした審決が取り消されました。理由は、サポート要件違反･委任省令違反、進歩性違反です。委任省令違反である以上、サポート要件違反でもあるという理由です。
前記アのとおり，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因す るゲル」は，ロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生するゲルで あると記載されているものの，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因 するゲル」が，乙１５における「ゲル状ブツ」の原因となるゲルと，その形状，構＼n造等がどのように異なるのかを明らかにする記載は見当たらない。 また，本件明細書においては，前記イのとおり，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起 因するゲル」は，目視観察できるものであるとされ，乙１５における「ゲル状ブツ」 は，前記ウのとおり，肉眼で見ることができるものとされているところ，本件明細 書には，「目視観察」の定義は見当たらず，後者は肉眼で見分けられ，前者は肉眼で 見分けられないものを含む旨の特段の記載はないから，本件発明における「ＥＶＯ Ｈ層の界面での乱れに起因するゲル」と背景技術（乙１５）における「ゲル」を， 観察方法において区別することができるとは，理解できない。 このように，本件明細書には，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに 起因するゲル」は，本件特許出願前の技術により抑制することができるとされてい るロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生する旨の記載があるも のの，その記載のみでは，ロングラン成形により発生するゲルと区別できるかどう かは，明らかでないというほかない。 この点について，被告は，「不完全溶融ＥＶＯＨ」が発生する機序について主張し， これは，従来から知られていた「熱架橋ゲル」とは異なる旨主張する。しかし，本 件明細書には，被告が本訴において主張するようなことは何ら記載されておらず， 被告が本訴において主張するような技術常識が存したとも認められないから，本件 発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が被告が本訴において 主張するようなものと認めることはできない。 そうすると，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」の 意義は明らかでないというほかなく，本件特許出願時の技術常識を考慮しても，「成 形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生がなく， 良好な成形物が得られ」るという本件発明の課題は，理解できないというほかない。 オ したがって，本件明細書の記載には，本件発明の課題について，当業者 が理解できるように記載されていないから，「特許法第三十六条第四項第一号の経＼n済産業省令で定めるところによる記載は，発明が解決しようとする課題及びその解 決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明 の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければなら ない。」と定める特許法施行規則２４条の２の規定に適合するものではない。
(2) 以上のとおり，本件発明についての本件明細書の発明の詳細の説明の記 載は，特許法３６条４項１号の規定に適合しないから，審決のこの点に係る判断に は誤りがあり，取消事由３には理由がある。
・・・
前記２(1)オのとおり，本件明細書には，本件発明の課題について，当業者が理解 できるように記載されていないから，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の 詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲の ものであると認めることはできないし，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも， 当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲 のものであるとも認められない。 この点について，被告は，「本件発明は，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微 粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（新規な解決手段）により，『不完全 溶融ＥＶＯＨ』に起因する界面での乱れによるゲル（点状に分布する透明な粒状の 不完全溶融ゲルであり，ＥＶＯＨの一部が極端な場合には他の樹脂層に突出するよ うな形態）の発生（斬新な課題）を抑制することができる（新規課題解決効果の奏 効）という特別な効果を得る」ものであると主張するが，前記２(1)のとおり，この 課題は，本件明細書及び技術常識から理解することができない。
前記アのとおり，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因す るゲル」は，ロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生するゲルで あると記載されているものの，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因 するゲル」が，乙１５における「ゲル状ブツ」の原因となるゲルと，その形状，構＼n造等がどのように異なるのかを明らかにする記載は見当たらない。 また，本件明細書においては，前記イのとおり，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起 因するゲル」は，目視観察できるものであるとされ，乙１５における「ゲル状ブツ」 は，前記ウのとおり，肉眼で見ることができるものとされているところ，本件明細 書には，「目視観察」の定義は見当たらず，後者は肉眼で見分けられ，前者は肉眼で 見分けられないものを含む旨の特段の記載はないから，本件発明における「ＥＶＯ Ｈ層の界面での乱れに起因するゲル」と背景技術（乙１５）における「ゲル」を， 観察方法において区別することができるとは，理解できない。 このように，本件明細書には，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに 起因するゲル」は，本件特許出願前の技術により抑制することができるとされてい るロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生する旨の記載があるも のの，その記載のみでは，ロングラン成形により発生するゲルと区別できるかどう かは，明らかでないというほかない。 この点について，被告は，「不完全溶融ＥＶＯＨ」が発生する機序について主張し， これは，従来から知られていた「熱架橋ゲル」とは異なる旨主張する。しかし，本 件明細書には，被告が本訴において主張するようなことは何ら記載されておらず， 被告が本訴において主張するような技術常識が存したとも認められないから，本件 発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が被告が本訴において 主張するようなものと認めることはできない。 そうすると，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」の 意義は明らかでないというほかなく，本件特許出願時の技術常識を考慮しても，「成 形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生がなく， 良好な成形物が得られ」るという本件発明の課題は，理解できないというほかない。 オ したがって，本件明細書の記載には，本件発明の課題について，当業者 が理解できるように記載されていないから，「特許法第三十六条第四項第一号の経＼n済産業省令で定めるところによる記載は，発明が解決しようとする課題及びその解 決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明 の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければなら ない。」と定める特許法施行規則２４条の２の規定に適合するものではない。
(2) 以上のとおり，本件発明についての本件明細書の発明の詳細の説明の記 載は，特許法３６条４項１号の規定に適合しないから，審決のこの点に係る判断に は誤りがあり，取消事由３には理由がある。
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前記２(1)オのとおり，本件明細書には，本件発明の課題について，当業者が理解 できるように記載されていないから，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の 詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲の ものであると認めることはできないし，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも， 当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲 のものであるとも認められない。 この点について，被告は，「本件発明は，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微 粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（新規な解決手段）により，『不完全 溶融ＥＶＯＨ』に起因する界面での乱れによるゲル（点状に分布する透明な粒状の 不完全溶融ゲルであり，ＥＶＯＨの一部が極端な場合には他の樹脂層に突出するよ うな形態）の発生（斬新な課題）を抑制することができる（新規課題解決効果の奏 効）という特別な効果を得る」ものであると主張するが，前記２(1)のとおり，この 課題は，本件明細書及び技術常識から理解することができない。
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2018.01.11
平成29(行ケ)10025 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年12月21日 知的財産高等裁判所
外為オンラインVSマネースクウェアの侵害訴訟の対象となった特許（特5650776号）についての無効審判の審決取消訴訟です。マネースクウェアの保有する特許について無効理由無しとした審決が維持されました。
本件発明１と引用発明とを対比すると，少なくとも，1)「金融商品の売 買取引を管理する金融商品取引管理装置であること，2)前記金融商品の売買注文を 行うための売買注文申込情報を受け付ける注文入力手段を備えること，3)該注文入 力受付手段が受け付けた前記売買注文申込情報に基づいて金融商品の注文情報を生＼n成する注文情報生成手段を備えること，及び，4)一の前記売買注文申込情報に基づ＼nいて，所定の前記金融商品の売り注文又は買い注文の一方を成行又は指値で行う第 一注文情報と，該金融商品の売り注文又は買い注文の他方を指値で行う第二注文情 報と，を含む注文情報群を複数回生成することで共通し，5)引用発明が，「前記金融 商品の売り注文又は買い注文の前記他方を逆指値で行う逆指値注文情報」を生成し ていない点で相違している。
イ 本件発明１の構成１Ｇは，「前記第二注文情報に基づく該指値注文が約定＼nされたとき，次の注文情報群の生成を行うと共に，該生成された注文情報群の前記 第一注文情報に基づく前記成行注文の価格と同じ前記価格の指値注文を有効に」（１ Ｇ前段）するとともに，「以後，前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定と， 前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定が行われた後の前記第二注文情報に 基づく前記指値注文の約定と，前記第二注文情報に基づく前記指値注文の約定が行 われた後の，次の前記注文情報群の生成とを繰り返し行わせる」（１Ｇ後段）という ものである。構成１Ｇ前段は，売買取引開始時において，同じ注文情報群に含まれ＼nる第一注文情報に基づく成行注文が約定した後で，第二注文情報に基づく該指値注 文が約定されたときに，次の注文情報群の前記第一注文情報に基づく注文が，上記 売買取引開始時に約定された成行注文の価格と同じ価格の「指値注文」として有効 に生成されることとを意味するものである。 これに対し，引用発明は，前記２(2)のとおり，代替実施形態においては，パート １注文とパート２注文とで形成されるＬＯＣＫ注文を再度自動的に繰り返すもので ある。このことは，引用文献の図６では，代替実施形態において情報を入力する際 に「指値注文」と「成行注文」を選択する欄しかない上，引用文献の［００８５］ には，「『サイクル数４４』の追加によって，投資家は，より多くの利益を得ること を望んで，ＬＯＣＫ処理に自動的に再入力できるようになるであろう。」と記載され ており，図７には，サイクル数選択「４４」を経て同じ注文が繰り返される旨の矢 印が記載されていることからしても，明らかであるということができる。したがっ て，１回目のＬＯＣＫ注文の第一注文が成行注文である場合には，繰り返されるＬ ＯＣＫ注文の第一注文も成行注文であり，１回目のＬＯＣＫ注文の第一注文が指値 注文である場合には，繰り返されるＬＯＣＫ注文の第一注文も指値注文であるとい うことができる。
ウ 以上より，本件発明１と引用発明とは，本件発明の構成１Ｇの点におい＼nて相違している。
本件発明１と引用発明とを対比すると，少なくとも，1)「金融商品の売 買取引を管理する金融商品取引管理装置であること，2)前記金融商品の売買注文を 行うための売買注文申込情報を受け付ける注文入力手段を備えること，3)該注文入 力受付手段が受け付けた前記売買注文申込情報に基づいて金融商品の注文情報を生＼n成する注文情報生成手段を備えること，及び，4)一の前記売買注文申込情報に基づ＼nいて，所定の前記金融商品の売り注文又は買い注文の一方を成行又は指値で行う第 一注文情報と，該金融商品の売り注文又は買い注文の他方を指値で行う第二注文情 報と，を含む注文情報群を複数回生成することで共通し，5)引用発明が，「前記金融 商品の売り注文又は買い注文の前記他方を逆指値で行う逆指値注文情報」を生成し ていない点で相違している。
イ 本件発明１の構成１Ｇは，「前記第二注文情報に基づく該指値注文が約定＼nされたとき，次の注文情報群の生成を行うと共に，該生成された注文情報群の前記 第一注文情報に基づく前記成行注文の価格と同じ前記価格の指値注文を有効に」（１ Ｇ前段）するとともに，「以後，前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定と， 前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定が行われた後の前記第二注文情報に 基づく前記指値注文の約定と，前記第二注文情報に基づく前記指値注文の約定が行 われた後の，次の前記注文情報群の生成とを繰り返し行わせる」（１Ｇ後段）という ものである。構成１Ｇ前段は，売買取引開始時において，同じ注文情報群に含まれ＼nる第一注文情報に基づく成行注文が約定した後で，第二注文情報に基づく該指値注 文が約定されたときに，次の注文情報群の前記第一注文情報に基づく注文が，上記 売買取引開始時に約定された成行注文の価格と同じ価格の「指値注文」として有効 に生成されることとを意味するものである。 これに対し，引用発明は，前記２(2)のとおり，代替実施形態においては，パート １注文とパート２注文とで形成されるＬＯＣＫ注文を再度自動的に繰り返すもので ある。このことは，引用文献の図６では，代替実施形態において情報を入力する際 に「指値注文」と「成行注文」を選択する欄しかない上，引用文献の［００８５］ には，「『サイクル数４４』の追加によって，投資家は，より多くの利益を得ること を望んで，ＬＯＣＫ処理に自動的に再入力できるようになるであろう。」と記載され ており，図７には，サイクル数選択「４４」を経て同じ注文が繰り返される旨の矢 印が記載されていることからしても，明らかであるということができる。したがっ て，１回目のＬＯＣＫ注文の第一注文が成行注文である場合には，繰り返されるＬ ＯＣＫ注文の第一注文も成行注文であり，１回目のＬＯＣＫ注文の第一注文が指値 注文である場合には，繰り返されるＬＯＣＫ注文の第一注文も指値注文であるとい うことができる。
ウ 以上より，本件発明１と引用発明とは，本件発明の構成１Ｇの点におい＼nて相違している。
◆判決本文
◆関連発明（特5525082号）についての審決取消訴訟です。こちらも権利有効維持です。
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2018.01.11
平成29(行ケ)10072 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年12月21日 知的財産高等裁判所
異議理由あり（進歩性）との審決が、引用文献の認定誤りを理由に取り消されました。異議の成立自体が低く、かつそれが取り消されるのはかなりレアな事例です。
以上より，甲５文献記載の発明は，ポリメチルシルセスキオキサンの製 造方法に関するものであり（前記ア2)），塩素原子の含有量が少なく，アルカリ土類 金属やアルカリ金属を含有せず，自由流動性の優れた粉末状のポリメチルシルセス キオキサンの製造方法を提供することを目的とし（前記ア3)），アンモニアまたはア ミン類を，原料であるメチルトリアルコキシシラン中に残存する塩素原子の中和剤， 並びに，メチルトリアルコキシシランの加水分解及び縮合反応の触媒として用いる という製造方法を採用したものである（前記ア4)）と認められる。
(2) 引用発明の粉末のシラノール基量及び撥水性を甲４実験に基づき認定し た点について
ア 甲１文献の実施例１において用いたポリメチルシルセスキオキサン粉末 は，「甲５文献記載の方法により得た平均粒子径５μｍ」のものである。決定は，甲 ４実験は，甲１文献の実施例１を追試したものであり，甲４実験のポリメチルシル セスキオキサン粒子は，シラノール基量が０．０８％であること，及び，撥水性の 程度が「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間 攪拌後において，粒子が分散しない程度」であることを示していると認定した上で， 引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を認定 した。 しかし，甲１文献の実施例１にいう，甲５文献記載の方法によることが，甲５文 献の実施例１によることで足りるとしても，以下のとおり，甲４実験は甲１文献の 実施例１を再現したものとは認められない。
イ 甲５文献の実施例１を含む甲１文献の実施例１の方法と，甲４実験とを 比較すると，少なくとも，1)攪拌条件，及び，2)原料メチルトリメトキシシランの 塩素含有量において，甲４実験は，甲１文献の実施例１の方法を再現したとは認め られない。
(ｱ) 攪拌条件について
真球状ポリメチルシルセスキオキサンの粒子径をコントロールするために，反応 温度，攪拌速度，触媒量などの反応条件を選定すること（乙２ ４８９頁左欄６行 ～１１行），ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の製造方法として，オルガノトリ アルコキシシランを有機酸条件下で加水分解し，水／アルコール溶液，アルカリ性 水溶液を添加した後，静止状態で縮合する方法において，弱攪拌又は攪拌せずに縮 合反応させることによって，低濃度触媒量でも凝集物を生成しない粒子を得ること ができるが，粒径が１μｍ以上の粒子を製造するのに不適切であることが本件発明 の従来技術であったこと（本件明細書【０００６】）からすると，ポリメチルシルセ スキオキサン粒子の製造においては，攪拌条件により，粒子径の異なるものが得ら れるものといえる。 甲５文献の実施例１には，攪拌速度は記載されておらず，甲４実験においても， 攪拌速度が明らかにされていない。したがって，実験条件から，得られたポリメチ ルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を推測することはできない。加えて，甲４実 験においては，甲５文献の実施例１で追試して得られたとするポリメチルシルセス キオキサン粒子の粒径は計測されていない。したがって，甲４実験において甲５文 献の実施例１を追試して得られたとするポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均 粒子径が，甲１文献の実施例１で用いられたポリメチルシルセスキオキサン粉末と 同じ５μｍのものであると認めることはできない。
(ｲ) 原料メチルトリメトキシシランの塩素含有量について
甲５文献記載の発明は，前記(1)イのとおり，塩素原子の含有量が少ないポリメチ ルシルセスキオキサンの製造方法を提供するものであり，塩素原子を中和するため にアンモニア又はアミン類を用いるものである。そして，アンモニア及びアミン類 の使用量は，アルコキシシラン又はその部分加水分解縮合物中に存在する塩素原子 を中和するのに十分な量に触媒量を加えた量であるが，除去等の点で必要最小限に＼nとどめるべきであり，アンモニア及びアミン類の使用量が少なすぎると，アルコキ シシラン類の加水分解，さらには縮合反応が進行せず，目的物が得られない（前記 (1)ア4)）。実施例１～５及び比較例１～３においては，原料に含まれる塩素原子濃 度並びに使用したアンモニア水溶液の量及びアンモニア濃度が記載されている（前 記(1)ア5)6)）。以上の点からすると，塩素原子の中和に必要な量でありかつ除去等 の点で最小限である量のアンモニア及びアミン類を使用するために，塩素原子の量 とアンモニア及びアミン類の量を確認する必要があり，そのために，甲５文献の実 施例１においては，用いたメチルトリメトキシシランのメチルトリクロロシランの 含有量が塩素原子換算で５ｐｐｍであることを示したものと理解される。 ところが，甲４実験で甲５文献の実施例１の追試のために原料として用いたメチ ルトリメトキシシランの塩素原子含有量は計測されていない。したがって，甲４実 験で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量と甲５文献 の実施例１で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量と が同一であると認めることはできない。そうすると，甲４実験において，甲５文献 の実施例１と同様にアルコキシシラン類の加水分解，縮合反応が進行したと認める ことはできず，その結果，得られたポリメチルシルセスキオキサン粒子が，甲５文 献の実施例１で得られたものと同一と認めることはできない。
ウ 以上より，甲４実験で用いたポリメチルシルセスキオキサン粒子は，甲 １文献の実施例１で用いられたものと同一とはいえないから，甲４実験で得られた ポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を，甲１文献の実 施例１のそれと同視して，引用発明の内容と認定することはできない。
以上より，甲５文献記載の発明は，ポリメチルシルセスキオキサンの製 造方法に関するものであり（前記ア2)），塩素原子の含有量が少なく，アルカリ土類 金属やアルカリ金属を含有せず，自由流動性の優れた粉末状のポリメチルシルセス キオキサンの製造方法を提供することを目的とし（前記ア3)），アンモニアまたはア ミン類を，原料であるメチルトリアルコキシシラン中に残存する塩素原子の中和剤， 並びに，メチルトリアルコキシシランの加水分解及び縮合反応の触媒として用いる という製造方法を採用したものである（前記ア4)）と認められる。
(2) 引用発明の粉末のシラノール基量及び撥水性を甲４実験に基づき認定し た点について
ア 甲１文献の実施例１において用いたポリメチルシルセスキオキサン粉末 は，「甲５文献記載の方法により得た平均粒子径５μｍ」のものである。決定は，甲 ４実験は，甲１文献の実施例１を追試したものであり，甲４実験のポリメチルシル セスキオキサン粒子は，シラノール基量が０．０８％であること，及び，撥水性の 程度が「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間 攪拌後において，粒子が分散しない程度」であることを示していると認定した上で， 引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を認定 した。 しかし，甲１文献の実施例１にいう，甲５文献記載の方法によることが，甲５文 献の実施例１によることで足りるとしても，以下のとおり，甲４実験は甲１文献の 実施例１を再現したものとは認められない。
イ 甲５文献の実施例１を含む甲１文献の実施例１の方法と，甲４実験とを 比較すると，少なくとも，1)攪拌条件，及び，2)原料メチルトリメトキシシランの 塩素含有量において，甲４実験は，甲１文献の実施例１の方法を再現したとは認め られない。
(ｱ) 攪拌条件について
真球状ポリメチルシルセスキオキサンの粒子径をコントロールするために，反応 温度，攪拌速度，触媒量などの反応条件を選定すること（乙２ ４８９頁左欄６行 ～１１行），ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の製造方法として，オルガノトリ アルコキシシランを有機酸条件下で加水分解し，水／アルコール溶液，アルカリ性 水溶液を添加した後，静止状態で縮合する方法において，弱攪拌又は攪拌せずに縮 合反応させることによって，低濃度触媒量でも凝集物を生成しない粒子を得ること ができるが，粒径が１μｍ以上の粒子を製造するのに不適切であることが本件発明 の従来技術であったこと（本件明細書【０００６】）からすると，ポリメチルシルセ スキオキサン粒子の製造においては，攪拌条件により，粒子径の異なるものが得ら れるものといえる。 甲５文献の実施例１には，攪拌速度は記載されておらず，甲４実験においても， 攪拌速度が明らかにされていない。したがって，実験条件から，得られたポリメチ ルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を推測することはできない。加えて，甲４実 験においては，甲５文献の実施例１で追試して得られたとするポリメチルシルセス キオキサン粒子の粒径は計測されていない。したがって，甲４実験において甲５文 献の実施例１を追試して得られたとするポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均 粒子径が，甲１文献の実施例１で用いられたポリメチルシルセスキオキサン粉末と 同じ５μｍのものであると認めることはできない。
(ｲ) 原料メチルトリメトキシシランの塩素含有量について
甲５文献記載の発明は，前記(1)イのとおり，塩素原子の含有量が少ないポリメチ ルシルセスキオキサンの製造方法を提供するものであり，塩素原子を中和するため にアンモニア又はアミン類を用いるものである。そして，アンモニア及びアミン類 の使用量は，アルコキシシラン又はその部分加水分解縮合物中に存在する塩素原子 を中和するのに十分な量に触媒量を加えた量であるが，除去等の点で必要最小限に＼nとどめるべきであり，アンモニア及びアミン類の使用量が少なすぎると，アルコキ シシラン類の加水分解，さらには縮合反応が進行せず，目的物が得られない（前記 (1)ア4)）。実施例１～５及び比較例１～３においては，原料に含まれる塩素原子濃 度並びに使用したアンモニア水溶液の量及びアンモニア濃度が記載されている（前 記(1)ア5)6)）。以上の点からすると，塩素原子の中和に必要な量でありかつ除去等 の点で最小限である量のアンモニア及びアミン類を使用するために，塩素原子の量 とアンモニア及びアミン類の量を確認する必要があり，そのために，甲５文献の実 施例１においては，用いたメチルトリメトキシシランのメチルトリクロロシランの 含有量が塩素原子換算で５ｐｐｍであることを示したものと理解される。 ところが，甲４実験で甲５文献の実施例１の追試のために原料として用いたメチ ルトリメトキシシランの塩素原子含有量は計測されていない。したがって，甲４実 験で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量と甲５文献 の実施例１で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量と が同一であると認めることはできない。そうすると，甲４実験において，甲５文献 の実施例１と同様にアルコキシシラン類の加水分解，縮合反応が進行したと認める ことはできず，その結果，得られたポリメチルシルセスキオキサン粒子が，甲５文 献の実施例１で得られたものと同一と認めることはできない。
ウ 以上より，甲４実験で用いたポリメチルシルセスキオキサン粒子は，甲 １文献の実施例１で用いられたものと同一とはいえないから，甲４実験で得られた ポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を，甲１文献の実 施例１のそれと同視して，引用発明の内容と認定することはできない。
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2018.01. 6
平成29(行ケ)10080 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成29年12月25日 知的財産高等裁判所
知財高裁は、レッドブルの図形商標と図柄的に似ている商標について、混同生ずるとして4条1項15号に違反するとして、無効理由なしとした審決を取り消しました。両商標は判決文中にあります。
本件商標と引用商標は，全体的な構図として，黄色系暖色調の無地の背景図形の＼n前に，左向きに描かれて角を突き出した赤色の躍動感のある姿勢をした雄牛の図形 が配置されるなどの基本的構成を共通にするものであり，本件商標が使用される商＼n品である自動車用品関連商品等の商品の主たる需要者が，商標やブランドについて 正確又は詳細な知識を持たない者を含む一般の消費者を含み，商品の購入に際して 払われる注意力はさほど高いものとはいえないことなどの実情や，引用商標が高度 の独創性を有するとまではいえないものの我が国において高い周知著名性を有して いることなどを考慮すると，本件商標が，指定商品に使用された場合には，これに 接した需要者（一般消費者）は，それが引用商標と基本的構成が類似する図形であ＼nることに着目し，本件商標における細部の形状などの差異に気付かないおそれがあ るといい得る。 また，引用商標は，自動車関連の分野においても，レッドブル社の商品等を表示＼nするものとして，取引者，需要者の間において著名であり，引用商標をその構成と＼nする使用商標について，多数のライセンスが付与され，自動車関連商品等の多様な 商品について引用商標を含む使用商標が付されて販売されているところ，本件商標 の指定商品には，引用商標の著名性が取引者，需要者に認識されている自動車関連 の商品を含むものといえるのであるから，本件商標をその指定商品に使用した場合 には，これに接する取引者，需要者は，著名商標である引用商標を連想，想起して， 当該商品がレッドブル社又は同社との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示によ＼nる商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信 するおそれがあるものというべきである。 したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものとして商標登録 を受けることができないというべきであるから，これと異なり，本件商標が同号に 該当しないとした審決の判断には誤りがあるといわざるを得ない。
(8) 被告の主張について
ア 被告は，本件商標と引用商標とは，牛の体勢，色彩の差異及び牛以外の 構成物の差異により，その印象が明らかに異なるから，外観において容易に区別し＼n得るものであり，いずれも特定の称呼及び観念を生じないものであるから，相紛れ ることのない非類似の商標である旨主張する。 確かに，本件商標と引用商標とを直接対比すると，前記(2)イのとおり，具体的な 構成においていくつかの相違点が認められるものである。しかしながら，引用商標＼nが高い著名性を有していたことや，本件商標と引用商標からはほぼ同一の観念が生 じることなどに照らせば，被告が指摘するような具体的構成における外観上の差異＼nが存在するとしても，引用商標と基本的構成が共通すると認められる本件商標を自＼n動車用品関連の商品を含む本件商標の指定商品に付して使用した場合には，これに 接する取引者，需要者において，当該商品がレッドブル社又は同社との間に緊密な 営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある＼n者の業務に係る商品であると誤信するおそれがあるものというべきである。 また，本件商標には，外観上，具体的な構成において引用商標と相違する点があ＼nるとしても，その基本的構成が引用商標と比較的類似性の高いものであるから，一＼n般の消費者の注意力などを考慮すると，出所の混同を生ずるおそれがあることは前 記(6)のとおりである。 なお，商標法４条１項１５号該当性の判断は，当該商標をその指定商品等に使用 したときに，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営 業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営＼n業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれが存するかどうかを問題とする ものであって，当該商標が他人の商標等に類似するかどうかは，上記判断における 考慮要素の一つにすぎないものである。被告が主張するような外観上の差異が存在 するとしても，それらの点が，本件商標の構成において格別の出所識別機能＼を発揮 するとはいえないし，単に本件商標と引用商標の外観上の類否のみによって，混同 を生じるおそれがあるか否かを判断することはできない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。
本件商標と引用商標は，全体的な構図として，黄色系暖色調の無地の背景図形の＼n前に，左向きに描かれて角を突き出した赤色の躍動感のある姿勢をした雄牛の図形 が配置されるなどの基本的構成を共通にするものであり，本件商標が使用される商＼n品である自動車用品関連商品等の商品の主たる需要者が，商標やブランドについて 正確又は詳細な知識を持たない者を含む一般の消費者を含み，商品の購入に際して 払われる注意力はさほど高いものとはいえないことなどの実情や，引用商標が高度 の独創性を有するとまではいえないものの我が国において高い周知著名性を有して いることなどを考慮すると，本件商標が，指定商品に使用された場合には，これに 接した需要者（一般消費者）は，それが引用商標と基本的構成が類似する図形であ＼nることに着目し，本件商標における細部の形状などの差異に気付かないおそれがあ るといい得る。 また，引用商標は，自動車関連の分野においても，レッドブル社の商品等を表示＼nするものとして，取引者，需要者の間において著名であり，引用商標をその構成と＼nする使用商標について，多数のライセンスが付与され，自動車関連商品等の多様な 商品について引用商標を含む使用商標が付されて販売されているところ，本件商標 の指定商品には，引用商標の著名性が取引者，需要者に認識されている自動車関連 の商品を含むものといえるのであるから，本件商標をその指定商品に使用した場合 には，これに接する取引者，需要者は，著名商標である引用商標を連想，想起して， 当該商品がレッドブル社又は同社との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示によ＼nる商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信 するおそれがあるものというべきである。 したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものとして商標登録 を受けることができないというべきであるから，これと異なり，本件商標が同号に 該当しないとした審決の判断には誤りがあるといわざるを得ない。
(8) 被告の主張について
ア 被告は，本件商標と引用商標とは，牛の体勢，色彩の差異及び牛以外の 構成物の差異により，その印象が明らかに異なるから，外観において容易に区別し＼n得るものであり，いずれも特定の称呼及び観念を生じないものであるから，相紛れ ることのない非類似の商標である旨主張する。 確かに，本件商標と引用商標とを直接対比すると，前記(2)イのとおり，具体的な 構成においていくつかの相違点が認められるものである。しかしながら，引用商標＼nが高い著名性を有していたことや，本件商標と引用商標からはほぼ同一の観念が生 じることなどに照らせば，被告が指摘するような具体的構成における外観上の差異＼nが存在するとしても，引用商標と基本的構成が共通すると認められる本件商標を自＼n動車用品関連の商品を含む本件商標の指定商品に付して使用した場合には，これに 接する取引者，需要者において，当該商品がレッドブル社又は同社との間に緊密な 営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある＼n者の業務に係る商品であると誤信するおそれがあるものというべきである。 また，本件商標には，外観上，具体的な構成において引用商標と相違する点があ＼nるとしても，その基本的構成が引用商標と比較的類似性の高いものであるから，一＼n般の消費者の注意力などを考慮すると，出所の混同を生ずるおそれがあることは前 記(6)のとおりである。 なお，商標法４条１項１５号該当性の判断は，当該商標をその指定商品等に使用 したときに，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営 業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営＼n業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれが存するかどうかを問題とする ものであって，当該商標が他人の商標等に類似するかどうかは，上記判断における 考慮要素の一つにすぎないものである。被告が主張するような外観上の差異が存在 するとしても，それらの点が，本件商標の構成において格別の出所識別機能＼を発揮 するとはいえないし，単に本件商標と引用商標の外観上の類否のみによって，混同 を生じるおそれがあるか否かを判断することはできない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。
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2017.12.28
平成28(行ケ)10254 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成29年12月25日 知的財産高等裁判所（１部）
共謀して原告の権利を害する目的をもって原審決を確定させたとして、再審請求が認められました。事案としては、原告は、被告に対して商標権を譲渡しましたが、その後、譲渡を解除したとして移転登録の抹消手続きを求める訴えを提起しました。その際、被告らは共謀して本件商標権は不使用であるので登録を取り消したというものです。
(1) 原告は，平成２９年５月３１日，被告Ｙの本人尋問の申立てをしたところ，＼n尋問事項に関する原告の主張は，被告らが共謀して原告の利益を害する目的をもっ て原審決をさせたことである（第３回口頭弁論調書参照）。
(2) 当裁判所は，同年６月１４日，第２回口頭弁論期日において，被告らの共 謀の存否を明らかにするには，当審において被告Ｙの本人尋問を行う必要があると して，上記(1)の申立てを採用するとともに，本人尋問期日を同年１０月１１日に指＼n定した。なお，被告Ｙは，同年８月３１日までに陳述書を提出することとされた。 （第２回口頭弁論調書参照）
(3) 被告Ｙは，同年８月２５日付けで，被告Ｓｈａｐｅｓの代表者や関係者と＼n共謀したことはない旨を記載した陳述書を提出した（乙ア３４）。
(4) 被告Ｙは，適式の呼出しを受けたにもかかわらず，当裁判所に対し事前の 連絡なく，本人尋問期日に出頭しなかった。なお，被告Ｙは，当裁判所に対し，診 断書その他出頭できない理由を証明する書類を一切提出していない。
(5) 被告Ｙの代理人は，本人尋問期日において，被告Ｙには民訴法２０８条の 不出頭の効果を説明して出頭しないと不利益になる旨を告げて出頭を促したものの， 本人からはそのことを承知の上で出頭しないと告げられた旨述べた（第３回口頭弁 論調書）。
(6) 当裁判所は，上記の経過を踏まえ，弁論を終結した。なお，被告Ｓｈａｐ ｅｓ及び被告Ｙの各代理人は，弁論を終結することにつき，異議を述べなかった。 ２ 民訴法２０８条該当性
上記認定事実によれば，被告Ｙが当事者本人の尋問期日に正当な理由なく出頭し なかったものと認められるから，民訴法２０８条に基づき，被告らが共謀して本件 商標権を害する目的をもって本件商標に係る登録商標を取り消す旨の原審決をさせ たという原告の主張は，真実と認めることができる。 したがって，被告らが共謀して原告の権利を害する目的をもって原審決をさせた とは認められないとした審決の判断には誤りがあるから，原告の取消事由は理由が ある。
(1) 原告は，平成２９年５月３１日，被告Ｙの本人尋問の申立てをしたところ，＼n尋問事項に関する原告の主張は，被告らが共謀して原告の利益を害する目的をもっ て原審決をさせたことである（第３回口頭弁論調書参照）。
(2) 当裁判所は，同年６月１４日，第２回口頭弁論期日において，被告らの共 謀の存否を明らかにするには，当審において被告Ｙの本人尋問を行う必要があると して，上記(1)の申立てを採用するとともに，本人尋問期日を同年１０月１１日に指＼n定した。なお，被告Ｙは，同年８月３１日までに陳述書を提出することとされた。 （第２回口頭弁論調書参照）
(3) 被告Ｙは，同年８月２５日付けで，被告Ｓｈａｐｅｓの代表者や関係者と＼n共謀したことはない旨を記載した陳述書を提出した（乙ア３４）。
(4) 被告Ｙは，適式の呼出しを受けたにもかかわらず，当裁判所に対し事前の 連絡なく，本人尋問期日に出頭しなかった。なお，被告Ｙは，当裁判所に対し，診 断書その他出頭できない理由を証明する書類を一切提出していない。
(5) 被告Ｙの代理人は，本人尋問期日において，被告Ｙには民訴法２０８条の 不出頭の効果を説明して出頭しないと不利益になる旨を告げて出頭を促したものの， 本人からはそのことを承知の上で出頭しないと告げられた旨述べた（第３回口頭弁 論調書）。
(6) 当裁判所は，上記の経過を踏まえ，弁論を終結した。なお，被告Ｓｈａｐ ｅｓ及び被告Ｙの各代理人は，弁論を終結することにつき，異議を述べなかった。 ２ 民訴法２０８条該当性
上記認定事実によれば，被告Ｙが当事者本人の尋問期日に正当な理由なく出頭し なかったものと認められるから，民訴法２０８条に基づき，被告らが共謀して本件 商標権を害する目的をもって本件商標に係る登録商標を取り消す旨の原審決をさせ たという原告の主張は，真実と認めることができる。 したがって，被告らが共謀して原告の権利を害する目的をもって原審決をさせた とは認められないとした審決の判断には誤りがあるから，原告の取消事由は理由が ある。
2017.12.28
平成29(行ケ)10126 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成29年12月25日 知的財産高等裁判所（１部）
使用していたとした審決が取り消されました。知財高裁は、登録商標「ベガス」ではなく「ベガスベガス」の使用であると判断しました。
上記認定事実によれば，本件折込チラシ１には，「ベガス発寒店ファンのお 客様へ」と記載されている部分が認められ，この部分には本件文字部分（ベガス） が使用されており，本件文字部分は本件商標と同一のものと認められる。他方，本 件折込チラシ１の下部には，登録商標であることを示す○Ｒ の文字を付した「ベガス ベガス(R)」という文字が大きく付されているほか，「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧＡＳ」，「ベ ガスベガス発寒店」という文字も併せて記載されている。 これらの事実関係によれば，本件折込チラシ１に接した需要者は，同チラシにお いて，パチンコ，スロットマシンなどの娯楽施設の提供という役務に係る出所を示 す文字は，同チラシにおいて多用されている「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ Ｖ ＥＧＡＳ」であって，一箇所だけで用いられた本件文字部分は，店内改装のため一 時休業する店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎず，本件折込チラ＼nシ１に係る上記役務の出所自体を示すものではないと理解するのが自然である。 そうすると，本件折込チラシ１に本件文字部分を付する行為は，本件商標につい て商標法２条３項にいう「使用」をするものであると認めることはできない。 したがって，本件文字部分が出所識別機能を果たし得るものと認定した上，本件＼n折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定 した審決の各判断には，いずれも誤りがあるから，取消事由４及び５は，理由があ る。
(2) これに対し，被告は，本件文字部分が「ベガスベガス発寒店」の略称表示＼n又は愛称表示として解釈できるのであるから，本件折込チラシ１には本件商標と社＼n会通念上同一と認められる商標が付されたといえるなどと主張する。 しかしながら，被告が本件文字部分を「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧ ＡＳ」の略称表示であると認めるとおり，本件折込チラシ１に係る役務の出所を示＼nす表示は，多用された「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧＡＳ」の標章であ ると認めるのが相当であるから，これらと異なる標章である本件文字部分が出所識 別機能を果たし得るとは認められない。かえって，「ベガス」という略称表＼示の使用 をもって，本件商標についての使用であると認めることは，実質的には商標として は異なる略称表示に係る信用までを保護することを意味するから，商標法５０条１＼n項の不使用取消制度の趣旨に照らしても，相当ではない。のみならず，実質的にみ ても，前記認定事実によれば，被告が「ベガス発寒店」という文字を使用したチラ シは，同文字を一箇所でのみ使用した本件折込チラシ１のほかは一切提出されてい ないのであるから，そもそも「ベガス発寒店」という文字に係る標章の信用を保護 すべき特段の事情もうかがわれず，被告の上記主張は，前記認定を左右するもので はない。
上記認定事実によれば，本件折込チラシ１には，「ベガス発寒店ファンのお 客様へ」と記載されている部分が認められ，この部分には本件文字部分（ベガス） が使用されており，本件文字部分は本件商標と同一のものと認められる。他方，本 件折込チラシ１の下部には，登録商標であることを示す○Ｒ の文字を付した「ベガス ベガス(R)」という文字が大きく付されているほか，「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧＡＳ」，「ベ ガスベガス発寒店」という文字も併せて記載されている。 これらの事実関係によれば，本件折込チラシ１に接した需要者は，同チラシにお いて，パチンコ，スロットマシンなどの娯楽施設の提供という役務に係る出所を示 す文字は，同チラシにおいて多用されている「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ Ｖ ＥＧＡＳ」であって，一箇所だけで用いられた本件文字部分は，店内改装のため一 時休業する店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎず，本件折込チラ＼nシ１に係る上記役務の出所自体を示すものではないと理解するのが自然である。 そうすると，本件折込チラシ１に本件文字部分を付する行為は，本件商標につい て商標法２条３項にいう「使用」をするものであると認めることはできない。 したがって，本件文字部分が出所識別機能を果たし得るものと認定した上，本件＼n折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定 した審決の各判断には，いずれも誤りがあるから，取消事由４及び５は，理由があ る。
(2) これに対し，被告は，本件文字部分が「ベガスベガス発寒店」の略称表示＼n又は愛称表示として解釈できるのであるから，本件折込チラシ１には本件商標と社＼n会通念上同一と認められる商標が付されたといえるなどと主張する。 しかしながら，被告が本件文字部分を「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧ ＡＳ」の略称表示であると認めるとおり，本件折込チラシ１に係る役務の出所を示＼nす表示は，多用された「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳ ＶＥＧＡＳ」の標章であ ると認めるのが相当であるから，これらと異なる標章である本件文字部分が出所識 別機能を果たし得るとは認められない。かえって，「ベガス」という略称表＼示の使用 をもって，本件商標についての使用であると認めることは，実質的には商標として は異なる略称表示に係る信用までを保護することを意味するから，商標法５０条１＼n項の不使用取消制度の趣旨に照らしても，相当ではない。のみならず，実質的にみ ても，前記認定事実によれば，被告が「ベガス発寒店」という文字を使用したチラ シは，同文字を一箇所でのみ使用した本件折込チラシ１のほかは一切提出されてい ないのであるから，そもそも「ベガス発寒店」という文字に係る標章の信用を保護 すべき特段の事情もうかがわれず，被告の上記主張は，前記認定を左右するもので はない。
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2017.12.22
平成29(行ケ)10058 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年12月21日 知的財産高等裁判所(4部)
審決は、進歩性違反無しとしましたが、知財高裁はこれを取り消しました。理由は、「当業者は，引用例に記載された凹部のピッチと凹部の深さ及び直径Ｄについて，放熱効果を向上させるという観点からその関係を理解する」というものです。
引用発明と甲２技術は，いずれも空気入りタイヤに関するものであり，技術分野 が共通する。 また，引用発明は，ランフラットタイヤのサイドウォール部の補強ゴムから発生 した熱をより早く表面部に移動させて放熱効果を高め，カーカスやサイド補強ゴム＼nの破壊を防止することを課題とする。甲２技術は，空気入りタイヤのブレーカ端部 の熱を逃がし，ブレーカ端部に亀裂が生じるのを防止することを課題とする。した がって，引用発明と甲２技術の課題は，空気入りタイヤの内部に発生した熱を迅速 に逃すことにより当該部位の破壊を防止するという点で共通する。 さらに，引用発明は，タイヤの外側表面の一定部位を，適当な表＼面パターン形状 にすることによって，タイヤの回転軸方向の投影面積の表面積を大きくし，サイド＼n補強層ゴムから発生した熱をより早く外部表面に移動させ，外気により効果的に拡＼n散させるものである。甲２技術は，タイヤの外側表面の一定の領域に，多数の凹部＼nを形成することによって，その領域で広い放熱面積を形成して，温度低下作用を果 たさせるものである。したがって，引用発明と甲２技術の作用効果は共通する。 加えて，甲２技術は，多数の凹部を形成することによって温度低下作用を果たさ せるに当たり，引用発明のように表面積の拡大だけではなく，乱流の発生も考慮す＼nるものである。 よって，引用発明に甲２技術を適用する動機付けは十分に存在するというべきで＼nある。
イ 引用発明における凹凸のパターン１２の具体的な構造として，甲２技術を適＼n用した場合，その凹凸部の構造は，「５≦ｐ／ｈ≦２０，かつ，１≦（ｐ－ｗ）／＼nｗ≦９９の関係を満足する」ことになり，これは，相違点２に係る本件発明１の構＼n成，すなわち「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，かつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３ ９．０の関係を満足する」という構成を包含する。＼nそして，本件明細書（【００７８】【００７９】）には，「乱流発生用凹凸部で は，１．０≦ｐ／ｈ≦５０．０の範囲が良く，好ましくは２．０≦ｐ／ｈ≦２４． ０の範囲，更に好ましくは１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０の範囲がよい」「１．０≦ （ｐ－ｗ）／ｗ≦１００．０，好ましくは４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０の関 係を満足することが熱伝達率を高めている」との記載があり，「１．０≦ｐ／ｈ≦ ５０．０」「１．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦１００．０」というパラメータを満たす場 合においても放熱効果が高まる旨説明されている。「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０」 「４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」という数値範囲に特定する根拠は，「好ま しくは」と，単に好適化である旨説明するにとどまる。 また，本件明細書の【表１】【表＼２】には，ｐ／ｈ及び（ｐ－ｗ）／ｗと耐久性 の関係についての実験結果が記載されているところ，本件発明１の数値範囲のうち ｐ／ｈのみを満たさない実施例３（ｐ／ｈ＝８）の耐久性は，本件発明１の数値範 囲を全て満たす実施例８，１１，１２，１８，１９の耐久性よりも高く，本件発明 １の数値範囲のうち（ｐ－ｗ）／ｗのみを満たさない実施例１３，１５，１６（（ｐ －ｗ）／ｗ＝４４，９９，５９）の耐久性は，本件発明１の数値範囲を全て満たす 実施例８，１１，１２，１８，１９の耐久性よりも高いという結果が出ている。 加えて，本件明細書の【図２９】には，ｐ／ｈと熱伝達率の関係についてのグラ フが記載され，【図３０】には，（ｐ－ｗ）／ｗと熱伝達率の関係についてのグラ フが記載されているところ，これらのグラフは，ｐ／ｈ又は（ｐ－ｗ）／ｗの各パ ラメータと熱伝達率の関係を示すにとどまり，両パラメータの充足と熱伝達率の関 係を示すものではない。そして，タイヤ表面の凹凸部によって発生する乱流により，＼n流体の再付着点部分の放熱効果の向上に至るという機序によれば，凹凸部のピッチ （ｐ），高さ（ｈ）及び幅（ｗ）の３者の相関関係によって放熱効果が左右される というべきであって，本件発明１において特定されたピッチと高さ，ピッチと幅と いう２つの相関関係のみを充足する凹凸部の放熱効果が，これらを充足しない凹凸 部の放熱効果と比較して，向上するといえるものではない。そうすると，ｐ／ｈ又 は（ｐ－ｗ）／ｗの各パラメータと熱伝達率の相関関係を示すグラフ（【図２９】 【図３０】）から，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，かつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ ｗ≦３９．０の関係を満足する」凹凸部の構造が，これを満足しない凹凸部の構＼造 に比して，熱伝達率を向上させるということはできない。 そうすると，本件発明１は，凹凸部の構造を，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，＼nかつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」の数値範囲に限定するものの，当該数 値範囲に限定する技術的意義は認められないといわざるを得ない。 よって，引用発明に甲２技術を適用した構成における凹凸部の構＼造について，パ ラメータｐ／ｈを，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０」の数値範囲に特定し，かつ， パラメータ（ｐ－ｗ）／ｗを，「４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」の数値範囲 に特定することは，数値を好適化したものにすぎず，当業者が適宜調整する設計事 項というべきである。
・・・
(ア) 被告は，引用例２は，放熱効果を向上させるための凹部のピッチと凹部の 深さ及び直径Ｄとの関係について全く開示しないと主張する。 しかし，引用例２には，多数の凹部によって生じる乱流によって温度低下作用が 果たされる旨記載があり（【０００７】【００１４】），また，引用例２はそのよ うな凹部について，ピッチ（ｐ），深さ（ｄ）及び直径（Ｄ）のサイズの範囲が具 体的に記載されている（【０００９】【００１０】【００１２】）。そして，前記 (3)ウ(ア)のとおり，本件特許の優先日当時，当業者は，乱流による放熱効果の観点 から，タイヤ表面の凹凸部における，突部のピッチ（ｐ）と突部の高さ（ｈ）との＼n関係及び溝部の幅（ｐ－ｗ）と突部の幅（ｗ）との関係について，当然に着目する ものである。したがって，当業者は，引用例２に記載された凹部のピッチと凹部の 深さ及び直径Ｄについて，放熱効果を向上させるという観点からその関係を理解す るというべきである。
引用発明と甲２技術は，いずれも空気入りタイヤに関するものであり，技術分野 が共通する。 また，引用発明は，ランフラットタイヤのサイドウォール部の補強ゴムから発生 した熱をより早く表面部に移動させて放熱効果を高め，カーカスやサイド補強ゴム＼nの破壊を防止することを課題とする。甲２技術は，空気入りタイヤのブレーカ端部 の熱を逃がし，ブレーカ端部に亀裂が生じるのを防止することを課題とする。した がって，引用発明と甲２技術の課題は，空気入りタイヤの内部に発生した熱を迅速 に逃すことにより当該部位の破壊を防止するという点で共通する。 さらに，引用発明は，タイヤの外側表面の一定部位を，適当な表＼面パターン形状 にすることによって，タイヤの回転軸方向の投影面積の表面積を大きくし，サイド＼n補強層ゴムから発生した熱をより早く外部表面に移動させ，外気により効果的に拡＼n散させるものである。甲２技術は，タイヤの外側表面の一定の領域に，多数の凹部＼nを形成することによって，その領域で広い放熱面積を形成して，温度低下作用を果 たさせるものである。したがって，引用発明と甲２技術の作用効果は共通する。 加えて，甲２技術は，多数の凹部を形成することによって温度低下作用を果たさ せるに当たり，引用発明のように表面積の拡大だけではなく，乱流の発生も考慮す＼nるものである。 よって，引用発明に甲２技術を適用する動機付けは十分に存在するというべきで＼nある。
イ 引用発明における凹凸のパターン１２の具体的な構造として，甲２技術を適＼n用した場合，その凹凸部の構造は，「５≦ｐ／ｈ≦２０，かつ，１≦（ｐ－ｗ）／＼nｗ≦９９の関係を満足する」ことになり，これは，相違点２に係る本件発明１の構＼n成，すなわち「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，かつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３ ９．０の関係を満足する」という構成を包含する。＼nそして，本件明細書（【００７８】【００７９】）には，「乱流発生用凹凸部で は，１．０≦ｐ／ｈ≦５０．０の範囲が良く，好ましくは２．０≦ｐ／ｈ≦２４． ０の範囲，更に好ましくは１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０の範囲がよい」「１．０≦ （ｐ－ｗ）／ｗ≦１００．０，好ましくは４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０の関 係を満足することが熱伝達率を高めている」との記載があり，「１．０≦ｐ／ｈ≦ ５０．０」「１．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦１００．０」というパラメータを満たす場 合においても放熱効果が高まる旨説明されている。「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０」 「４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」という数値範囲に特定する根拠は，「好ま しくは」と，単に好適化である旨説明するにとどまる。 また，本件明細書の【表１】【表＼２】には，ｐ／ｈ及び（ｐ－ｗ）／ｗと耐久性 の関係についての実験結果が記載されているところ，本件発明１の数値範囲のうち ｐ／ｈのみを満たさない実施例３（ｐ／ｈ＝８）の耐久性は，本件発明１の数値範 囲を全て満たす実施例８，１１，１２，１８，１９の耐久性よりも高く，本件発明 １の数値範囲のうち（ｐ－ｗ）／ｗのみを満たさない実施例１３，１５，１６（（ｐ －ｗ）／ｗ＝４４，９９，５９）の耐久性は，本件発明１の数値範囲を全て満たす 実施例８，１１，１２，１８，１９の耐久性よりも高いという結果が出ている。 加えて，本件明細書の【図２９】には，ｐ／ｈと熱伝達率の関係についてのグラ フが記載され，【図３０】には，（ｐ－ｗ）／ｗと熱伝達率の関係についてのグラ フが記載されているところ，これらのグラフは，ｐ／ｈ又は（ｐ－ｗ）／ｗの各パ ラメータと熱伝達率の関係を示すにとどまり，両パラメータの充足と熱伝達率の関 係を示すものではない。そして，タイヤ表面の凹凸部によって発生する乱流により，＼n流体の再付着点部分の放熱効果の向上に至るという機序によれば，凹凸部のピッチ （ｐ），高さ（ｈ）及び幅（ｗ）の３者の相関関係によって放熱効果が左右される というべきであって，本件発明１において特定されたピッチと高さ，ピッチと幅と いう２つの相関関係のみを充足する凹凸部の放熱効果が，これらを充足しない凹凸 部の放熱効果と比較して，向上するといえるものではない。そうすると，ｐ／ｈ又 は（ｐ－ｗ）／ｗの各パラメータと熱伝達率の相関関係を示すグラフ（【図２９】 【図３０】）から，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，かつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ ｗ≦３９．０の関係を満足する」凹凸部の構造が，これを満足しない凹凸部の構＼造 に比して，熱伝達率を向上させるということはできない。 そうすると，本件発明１は，凹凸部の構造を，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０，＼nかつ，４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」の数値範囲に限定するものの，当該数 値範囲に限定する技術的意義は認められないといわざるを得ない。 よって，引用発明に甲２技術を適用した構成における凹凸部の構＼造について，パ ラメータｐ／ｈを，「１０．０≦ｐ／ｈ≦２０．０」の数値範囲に特定し，かつ， パラメータ（ｐ－ｗ）／ｗを，「４．０≦（ｐ－ｗ）／ｗ≦３９．０」の数値範囲 に特定することは，数値を好適化したものにすぎず，当業者が適宜調整する設計事 項というべきである。
・・・
(ア) 被告は，引用例２は，放熱効果を向上させるための凹部のピッチと凹部の 深さ及び直径Ｄとの関係について全く開示しないと主張する。 しかし，引用例２には，多数の凹部によって生じる乱流によって温度低下作用が 果たされる旨記載があり（【０００７】【００１４】），また，引用例２はそのよ うな凹部について，ピッチ（ｐ），深さ（ｄ）及び直径（Ｄ）のサイズの範囲が具 体的に記載されている（【０００９】【００１０】【００１２】）。そして，前記 (3)ウ(ア)のとおり，本件特許の優先日当時，当業者は，乱流による放熱効果の観点 から，タイヤ表面の凹凸部における，突部のピッチ（ｐ）と突部の高さ（ｈ）との＼n関係及び溝部の幅（ｐ－ｗ）と突部の幅（ｗ）との関係について，当然に着目する ものである。したがって，当業者は，引用例２に記載された凹部のピッチと凹部の 深さ及び直径Ｄについて，放熱効果を向上させるという観点からその関係を理解す るというべきである。
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2017.12.22
平成29(行ケ)10083 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年12月21日 知的財産高等裁判所
「摩擦式精米機により搗精され」という用語について、クレームが明確でない（36条6項2号）とした審決が取り消されました。
以上のような特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば，本件訂正後の 特許請求の範囲請求項１の「摩擦式精米機により搗精され」という記載は，本件発 明に係る無洗米の前段階である前記ウ(a)(b)の構造又は特性を有する精白米を製造す＼nる際に摩擦式精米機を用いることを意味するものであり，「無洗米機（２１）にて」 という記載は，上記精白米から前記ウ(c)の構造又は特性を有する無洗米を製造する＼n際に無洗米機を用いることを意味するものであって，前記ウ(a)ないし(c)のほかに本 件発明に係る無洗米の構造又は特性を表＼すものではないと解するのが相当である。 そして，本件発明に係る無洗米とは，玄米粒の表層部から糊粉細胞層までが除去さ＼nれ，亜糊粉細胞層が米粒の表面に露出し，米粒の５０％以上に「胚芽の表＼面部を削 りとられた胚芽」又は「胚盤」が残っており，糊粉細胞層の中の糊粉顆粒が米肌に 粘り付けられた状態で米粒の表面に付着している「肌ヌカ」が分離除去された米で＼nあるといえる。 そうすると，請求項１に「摩擦式精米機により搗精され」及び「無洗米機（２１） にて」という製造方法が記載されているとしても，本件発明に係る無洗米のどのよ うな構造又は特性を表＼しているのかは，特許請求の範囲及び本件明細書の記載から 一義的に明らかである。よって，請求項１の上記記載が明確性要件に違反するとい うことはできない。
以上のような特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば，本件訂正後の 特許請求の範囲請求項１の「摩擦式精米機により搗精され」という記載は，本件発 明に係る無洗米の前段階である前記ウ(a)(b)の構造又は特性を有する精白米を製造す＼nる際に摩擦式精米機を用いることを意味するものであり，「無洗米機（２１）にて」 という記載は，上記精白米から前記ウ(c)の構造又は特性を有する無洗米を製造する＼n際に無洗米機を用いることを意味するものであって，前記ウ(a)ないし(c)のほかに本 件発明に係る無洗米の構造又は特性を表＼すものではないと解するのが相当である。 そして，本件発明に係る無洗米とは，玄米粒の表層部から糊粉細胞層までが除去さ＼nれ，亜糊粉細胞層が米粒の表面に露出し，米粒の５０％以上に「胚芽の表＼面部を削 りとられた胚芽」又は「胚盤」が残っており，糊粉細胞層の中の糊粉顆粒が米肌に 粘り付けられた状態で米粒の表面に付着している「肌ヌカ」が分離除去された米で＼nあるといえる。 そうすると，請求項１に「摩擦式精米機により搗精され」及び「無洗米機（２１） にて」という製造方法が記載されているとしても，本件発明に係る無洗米のどのよ うな構造又は特性を表＼しているのかは，特許請求の範囲及び本件明細書の記載から 一義的に明らかである。よって，請求項１の上記記載が明確性要件に違反するとい うことはできない。
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2017.12.13
平成29(行ケ)10110 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成29年11月27日 知的財産高等裁判所
商3条の識別力無しとした審決が維持されました。争点は、「MORI」の下に「MOTO」とローマ字表記することが、『森本』という氏を普通に用いられている方法で表＼示しているかどうかでした。裁判所は「格別特徴的であるとまではいえない」と判断しました。
次に，本願商標の表示方法について検討するに，本願商標は，前記のと＼nおりありふれた氏である「森本」と同一の称呼観念を有する語をローマ字 表記にした上，「ｍｏｒｉ」と「ｍｏｔｏ」を上下二段に分けて配置した＼nものであり，その字体も，文字の角を丸めたやや太めの書体を採用したに すぎないものである（Ｆｏｎｔｗｏｒｋｓ社のスーラＥＢという特定の書 体を採用した点についても，同社のウェブサイト〔乙３５，３６〕におい て，同書体がＤＴＰ〔デスクトップパブリッシング〕の代表的な書体であ＼nり，近年多くの場所で使用されている旨謳われていることからすれば，格 別特徴的であるとはいえない。）。 商取引において，氏や名称をローマ字で表記することは，一般的に行わ＼nれていることであるし，標章の構成文字を複数の段に分けることや，構＼成 文字の書体をある程度デザイン化することも特段珍しいことではなく，表＼n示上格別の工夫を凝らしたものであるとはいえない（これらのことは逐一 立証するまでもない公知な事実であり，被告提出の乙６ないし３４からも 明らかといえる。なお，これらの書証の中には，必ずしも原告と同じ業界 でないものの例も含まれているが，複数の業界を跨いで同じような例があ るということは，それだけ一般的に行われていることを示すものといえる から，これらの証拠を総合して取引の実情を認定したとしても何ら差し支 えない。）。 したがって，上記の程度の表示態様（外観）では，いまだ「森本」の氏＼nとは別の称呼観念が生じ得るほどに（すなわち，独占の弊害を生ずるおそ れがないといい得るほどに）特徴的であるということはできず，本願商標 は，外観上も，ありふれた氏を「普通に用いられる方法」で表示する域を＼n出ないものと評価するのが相当である。 よって，この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
次に，本願商標の表示方法について検討するに，本願商標は，前記のと＼nおりありふれた氏である「森本」と同一の称呼観念を有する語をローマ字 表記にした上，「ｍｏｒｉ」と「ｍｏｔｏ」を上下二段に分けて配置した＼nものであり，その字体も，文字の角を丸めたやや太めの書体を採用したに すぎないものである（Ｆｏｎｔｗｏｒｋｓ社のスーラＥＢという特定の書 体を採用した点についても，同社のウェブサイト〔乙３５，３６〕におい て，同書体がＤＴＰ〔デスクトップパブリッシング〕の代表的な書体であ＼nり，近年多くの場所で使用されている旨謳われていることからすれば，格 別特徴的であるとはいえない。）。 商取引において，氏や名称をローマ字で表記することは，一般的に行わ＼nれていることであるし，標章の構成文字を複数の段に分けることや，構＼成 文字の書体をある程度デザイン化することも特段珍しいことではなく，表＼n示上格別の工夫を凝らしたものであるとはいえない（これらのことは逐一 立証するまでもない公知な事実であり，被告提出の乙６ないし３４からも 明らかといえる。なお，これらの書証の中には，必ずしも原告と同じ業界 でないものの例も含まれているが，複数の業界を跨いで同じような例があ るということは，それだけ一般的に行われていることを示すものといえる から，これらの証拠を総合して取引の実情を認定したとしても何ら差し支 えない。）。 したがって，上記の程度の表示態様（外観）では，いまだ「森本」の氏＼nとは別の称呼観念が生じ得るほどに（すなわち，独占の弊害を生ずるおそ れがないといい得るほどに）特徴的であるということはできず，本願商標 は，外観上も，ありふれた氏を「普通に用いられる方法」で表示する域を＼n出ないものと評価するのが相当である。 よって，この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
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2017.12.13
平成29(行ケ)10071 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟 平成29年11月29日 知的財産高等裁判所
不使用であるとして取り消した審決を、知財高裁は取り消しました。争点は、本件ウェブサイトが日本の需要者を対象とした注文サイトまたは広告として機能しているか否かです(1部)。
前記第２の１記載の事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実 が認められる。
(1) 原告は，平成２３年１１月２３日，冒頭に「Coverderm Product Order Form」 と付した本件ウェブサイトにおいて，本件商標及び日本語でこれを仮名書きした「カ バーダーム」という名称を表題に付して，「カバーダームは最先端のスキンケア化粧＼n品の専門ブランドです。」，「輝かしい歴史を誇り，さらに成長を続ける製品ラインナ ップを，長年にわたり８０ヶ国以上の国々にお届けしています。」，「顔や体の気にな る箇所をカバーしてくれる，理想的なアイテムを多数揃えています！」，「世界中の 皮膚科医やメイクアップアーティストにも長年支持されています！」という文章を 掲載した。 そして，原告は，その下に「下記の空欄に必要事項をご記入のうえ，ご注文くだ さい。」という文章を掲載した上，名，姓，住所，製品名，数量，メールアドレス， コメントの記入欄と送信ボタンを設けるなどして，原告の商品をインターネットで 注文できるように設定するとともに，その下に「弊社製品に関する詳しい説明はこ ちらをクリックしてください。」という文章を掲載し，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商品の 紹介ページにリンクさせていた。 なお，本件ウェブサイトの末尾には，「Copyright Farmeco S.A. Dermocosmetics All rights reserved.」と表記され，本件ウェブサイトの著作権者が原告である＼nことが明記されている。（甲１４の１）
(2) 原告の代表者は，平成２０年１０月３０日から少なくとも本件口頭弁論終＼n結時まで，本件ウェブサイトに係る「coverderm.jp」という日本のドメイン名を個 人名で取得し，これを原告に使用させていた（甲１４の２，甲２０の１ないし３， 甲４４の１及び２）。
(3) 本件ウェブサイトは，本件商標が付された原告のＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商 品につき，日本における販売促進及び日本の消費者から直接注文を受けることを目 的として，平成２０年に作成されたものである。また，原告のインターネット経由 での売上げは，平成２３年が７８６３．４９ユーロ，平成２４年が８１２９．４４ ユーロ，平成２５年が７５５５．５０ユーロ，平成２６年上半期が４２８９．９４ ユーロであることがそれぞれ認められる（甲１５）。
２ 商標法５０条１項該当性
上記認定事実によれば，原告は，少なくとも本件要証期間内である平成２３年１ １月２３日に，本件ウェブサイトにおいて，日本の需要者に向けて原告の「ＣＯＶ ＥＲＤＥＲＭ」の商品に関する広告及び当該商品の注文フォームに本件商標を付し て電磁的方法により提供していたことが認められる。 したがって，原告は，本件商標について，少なくとも本件要証期間内に日本国内 で商標法２条３項８号にいう使用をしたものといえるから，同法５０条１項に該当 するものとは認められず，原告の前記第３の３の取消事由は，理由がある。
３ 被告の主張について
被告は，本件ウェブサイトは日本語で作成されているものの，リンク先とされる ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商品の紹介ページは原告の英語ウェブサイトであり，商品の 発送方法や代金の支払等について何ら記載がないのであるから，本件ウェブサイト が日本の需要者を対象とした注文サイトとして機能しているかどうかは疑わしく，＼n仮に，本件ウェブサイトにおける本件商標が広告として機能されることがあるとし＼nても，日本の需要者の目に触れることのない状況において，本件ウェブサイトは形 式的にインターネット上にアップされているにすぎず，正当な商標の使用とはいえ ないなどと主張する。
しかしながら，前記１の認定事実によれば，本件ウェブサイトは，日本語で本件 商標に関するブランドの歴史，実績等を紹介するとともに，注文フォーム及び送信 ボタンまで日本語で記載されているのであるから，リンク先の商品の紹介が英語で 記載されているという事情を考慮しても，本件ウェブサイトが日本の需要者を対象 とした注文サイトであることは明らかである。そうすると，審決が認定するとおり， 本件商標を付した商品が日本の需要者に引き渡されたことまで認めるに足りないか 否かはさておき，少なくとも，原告は，本件商標について本件要証期間内に日本国 内で商標法２条３項８号にいう使用をしたものと認められる。 また，証拠（甲６３の１ないし３）によれば，グーグルで検索する場合において， 検索キーワードを「カバーダーム」，「COVERDERM 化粧品」としたとき及び日本語の ページを検索するように設定した上で検索キーワードを「COVERDERM」としたときは， 本件ウェブサイトのリンク及び本件ウェブサイトの説明が表示されるものと認めら＼nれるから，本件ウェブサイトは形式的にインターネット上にアップされているとは いえず，被告の主張は，その前提を欠くものである。
前記第２の１記載の事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実 が認められる。
(1) 原告は，平成２３年１１月２３日，冒頭に「Coverderm Product Order Form」 と付した本件ウェブサイトにおいて，本件商標及び日本語でこれを仮名書きした「カ バーダーム」という名称を表題に付して，「カバーダームは最先端のスキンケア化粧＼n品の専門ブランドです。」，「輝かしい歴史を誇り，さらに成長を続ける製品ラインナ ップを，長年にわたり８０ヶ国以上の国々にお届けしています。」，「顔や体の気にな る箇所をカバーしてくれる，理想的なアイテムを多数揃えています！」，「世界中の 皮膚科医やメイクアップアーティストにも長年支持されています！」という文章を 掲載した。 そして，原告は，その下に「下記の空欄に必要事項をご記入のうえ，ご注文くだ さい。」という文章を掲載した上，名，姓，住所，製品名，数量，メールアドレス， コメントの記入欄と送信ボタンを設けるなどして，原告の商品をインターネットで 注文できるように設定するとともに，その下に「弊社製品に関する詳しい説明はこ ちらをクリックしてください。」という文章を掲載し，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商品の 紹介ページにリンクさせていた。 なお，本件ウェブサイトの末尾には，「Copyright Farmeco S.A. Dermocosmetics All rights reserved.」と表記され，本件ウェブサイトの著作権者が原告である＼nことが明記されている。（甲１４の１）
(2) 原告の代表者は，平成２０年１０月３０日から少なくとも本件口頭弁論終＼n結時まで，本件ウェブサイトに係る「coverderm.jp」という日本のドメイン名を個 人名で取得し，これを原告に使用させていた（甲１４の２，甲２０の１ないし３， 甲４４の１及び２）。
(3) 本件ウェブサイトは，本件商標が付された原告のＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商 品につき，日本における販売促進及び日本の消費者から直接注文を受けることを目 的として，平成２０年に作成されたものである。また，原告のインターネット経由 での売上げは，平成２３年が７８６３．４９ユーロ，平成２４年が８１２９．４４ ユーロ，平成２５年が７５５５．５０ユーロ，平成２６年上半期が４２８９．９４ ユーロであることがそれぞれ認められる（甲１５）。
２ 商標法５０条１項該当性
上記認定事実によれば，原告は，少なくとも本件要証期間内である平成２３年１ １月２３日に，本件ウェブサイトにおいて，日本の需要者に向けて原告の「ＣＯＶ ＥＲＤＥＲＭ」の商品に関する広告及び当該商品の注文フォームに本件商標を付し て電磁的方法により提供していたことが認められる。 したがって，原告は，本件商標について，少なくとも本件要証期間内に日本国内 で商標法２条３項８号にいう使用をしたものといえるから，同法５０条１項に該当 するものとは認められず，原告の前記第３の３の取消事由は，理由がある。
３ 被告の主張について
被告は，本件ウェブサイトは日本語で作成されているものの，リンク先とされる ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商品の紹介ページは原告の英語ウェブサイトであり，商品の 発送方法や代金の支払等について何ら記載がないのであるから，本件ウェブサイト が日本の需要者を対象とした注文サイトとして機能しているかどうかは疑わしく，＼n仮に，本件ウェブサイトにおける本件商標が広告として機能されることがあるとし＼nても，日本の需要者の目に触れることのない状況において，本件ウェブサイトは形 式的にインターネット上にアップされているにすぎず，正当な商標の使用とはいえ ないなどと主張する。
しかしながら，前記１の認定事実によれば，本件ウェブサイトは，日本語で本件 商標に関するブランドの歴史，実績等を紹介するとともに，注文フォーム及び送信 ボタンまで日本語で記載されているのであるから，リンク先の商品の紹介が英語で 記載されているという事情を考慮しても，本件ウェブサイトが日本の需要者を対象 とした注文サイトであることは明らかである。そうすると，審決が認定するとおり， 本件商標を付した商品が日本の需要者に引き渡されたことまで認めるに足りないか 否かはさておき，少なくとも，原告は，本件商標について本件要証期間内に日本国 内で商標法２条３項８号にいう使用をしたものと認められる。 また，証拠（甲６３の１ないし３）によれば，グーグルで検索する場合において， 検索キーワードを「カバーダーム」，「COVERDERM 化粧品」としたとき及び日本語の ページを検索するように設定した上で検索キーワードを「COVERDERM」としたときは， 本件ウェブサイトのリンク及び本件ウェブサイトの説明が表示されるものと認めら＼nれるから，本件ウェブサイトは形式的にインターネット上にアップされているとは いえず，被告の主張は，その前提を欠くものである。
2017.12.13
平成29(ワ)393 損害賠償請求事件 特許権 民事訴訟 平成29年11月30日 東京地方裁判所(46部)
構成要件Aを充足しないとして非侵害と判断しました。被告は桐灰で、被告商品はサイト上では、生産中止扱いとなっています。
被告製品の不織布が構成要件Ａの「不織布シート」に当たることは当事者＼n間に争いがないところ，原告は，その表面にシリカ（ＳｉＯ２）が付着して＼nいるから，構成要件Ａの「表＼面に吸着・乾燥剤を付着させた」を充足すると 主張する。
(2)本件発明の特許請求の範囲にはいかなる物が「吸着・乾燥剤」に当たるか は記載されていないが，本件明細書（甲２）には，「吸着・乾燥剤としては， 二酸化珪素（ＳｉＯ２）等の吸水性，吸着性を有する無機粉体を採用するの が好ましい。」と記載されている（段落【００２０】）から，吸水性，吸着性 を有するシリカ（ＳｉＯ２。証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば， 「シリカ」は二酸化ケイ素の通称であると認められる。）の無機粉体は「吸 着・乾燥剤」に当たり得ると解される。
・・・
イ 上記ア の認定事実によれば，剥離紙を除く被告製品に一定量のシリカ が含まれているということができる。 しかし，前記前提事実(3)のとおり，剥離紙を除く被告製品には不織布以 外の層があるところ，上記ア の計量においては，剥離紙を除く被告製品 全体を試料としているから，不織布の表面以外の部分に含まれるシリカが＼n検出された可能性を否定することができない。加えて，同 の試験におい ては，被告製品から剥離紙，粘着剤及び粘着剤のついたフィルムを除いた 試料からシリカが検出されることはなかったこと，同 のとおり被告製品 の不織布層の表面において乾燥剤に該当し得ない物体以外のものが検出さ＼nれなかったことにも鑑みると，被告製品の不織布の表面にシリカが付着し＼nていると認めることはできない。また，被告製品に一定量のシリカ（Ｓｉ Ｏ２）が含まれているとしても，それが吸収性，吸着性を有するものとし て被告製品に存在することを認めるに足りる証拠もない。
被告製品の不織布が構成要件Ａの「不織布シート」に当たることは当事者＼n間に争いがないところ，原告は，その表面にシリカ（ＳｉＯ２）が付着して＼nいるから，構成要件Ａの「表＼面に吸着・乾燥剤を付着させた」を充足すると 主張する。
(2)本件発明の特許請求の範囲にはいかなる物が「吸着・乾燥剤」に当たるか は記載されていないが，本件明細書（甲２）には，「吸着・乾燥剤としては， 二酸化珪素（ＳｉＯ２）等の吸水性，吸着性を有する無機粉体を採用するの が好ましい。」と記載されている（段落【００２０】）から，吸水性，吸着性 を有するシリカ（ＳｉＯ２。証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば， 「シリカ」は二酸化ケイ素の通称であると認められる。）の無機粉体は「吸 着・乾燥剤」に当たり得ると解される。
・・・
イ 上記ア の認定事実によれば，剥離紙を除く被告製品に一定量のシリカ が含まれているということができる。 しかし，前記前提事実(3)のとおり，剥離紙を除く被告製品には不織布以 外の層があるところ，上記ア の計量においては，剥離紙を除く被告製品 全体を試料としているから，不織布の表面以外の部分に含まれるシリカが＼n検出された可能性を否定することができない。加えて，同 の試験におい ては，被告製品から剥離紙，粘着剤及び粘着剤のついたフィルムを除いた 試料からシリカが検出されることはなかったこと，同 のとおり被告製品 の不織布層の表面において乾燥剤に該当し得ない物体以外のものが検出さ＼nれなかったことにも鑑みると，被告製品の不織布の表面にシリカが付着し＼nていると認めることはできない。また，被告製品に一定量のシリカ（Ｓｉ Ｏ２）が含まれているとしても，それが吸収性，吸着性を有するものとし て被告製品に存在することを認めるに足りる証拠もない。
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2017.12.11
平成28(ワ)23604 損害賠償請求事件 著作権 民事訴訟 平成29年11月30日 東京地方裁判所
お菓子などの商品パッケージデザインについて、改変については承諾があったと判断されました。
上記(1)ア及びウの認定事実によれば，被告が原告に依頼したのは食品製造 会社等が商品の包装において使用するデザインであること，そのような包装 デザインについては，原告が被告に提出した後に被告が顧客である食品製造 会社等にデザインを提案するが，その後，顧客が被告に対して修正等の指示 を出すことがあり，その場合，被告は顧客の承諾等を得るまでデザインを修 正し，複数回の修正がされることも多いこと，原告は被告から包装デザイン の依頼を受けるようになる前から，デザイン会社から顧客に包装デザインが 提出された後に顧客の指示によりデザインの修正が必要となることがあるこ とやこうした場合に原告に連絡がなければ，原告以外の者が修正を行うこと になることを認識していたことを認めることができる。また，前記(1) 認定事実によれば，原告が被告に提出したデザインはその後被告が修正する ことができた。そうすると，原告が作成し被告に提出していた包装デザイン については，その提出後に顧客の指示等により修正が必要となることが当然 にあり得るというものであったのであり，かつ，原告は，このことを認識し， また，原告以外の者が上記デザインの修正をすることができることも認識し ていたといえる。他方，原告と被告間で，原告が被告にデザインを提出した 後の顧客の指示等による上記修正について，何らかの話がされたり，合意が されたりしたことを認めるに足りる証拠はない。 そして，前記(1)オの認定事実によれば，原告は，写真の使用権につき意識 していて，一般に著作権に関する権利関係が生じ得ることを理解していたこ とがうかがわれるところ，前記(1)エ，カ～コの認定事実のとおり，原告は， 原告以外の者によって原告デザインに何らかの改変がされたことを認識して いながら，被告から依頼されて継続的に包装デザインを作成して被告に提出 し，更には被告に対して新たな仕事を依頼し，デザイン料の改定を求めるな どの要求はしたものの，改変について何らの異議を唱えず，又は，被告にお いてデザインを改変したことを明示的に承諾するなどしていた。原告が改変 を承諾していなかったにもかかわらず原告デザインの改変に対して被告に異 議を唱えることができなかった事情やデザインの改変を真意に反して承諾し なければならなかった事情を認めるに足りる証拠はない。 以上によれば，原告は，被告からの依頼に基づいて作成された原告デザイ ンにつき，被告による使用及び改変を当初から包括的に承諾していたと認め ることが相当である。
(3) これに対し，原告は，1)原告と被告の間で契約書を作成しておらず，注文 書，請求書等においても著作権に関する記載がないこと，2)デザイン料は１ 点当たり１万５０００円程度であって改変の許諾を前提とするものと考え難 いこと，3)原告はデザイン作成のたびに修正等がある場合は依頼をするよう に伝えていたこと，4)被告が原告の著作権を侵害した包装デザインを見つけ る都度，原告がこれを購入して写真撮影して証拠化していたこと，5)原告が 異議を述べなかったのは，早く納品するため，仕事の依頼を減らされた状況 において原告が被告との関係を悪化させないようにするためという事情によ ることを主張し，また，6)デザインの作成等の仕事を多数依頼することを条 件に承諾していたとの趣旨を供述し（原告本人〔２２～２４〕），包括的な改 変の承諾を否定する。 上記1)については，著作権に関する承諾等は必ずしも文書によりされるも のとは限らないから，そうした記載がされた文書がなければ改変の承諾がな いと解することはできない。上記2)については，本件の証拠上，改変を前提 とする場合の通常のデザイン料が明らかでなく，原告の主張する評価を採用 し難い。上記3)については，前記(1)イ及びウの認定事実によれば，原告は， 被告にデザインの原案を提出した段階で修正等があれば連絡するよう伝えて いたものであって，顧客に対する提示案が固まるまでの間に修正等がある場 合にその作業を原告に依頼するよう求めていたにすぎないから，上記提示案 が固まった後の改変についても原告の承諾が必要であったと直ちに認めるこ とはできない。上記4)については，仮にそのとおりであるとしても，前記(1) エの認定事実によれば，原告以外の者による改変を平成２５年８月～９月頃 までに把握したのであるから，原告が改変を問題と考えていたのであれば， その証拠化後に何らかの異議を唱えるのが通常であるというべきであるとこ ろ，前記(1)エ～コの認定事実のとおり，本件訴訟の提起に至るまで，原告は 改変について何らの異議を唱えていない。上記5)及び6)については，前記(1) エの認定事実によれば，平成２５年８～９月頃から仕事量が激減してその状 況が好転しなかったものであり，また，証拠（乙１０６の１及び２）によれ ば，遅くとも平成２８年１月頃からは仕事量とデザイン料の不均衡を理由に 被告からの依頼を断るようになったと認められ，異議を述べる障害となる事 由が解消ないし軽減したということができるにもかかわらず，原告は，デザ イン料の改定を求めるなど被告に対して書面をもって一定の要求をする一方 で，原告デザインの改変について本件訴訟の提起に至るまで何らの異議も唱 えていない。
上記(1)ア及びウの認定事実によれば，被告が原告に依頼したのは食品製造 会社等が商品の包装において使用するデザインであること，そのような包装 デザインについては，原告が被告に提出した後に被告が顧客である食品製造 会社等にデザインを提案するが，その後，顧客が被告に対して修正等の指示 を出すことがあり，その場合，被告は顧客の承諾等を得るまでデザインを修 正し，複数回の修正がされることも多いこと，原告は被告から包装デザイン の依頼を受けるようになる前から，デザイン会社から顧客に包装デザインが 提出された後に顧客の指示によりデザインの修正が必要となることがあるこ とやこうした場合に原告に連絡がなければ，原告以外の者が修正を行うこと になることを認識していたことを認めることができる。また，前記(1) 認定事実によれば，原告が被告に提出したデザインはその後被告が修正する ことができた。そうすると，原告が作成し被告に提出していた包装デザイン については，その提出後に顧客の指示等により修正が必要となることが当然 にあり得るというものであったのであり，かつ，原告は，このことを認識し， また，原告以外の者が上記デザインの修正をすることができることも認識し ていたといえる。他方，原告と被告間で，原告が被告にデザインを提出した 後の顧客の指示等による上記修正について，何らかの話がされたり，合意が されたりしたことを認めるに足りる証拠はない。 そして，前記(1)オの認定事実によれば，原告は，写真の使用権につき意識 していて，一般に著作権に関する権利関係が生じ得ることを理解していたこ とがうかがわれるところ，前記(1)エ，カ～コの認定事実のとおり，原告は， 原告以外の者によって原告デザインに何らかの改変がされたことを認識して いながら，被告から依頼されて継続的に包装デザインを作成して被告に提出 し，更には被告に対して新たな仕事を依頼し，デザイン料の改定を求めるな どの要求はしたものの，改変について何らの異議を唱えず，又は，被告にお いてデザインを改変したことを明示的に承諾するなどしていた。原告が改変 を承諾していなかったにもかかわらず原告デザインの改変に対して被告に異 議を唱えることができなかった事情やデザインの改変を真意に反して承諾し なければならなかった事情を認めるに足りる証拠はない。 以上によれば，原告は，被告からの依頼に基づいて作成された原告デザイ ンにつき，被告による使用及び改変を当初から包括的に承諾していたと認め ることが相当である。
(3) これに対し，原告は，1)原告と被告の間で契約書を作成しておらず，注文 書，請求書等においても著作権に関する記載がないこと，2)デザイン料は１ 点当たり１万５０００円程度であって改変の許諾を前提とするものと考え難 いこと，3)原告はデザイン作成のたびに修正等がある場合は依頼をするよう に伝えていたこと，4)被告が原告の著作権を侵害した包装デザインを見つけ る都度，原告がこれを購入して写真撮影して証拠化していたこと，5)原告が 異議を述べなかったのは，早く納品するため，仕事の依頼を減らされた状況 において原告が被告との関係を悪化させないようにするためという事情によ ることを主張し，また，6)デザインの作成等の仕事を多数依頼することを条 件に承諾していたとの趣旨を供述し（原告本人〔２２～２４〕），包括的な改 変の承諾を否定する。 上記1)については，著作権に関する承諾等は必ずしも文書によりされるも のとは限らないから，そうした記載がされた文書がなければ改変の承諾がな いと解することはできない。上記2)については，本件の証拠上，改変を前提 とする場合の通常のデザイン料が明らかでなく，原告の主張する評価を採用 し難い。上記3)については，前記(1)イ及びウの認定事実によれば，原告は， 被告にデザインの原案を提出した段階で修正等があれば連絡するよう伝えて いたものであって，顧客に対する提示案が固まるまでの間に修正等がある場 合にその作業を原告に依頼するよう求めていたにすぎないから，上記提示案 が固まった後の改変についても原告の承諾が必要であったと直ちに認めるこ とはできない。上記4)については，仮にそのとおりであるとしても，前記(1) エの認定事実によれば，原告以外の者による改変を平成２５年８月～９月頃 までに把握したのであるから，原告が改変を問題と考えていたのであれば， その証拠化後に何らかの異議を唱えるのが通常であるというべきであるとこ ろ，前記(1)エ～コの認定事実のとおり，本件訴訟の提起に至るまで，原告は 改変について何らの異議を唱えていない。上記5)及び6)については，前記(1) エの認定事実によれば，平成２５年８～９月頃から仕事量が激減してその状 況が好転しなかったものであり，また，証拠（乙１０６の１及び２）によれ ば，遅くとも平成２８年１月頃からは仕事量とデザイン料の不均衡を理由に 被告からの依頼を断るようになったと認められ，異議を述べる障害となる事 由が解消ないし軽減したということができるにもかかわらず，原告は，デザ イン料の改定を求めるなど被告に対して書面をもって一定の要求をする一方 で，原告デザインの改変について本件訴訟の提起に至るまで何らの異議も唱 えていない。
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2017.12.11
平成29(ネ)10038 損害賠償請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成29年11月28日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
ＣＳ関連発明について、1審と同じ理由で、技術的範囲に属しない、均等侵害も否定されました。
前記イを踏まえて，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を＼n移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」を検討＼nすると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，タ ッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる 命令（電気信号）を処理手段が受信することである。そして，利用者がマウスにお ける左ボタンや右ボタンを押す操作に対応する電気信号ではなく，マウスにおける 左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させる操作（ドラッグ操作）に対応 する電気信号を，入力手段から処理手段が受信することを含むものである。また， 本件発明１は，利用者が入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入力 支援コンピュータプログラムであり，利用者が間違ってマウスの右クリックを押し てしまった場合等に利用者の意に反して画面上に操作コマンドのメニューが表示さ＼nれてしまう等の従来技術の課題を踏まえて，システム利用者の入力を支援するため， 利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させる＼n手段を提供することを目的とするものである。 そうすると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」と は，タッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を，入 力支援が必要なデータ入力に係る座標位置（例えば，ドラッグ操作を開始する座標 位置）からこれとは異なる座標位置に移動させる操作に対応する電気信号を，処理 手段が受信することを意味すると解するのが相当である。 そして，前記第２の１(3)イのとおり，本件ホームアプリにおいて，控訴人が「操 作メニュー情報」に当たると主張する左右スクロールメニュー表示は，利用者がシ＼nョートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであるが，ロ＼nングタッチは，ドラッグ操作などとは異なり，画面上におけるポインタの座標位置 を移動させる操作ではないから，入力手段であるタッチパネルからロングタッチに 対応する電気信号を処理手段が受信することは，「入力手段を介してポインタの位置 を移動させる命令を受信する」とはいえない。 したがって，ロングタッチにより左右スクロールメニュー表示が表＼示されるとい う本件ホームアプリの構成は，構＼成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を 移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」という＼n構成を充足するとは認められない。＼n
エ 控訴人は，本件ホームアプリでは，タッチパネルに指等が触れると，「ポ インタの座標位置」の値が変化し，「カーソル画像」もこの位置を指し示すように移＼n動するところ，ロングタッチは，タッチパネルに指等が触れるといった動作を含む から，被控訴人製品の処理手段はロングタッチにより「『ポインティングデバイスに よって最後に指示された画面上の座標』を移動させる命令」を受信するといえ，本 件ホームアプリは，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」 という構成を有していると主張する。＼nしかし，本件ホームアプリにおいて，ロングタッチに含まれるタッチパネルに指 等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイスによ って最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた箇所 の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じる（甲７の１・２）とし ても，前記ウのとおり，ロングタッチは，画面上におけるポインタの座標位置を移 動させる操作ではないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置 を移動させる操作に対応する電気信号とはいえない。また，「ポインティングデバイ スによって最後に指示された画面上の座標位置」は，ロングタッチの直前に行って いた別の操作に係るものであり，入力支援が必要なデータ入力に係る座標位置では ないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置を，入力支援が必 要なデータ入力に係る座標位置からこれとは異なる座標位置に移動させることを内 容とするものでもない。 そうすると，本件ホームアプリのロングタッチ又はこれに含まれるタッチパネル に指等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイス によって最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた 箇所の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じることをもって，構＼n成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とい う構成を充足するとはいえない。＼n オ 控訴人は，タッチパネルでは，指等が触れていれば継続的に「ポインタ の位置を移動させる命令」である「ポインタの位置を算出するためのデータ」を受 信し，「ポインタの位置」が一定時間，一定の範囲内に収まっている場合にはロング タッチであると判断されるから，ロングタッチを識別するために入力されるデータ 群には「ポインタの位置を移動させる命令」が含まれると主張する。 しかし，前記第２の１(3)イのとおり，本件ホームアプリは，ロングタッチにより 左右スクロールメニュー表示がされる構＼成であるところ，ロングタッチは，継続的 に複数回受信するデータにより算出された「ポインタの位置」が一定の範囲内で移 動している場合だけでなく，当初の「ポインタの位置」から全く移動しない場合を 含むことは明らかであり（甲８），ロングタッチであることを識別するまでの間に「ポ インタの位置」を一定の範囲内で移動させることを内容とする電気信号は，前者に おいては発生しても，後者においては発生しないのであるから，そのような電気信 号をもって，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を＼n受信する」という構成を充足するとはいえない。＼n カ 以上によると，本件ホームアプリが構成要件Ｅを充足すると認めること＼nはできない。
(2) 均等侵害の成否
ア 控訴人は，本件ホームアプリにおける「利用者がタッチパネル上のショ ートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュ ー情報が表示される」という構＼成は，「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動か して当該ショートカットアイコンを移動させる操作を行うことによって操作メニュ ー情報が表示される」という本件発明１の構＼成と均等であると主張する。 そこで検討すると，前記(1)ア及びイによると，本件発明１は，コンピュータシス テムにおけるシステム利用者の入力行為を支援する従来技術である「コンテキスト メニュー」には，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に 表示され続けたり，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用＼n者の意に反して画面上に表示されてしまうので不便であるという課題があり，従来＼n技術である「ドラッグ＆ドロップ」には，例えば，移動させる位置を決めないで徐々 に画面をスクロールさせていくような継続的な動作には適用が困難であるという課 題があったことから，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシス テムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供すること，特に，1)利用者が必要に なった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，2)必要である間 についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とするもの＼nである。 そして，本件発明１は，上記課題を解決するために，本件特許の特許請求の範囲 請求項１の構成，すなわち，本件発明１の構＼成としたものであるが，特に，上記1) を達成するために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことに よる開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポイ＼nンタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示＼nする」（同Ｅ）という構成を採用し，上記2)を達成するために，「利用者によって当 該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまで」（同 Ｄ），「操作メニュー情報を…出力手段に表示すること」（同Ｅ，Ｆ）を「行う」（同＼nＤ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。＼nそうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すること によってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチする ことによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構＼成は，本 件発明１と本質的部分において相違すると認められる。
イ 控訴人は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作を所望している場合に操作 メニュー情報を表示することが本質的部分であると主張する。＼nしかし，前記(1)ア及びイのとおり，マウスが指し示している画面上のポインタ位 置に応じた操作コマンドのメニューを画面上に表示すること自体は，本件発明１以＼n前から「コンテキストメニュー」という従来技術として知られていたところ，前記 (2)アのとおり，本件発明１は，この「コンテキストメニュー」がマウスを右クリッ クすることにより上記メニューを表示することに伴う課題を解決することをも目的＼nとして，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表＼n示させるために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによ る開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポイン＼nタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示す＼nる」（同Ｅ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。したがって，＼n本件発明１において，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部＼n分は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作といった特定のデータ入力を所望している 場合にその入力を支援するための操作メニュー情報を表示すること自体ではなく，＼n従来技術として知られていた操作コマンドのメニューを画面に表示することを，「入＼n力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受 信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させ＼nる命令を受信する」（同Ｅ）ことに基づいて行うことにあるというべきである。 そうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すること によってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチする ことによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構＼成は，既 に判示したとおり，本件発明１と本質的部分において相違するというべきである。
前記イを踏まえて，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を＼n移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」を検討＼nすると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，タ ッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる 命令（電気信号）を処理手段が受信することである。そして，利用者がマウスにお ける左ボタンや右ボタンを押す操作に対応する電気信号ではなく，マウスにおける 左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させる操作（ドラッグ操作）に対応 する電気信号を，入力手段から処理手段が受信することを含むものである。また， 本件発明１は，利用者が入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入力 支援コンピュータプログラムであり，利用者が間違ってマウスの右クリックを押し てしまった場合等に利用者の意に反して画面上に操作コマンドのメニューが表示さ＼nれてしまう等の従来技術の課題を踏まえて，システム利用者の入力を支援するため， 利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させる＼n手段を提供することを目的とするものである。 そうすると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」と は，タッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を，入 力支援が必要なデータ入力に係る座標位置（例えば，ドラッグ操作を開始する座標 位置）からこれとは異なる座標位置に移動させる操作に対応する電気信号を，処理 手段が受信することを意味すると解するのが相当である。 そして，前記第２の１(3)イのとおり，本件ホームアプリにおいて，控訴人が「操 作メニュー情報」に当たると主張する左右スクロールメニュー表示は，利用者がシ＼nョートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであるが，ロ＼nングタッチは，ドラッグ操作などとは異なり，画面上におけるポインタの座標位置 を移動させる操作ではないから，入力手段であるタッチパネルからロングタッチに 対応する電気信号を処理手段が受信することは，「入力手段を介してポインタの位置 を移動させる命令を受信する」とはいえない。 したがって，ロングタッチにより左右スクロールメニュー表示が表＼示されるとい う本件ホームアプリの構成は，構＼成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を 移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」という＼n構成を充足するとは認められない。＼n
エ 控訴人は，本件ホームアプリでは，タッチパネルに指等が触れると，「ポ インタの座標位置」の値が変化し，「カーソル画像」もこの位置を指し示すように移＼n動するところ，ロングタッチは，タッチパネルに指等が触れるといった動作を含む から，被控訴人製品の処理手段はロングタッチにより「『ポインティングデバイスに よって最後に指示された画面上の座標』を移動させる命令」を受信するといえ，本 件ホームアプリは，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」 という構成を有していると主張する。＼nしかし，本件ホームアプリにおいて，ロングタッチに含まれるタッチパネルに指 等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイスによ って最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた箇所 の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じる（甲７の１・２）とし ても，前記ウのとおり，ロングタッチは，画面上におけるポインタの座標位置を移 動させる操作ではないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置 を移動させる操作に対応する電気信号とはいえない。また，「ポインティングデバイ スによって最後に指示された画面上の座標位置」は，ロングタッチの直前に行って いた別の操作に係るものであり，入力支援が必要なデータ入力に係る座標位置では ないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置を，入力支援が必 要なデータ入力に係る座標位置からこれとは異なる座標位置に移動させることを内 容とするものでもない。 そうすると，本件ホームアプリのロングタッチ又はこれに含まれるタッチパネル に指等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイス によって最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた 箇所の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じることをもって，構＼n成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とい う構成を充足するとはいえない。＼n オ 控訴人は，タッチパネルでは，指等が触れていれば継続的に「ポインタ の位置を移動させる命令」である「ポインタの位置を算出するためのデータ」を受 信し，「ポインタの位置」が一定時間，一定の範囲内に収まっている場合にはロング タッチであると判断されるから，ロングタッチを識別するために入力されるデータ 群には「ポインタの位置を移動させる命令」が含まれると主張する。 しかし，前記第２の１(3)イのとおり，本件ホームアプリは，ロングタッチにより 左右スクロールメニュー表示がされる構＼成であるところ，ロングタッチは，継続的 に複数回受信するデータにより算出された「ポインタの位置」が一定の範囲内で移 動している場合だけでなく，当初の「ポインタの位置」から全く移動しない場合を 含むことは明らかであり（甲８），ロングタッチであることを識別するまでの間に「ポ インタの位置」を一定の範囲内で移動させることを内容とする電気信号は，前者に おいては発生しても，後者においては発生しないのであるから，そのような電気信 号をもって，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を＼n受信する」という構成を充足するとはいえない。＼n カ 以上によると，本件ホームアプリが構成要件Ｅを充足すると認めること＼nはできない。
(2) 均等侵害の成否
ア 控訴人は，本件ホームアプリにおける「利用者がタッチパネル上のショ ートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュ ー情報が表示される」という構＼成は，「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動か して当該ショートカットアイコンを移動させる操作を行うことによって操作メニュ ー情報が表示される」という本件発明１の構＼成と均等であると主張する。 そこで検討すると，前記(1)ア及びイによると，本件発明１は，コンピュータシス テムにおけるシステム利用者の入力行為を支援する従来技術である「コンテキスト メニュー」には，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に 表示され続けたり，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用＼n者の意に反して画面上に表示されてしまうので不便であるという課題があり，従来＼n技術である「ドラッグ＆ドロップ」には，例えば，移動させる位置を決めないで徐々 に画面をスクロールさせていくような継続的な動作には適用が困難であるという課 題があったことから，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシス テムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供すること，特に，1)利用者が必要に なった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，2)必要である間 についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とするもの＼nである。 そして，本件発明１は，上記課題を解決するために，本件特許の特許請求の範囲 請求項１の構成，すなわち，本件発明１の構＼成としたものであるが，特に，上記1) を達成するために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことに よる開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポイ＼nンタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示＼nする」（同Ｅ）という構成を採用し，上記2)を達成するために，「利用者によって当 該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまで」（同 Ｄ），「操作メニュー情報を…出力手段に表示すること」（同Ｅ，Ｆ）を「行う」（同＼nＤ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。＼nそうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すること によってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチする ことによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構＼成は，本 件発明１と本質的部分において相違すると認められる。
イ 控訴人は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作を所望している場合に操作 メニュー情報を表示することが本質的部分であると主張する。＼nしかし，前記(1)ア及びイのとおり，マウスが指し示している画面上のポインタ位 置に応じた操作コマンドのメニューを画面上に表示すること自体は，本件発明１以＼n前から「コンテキストメニュー」という従来技術として知られていたところ，前記 (2)アのとおり，本件発明１は，この「コンテキストメニュー」がマウスを右クリッ クすることにより上記メニューを表示することに伴う課題を解決することをも目的＼nとして，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表＼n示させるために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによ る開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポイン＼nタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示す＼nる」（同Ｅ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。したがって，＼n本件発明１において，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部＼n分は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作といった特定のデータ入力を所望している 場合にその入力を支援するための操作メニュー情報を表示すること自体ではなく，＼n従来技術として知られていた操作コマンドのメニューを画面に表示することを，「入＼n力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受 信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させ＼nる命令を受信する」（同Ｅ）ことに基づいて行うことにあるというべきである。 そうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すること によってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチする ことによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構＼成は，既 に判示したとおり，本件発明１と本質的部分において相違するというべきである。
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2017.12.11
平成27(ワ)23087 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成29年12月6日 東京地方裁判所
医薬品について、薬理データが記載されていないとして、実施可能性違反、サポート要件違反で無効と判断されました。＼n
特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は「その発明 の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることが できる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めると＼nころ，この規定にいう「実施」とは，物の発明においては，当該発明にかか る物の生産，使用等をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，＼n明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が当該発明に係る物を生産し， 使用することができる程度のものでなければならない。 そして，医薬の用途発明においては，一般に，物質名，化学構造等が示さ＼nれることのみによっては，当該用途の有用性及びそのための当該医薬の有効 量を予測することは困難であり，当該医薬を当該用途に使用することができ＼nないから，医薬の用途発明において実施可能要件を満たすためには，明細書＼nの発明の詳細な説明は，その医薬を製造することができるだけでなく，出願 時の技術常識に照らして，医薬としての有用性を当業者が理解できるように 記載される必要がある。
(2) 本件の検討
本件についてこれをみるに，本件発明１では，式（Ｉ）のＲＡが－ＮＨＣ Ｏ－（アミド結合）を有する構成（構＼成要件Ｂ）を有するものであるところ， そのようなＲＡを有する化合物で本件明細書に記載されているものは，「化 合物Ｃ－７１」（本件明細書２１４頁）のみである。そして，本件発明１は インテグラーゼ阻害剤（構成要件Ｈ）としてインテグラーゼ阻害活性を有す＼nるものとされているところ，「化合物Ｃ－７１」がインテグラーゼ阻害活性 を有することを示す具体的な薬理データ等は本件明細書に存在しないことに ついては，当事者間に争いがない。 したがって，本件明細書の記載は，医薬としての有用性を当業者が理解で きるように記載されたものではなく，その実施をすることができる程度に明 確かつ十分に記載されたものではないというべきであり，以下に判示すると＼nおり，本件出願（平成１４年（２００２年）８月８日。なお，特許法４１条 ２項は同法３６条を引用していない。）当時の技術常識及び本件明細書の記 載を参酌しても，本件特許化合物がインテグラーゼ阻害活性を有したと当業 者が理解し得たということもできない。
・・・
すなわち，上記各文献からうかがわれる本件優先日当時の技術常識と しては，ある種の化合物（ヒドロキシル化芳香族化合物等）がインテグ ラーゼ阻害活性を示すのは，同化合物がキレーター構造を有しているこ＼nとが理由となっている可能性があるという程度の認識にとどまり，具体＼n的にどのようなキレーター構造を備えた化合物がインテグラーゼ阻害活＼n性を有するのか，また当該化合物がどのように作用してインテグラーゼ 活性が阻害されるのかについての技術常識が存在したと認めるに足りる 証拠はない。
・・・
以上の認定は本件優先日当時の技術常識に係るものであるが，その ほぼ１年後の本件出願時にこれと異なる技術常識が存在したことを認め るに足りる証拠はなく，本件出願当時における技術常識はこれと同様と 認められる。このことに加え，そもそも本件明細書には，本件特許化合 物を含めた本件発明化合物がインテグラーゼの活性部位に存在する二つ の金属イオンに配位結合することによりインテグラーゼ活性を阻害する ２核架橋型３座配位子（２メタルキレーター）タイプの阻害剤であると の記載はないことや，本件特許化合物がキレート構造を有していたとし＼nても，本件出願当時インテグラーゼ阻害活性を有するとされていたヒド ロキシル化芳香族化合物等とは異なる化合物であることなどに照らすと， 本件明細書に接した当業者が，本件明細書に開示された種々の本件発明 化合物が，背面の環状構造により配位原子が同方向に連立した２核架橋＼n型３座配位子構造（２メタルキレーター構＼造）と末端に環構造を有する＼n置換基とを特徴として，インテグラーゼの活性中心に存在する二つの金 属イオンに配位結合する化合物であると認識したと認めることはできな い。 以上によれば，本件出願当時の技術常識及び本件明細書の記載を参酌して も，本件特許化合物がインテグラーゼ阻害活性を有したと当業者が理解し得 たということもできない。 したがって，本件明細書の記載は本件発明１を当業者が実施できる程度に 明確かつ十分に記載したものではなく，本件発明１に係る特許は特許法３６＼n条４項１号の規定に違反してされたものであるので，本件発明１に係る特許 は特許法１２３条１項４号に基づき特許無効審判により無効にされるべきも のである。
３ 争点(1)イ(ｲ)（サポート要件違反）について
上記２で説示したところに照らせば，本件明細書の発明の詳細な説明に本件 発明１が記載されているとはいえず，本件発明１に係る特許は特許法３６条６ 項１号の規定に違反してされたものというべきである。
特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は「その発明 の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることが できる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めると＼nころ，この規定にいう「実施」とは，物の発明においては，当該発明にかか る物の生産，使用等をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，＼n明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が当該発明に係る物を生産し， 使用することができる程度のものでなければならない。 そして，医薬の用途発明においては，一般に，物質名，化学構造等が示さ＼nれることのみによっては，当該用途の有用性及びそのための当該医薬の有効 量を予測することは困難であり，当該医薬を当該用途に使用することができ＼nないから，医薬の用途発明において実施可能要件を満たすためには，明細書＼nの発明の詳細な説明は，その医薬を製造することができるだけでなく，出願 時の技術常識に照らして，医薬としての有用性を当業者が理解できるように 記載される必要がある。
(2) 本件の検討
本件についてこれをみるに，本件発明１では，式（Ｉ）のＲＡが－ＮＨＣ Ｏ－（アミド結合）を有する構成（構＼成要件Ｂ）を有するものであるところ， そのようなＲＡを有する化合物で本件明細書に記載されているものは，「化 合物Ｃ－７１」（本件明細書２１４頁）のみである。そして，本件発明１は インテグラーゼ阻害剤（構成要件Ｈ）としてインテグラーゼ阻害活性を有す＼nるものとされているところ，「化合物Ｃ－７１」がインテグラーゼ阻害活性 を有することを示す具体的な薬理データ等は本件明細書に存在しないことに ついては，当事者間に争いがない。 したがって，本件明細書の記載は，医薬としての有用性を当業者が理解で きるように記載されたものではなく，その実施をすることができる程度に明 確かつ十分に記載されたものではないというべきであり，以下に判示すると＼nおり，本件出願（平成１４年（２００２年）８月８日。なお，特許法４１条 ２項は同法３６条を引用していない。）当時の技術常識及び本件明細書の記 載を参酌しても，本件特許化合物がインテグラーゼ阻害活性を有したと当業 者が理解し得たということもできない。
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すなわち，上記各文献からうかがわれる本件優先日当時の技術常識と しては，ある種の化合物（ヒドロキシル化芳香族化合物等）がインテグ ラーゼ阻害活性を示すのは，同化合物がキレーター構造を有しているこ＼nとが理由となっている可能性があるという程度の認識にとどまり，具体＼n的にどのようなキレーター構造を備えた化合物がインテグラーゼ阻害活＼n性を有するのか，また当該化合物がどのように作用してインテグラーゼ 活性が阻害されるのかについての技術常識が存在したと認めるに足りる 証拠はない。
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以上の認定は本件優先日当時の技術常識に係るものであるが，その ほぼ１年後の本件出願時にこれと異なる技術常識が存在したことを認め るに足りる証拠はなく，本件出願当時における技術常識はこれと同様と 認められる。このことに加え，そもそも本件明細書には，本件特許化合 物を含めた本件発明化合物がインテグラーゼの活性部位に存在する二つ の金属イオンに配位結合することによりインテグラーゼ活性を阻害する ２核架橋型３座配位子（２メタルキレーター）タイプの阻害剤であると の記載はないことや，本件特許化合物がキレート構造を有していたとし＼nても，本件出願当時インテグラーゼ阻害活性を有するとされていたヒド ロキシル化芳香族化合物等とは異なる化合物であることなどに照らすと， 本件明細書に接した当業者が，本件明細書に開示された種々の本件発明 化合物が，背面の環状構造により配位原子が同方向に連立した２核架橋＼n型３座配位子構造（２メタルキレーター構＼造）と末端に環構造を有する＼n置換基とを特徴として，インテグラーゼの活性中心に存在する二つの金 属イオンに配位結合する化合物であると認識したと認めることはできな い。 以上によれば，本件出願当時の技術常識及び本件明細書の記載を参酌して も，本件特許化合物がインテグラーゼ阻害活性を有したと当業者が理解し得 たということもできない。 したがって，本件明細書の記載は本件発明１を当業者が実施できる程度に 明確かつ十分に記載したものではなく，本件発明１に係る特許は特許法３６＼n条４項１号の規定に違反してされたものであるので，本件発明１に係る特許 は特許法１２３条１項４号に基づき特許無効審判により無効にされるべきも のである。
３ 争点(1)イ(ｲ)（サポート要件違反）について
上記２で説示したところに照らせば，本件明細書の発明の詳細な説明に本件 発明１が記載されているとはいえず，本件発明１に係る特許は特許法３６条６ 項１号の規定に違反してされたものというべきである。
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2017.12. 8
平成28(行ケ)10279 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年11月30日 知的財産高等裁判所
基礎出願Ｘでは新規性喪失の例外主張および証明書提出をしていましたが、これを基礎出願とする国内優先権主張出願では、かかる手続きをせず、その分割出願にて、新規性喪失の例外の利益を受けられるのかについて争われました。裁判所は、規定がそうなっている以上できないと判断しました。法改正でかかる証明書は、国内優先・分割いずれも省略できます。
１ 平成２３年改正前特許法３０条４項は，同条１項の適用を受けるための手続 的要件として，1)特許出願と同時に，同条１項の適用を受けようとする旨を記載し た書面（４項書面）を特許庁長官に提出するとともに，2)特許出願の日から３０日 以内に，特許法２９条１項各号の一に該当するに至った発明が平成２３年改正前特 許法３０条１項の適用を受けることができる発明であることを証明する書面（４項 証明書）を特許庁長官に提出すべきことを定めているが，同条４項には，その適用 対象となる「特許出願」について，特定の種類の特許出願をその適用対象から除外 するなどの格別の定めはない。 また，平成１６年改正前特許法４１条に基づく優先権主張を伴う特許出願（以下， 「国内優先権主張出願」という。）は，同条２項に「前項の規定による優先権の主張 を伴う特許出願」と規定されるとおり，基礎出願とは別個独立の特許出願であるこ とが明らかである。 そうすると，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項 の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定 がない限り，国内優先権主張出願に係る発明について同条１項の適用を受けるため には，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項証明書を 提出することが必要である。
２ そこで，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項 の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定 があるかどうかについて検討すると，まず，分割出願については，平成１８年改正 前特許法４４条４項が原出願について提出された４項書面及び４項証明書は分割出 願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨を定めているが，国内優先権主 張出願については，これに相当する規定はない。 また，平成１６年改正前特許法４１条２項は，国内優先権主張出願に係る発明の うち基礎出願の当初明細書等に記載された発明についての平成２３年改正前特許法 ３０条１項の適用については，国内優先権主張出願に係る出願は基礎出願の時にさ れたものとみなす旨を定めているが，これは，同項が適用される場合には，同項中 の「その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願」にいう「特許 出願」については，国内優先権主張出願の出願日ではなく，基礎出願の出願日を基 準とする旨を規定するに止まるものである。平成１６年改正前特許法４１条２項の 文理に照らし，同項を根拠として，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０ 条４項所定の手続を履践している場合には，国内優先権主張出願において同項所定 の手続を履践したか否かにかかわらず，基礎出願の当初明細書等に記載された発明 については同条１項が適用されると解釈することはできない。 特許法のその他の規定を検討しても，国内優先権主張出願について，平成２３年 改正前特許法３０条４項の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践するこ とを免除する格別の規定は，見当たらない。
３ 平成１６年改正前特許法４１条２項は，基本的にパリ条約による優先権の主 張の効果（パリ条約４条Ｂ）と同等の効果を生じさせる趣旨で定められたものであ り，国内優先権主張出願に係る発明のうち基礎出願の当初明細書等に記載された発 明について，その発明に関する特許要件（先後願，新規性，進歩性等）の判断の時 点については国内優先権主張出願の時ではなく基礎出願の時にされたものとして扱 うことにより，基礎出願の日と国内優先権主張出願の日の間にされた他人の出願等 を排除し，あるいはその間に公知となった情報によっては特許性を失わないという 優先的な取扱いを出願人に認めたものである（甲１９）。 そして，平成１６年改正前特許法４１条２項が，国内優先権主張出願に係る発明 のうち，基礎出願の当初明細書等に記載された発明の平成２３年改正前特許法３０ 条１項の規定の適用については，上記国内優先権主張出願は，上記基礎出願の時に されたものとみなす旨を規定していることは，上記趣旨（国内優先権主張出願が， 基礎出願の日から国内優先権主張出願の日までにされた他人の出願等やその間に公 知となった情報によって不利な取扱いを受けないものとすること）を超えるものと いえるが，その趣旨は，同条１項が「第２９条第１項各号の一に該当するに至った 発明は，その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願に係る発明 についての同条第１項及び第２項の規定の適用については，」と規定して，特許出願 の日を基準として新規性喪失の例外の範囲を定めていることから，国内優先権主張 出願の日を基準としたのでは，上記趣旨により基礎出願の日を基準とすることにな る新規性の判断に対する例外として認められる範囲が通常の出願に比べて極めて限 定されるという不都合が生じることに鑑み，国内優先権主張出願の日ではなく基礎 出願の日を基準とすることを定めたものと解するのが相当である。 そうすると，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３０ 条１項の適用について規定していることは，その趣旨に照らしても，上記規定が適 用された場合には，国内優先権主張出願の日ではなく基礎出願の日を基準とする旨 を規定するに止まり，これをもって，同条１項の適用について，基礎出願の当初明 細書等に記載された発明については，基礎出願において手続的要件を具備していれ ば，国内優先権主張出願において改めて手続的要件を具備しなくても，上記規定の 適用が受けられるとすることはできない。
４ 以上によると，国内優先権主張出願に係る発明（基礎出願の当初明細書等に 記載された発明を含む。）について，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受 けるためには，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項 証明書を提出することが必要であり，基礎出願において提出した４項書面及び４項 証明書を提出したことをもって，これに代えることはできないというべきである。
５ 本願は，出願Ａの分割出願である本願の原出願をさらに分割出願したもので あるところ，分割出願については，原出願について提出された４項書面及び４項証 明書は分割出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨の定めがあるが， 原告は，出願Ａにおいて，その出願と同時に，４項書面を特許庁長官に提出しなか ったのであるから，本願は，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受けるこ とはできない。 そして，同条１項が適用されないときには，審決の刊行物Ａ発明の認定並びに本 願発明との一致点及び相違点の認定及び判断に争いはないから，本願発明は，刊行 物Ａ発明であるか，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもの である。 そうすると，本願は，その余の請求項について検討するまでもなく拒絶すべきも のであるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
６ これに対して，原告は，国内優先権制度における優先権の発生時期は，パリ 条約４条Ｂに規定される優先権の発生時期から類推して，先の出願がされた時であ る，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をした場合の 国内優先権主張出願については，国内優先権の本質からみて，基礎出願の当初明細 書等に記載された発明について優先権が発生し，平成１６年改正前特許法４１条４ 項の手続をすることにより，上記発明に係る特許法２９条，平成２３年改正前特許 法３０条１項～３項等の適用については基礎出願の時にされたものとみなされる効 果が発生するが，新規性・進歩性についての規定（特許法２９条）の適用に係る前 記効果については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手 続をしている場合には，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項～３項）に係る前 記効果についても発生しているから，この効果をも含む上記発明の新規性について の優先権の主張の効果が発生するというべきであるなどと主張する。 しかし，平成１６年改正前特許法４１条１項の「優先権」（国内優先権）の主張の 効果は，同条２項に規定されたものであり，パリ条約の規定を類推することによっ て定まると解することはできない。 また，既に判示した平成１６年改正前特許法４１条２項の文言及び同項の趣旨に 照らすと，同項は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願の当初明細書 等に記載された発明について，特許法２９条を適用する際には，同条中の「特許出 願前に」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみなし，平成２３年改正 前特許法３０条１項を適用する際には，同項中の「その該当するに至った日から６ 月以内にその者がした出願」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみな すことを規定するものであり，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項）と新規性・ 進歩性についての規定（同法２９条）とを一体として取り扱うべきことは，平成１ ６年改正前特許法４１条２項の文理上はもとより，その趣旨からも導くことはでき ない。
７ 原告は，平成１６年改正前特許法４１条には，同条２項に列挙される各条項 が適用されるための手続として，平成２３年改正前特許法３０条４項のような手続 は規定されていないから，そのような手続は不要であり，例えば，特許法２９条の 適用について基礎出願の時にされたものとみなされるための手続として，平成１６ 年改正前特許法４１条４項の手続をすれば十分であるなどと主張する。＼nしかし，国内優先権主張の効果である平成１６年改正前特許法４１条２項が，基 礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践している場合 には，国内優先権主張出願において同項所定の手続を履践したか否かにかかわらず， 同条１項が適用されることを定めるものではないことは，前記２，３のとおりであ る。平成１６年改正前特許法４１条４項に平成２３年改正前特許法３０条４項のよ うな手続が定められていないからといって，国内優先権主張出願に係る発明のうち 基礎出願の当初明細書等に記載された発明について，平成２３年改正前特許法３０ 条１項が適用される手続的要件として，国内優先権主張出願において同条４項所定 の手続を履践することを不要とする理由にはならない。 また，特許法２９条の適用には格別の手続的要件はないから，平成２３年改正前 特許法３０条４項所定の手続の履践を手続的要件とする同条１項の適用と同列に論 じることはできない。
８ 原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願の際に既に同項所 定の手続を履践した国内優先権主張出願に際し，同主張出願における平成１６年改 正前特許法４１条２項に規定の発明について同項で列挙された所定の条項の規定の 適用につき，改めてその手続を履践させるための規定でもあるとすると，それは単 なる重複手続のための規定であって，法がそのようなことを求めていると解するこ とはできないなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項がその対象となる「特許出願」から， 基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願において，基 礎出願の当初明細書等に記載された発明について同条１項の適用を求める場合の当 該国内優先権主張出願を除外していると解することができないことは，前記１～４ のとおりであって，原告の主張は，法令上の根拠がなく，理由がない。
９ 原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項は，国内優先権主張を伴わない 通常の出願，あるいは，国内優先権主張出願であって，基礎出願において同条１項 又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は ３項の適用を求めようとする場合に適用されるものであり，基礎出願において同条 ４項所定の手続により同条１項又は３項の適用を求めた発明について優先権を主張 する出願には，適用されないと主張する。 しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先 権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈でき ないことは，前記１～４のとおりであって，原告の主張は，理由がない。
１０ 原告は，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，基礎出願におい て平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発 明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求める出願に適用される規定で あると主張する。 しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先 権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈でき ないことは，前記１～４のとおりであるから，平成２３年改正前特許法施行規則３ １条１項を原告が主張するように解することはできず，原告の主張は，理由がない。
１１ 原告は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明に基づ いて国内優先権を主張する場合，出願人が敢えて，国内優先権主張出願では上記発 明について新規性喪失の例外規定の適用を受けないことは通常考えにくいから，国 内優先権主張出願の際に改めて新規性喪失の例外適用申請の意思を確認する必要は＼nないし，また，国内優先権主張出願の願書には必ず基礎出願の番号を記載している ことなどの事情から，出願人にとっても第三者にとっても，国内優先権主張出願に おいて新規性喪失の例外適用のための書面等を再度提出する必要性は何ら存在しな いなどと主張する。 しかし，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践 している国内優先権主張出願において，基礎出願の当初明細書等に記載された発明 について同条１項又は３項の適用を求める場合の同条４項所定の手続の履践の必要 性について，仮に原告主張のような見方が成り立つとしても，立法論としてはとも かく，同項の解釈として，同項がその対象となる「特許出願」から，基礎出願にお いて同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願を除外していると解するこ とは，法令上の根拠がなく，できないことは，前記１～４のとおりである。
１２ 原告は，平成１１年法律第４１号による特許法の改正において，平成１１ 年改正前特許法４４条の分割出願制度については，手続簡素化のための規定が新た に検討され，同条４項が新設されたが，国内優先権制度については，出願人の手続 の簡素化を図る趣旨は同様にあてはまるはずであるにもかかわらず，手続規定の見 直しも，手続簡素化のための新たな規定の導入などの検討もされなかったという事 実は，国内優先権制度については，法改正をするまでもなく，既に手続が簡略化さ れた規定となっていることの証左であると主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，そのことは， 平成１１年改正において国内優先権制度について改正がされなかったとの原告上記 主張事実により左右されるものではない。
１３ 原告は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願において平成２ ３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践することにより同条１項の適用を受 けた発明について，国内優先権主張出願において同項の適用を受けるために同条４ 項の手続を求めている特許庁の運用は違法であると主張する。 しかし，特許庁の上記運用が違法でないことは，既に説示したところから明らか である。
１４ 原告は，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３ ０条４項を対象としていない趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２ ３年改正前特許法３０条４項を適用除外している趣旨とは異なるなどと主張する。 しかし，同項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主 張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できない ことは，前記１～４のとおりであって，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成 ２３年改正前特許法３０条４項を対象としていない趣旨により左右されるものでは ない。
１５ 原告は，被告が国内優先権主張出願において，新たな事項を追加すること が想定されること，出願後に通常出願に戻り得ることが，なぜ平成１１年法律第４ １号により導入された分割出願に係る手続の簡素化を，国内優先権主張出願にも導 入することを困難にするのかについての理由は，不明であるなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，平成１１年 法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化の趣旨が国内優先権主 張出願に妥当するかどうかによって上記解釈が左右されるものではない。
１６ 原告は，第三者は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された 発明について，国内優先権主張出願において敢えてその適用を受けないことなど予＼n測する必要はないから，その適用の有無は基礎出願において表示されていれば十＼分 であり，国内優先権主張出願においてその表示がないことによる不測の不利益は生＼nじないなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，仮に第三者 に不測の不利益を与えることがないとしても，それによって上記解釈が左右される ものではない。
１ 平成２３年改正前特許法３０条４項は，同条１項の適用を受けるための手続 的要件として，1)特許出願と同時に，同条１項の適用を受けようとする旨を記載し た書面（４項書面）を特許庁長官に提出するとともに，2)特許出願の日から３０日 以内に，特許法２９条１項各号の一に該当するに至った発明が平成２３年改正前特 許法３０条１項の適用を受けることができる発明であることを証明する書面（４項 証明書）を特許庁長官に提出すべきことを定めているが，同条４項には，その適用 対象となる「特許出願」について，特定の種類の特許出願をその適用対象から除外 するなどの格別の定めはない。 また，平成１６年改正前特許法４１条に基づく優先権主張を伴う特許出願（以下， 「国内優先権主張出願」という。）は，同条２項に「前項の規定による優先権の主張 を伴う特許出願」と規定されるとおり，基礎出願とは別個独立の特許出願であるこ とが明らかである。 そうすると，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項 の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定 がない限り，国内優先権主張出願に係る発明について同条１項の適用を受けるため には，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項証明書を 提出することが必要である。
２ そこで，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項 の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定 があるかどうかについて検討すると，まず，分割出願については，平成１８年改正 前特許法４４条４項が原出願について提出された４項書面及び４項証明書は分割出 願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨を定めているが，国内優先権主 張出願については，これに相当する規定はない。 また，平成１６年改正前特許法４１条２項は，国内優先権主張出願に係る発明の うち基礎出願の当初明細書等に記載された発明についての平成２３年改正前特許法 ３０条１項の適用については，国内優先権主張出願に係る出願は基礎出願の時にさ れたものとみなす旨を定めているが，これは，同項が適用される場合には，同項中 の「その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願」にいう「特許 出願」については，国内優先権主張出願の出願日ではなく，基礎出願の出願日を基 準とする旨を規定するに止まるものである。平成１６年改正前特許法４１条２項の 文理に照らし，同項を根拠として，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０ 条４項所定の手続を履践している場合には，国内優先権主張出願において同項所定 の手続を履践したか否かにかかわらず，基礎出願の当初明細書等に記載された発明 については同条１項が適用されると解釈することはできない。 特許法のその他の規定を検討しても，国内優先権主張出願について，平成２３年 改正前特許法３０条４項の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践するこ とを免除する格別の規定は，見当たらない。
３ 平成１６年改正前特許法４１条２項は，基本的にパリ条約による優先権の主 張の効果（パリ条約４条Ｂ）と同等の効果を生じさせる趣旨で定められたものであ り，国内優先権主張出願に係る発明のうち基礎出願の当初明細書等に記載された発 明について，その発明に関する特許要件（先後願，新規性，進歩性等）の判断の時 点については国内優先権主張出願の時ではなく基礎出願の時にされたものとして扱 うことにより，基礎出願の日と国内優先権主張出願の日の間にされた他人の出願等 を排除し，あるいはその間に公知となった情報によっては特許性を失わないという 優先的な取扱いを出願人に認めたものである（甲１９）。 そして，平成１６年改正前特許法４１条２項が，国内優先権主張出願に係る発明 のうち，基礎出願の当初明細書等に記載された発明の平成２３年改正前特許法３０ 条１項の規定の適用については，上記国内優先権主張出願は，上記基礎出願の時に されたものとみなす旨を規定していることは，上記趣旨（国内優先権主張出願が， 基礎出願の日から国内優先権主張出願の日までにされた他人の出願等やその間に公 知となった情報によって不利な取扱いを受けないものとすること）を超えるものと いえるが，その趣旨は，同条１項が「第２９条第１項各号の一に該当するに至った 発明は，その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願に係る発明 についての同条第１項及び第２項の規定の適用については，」と規定して，特許出願 の日を基準として新規性喪失の例外の範囲を定めていることから，国内優先権主張 出願の日を基準としたのでは，上記趣旨により基礎出願の日を基準とすることにな る新規性の判断に対する例外として認められる範囲が通常の出願に比べて極めて限 定されるという不都合が生じることに鑑み，国内優先権主張出願の日ではなく基礎 出願の日を基準とすることを定めたものと解するのが相当である。 そうすると，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３０ 条１項の適用について規定していることは，その趣旨に照らしても，上記規定が適 用された場合には，国内優先権主張出願の日ではなく基礎出願の日を基準とする旨 を規定するに止まり，これをもって，同条１項の適用について，基礎出願の当初明 細書等に記載された発明については，基礎出願において手続的要件を具備していれ ば，国内優先権主張出願において改めて手続的要件を具備しなくても，上記規定の 適用が受けられるとすることはできない。
４ 以上によると，国内優先権主張出願に係る発明（基礎出願の当初明細書等に 記載された発明を含む。）について，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受 けるためには，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項 証明書を提出することが必要であり，基礎出願において提出した４項書面及び４項 証明書を提出したことをもって，これに代えることはできないというべきである。
５ 本願は，出願Ａの分割出願である本願の原出願をさらに分割出願したもので あるところ，分割出願については，原出願について提出された４項書面及び４項証 明書は分割出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨の定めがあるが， 原告は，出願Ａにおいて，その出願と同時に，４項書面を特許庁長官に提出しなか ったのであるから，本願は，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受けるこ とはできない。 そして，同条１項が適用されないときには，審決の刊行物Ａ発明の認定並びに本 願発明との一致点及び相違点の認定及び判断に争いはないから，本願発明は，刊行 物Ａ発明であるか，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもの である。 そうすると，本願は，その余の請求項について検討するまでもなく拒絶すべきも のであるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
６ これに対して，原告は，国内優先権制度における優先権の発生時期は，パリ 条約４条Ｂに規定される優先権の発生時期から類推して，先の出願がされた時であ る，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をした場合の 国内優先権主張出願については，国内優先権の本質からみて，基礎出願の当初明細 書等に記載された発明について優先権が発生し，平成１６年改正前特許法４１条４ 項の手続をすることにより，上記発明に係る特許法２９条，平成２３年改正前特許 法３０条１項～３項等の適用については基礎出願の時にされたものとみなされる効 果が発生するが，新規性・進歩性についての規定（特許法２９条）の適用に係る前 記効果については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手 続をしている場合には，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項～３項）に係る前 記効果についても発生しているから，この効果をも含む上記発明の新規性について の優先権の主張の効果が発生するというべきであるなどと主張する。 しかし，平成１６年改正前特許法４１条１項の「優先権」（国内優先権）の主張の 効果は，同条２項に規定されたものであり，パリ条約の規定を類推することによっ て定まると解することはできない。 また，既に判示した平成１６年改正前特許法４１条２項の文言及び同項の趣旨に 照らすと，同項は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願の当初明細書 等に記載された発明について，特許法２９条を適用する際には，同条中の「特許出 願前に」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみなし，平成２３年改正 前特許法３０条１項を適用する際には，同項中の「その該当するに至った日から６ 月以内にその者がした出願」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみな すことを規定するものであり，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項）と新規性・ 進歩性についての規定（同法２９条）とを一体として取り扱うべきことは，平成１ ６年改正前特許法４１条２項の文理上はもとより，その趣旨からも導くことはでき ない。
７ 原告は，平成１６年改正前特許法４１条には，同条２項に列挙される各条項 が適用されるための手続として，平成２３年改正前特許法３０条４項のような手続 は規定されていないから，そのような手続は不要であり，例えば，特許法２９条の 適用について基礎出願の時にされたものとみなされるための手続として，平成１６ 年改正前特許法４１条４項の手続をすれば十分であるなどと主張する。＼nしかし，国内優先権主張の効果である平成１６年改正前特許法４１条２項が，基 礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践している場合 には，国内優先権主張出願において同項所定の手続を履践したか否かにかかわらず， 同条１項が適用されることを定めるものではないことは，前記２，３のとおりであ る。平成１６年改正前特許法４１条４項に平成２３年改正前特許法３０条４項のよ うな手続が定められていないからといって，国内優先権主張出願に係る発明のうち 基礎出願の当初明細書等に記載された発明について，平成２３年改正前特許法３０ 条１項が適用される手続的要件として，国内優先権主張出願において同条４項所定 の手続を履践することを不要とする理由にはならない。 また，特許法２９条の適用には格別の手続的要件はないから，平成２３年改正前 特許法３０条４項所定の手続の履践を手続的要件とする同条１項の適用と同列に論 じることはできない。
８ 原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願の際に既に同項所 定の手続を履践した国内優先権主張出願に際し，同主張出願における平成１６年改 正前特許法４１条２項に規定の発明について同項で列挙された所定の条項の規定の 適用につき，改めてその手続を履践させるための規定でもあるとすると，それは単 なる重複手続のための規定であって，法がそのようなことを求めていると解するこ とはできないなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項がその対象となる「特許出願」から， 基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願において，基 礎出願の当初明細書等に記載された発明について同条１項の適用を求める場合の当 該国内優先権主張出願を除外していると解することができないことは，前記１～４ のとおりであって，原告の主張は，法令上の根拠がなく，理由がない。
９ 原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項は，国内優先権主張を伴わない 通常の出願，あるいは，国内優先権主張出願であって，基礎出願において同条１項 又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は ３項の適用を求めようとする場合に適用されるものであり，基礎出願において同条 ４項所定の手続により同条１項又は３項の適用を求めた発明について優先権を主張 する出願には，適用されないと主張する。 しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先 権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈でき ないことは，前記１～４のとおりであって，原告の主張は，理由がない。
１０ 原告は，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，基礎出願におい て平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発 明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求める出願に適用される規定で あると主張する。 しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先 権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈でき ないことは，前記１～４のとおりであるから，平成２３年改正前特許法施行規則３ １条１項を原告が主張するように解することはできず，原告の主張は，理由がない。
１１ 原告は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明に基づ いて国内優先権を主張する場合，出願人が敢えて，国内優先権主張出願では上記発 明について新規性喪失の例外規定の適用を受けないことは通常考えにくいから，国 内優先権主張出願の際に改めて新規性喪失の例外適用申請の意思を確認する必要は＼nないし，また，国内優先権主張出願の願書には必ず基礎出願の番号を記載している ことなどの事情から，出願人にとっても第三者にとっても，国内優先権主張出願に おいて新規性喪失の例外適用のための書面等を再度提出する必要性は何ら存在しな いなどと主張する。 しかし，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践 している国内優先権主張出願において，基礎出願の当初明細書等に記載された発明 について同条１項又は３項の適用を求める場合の同条４項所定の手続の履践の必要 性について，仮に原告主張のような見方が成り立つとしても，立法論としてはとも かく，同項の解釈として，同項がその対象となる「特許出願」から，基礎出願にお いて同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願を除外していると解するこ とは，法令上の根拠がなく，できないことは，前記１～４のとおりである。
１２ 原告は，平成１１年法律第４１号による特許法の改正において，平成１１ 年改正前特許法４４条の分割出願制度については，手続簡素化のための規定が新た に検討され，同条４項が新設されたが，国内優先権制度については，出願人の手続 の簡素化を図る趣旨は同様にあてはまるはずであるにもかかわらず，手続規定の見 直しも，手続簡素化のための新たな規定の導入などの検討もされなかったという事 実は，国内優先権制度については，法改正をするまでもなく，既に手続が簡略化さ れた規定となっていることの証左であると主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，そのことは， 平成１１年改正において国内優先権制度について改正がされなかったとの原告上記 主張事実により左右されるものではない。
１３ 原告は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願において平成２ ３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践することにより同条１項の適用を受 けた発明について，国内優先権主張出願において同項の適用を受けるために同条４ 項の手続を求めている特許庁の運用は違法であると主張する。 しかし，特許庁の上記運用が違法でないことは，既に説示したところから明らか である。
１４ 原告は，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３ ０条４項を対象としていない趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２ ３年改正前特許法３０条４項を適用除外している趣旨とは異なるなどと主張する。 しかし，同項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主 張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できない ことは，前記１～４のとおりであって，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成 ２３年改正前特許法３０条４項を対象としていない趣旨により左右されるものでは ない。
１５ 原告は，被告が国内優先権主張出願において，新たな事項を追加すること が想定されること，出願後に通常出願に戻り得ることが，なぜ平成１１年法律第４ １号により導入された分割出願に係る手続の簡素化を，国内優先権主張出願にも導 入することを困難にするのかについての理由は，不明であるなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，平成１１年 法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化の趣旨が国内優先権主 張出願に妥当するかどうかによって上記解釈が左右されるものではない。
１６ 原告は，第三者は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された 発明について，国内優先権主張出願において敢えてその適用を受けないことなど予＼n測する必要はないから，その適用の有無は基礎出願において表示されていれば十＼分 であり，国内優先権主張出願においてその表示がないことによる不測の不利益は生＼nじないなどと主張する。 しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手 続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から 除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，仮に第三者 に不測の不利益を与えることがないとしても，それによって上記解釈が左右される ものではない。
2017.12. 8
平成28(行ケ)10078 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年11月30日 知的財産高等裁判所
補正が新規事項とした審決を、知財高裁は取り消しました。
(1) 新規事項追加禁止要件違反について
ア 前記１(1)のとおり，本件補正前の請求項６の命令スレッドのタイプは， いずれも，単に「タイプ」と記載されており，「（Ｓ，Ｃ）」の記号を伴わないもので あったところ，前記第２の１のとおり，原告は，平成２６年８月２６日付けで，甲 １発明等を引用例とする進歩性の欠如を理由とする拒絶査定を受けた（甲７，１０） 後，本件補正をした。
イ 本件補正後の請求項６の，「（Ｓ，Ｃ）」は，それ自体のみからその技術的 な意義を読み取れず，また，本件補正後の請求項６の記載中に，その技術的な意義 を明確にする定義等の記載は見当たらない。 本件補正後の請求項６の従属項である同請求項７～１０にも，本件補正後の請求 項６の「（Ｓ，Ｃ）」の技術的な意義を明確にする記載はない。
ウ(ｱ) 当初明細書等には，命令スレッドのタイプについては，二つ以上ある こと（【００１３】，【００１４】，【００１７】，【００２０】），【００３９】，【００４２】，【００４６】），三つ以上ある場合もあること（【００６２】）が記載されており，命令スレッドのタイプが第１のタイプと第２のタイプである場合において，命令スレットの第１のタイプが計算タイプであり，第２のタイプがサービスタイプである 場合があることが記載されている（【００３９】，【００４２】，【００４３】，【００４４】，【００４６】，【００４７】，【００５０】）。 また，当初明細書等には，命令スレッドのタイプは，1)アプリケーションプログ ラミングインターフェースの関数でタイプを識別するパラメータ（計算タイプ：Ｈ ＴＣＡＬＣＵＬ，サービスタイプ：ＨＴ＿ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合（【００２ １】，【００４２】，【００５０】），2)プログラムの実行コマンドでタイプを識別するパラメータ（ＣＡＬＣＵＬ，ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合（【００２２】，【００４ ３】，【００５０】），3)命令スレッドの起動元のアプリケーションを自動的に認識す ることによって決定される場合（【００４５】）があることが記載されている。 さらに，命令スレッドと仮想プロセッサの関係については，仮想プロセッサのタ イプは，パラメータＣ及びパラメータＳによって識別され，パラメータＣは計算タ イプに，パラメータＳはサービスタイプに関連付けられ，仮想プロセッサ２４Ｃ及 び２６Ｃは計算タイプであり，仮想プロセッサ２４Ｓ及び２６Ｓはサービスタイプ である場合（【００４６】～【００４８】）があることが記載されている。
(ｲ) 以上によると，当初明細書等においては，「Ｓ」及び「Ｃ」は，仮想プ ロセッサのタイプとして記載されていること，命令スレッドのタイプとしては，「計 算タイプ」及び「サービスタイプ」という文言が用いられていることが認められる。 しかし，前記(ｱ)のとおり，仮想プロセッサのタイプは，パラメータＣ及びパラメ ータＳによって識別され，パラメータＣは計算タイプに，パラメータＳはサービス タイプに関連付けられ，仮想プロセッサの２４Ｃ及び２６Ｃは「計算タイプ」，同２ ４Ｓ及び２６Ｓは「サービスタイプ」とされている。また，命令スレッドのタイプ がアプリケーションプログラミングインターフェースの関数でタイプを識別するパ ラメータ（計算タイプ：ＨＴＣＡＬＣＵＬ，サービスタイプ：ＨＴ＿ＳＥＲＶＩＣ Ｅ）や，プログラムの実行コマンドでタイプを識別するパラメータ（ＣＡＬＣＵＬ， ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合があることが記載されているところ，C が計算（ｃ ａｌｃｕｌａｔｉｏｎ），Ｓがサービス（ｓｅｒｖｉｃｅ）の頭文字に由来すること も明らかである。
エ そうすると，当初明細書等の記載を考慮して，特許請求の範囲に記載さ れた用語の意義を解釈すると，本件補正後の請求項６～８で命令スレッドのタイプ とされている記載「タイプ（Ｓ，Ｃ）」は，「サービスタイプ」，「計算タイプ」の意 味であると解することができる。
オ 以上によると，本件補正は，本件補正前の請求項６において，命令スレ ッドの「タイプ」は，どのような種類のタイプが存在するのかについて，記載がな かったのを，「タイプ（Ｓ，Ｃ）」とし，当初明細書等に記載されていた「タイプ（サ ービスタイプ，計算タイプ）」としたものであり，当初明細書等に記載された事項の 範囲内を超えるものではない。
(1) 新規事項追加禁止要件違反について
ア 前記１(1)のとおり，本件補正前の請求項６の命令スレッドのタイプは， いずれも，単に「タイプ」と記載されており，「（Ｓ，Ｃ）」の記号を伴わないもので あったところ，前記第２の１のとおり，原告は，平成２６年８月２６日付けで，甲 １発明等を引用例とする進歩性の欠如を理由とする拒絶査定を受けた（甲７，１０） 後，本件補正をした。
イ 本件補正後の請求項６の，「（Ｓ，Ｃ）」は，それ自体のみからその技術的 な意義を読み取れず，また，本件補正後の請求項６の記載中に，その技術的な意義 を明確にする定義等の記載は見当たらない。 本件補正後の請求項６の従属項である同請求項７～１０にも，本件補正後の請求 項６の「（Ｓ，Ｃ）」の技術的な意義を明確にする記載はない。
ウ(ｱ) 当初明細書等には，命令スレッドのタイプについては，二つ以上ある こと（【００１３】，【００１４】，【００１７】，【００２０】），【００３９】，【００４２】，【００４６】），三つ以上ある場合もあること（【００６２】）が記載されており，命令スレッドのタイプが第１のタイプと第２のタイプである場合において，命令スレットの第１のタイプが計算タイプであり，第２のタイプがサービスタイプである 場合があることが記載されている（【００３９】，【００４２】，【００４３】，【００４４】，【００４６】，【００４７】，【００５０】）。 また，当初明細書等には，命令スレッドのタイプは，1)アプリケーションプログ ラミングインターフェースの関数でタイプを識別するパラメータ（計算タイプ：Ｈ ＴＣＡＬＣＵＬ，サービスタイプ：ＨＴ＿ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合（【００２ １】，【００４２】，【００５０】），2)プログラムの実行コマンドでタイプを識別するパラメータ（ＣＡＬＣＵＬ，ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合（【００２２】，【００４ ３】，【００５０】），3)命令スレッドの起動元のアプリケーションを自動的に認識す ることによって決定される場合（【００４５】）があることが記載されている。 さらに，命令スレッドと仮想プロセッサの関係については，仮想プロセッサのタ イプは，パラメータＣ及びパラメータＳによって識別され，パラメータＣは計算タ イプに，パラメータＳはサービスタイプに関連付けられ，仮想プロセッサ２４Ｃ及 び２６Ｃは計算タイプであり，仮想プロセッサ２４Ｓ及び２６Ｓはサービスタイプ である場合（【００４６】～【００４８】）があることが記載されている。
(ｲ) 以上によると，当初明細書等においては，「Ｓ」及び「Ｃ」は，仮想プ ロセッサのタイプとして記載されていること，命令スレッドのタイプとしては，「計 算タイプ」及び「サービスタイプ」という文言が用いられていることが認められる。 しかし，前記(ｱ)のとおり，仮想プロセッサのタイプは，パラメータＣ及びパラメ ータＳによって識別され，パラメータＣは計算タイプに，パラメータＳはサービス タイプに関連付けられ，仮想プロセッサの２４Ｃ及び２６Ｃは「計算タイプ」，同２ ４Ｓ及び２６Ｓは「サービスタイプ」とされている。また，命令スレッドのタイプ がアプリケーションプログラミングインターフェースの関数でタイプを識別するパ ラメータ（計算タイプ：ＨＴＣＡＬＣＵＬ，サービスタイプ：ＨＴ＿ＳＥＲＶＩＣ Ｅ）や，プログラムの実行コマンドでタイプを識別するパラメータ（ＣＡＬＣＵＬ， ＳＥＲＶＩＣＥ）に基づく場合があることが記載されているところ，C が計算（ｃ ａｌｃｕｌａｔｉｏｎ），Ｓがサービス（ｓｅｒｖｉｃｅ）の頭文字に由来すること も明らかである。
エ そうすると，当初明細書等の記載を考慮して，特許請求の範囲に記載さ れた用語の意義を解釈すると，本件補正後の請求項６～８で命令スレッドのタイプ とされている記載「タイプ（Ｓ，Ｃ）」は，「サービスタイプ」，「計算タイプ」の意 味であると解することができる。
オ 以上によると，本件補正は，本件補正前の請求項６において，命令スレ ッドの「タイプ」は，どのような種類のタイプが存在するのかについて，記載がな かったのを，「タイプ（Ｓ，Ｃ）」とし，当初明細書等に記載されていた「タイプ（サ ービスタイプ，計算タイプ）」としたものであり，当初明細書等に記載された事項の 範囲内を超えるものではない。
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2017.12. 7
平成29(ネ)10066 特許権侵害行為の差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成29年12月5日 知的財産高等裁判所 東京地方裁判所
知財高裁も、第1要件を満たさないとして均等侵害が否定されました。原審維持です。
ア 第１要件について
(ア) 控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要 な部分であるピンの前方部が後方部から斜め前方向に方向づけられ，第２壁面の前 方部に向かって延在している点にあるところ，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前 方部９ａに接触することの有無は，本件各作用効果を奏するための必須の構成では＼nないから，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触している否かという， 本件発明１と被告製品の相違点は，本件発明１の本質的部分ではなく，被告製品は 均等の第１要件を充足する旨主張する。
(イ) 特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載 のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解＼nすべきであり，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び 解決手段とその効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従 来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定す＼nることによって認定されるべきである。 ・・・のとおり，本件発明１は，従来の固定手段では， ピンが作動可能位置から移動してしまうことで側面開口部を通る出口を見つけられ＼nずにスリーブ内部で変形する危険性や，周囲の骨物質に移動するピンの前端部の部 分が有利に曲がった状態へ変形しない危険性があったことを従来技術における課題 とし，これを解決することを目的として，特許請求の範囲請求項１記載の構成，具＼n体的には，ピン７の前方部７ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜 め前方向に延びて湾曲前端部７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方 部９ａに至るようにすることを定めており，この点は，従来技術には見られない特 有の技術的思想を有する本件発明１の特徴的部分であるといえる。
(エ) 被告製品は，前記２(2)のとおり，構成要件Ｆの「（前方部（７ａ）は，）＼nピンの後方部（７ｅ）から斜め前方向に方向づけられて前記湾曲前端部（７ｆ）に 至り，前記案内面（１２）に近接する前記第２壁面（９）の前方部（９ａ）まで延 在する」との文言を充足しないから，本件発明１とは，その本質的部分において相 違するものであり，均等の第１要件を充足しない。
(オ) 控訴人の主張について
控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要な部分 であるピン７の前方部７ａが後方部７ｅから斜め前方向に方向づけられ，第２壁面 ９の前方部９ａに向かって延在している点にあり，ピン７の前方部７ａの第２壁面 ９の前方部９ａへの接触の有無は本件各作用効果を奏するための必須の構成ではな＼nく，上記相違点は本件発明１の本質的部分ではないと主張する。 しかし，本件発明１において，本件各作用効果を奏するのは，ピン７の前方部７ ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜め前方向に延びて湾曲前端部 ７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方部９ａに至ることで，ピン７ の前方部７ａと第２壁面９との間の遊びがなくなり，ピン７の第２壁面に向かう方 向の移動が抑制されることによるものであり，ピン７の前方部７ａが前方部９ａの 付近に位置しているだけでは，本件各作用効果を奏するものとは認められないこと については，前記２(1)イ(イ)のとおりである。よって，ピン７の前方部７ａが第２ 壁面９の前方部９ａに接触していることは，本件発明１の本質的部分であると解さ れる。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
ア 第１要件について
(ア) 控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要 な部分であるピンの前方部が後方部から斜め前方向に方向づけられ，第２壁面の前 方部に向かって延在している点にあるところ，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前 方部９ａに接触することの有無は，本件各作用効果を奏するための必須の構成では＼nないから，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触している否かという， 本件発明１と被告製品の相違点は，本件発明１の本質的部分ではなく，被告製品は 均等の第１要件を充足する旨主張する。
(イ) 特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載 のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解＼nすべきであり，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び 解決手段とその効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従 来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定す＼nることによって認定されるべきである。 ・・・のとおり，本件発明１は，従来の固定手段では， ピンが作動可能位置から移動してしまうことで側面開口部を通る出口を見つけられ＼nずにスリーブ内部で変形する危険性や，周囲の骨物質に移動するピンの前端部の部 分が有利に曲がった状態へ変形しない危険性があったことを従来技術における課題 とし，これを解決することを目的として，特許請求の範囲請求項１記載の構成，具＼n体的には，ピン７の前方部７ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜 め前方向に延びて湾曲前端部７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方 部９ａに至るようにすることを定めており，この点は，従来技術には見られない特 有の技術的思想を有する本件発明１の特徴的部分であるといえる。
(エ) 被告製品は，前記２(2)のとおり，構成要件Ｆの「（前方部（７ａ）は，）＼nピンの後方部（７ｅ）から斜め前方向に方向づけられて前記湾曲前端部（７ｆ）に 至り，前記案内面（１２）に近接する前記第２壁面（９）の前方部（９ａ）まで延 在する」との文言を充足しないから，本件発明１とは，その本質的部分において相 違するものであり，均等の第１要件を充足しない。
(オ) 控訴人の主張について
控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要な部分 であるピン７の前方部７ａが後方部７ｅから斜め前方向に方向づけられ，第２壁面 ９の前方部９ａに向かって延在している点にあり，ピン７の前方部７ａの第２壁面 ９の前方部９ａへの接触の有無は本件各作用効果を奏するための必須の構成ではな＼nく，上記相違点は本件発明１の本質的部分ではないと主張する。 しかし，本件発明１において，本件各作用効果を奏するのは，ピン７の前方部７ ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜め前方向に延びて湾曲前端部 ７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方部９ａに至ることで，ピン７ の前方部７ａと第２壁面９との間の遊びがなくなり，ピン７の第２壁面に向かう方 向の移動が抑制されることによるものであり，ピン７の前方部７ａが前方部９ａの 付近に位置しているだけでは，本件各作用効果を奏するものとは認められないこと については，前記２(1)イ(イ)のとおりである。よって，ピン７の前方部７ａが第２ 壁面９の前方部９ａに接触していることは，本件発明１の本質的部分であると解さ れる。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
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2017.12. 6
平成28(ワ)7649 特許権侵害差止等請求事件 特許権 民事訴訟 平成29年11月21日 大阪地方裁判所
発明特定事項「裾絞り部」について、明細書の記載および出願経過から、限定解釈されました。
「裾絞り部」の形状については，構成要件Ｇで特定されているとおり「底部に近＼nづくに連れて先細りとなる」ものであり，本件明細書において，「裾絞り部」につ き，「垂直に延在するのではなく，裾絞り状に傾斜している」（【００１５】）と 説明されている上，構成要件Ｇ及びＨを含まない出願当初の特許請求の範囲の請求＼n項 1 を削除した上記(2)認定の本件特許の出願経過に照らしても，裾絞り部は，それ が直線であっても，曲線であっても，少なくとも，垂直の部分を含むことなく，蛇 腹部から底部にかけて，徐々に先細りになっていくものに限定されていると解され る。
(5) まとめ
したがって，構成要件Ｇにいう「裾絞り部」とは，胴部において「蛇腹部」と「底＼n部」の間にあって，それぞれに接続部で連続して存在するものであり，また「蛇腹 部」との接続部において「垂直に延在」する部分があっても許容されるが，それは 極く限られた幅のものにすぎないのであり，またその形状は，「蛇腹部」方向から 「底部」方向に向けて，徐々に先細りになっているものということになる。
(6) 以上の「裾絞り部」の解釈を踏まえ，被告容器が裾絞り部を備え，構成要件＼nＧを充足しているかを検討する。
ア 原告は，別紙「被告容器の構成（原告の主張）」記載の図面で「湾曲部」と＼n指示した部分が「裾絞り部」に相当し，同部分の存在により構成要件Ｇを充足する＼nと主張し，併せて，その上部にある垂直部分は，本件明細書の【００１５】にいう 「接続部」にすぎないとしている。 しかしながら，上記検討したとおり，「裾絞り部」は，「蛇腹部」から接続部で 連続しているものであるが，この接続部は，極く限られた幅の範囲であるべきであ って，上記図面に明らかなように，被告容器における原告主張に係る「裾絞り部」 に相当する湾曲部と蛇腹部の間に存する，湾曲部と高さ方向の幅がほぼ一緒である 垂直に延在する部分をもって「接続部」にすぎないということはできない。 したがって，被告容器は，上記定義した「裾絞り部」で構成されるべき「蛇腹部」＼nから「底部」にかけて胴部の大半が，「裾絞り部」に該当しない部分で構成されて＼nいるということになるから，被告容器は，「裾絞り部」を備えているものというこ とはできない。
「裾絞り部」の形状については，構成要件Ｇで特定されているとおり「底部に近＼nづくに連れて先細りとなる」ものであり，本件明細書において，「裾絞り部」につ き，「垂直に延在するのではなく，裾絞り状に傾斜している」（【００１５】）と 説明されている上，構成要件Ｇ及びＨを含まない出願当初の特許請求の範囲の請求＼n項 1 を削除した上記(2)認定の本件特許の出願経過に照らしても，裾絞り部は，それ が直線であっても，曲線であっても，少なくとも，垂直の部分を含むことなく，蛇 腹部から底部にかけて，徐々に先細りになっていくものに限定されていると解され る。
(5) まとめ
したがって，構成要件Ｇにいう「裾絞り部」とは，胴部において「蛇腹部」と「底＼n部」の間にあって，それぞれに接続部で連続して存在するものであり，また「蛇腹 部」との接続部において「垂直に延在」する部分があっても許容されるが，それは 極く限られた幅のものにすぎないのであり，またその形状は，「蛇腹部」方向から 「底部」方向に向けて，徐々に先細りになっているものということになる。
(6) 以上の「裾絞り部」の解釈を踏まえ，被告容器が裾絞り部を備え，構成要件＼nＧを充足しているかを検討する。
ア 原告は，別紙「被告容器の構成（原告の主張）」記載の図面で「湾曲部」と＼n指示した部分が「裾絞り部」に相当し，同部分の存在により構成要件Ｇを充足する＼nと主張し，併せて，その上部にある垂直部分は，本件明細書の【００１５】にいう 「接続部」にすぎないとしている。 しかしながら，上記検討したとおり，「裾絞り部」は，「蛇腹部」から接続部で 連続しているものであるが，この接続部は，極く限られた幅の範囲であるべきであ って，上記図面に明らかなように，被告容器における原告主張に係る「裾絞り部」 に相当する湾曲部と蛇腹部の間に存する，湾曲部と高さ方向の幅がほぼ一緒である 垂直に延在する部分をもって「接続部」にすぎないということはできない。 したがって，被告容器は，上記定義した「裾絞り部」で構成されるべき「蛇腹部」＼nから「底部」にかけて胴部の大半が，「裾絞り部」に該当しない部分で構成されて＼nいるということになるから，被告容器は，「裾絞り部」を備えているものというこ とはできない。
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2017.12. 6
平成28(行ケ)10222 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年11月29日 知的財産高等裁判所（3部）
サポート要件違反とした無効審決が取り消されました。
前記（２(1)～(3)）のとおり，本件各発明は，焼鈍分離剤用の酸化マグネ シウム及び方向性電磁鋼板に関するものであるところ，方向性電磁鋼板の磁 気特性及び絶縁特性，並びに市場価値は，脱炭焼鈍により鋼板表面に SiO2被 膜を形成し，その表面に焼鈍分離剤用酸化マグネシウムを含むスラリーを塗＼n布して乾燥させ，コイル状に巻き取った後に仕上げ焼鈍することにより， SiO2 と MgO が反応して形成されるフォルステライト（MgSiO4）被膜の性能，＼n具体的には，その生成しやすさ（フォルステライト被膜生成率），被膜の外 観及びその密着性並びに未反応酸化マグネシウムの酸除去性の４点に左右さ れるものであり，このフォルステライト被膜の性能は，これを形成する焼鈍＼n分離剤用酸化マグネシウムの性能に依存するものということができる。＼nそこで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及びこれに含有される微量成分 についての研究が行われ，複数の物性値を制御し，フォルステライト被膜の 形成促進効果を一定化させ，かつフォルステライト被膜の品質を改善する試 みが多く行われてきたが，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに課せられた要求 を完全に満たす結果は得られていない。 このような状況の下，本件各発明は，磁気特性及び絶縁特性，更にフォ ルステライト被膜生成率，被膜の外観及びその密着性並びに未反応酸化マグ ネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成でき，かつ性能が＼n一定な酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供すること，更に本件各発明の方向 性電磁鋼板用焼鈍分離剤を用いて得られる方向性電磁鋼板を提供することを 目的としたものである。
(3) 検討
ア 本件各発明は，上記のとおり，方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤 用酸化マグネシウム粉末粒子を提供するものであるところ，本件課題を 解決するための手段として，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム中に含まれ る微量元素の量を，Ca，P 及び B の成分の量で定義し，更に Ca，Si，P 及 び S のモル含有比率により定義して（前記２(4)イ），本件特許の特許請求 の範囲請求項１に記載された本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲 内に制御するものである。 そして，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される上記各微量元素 の量を本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲内に制御することによ り，本件課題を解決し得ることは，本件明細書記載の実施例（１～１９） 及び比較例（１～１７）の実験データ（前記２(5)～(11)）により裏付けら れているということができる。 そうすると，当業者であれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載 に基づき，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいて，本件特許の特許請 求の範囲請求項１に記載のとおり Ca，P，B，Si 及び S の含有量等を制御 することによって本件課題を解決できると認識し得るものということが できる。
・・・
これらの記載によれば，焼 鈍分離剤用酸化マグネシウムの CAA とサブスケールの活性度とのバラ ンスが取れていない場合，フォルステライト被膜は良好に形成されない こととなるのは事実であるといえる。
(ｲ) しかし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から把握し得る発明 は，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される Ca，Si，B，P，S の含 有量に注目し，それらの含有量を増減させて実験（実施例１～１９及 び比較例１～１７）を行うことにより，最適範囲を本件特許の特許請 求の範囲請求項１に規定されるもの（本件微量成分含有量及び本件モ ル比）に定めたというものである。その理論的根拠は，Ca，Si，B，P 及び S の含有量を所定の数値範囲内とすることにより，ホウ素が MgO に侵入可能な条件を整えたことにあると理解される（本件明細書の＼n【００１６】。前記２(4)カ）。
他方，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を見ても，CAA 値を調 整することにより本件課題の解決を図る発明を読み取ることはできない。 むしろ，これらの記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明中に CAA 値に関する記載があるのは，第１の系統及び第２の系統それぞれ において，実施例及び比較例に係る実験条件が CAA 値の点で同一であ ることを示すためであって，フォルステライト被膜を良好にするために CAA 値をコントロールしたものではないことが理解される。 そして，CAA の調整は，最終焼成工程の焼成条件により可能である＼n（特開平９－７１８１１号公報（甲７）「この発明の MgO では４０％ クエン酸活性度を３０～９０秒の範囲とする。…かかる水和量，活性度 のコントロールは最終焼成の焼成時間を調整することにより行う。」 （【００２６】）との記載参照。）から，焼鈍分離剤用酸化マグネシウ ムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のとおりに Ca，P，B， Si 及び S の含有量等を制御し，かつ，焼成条件を調整することによって， 本件各発明の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいても，実施例におけ る１１０～１４０秒以外の CAA 値を取り得ることは，技術常識から明 らかといってよい。 したがって，本件審決は，本件各発明の課題が解決されているのは CAA４０％が前記数値の範囲内にされた場合でしかないと判断した点に おいて，その前提に誤りがある。
(ｳ) そもそも，本件明細書によれば，本件特許の出願当時，焼鈍分離剤 用酸化マグネシウムについては，被膜不良の発生を完全には防止でき ていないことなど，十分な性能＼を有するものはいまだ見出されておら ず，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び含有される微量成分について 研究が行われ，制御が検討されている微量成分として CaO，B，SO3，F， Cl等が挙げられ，また，微量成分の含有量だけでなく，微量成分元素を 含む化合物の構造を検討する試みも行われていたことがうかがわれる＼n（前記２(2)）。
・・・・
そうすると，本件特許の出願当時，フォルステライト被膜の性能改善＼nという課題の解決を図るに当たり，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含 有される微量元素の含有量に着目することと，CAA 値に着目すること とが考えられるところ，当業者にとって，いずれか一方を選択すること も，両者を重畳的に選択することも可能であったと見るのが相当である＼n（なお，微量元素の含有量に着目する発明にあっても，焼鈍分離剤用酸 化マグネシウムの CAA 値とサブスケールの活性度とのバランスが取れ ていない場合には，その実施に支障が生じる可能性があることは前示の＼nとおりであるが，この点の調整は，甲１，５～７，６７，乙４等によっ て認められる技術常識に基づいて，当業者が十分に行うことができるも＼nのと認められる。）。
(ｴ) 以上を総合的に考慮すると，当業者であれば，本件明細書の発明の 詳細な説明には，本件微量成分含有量及び本件モル比を有する焼鈍分 離剤用酸化マグネシウムにより本件課題を解決し得る旨が開示されて いるものと理解し得ると見るのが相当である。
ウ 以上によれば，CAA 値について何ら特定がない酸化マグネシウムにお いて，本件微量成分含有量及び本件モル比のみの特定をもってしては， 直ちに本件課題を解決し得るとは認められないとした本件審決には誤り があるというべきである。
前記（２(1)～(3)）のとおり，本件各発明は，焼鈍分離剤用の酸化マグネ シウム及び方向性電磁鋼板に関するものであるところ，方向性電磁鋼板の磁 気特性及び絶縁特性，並びに市場価値は，脱炭焼鈍により鋼板表面に SiO2被 膜を形成し，その表面に焼鈍分離剤用酸化マグネシウムを含むスラリーを塗＼n布して乾燥させ，コイル状に巻き取った後に仕上げ焼鈍することにより， SiO2 と MgO が反応して形成されるフォルステライト（MgSiO4）被膜の性能，＼n具体的には，その生成しやすさ（フォルステライト被膜生成率），被膜の外 観及びその密着性並びに未反応酸化マグネシウムの酸除去性の４点に左右さ れるものであり，このフォルステライト被膜の性能は，これを形成する焼鈍＼n分離剤用酸化マグネシウムの性能に依存するものということができる。＼nそこで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及びこれに含有される微量成分 についての研究が行われ，複数の物性値を制御し，フォルステライト被膜の 形成促進効果を一定化させ，かつフォルステライト被膜の品質を改善する試 みが多く行われてきたが，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに課せられた要求 を完全に満たす結果は得られていない。 このような状況の下，本件各発明は，磁気特性及び絶縁特性，更にフォ ルステライト被膜生成率，被膜の外観及びその密着性並びに未反応酸化マグ ネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成でき，かつ性能が＼n一定な酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供すること，更に本件各発明の方向 性電磁鋼板用焼鈍分離剤を用いて得られる方向性電磁鋼板を提供することを 目的としたものである。
(3) 検討
ア 本件各発明は，上記のとおり，方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤 用酸化マグネシウム粉末粒子を提供するものであるところ，本件課題を 解決するための手段として，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム中に含まれ る微量元素の量を，Ca，P 及び B の成分の量で定義し，更に Ca，Si，P 及 び S のモル含有比率により定義して（前記２(4)イ），本件特許の特許請求 の範囲請求項１に記載された本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲 内に制御するものである。 そして，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される上記各微量元素 の量を本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲内に制御することによ り，本件課題を解決し得ることは，本件明細書記載の実施例（１～１９） 及び比較例（１～１７）の実験データ（前記２(5)～(11)）により裏付けら れているということができる。 そうすると，当業者であれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載 に基づき，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいて，本件特許の特許請 求の範囲請求項１に記載のとおり Ca，P，B，Si 及び S の含有量等を制御 することによって本件課題を解決できると認識し得るものということが できる。
・・・
これらの記載によれば，焼 鈍分離剤用酸化マグネシウムの CAA とサブスケールの活性度とのバラ ンスが取れていない場合，フォルステライト被膜は良好に形成されない こととなるのは事実であるといえる。
(ｲ) しかし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から把握し得る発明 は，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される Ca，Si，B，P，S の含 有量に注目し，それらの含有量を増減させて実験（実施例１～１９及 び比較例１～１７）を行うことにより，最適範囲を本件特許の特許請 求の範囲請求項１に規定されるもの（本件微量成分含有量及び本件モ ル比）に定めたというものである。その理論的根拠は，Ca，Si，B，P 及び S の含有量を所定の数値範囲内とすることにより，ホウ素が MgO に侵入可能な条件を整えたことにあると理解される（本件明細書の＼n【００１６】。前記２(4)カ）。
他方，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を見ても，CAA 値を調 整することにより本件課題の解決を図る発明を読み取ることはできない。 むしろ，これらの記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明中に CAA 値に関する記載があるのは，第１の系統及び第２の系統それぞれ において，実施例及び比較例に係る実験条件が CAA 値の点で同一であ ることを示すためであって，フォルステライト被膜を良好にするために CAA 値をコントロールしたものではないことが理解される。 そして，CAA の調整は，最終焼成工程の焼成条件により可能である＼n（特開平９－７１８１１号公報（甲７）「この発明の MgO では４０％ クエン酸活性度を３０～９０秒の範囲とする。…かかる水和量，活性度 のコントロールは最終焼成の焼成時間を調整することにより行う。」 （【００２６】）との記載参照。）から，焼鈍分離剤用酸化マグネシウ ムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のとおりに Ca，P，B， Si 及び S の含有量等を制御し，かつ，焼成条件を調整することによって， 本件各発明の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいても，実施例におけ る１１０～１４０秒以外の CAA 値を取り得ることは，技術常識から明 らかといってよい。 したがって，本件審決は，本件各発明の課題が解決されているのは CAA４０％が前記数値の範囲内にされた場合でしかないと判断した点に おいて，その前提に誤りがある。
(ｳ) そもそも，本件明細書によれば，本件特許の出願当時，焼鈍分離剤 用酸化マグネシウムについては，被膜不良の発生を完全には防止でき ていないことなど，十分な性能＼を有するものはいまだ見出されておら ず，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び含有される微量成分について 研究が行われ，制御が検討されている微量成分として CaO，B，SO3，F， Cl等が挙げられ，また，微量成分の含有量だけでなく，微量成分元素を 含む化合物の構造を検討する試みも行われていたことがうかがわれる＼n（前記２(2)）。
・・・・
そうすると，本件特許の出願当時，フォルステライト被膜の性能改善＼nという課題の解決を図るに当たり，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含 有される微量元素の含有量に着目することと，CAA 値に着目すること とが考えられるところ，当業者にとって，いずれか一方を選択すること も，両者を重畳的に選択することも可能であったと見るのが相当である＼n（なお，微量元素の含有量に着目する発明にあっても，焼鈍分離剤用酸 化マグネシウムの CAA 値とサブスケールの活性度とのバランスが取れ ていない場合には，その実施に支障が生じる可能性があることは前示の＼nとおりであるが，この点の調整は，甲１，５～７，６７，乙４等によっ て認められる技術常識に基づいて，当業者が十分に行うことができるも＼nのと認められる。）。
(ｴ) 以上を総合的に考慮すると，当業者であれば，本件明細書の発明の 詳細な説明には，本件微量成分含有量及び本件モル比を有する焼鈍分 離剤用酸化マグネシウムにより本件課題を解決し得る旨が開示されて いるものと理解し得ると見るのが相当である。
ウ 以上によれば，CAA 値について何ら特定がない酸化マグネシウムにお いて，本件微量成分含有量及び本件モル比のみの特定をもってしては， 直ちに本件課題を解決し得るとは認められないとした本件審決には誤り があるというべきである。
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2017.12. 5
平成28(行ケ)10225 特許取消決定取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年11月29日 知的財産高等裁判所
特許異議が申し立てられ、取消決定の審決がなされましたが、知財高裁はこれを取り消しました。理由は公知文献に記載されているとは認められないというものです。異議が認められる率が低く（１５％程度）、かつ、それが取り消されるというレアなケースです。
前記(2)イのとおり，乙１，乙２及び甲１の各記載から，ジヨード化合物 と固体硫黄と，更に「重合停止剤」とを含む混合物を溶融重合させること によって製造されるＰＡＳ樹脂について，ヨウ素含有量が１，２００ｐｐ ｍ以下のものが得られること，上記のいずれの例においても重合禁止剤（重 合停止剤）が添加されていることが理解でき，このような，ヨウ素含有量 が少ないＰＡＳ樹脂を製造することができること自体は，優先日において 周知の技術的事項であったといえる。 しかしながら，上記各文献からは，このような，１，２００ｐｐｍ以下 の低ヨウ素量のＰＡＳ樹脂を製造するために必要な条件，すなわち，重合 時の温度や圧力，重合時間等は必ずしも明らかでない。また，前記(2)ウの 技術常識からは，重合禁止剤の種類や添加の割合のみならず，添加の時期 （タイミング）によっても，得られる樹脂の重合度や不純物としてのヨウ 素含有量が異なることが予測されるところ，それらとの関係についても一＼n切明らかにされていない。してみると，これらの各文献に記載された事項 から，直ちに先願明細書（甲５）にヨウ素含有量が１，２００ｐｐｍ以下 であるＰＡＳ樹脂組成物が記載されているとの結論を導くことはできない というべきである。 この点，被告は，1)先願明細書発明Ｂも本件発明４と同様の目的・問題 意識の下で，ジヨード芳香族化合物と硫黄元素とを含む反応物を溶融重合 する方法を改良するものであり，重合禁止剤を添加してポリマー鎖末端の ヨウ素量を減じることで低ヨウ素含有量を達成していること，2)重合禁止 剤の添加時期はヨウ素含有量と無関係であること（本件発明４において特 定されているヨウ素含有量の範囲が，重合開始直後から重合禁止剤を添加 する製造方法により得られるとの原告主張は誤りであること），3)先願明 細書発明Ｂでは，重合禁止剤（実施例においては，４－ヨード安息香酸， ２，２’－ジチオビス安息香酸など）に加えて，（重合鎖の成長を止める という点において重合禁止剤と同じ機能を有する）重合中止剤（ベンゾチ＼nアゾール類など。実施例においては，２，２’－ジチオビスベンゾトリア ゾール。ただし，被告は，「２，２’－ジチオビスベンゾチアゾール」の 誤記であると主張する。）を併用したことによってヨウ素量がより減少し ていると考えられること等を挙げて，先願明細書発明Ｂに係るＰＡＳ樹脂 のヨウ素含有量は，本件発明４と同程度に少ないものであると主張する。 しかしながら，上記1)については，例えば，上記各文献（乙１，乙２及 び甲１）から，ジヨード芳香族化合物と硫黄元素を含む反応物を溶融重合 するＰＡＳ樹脂の製造方法において，重合禁止剤を添加することのみによ って必ず相違点１に係る低ヨウ素含有量を実現できることが導き出せると はいえず，ほかにこれを認めるに足る証拠もない。したがって，先願明細 書発明Ｂと本件発明４は，必ずしも，同じ方法で，同じ程度に低ヨウ素含 有量を実現しているとはいえず，その前提自体に誤りがある。 上記2)についても，被告自身，「本件明細書の記載からは，本件発明４ のヨウ素含有量が得られるのは，重合禁止剤の添加時期によらないと理解 される」と述べているように，飽くまで，本件明細書の記載からは関係が 読み取れないというだけで，およそ重合禁止剤の添加時期がヨウ素含有量 に影響を与えないことについての主張立証まではなされていない。むしろ， 前記のとおり，技術常識を踏まえると，重合禁止剤の種類や添加の割合の みならず，添加の時期（タイミング）によっても，得られる樹脂の重合度 や不純物としてのヨウ素含有量が異なることが予測されるのであって，こ＼nれによれば，重合禁止剤の添加時期と本件発明４のヨウ素含有量が無関係 であるとは，直ちに断定できない（本件発明の製造方法で起こる化合物等 の反応工程として原告が説明する工程が本件明細書に記載されている反応 工程とは異なるとの被告の主張も，この点を左右するものではない。）。 上記3)についても，被告の主張は，本件明細書の実施例１ないし４で重 合禁止剤（４，４’－ジチオビス安息香酸）の使用量（添加量）が増えれ ばＰＡＳ樹脂中の残留ヨウ素量が減るとの関係があることを前提とするも のであると解されるが，先願明細書発明Ｂと本件明細書の実施例とでは， （重合禁止剤に関する誤記の点は措くとしても）少なくとも重合禁止剤の 添加時期が異なることから，先願明細書発明Ｂにおいても重合禁止剤の添 加量とヨウ素含有量との間に（本件発明４におけるそれと）同様の関係が 導き出せるとは限らない。 結局のところ，先願明細書発明Ｂに記載されたＰＡＳ樹脂のヨウ素含有 量を具体的に推測できるだけの根拠は，先願明細書の記載や本件特許の出 願時における技術常識を参酌しても導き出すことができず，ほかに先願明 細書発明Ｂに係るＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が本件発明４と同程度に少な いことを認めるに足りる証拠はない。 イ 実験報告書（甲９実験）について 決定は，甲９の実験報告書によれば，甲５の実施例５と同様に製造した ＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が８５０ｐｐｍであると認められることから， 本件発明４で特定するＰＡＳ樹脂組成物のヨウ素含有量は，先願明細書発 明ＢにおけるＰＡＳ樹脂のヨウ素原子含有量と重複一致する蓋然性が高い と判断している。 しかしながら，まず，異議申立人による上記実験報告書では，重合反応＼nが８０％程度進んだ段階で，「重合禁止剤２，２’－ジチオビスベンゾト リアゾル」を２５ｇ添加したとされているが，異議申立人自身が，先願の＼n国内移行出願において，かかる物質名で定義される化合物は存在せず，誤 記である旨を主張（自認）して，当初明細書である甲５の記載を正しい記 載に訂正する手続補正を行っており（甲３０），それにもかかわらず，な ぜ追試である上記実験報告書にあえて存在しない化合物名がそのまま記載 されているのか，疑問がないとはいえない（この点は，上記実験報告書を 作成するに当たり，当初明細書の誤記をそのまま引き写してしまっただけ の単純ミスである可能性も否定できないが，重合禁止剤として実在しない＼n化合物名が記載されているということは，その内容の杜撰さを示す一例と みざるを得ないのであって，実験報告書全体の信用性を疑わせる一つの事 情となることは否定できない。）。 また，この点は措くとしても，上記実験報告書の「１．実験方法」の欄 には，「「5）Chip cutting：反応完了した樹脂をＮ２加圧して，小型スト ランドカッターを使用したpellet形態に製造。」との記載があり，かかる 記載が，甲５の実施例５における，「反応が完了した樹脂を，小型ストラ ンドカッター機を用いてペレット形態で製造した。」との記載に対応する ものであって，同実施例と同様に，反応が完了した樹脂を小型ストランド カッターによってペレット形態とすることを示すものであることは理解で きるが，「Ｎ２加圧」処理を行うことの技術的な意味は明らかではないし （すなわち，いかなる状態の樹脂に対して，何のために行うのか，例えば， 溶融状態の樹脂に対して加圧処理を行うのか，ストランド〔細い棒状〕に 形成するための押し出しをＮ２による加圧で行うのか，形成されたストラ ンドに対して行うのかなどの点が不明である。），少なくともカッティン グの前に樹脂を「Ｎ２加圧」することが当該技術分野における技術常識で あるとはいえない。また，高温の樹脂に対しＮ２加圧を行うことによって， 樹脂中のヨウ素が抜ける可能性がないとはいえず（少なくともその可能＼性 が全くないことを示す証拠はない。），かかる「Ｎ２加圧」がヨウ素含有 量に対してどのような影響を及ぼすのかも不明である。 この点，被告は，上記ストランド押し出しを窒素加圧下で行うことが記 載されている乙９ないし１２を引用して，Ｎ２加圧が周知の技術的事項で ある旨反論するが，仮にストランドを形成するための押し出しをＮ２加圧 によって行うことが周知の手段であっても，上記実験報告書における「Ｎ ２加圧」がこれらの乙号証に記載された工程と同じものを意味するものと は限らないし，結局，かかる「Ｎ２加圧」がヨウ素含有量に対してどのよ うな影響を及ぼすのかが不明であることに変わりはない。 以上によれば，実験報告書（甲９）は，必ずしも甲５の実施例５を忠実 に追試したものであるとはいえず，かかる実験報告書（甲９実験）に基づ いて，甲５の実施例５と同様に製造したＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が８５ ０ｐｐｍであるとか，本件発明４で特定するＰＡＳ樹脂組成物のヨウ素含 有量は，先願明細書発明ＢにおけるＰＡＳ樹脂のヨウ素原子含有量と重複 一致する蓋然性が高いなどと認めることはできないというべきである。
前記(2)イのとおり，乙１，乙２及び甲１の各記載から，ジヨード化合物 と固体硫黄と，更に「重合停止剤」とを含む混合物を溶融重合させること によって製造されるＰＡＳ樹脂について，ヨウ素含有量が１，２００ｐｐ ｍ以下のものが得られること，上記のいずれの例においても重合禁止剤（重 合停止剤）が添加されていることが理解でき，このような，ヨウ素含有量 が少ないＰＡＳ樹脂を製造することができること自体は，優先日において 周知の技術的事項であったといえる。 しかしながら，上記各文献からは，このような，１，２００ｐｐｍ以下 の低ヨウ素量のＰＡＳ樹脂を製造するために必要な条件，すなわち，重合 時の温度や圧力，重合時間等は必ずしも明らかでない。また，前記(2)ウの 技術常識からは，重合禁止剤の種類や添加の割合のみならず，添加の時期 （タイミング）によっても，得られる樹脂の重合度や不純物としてのヨウ 素含有量が異なることが予測されるところ，それらとの関係についても一＼n切明らかにされていない。してみると，これらの各文献に記載された事項 から，直ちに先願明細書（甲５）にヨウ素含有量が１，２００ｐｐｍ以下 であるＰＡＳ樹脂組成物が記載されているとの結論を導くことはできない というべきである。 この点，被告は，1)先願明細書発明Ｂも本件発明４と同様の目的・問題 意識の下で，ジヨード芳香族化合物と硫黄元素とを含む反応物を溶融重合 する方法を改良するものであり，重合禁止剤を添加してポリマー鎖末端の ヨウ素量を減じることで低ヨウ素含有量を達成していること，2)重合禁止 剤の添加時期はヨウ素含有量と無関係であること（本件発明４において特 定されているヨウ素含有量の範囲が，重合開始直後から重合禁止剤を添加 する製造方法により得られるとの原告主張は誤りであること），3)先願明 細書発明Ｂでは，重合禁止剤（実施例においては，４－ヨード安息香酸， ２，２’－ジチオビス安息香酸など）に加えて，（重合鎖の成長を止める という点において重合禁止剤と同じ機能を有する）重合中止剤（ベンゾチ＼nアゾール類など。実施例においては，２，２’－ジチオビスベンゾトリア ゾール。ただし，被告は，「２，２’－ジチオビスベンゾチアゾール」の 誤記であると主張する。）を併用したことによってヨウ素量がより減少し ていると考えられること等を挙げて，先願明細書発明Ｂに係るＰＡＳ樹脂 のヨウ素含有量は，本件発明４と同程度に少ないものであると主張する。 しかしながら，上記1)については，例えば，上記各文献（乙１，乙２及 び甲１）から，ジヨード芳香族化合物と硫黄元素を含む反応物を溶融重合 するＰＡＳ樹脂の製造方法において，重合禁止剤を添加することのみによ って必ず相違点１に係る低ヨウ素含有量を実現できることが導き出せると はいえず，ほかにこれを認めるに足る証拠もない。したがって，先願明細 書発明Ｂと本件発明４は，必ずしも，同じ方法で，同じ程度に低ヨウ素含 有量を実現しているとはいえず，その前提自体に誤りがある。 上記2)についても，被告自身，「本件明細書の記載からは，本件発明４ のヨウ素含有量が得られるのは，重合禁止剤の添加時期によらないと理解 される」と述べているように，飽くまで，本件明細書の記載からは関係が 読み取れないというだけで，およそ重合禁止剤の添加時期がヨウ素含有量 に影響を与えないことについての主張立証まではなされていない。むしろ， 前記のとおり，技術常識を踏まえると，重合禁止剤の種類や添加の割合の みならず，添加の時期（タイミング）によっても，得られる樹脂の重合度 や不純物としてのヨウ素含有量が異なることが予測されるのであって，こ＼nれによれば，重合禁止剤の添加時期と本件発明４のヨウ素含有量が無関係 であるとは，直ちに断定できない（本件発明の製造方法で起こる化合物等 の反応工程として原告が説明する工程が本件明細書に記載されている反応 工程とは異なるとの被告の主張も，この点を左右するものではない。）。 上記3)についても，被告の主張は，本件明細書の実施例１ないし４で重 合禁止剤（４，４’－ジチオビス安息香酸）の使用量（添加量）が増えれ ばＰＡＳ樹脂中の残留ヨウ素量が減るとの関係があることを前提とするも のであると解されるが，先願明細書発明Ｂと本件明細書の実施例とでは， （重合禁止剤に関する誤記の点は措くとしても）少なくとも重合禁止剤の 添加時期が異なることから，先願明細書発明Ｂにおいても重合禁止剤の添 加量とヨウ素含有量との間に（本件発明４におけるそれと）同様の関係が 導き出せるとは限らない。 結局のところ，先願明細書発明Ｂに記載されたＰＡＳ樹脂のヨウ素含有 量を具体的に推測できるだけの根拠は，先願明細書の記載や本件特許の出 願時における技術常識を参酌しても導き出すことができず，ほかに先願明 細書発明Ｂに係るＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が本件発明４と同程度に少な いことを認めるに足りる証拠はない。 イ 実験報告書（甲９実験）について 決定は，甲９の実験報告書によれば，甲５の実施例５と同様に製造した ＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が８５０ｐｐｍであると認められることから， 本件発明４で特定するＰＡＳ樹脂組成物のヨウ素含有量は，先願明細書発 明ＢにおけるＰＡＳ樹脂のヨウ素原子含有量と重複一致する蓋然性が高い と判断している。 しかしながら，まず，異議申立人による上記実験報告書では，重合反応＼nが８０％程度進んだ段階で，「重合禁止剤２，２’－ジチオビスベンゾト リアゾル」を２５ｇ添加したとされているが，異議申立人自身が，先願の＼n国内移行出願において，かかる物質名で定義される化合物は存在せず，誤 記である旨を主張（自認）して，当初明細書である甲５の記載を正しい記 載に訂正する手続補正を行っており（甲３０），それにもかかわらず，な ぜ追試である上記実験報告書にあえて存在しない化合物名がそのまま記載 されているのか，疑問がないとはいえない（この点は，上記実験報告書を 作成するに当たり，当初明細書の誤記をそのまま引き写してしまっただけ の単純ミスである可能性も否定できないが，重合禁止剤として実在しない＼n化合物名が記載されているということは，その内容の杜撰さを示す一例と みざるを得ないのであって，実験報告書全体の信用性を疑わせる一つの事 情となることは否定できない。）。 また，この点は措くとしても，上記実験報告書の「１．実験方法」の欄 には，「「5）Chip cutting：反応完了した樹脂をＮ２加圧して，小型スト ランドカッターを使用したpellet形態に製造。」との記載があり，かかる 記載が，甲５の実施例５における，「反応が完了した樹脂を，小型ストラ ンドカッター機を用いてペレット形態で製造した。」との記載に対応する ものであって，同実施例と同様に，反応が完了した樹脂を小型ストランド カッターによってペレット形態とすることを示すものであることは理解で きるが，「Ｎ２加圧」処理を行うことの技術的な意味は明らかではないし （すなわち，いかなる状態の樹脂に対して，何のために行うのか，例えば， 溶融状態の樹脂に対して加圧処理を行うのか，ストランド〔細い棒状〕に 形成するための押し出しをＮ２による加圧で行うのか，形成されたストラ ンドに対して行うのかなどの点が不明である。），少なくともカッティン グの前に樹脂を「Ｎ２加圧」することが当該技術分野における技術常識で あるとはいえない。また，高温の樹脂に対しＮ２加圧を行うことによって， 樹脂中のヨウ素が抜ける可能性がないとはいえず（少なくともその可能＼性 が全くないことを示す証拠はない。），かかる「Ｎ２加圧」がヨウ素含有 量に対してどのような影響を及ぼすのかも不明である。 この点，被告は，上記ストランド押し出しを窒素加圧下で行うことが記 載されている乙９ないし１２を引用して，Ｎ２加圧が周知の技術的事項で ある旨反論するが，仮にストランドを形成するための押し出しをＮ２加圧 によって行うことが周知の手段であっても，上記実験報告書における「Ｎ ２加圧」がこれらの乙号証に記載された工程と同じものを意味するものと は限らないし，結局，かかる「Ｎ２加圧」がヨウ素含有量に対してどのよ うな影響を及ぼすのかが不明であることに変わりはない。 以上によれば，実験報告書（甲９）は，必ずしも甲５の実施例５を忠実 に追試したものであるとはいえず，かかる実験報告書（甲９実験）に基づ いて，甲５の実施例５と同様に製造したＰＡＳ樹脂のヨウ素含有量が８５ ０ｐｐｍであるとか，本件発明４で特定するＰＡＳ樹脂組成物のヨウ素含 有量は，先願明細書発明ＢにおけるＰＡＳ樹脂のヨウ素原子含有量と重複 一致する蓋然性が高いなどと認めることはできないというべきである。
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2017.12. 2
平成29(行ケ)10003 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成29年11月21日 知的財産高等裁判所
審決は顕著な効果があると判断しましたが、知財高裁はこれを取り消しました。なお、先の取消訴訟の拘束力に反するような主張を許すことは訴訟経済で、最後に、不言がなされています。
本件審決は，確定した前訴判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）により， 相違点１及び相違点２については，いずれも引用例１及び引用例２に接した当業者 が容易に想到することができたものであるとされ，相違点３については，単なる設 計事項にすぎないとしつつ，化合物Ａは「ヒト結膜肥満細胞」に対して優れた安定 化効果（高いヒスタミン放出阻害率）を有すること，また，ＡＬ－４９４３Ａ（化 合物Ａのシス異性体）は最大値のヒスタミン放出阻害率を奏する濃度の範囲が非常 に広いことは，いずれも引用例１，引用例３及び本件特許の優先日当時の技術常識 から当業者が予測し得ない格別顕著な効果であり，進歩性を判断するにあたり，引＼n用発明１と比較した有利な効果として参酌すべきものであるとして，本件各発明は 当業者が容易に発明できたものとはいえないと判断したものである。
・・・
以上のとおり，本件特許の優先日において，化合物Ａ以外に，ヒト結膜肥満細胞 からのヒスタミン放出に対する高い抑制効果を示す化合物が存在することが知られ ていたことなどの諸事情を考慮すると，本件明細書に記載された，本件発明１に係 る化合物Ａを含むヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が，当業者 にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた顕著な＼nものであるということはできない。なお，本件発明１の顕著な効果の有無を判断す る際に，甲３９の内容を参酌することができないことについては，前記イのとおり であるが，仮にその内容を参酌したとしても，上記のとおり，本件特許の優先日に おいて，化合物Ａ以外に，高いヒスタミン放出阻害率を示す化合物が複数存在し， その中には２．５倍から１０倍程度の濃度範囲にわたって高いヒスタミン放出阻害 効果を維持する化合物も存在したことを考慮すると，甲３９に記載された，本件発 明１に係る化合物Ａを含むヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が， 当業者にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた＼n顕著なものであるということもできない。 したがって，本件発明１の効果は，当業者において，引用発明１及び引用発明２ から容易に想到する本件発明１の構成を前提として，予＼測し難い顕著なものである ということはできず，本件審決における本件発明１の効果に係る判断には誤りがあ る。
・・・・
なお，本件審判の審理について付言する。 特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定し たときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審 理，審決をするが，再度の審理，審決には，行政事件訴訟法３３条１項の規定によ り，取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるの に必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定 判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続に おいて，審判官は，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤 りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは上記主張を裏付けるた めの新たな立証をすることを許すべきではない。また，特定の引用例から当該発明 を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとの理由により，容易に発明 することができたとはいえないとする審決の認定判断を誤りであるとしてこれが取 り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審 判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することがで きたとはいえないと認定判断することは許されない（最高裁昭和６３年（行ツ）第 １０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。 前訴判決は，「取消事由３（甲１を主引例とする進歩性の判断の誤り）」と題す る項目において，引用例１及び引用例２に接した当業者は，ＫＷ－４６７９につい てヒト結膜の肥満細胞からのヒスタミンの遊離抑制作用（ヒト結膜肥満細胞安定化 作用）を有することを確認し，ヒト結膜肥満安定化剤の用途に適用することを容易 に想到することができたものと認められるとして，引用例１を主引用例とする進歩 性欠如の無効理由は理由がないとした第２次審決を取り消したものである。特に， 第２次審決及び前訴判決が審理の対象とした第２次訂正後の発明１は，本件審決が 審理の対象とした本件発明１と同一であり，引用例も同一であるにもかかわらず， 本件審決は，本件発明１は引用例１及び引用例２に基づき当業者が容易に発明でき たものとはいえないとして，本件各発明の進歩性を認めたものである。 発明の容易想到性については，主引用発明に副引用発明を適用する動機付けや阻 害要因の有無のほか，当該発明における予測し難い顕著な効果の有無等も考慮して＼n判断されるべきものであり，当事者は，第２次審判及びその審決取消訴訟において， 特定の引用例に基づく容易想到性を肯定する事実の主張立証も，これを否定する事 実の主張立証も，行うことができたものである。これを主張立証することなく前訴 判決を確定させた後，再び開始された本件審判手続に至って，当事者に，前訴と同 一の引用例である引用例１及び引用例２から，前訴と同一で訂正されていない本件 発明１を，当業者が容易に発明することができなかったとの主張立証を許すことは， 特許庁と裁判所の間で事件が際限なく往復することになりかねず，訴訟経済に反す るもので，行政事件訴訟法３３条１項の規定の趣旨に照らし，問題があったといわ ざるを得ない。
本件審決は，確定した前訴判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）により， 相違点１及び相違点２については，いずれも引用例１及び引用例２に接した当業者 が容易に想到することができたものであるとされ，相違点３については，単なる設 計事項にすぎないとしつつ，化合物Ａは「ヒト結膜肥満細胞」に対して優れた安定 化効果（高いヒスタミン放出阻害率）を有すること，また，ＡＬ－４９４３Ａ（化 合物Ａのシス異性体）は最大値のヒスタミン放出阻害率を奏する濃度の範囲が非常 に広いことは，いずれも引用例１，引用例３及び本件特許の優先日当時の技術常識 から当業者が予測し得ない格別顕著な効果であり，進歩性を判断するにあたり，引＼n用発明１と比較した有利な効果として参酌すべきものであるとして，本件各発明は 当業者が容易に発明できたものとはいえないと判断したものである。
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以上のとおり，本件特許の優先日において，化合物Ａ以外に，ヒト結膜肥満細胞 からのヒスタミン放出に対する高い抑制効果を示す化合物が存在することが知られ ていたことなどの諸事情を考慮すると，本件明細書に記載された，本件発明１に係 る化合物Ａを含むヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が，当業者 にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた顕著な＼nものであるということはできない。なお，本件発明１の顕著な効果の有無を判断す る際に，甲３９の内容を参酌することができないことについては，前記イのとおり であるが，仮にその内容を参酌したとしても，上記のとおり，本件特許の優先日に おいて，化合物Ａ以外に，高いヒスタミン放出阻害率を示す化合物が複数存在し， その中には２．５倍から１０倍程度の濃度範囲にわたって高いヒスタミン放出阻害 効果を維持する化合物も存在したことを考慮すると，甲３９に記載された，本件発 明１に係る化合物Ａを含むヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が， 当業者にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた＼n顕著なものであるということもできない。 したがって，本件発明１の効果は，当業者において，引用発明１及び引用発明２ から容易に想到する本件発明１の構成を前提として，予＼測し難い顕著なものである ということはできず，本件審決における本件発明１の効果に係る判断には誤りがあ る。
・・・・
なお，本件審判の審理について付言する。 特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定し たときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審 理，審決をするが，再度の審理，審決には，行政事件訴訟法３３条１項の規定によ り，取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるの に必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定 判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続に おいて，審判官は，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤 りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは上記主張を裏付けるた めの新たな立証をすることを許すべきではない。また，特定の引用例から当該発明 を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとの理由により，容易に発明 することができたとはいえないとする審決の認定判断を誤りであるとしてこれが取 り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審 判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することがで きたとはいえないと認定判断することは許されない（最高裁昭和６３年（行ツ）第 １０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。 前訴判決は，「取消事由３（甲１を主引例とする進歩性の判断の誤り）」と題す る項目において，引用例１及び引用例２に接した当業者は，ＫＷ－４６７９につい てヒト結膜の肥満細胞からのヒスタミンの遊離抑制作用（ヒト結膜肥満細胞安定化 作用）を有することを確認し，ヒト結膜肥満安定化剤の用途に適用することを容易 に想到することができたものと認められるとして，引用例１を主引用例とする進歩 性欠如の無効理由は理由がないとした第２次審決を取り消したものである。特に， 第２次審決及び前訴判決が審理の対象とした第２次訂正後の発明１は，本件審決が 審理の対象とした本件発明１と同一であり，引用例も同一であるにもかかわらず， 本件審決は，本件発明１は引用例１及び引用例２に基づき当業者が容易に発明でき たものとはいえないとして，本件各発明の進歩性を認めたものである。 発明の容易想到性については，主引用発明に副引用発明を適用する動機付けや阻 害要因の有無のほか，当該発明における予測し難い顕著な効果の有無等も考慮して＼n判断されるべきものであり，当事者は，第２次審判及びその審決取消訴訟において， 特定の引用例に基づく容易想到性を肯定する事実の主張立証も，これを否定する事 実の主張立証も，行うことができたものである。これを主張立証することなく前訴 判決を確定させた後，再び開始された本件審判手続に至って，当事者に，前訴と同 一の引用例である引用例１及び引用例２から，前訴と同一で訂正されていない本件 発明１を，当業者が容易に発明することができなかったとの主張立証を許すことは， 特許庁と裁判所の間で事件が際限なく往復することになりかねず，訴訟経済に反す るもので，行政事件訴訟法３３条１項の規定の趣旨に照らし，問題があったといわ ざるを得ない。
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2017.12. 2
平成28(ワ)10147 職務発明対価等請求事件 特許権 民事訴訟 平成29年11月15日 東京地方裁判所
職務発明に基づく報奨金の請求が棄却されました。
(ｲ) 原告は，平成２７年３月３１日，被告を定年退職した。Ｂは，同日，原告に 対し，職務発明に関する規程は半年をめどに作成すること，本件特許権についても それまでは現状のままとさせて欲しいとの内容を含む電子メールを送信した（甲３）。
(ｳ) 原告は，平成２７年９月１８日，Ｂに対し，経過を報告するよう促したとこ ろ，Ｂは，同月２８日，原告に対し，「特許に関する規定の件ですが，職務発明等 褒賞金規定と知的財産取扱い規定の制定を行いました。…両規定とも２７年９月以 降の適用となっておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回 の規定を適用することといたしました。／よって，Ａさんに対しましても，出願報 奨金１０，０００円と登録報奨金５０，０００円が該当いたします。手続きを進め たいと存じますので，振込口座をお教えください。」との記載のある本件メールを 送信した。
これに対し，原告は，ひとまず本件各規程を送付するよう求めたが，Ｂは，同年 １０月１３日，原告に対し，「今回制定した社内規定については退職者に対しては 開示できませんのでご了承ください。弊社としては，今回特別にお支払する６万円 でＡさんの特許に対する対応は完了とさせていただきます。」との電子メールを送 信した。 原告は，本件各発明に係る対価の支払を被告が拒絶したと解釈し，同日，Ｂに対 し，法的根拠に基づく手続を始める旨の電子メールを送信した。 （以上につき，甲３，５，６，原告本人，証人Ｂ）
(ｴ) 原告は，平成２７年１０月３０日，被告を相手方とし，本件各発明に係る特 許権を移転した対価５１１５万１４３０円の支払を求める民事調停を申し立てたが，＼n同調停は平成２８年３月１７日，不成立により終了した。原告は，同月３０日，本 件訴えを提起した。
イ 上記認定事実に関し，事実認定の理由を次に補足説明する。
被告は，Ｂが，平成２７年２月２日に原告と面談した際，本件回答書を原告に交 付し，本件対価請求権については時効が完成している旨説明したと主張し，Ｂも証 人尋問において同旨の証言をする。 被告は，平成２６年１２月１２日に，原告から本件各発明についての対価の請求 を受け，弁護士に依頼して対応を検討しているところ，弁護士から被告の従業員に 宛てた電子メールが証拠として提出されており（乙４），その記載内容と本件回答 書（乙２）の記載内容が概ね符合していることからすれば，弁護士において本件回 答書を作成して被告に交付したことは認められる。他方，原告は，平成２７年２月 ２日に本件回答書をＢから受け取った事実及び時効の完成について説明を受けたと の事実を否認し，本人尋問においてもその旨供述するところ，原告が本件回答書を 受領したことを示す客観的な証拠はなく，また，Ｂの証言によっても，Ｂが原告に 説明した内容については判然としないところがあるから，同日の面談において，Ｂ が本件回答書を原告に交付し，また時効の完成について明確に説明したとの事実を 認定するには至らない。もっとも，本件回答書は，原告からの対価の請求への対応 として，弁護士が被告の立場に沿って作成したものであることからすれば，少なく とも，Ｂは，同日，原告に対し，本件回答書に基づき，被告としては対価の支払に は応じられない旨を説明したとの事実は認めることができる。
(3)上記認定事実に基づき検討する。
本件対価請求権は，原告が本件各発明についての特許を受ける権利を被告に承継 させたことに伴い，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基 づき発生する相当の対価の支払請求権である。原告が被告に上記特許を受ける権利 を承継させた平成１４年当時，被告には，特許を受ける権利の承継に関する「勤務 規則その他の定」は存在しなかったのであるから，上記承継は，原被告間の契約に 基づくものであって，本件対価請求権も，平成２７年に被告が策定した本件各規程 に基づき発生したものではない。したがって，Ｂが，同年９月２８日，原告に対し， 本件各規程に基づき６万円を原告に支払う用意がある旨が記載された本件メールを 送付したことのみをもって，被告が本件対価請求権の支払債務を承認したものと評 価することは困難である。 また，前記認定事実（(2)ア(ｳ)）によれば，被告は，原告から本件各発明の対価の 請求を受けた平成２６年１２月１２日以降，被告には対価の支払義務がないとの立 場を示していたのであって，Ｂが本件メールを送付して原告に６万円の支払をする 用意があると伝えたのは，その後の電子メールに「今回特別にお支払する６万円で Ａさんの特許に対する対応は完了とさせて頂きます。」との記載にあるように，本 件各発明に関する原被告間の紛争を全て収束させるための解決金との趣旨で提案さ れたものとみるのが相当である。 この点について，原告は，本件メールに「両規定とも２７年９月以降の適用とな っておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回の規定を適用 することといたしました。」（判決注：下線を付した。）と記載されていることを 捉えて，被告が支払を提案した６万円は本件対価請求権の一部であることが明白で あるから，被告は本件対価請求権の支払債務を承認したと主張する。しかし，本件 各規程に基づく褒賞金と本件対価請求権とはその発生原因が異なるのであるから， 本件各規程に基づく褒賞金の支払を提案したからといって，当然には本件対価請求 権の支払債務を承認したものとみることはできない。また，前記認定事実（(2)ア(ｳ)， (ｴ)）によれば，原告は，Ｂから本件各規程に基づく６万円の支払を提案された際も， ひとまず本件各規程を送付するよう求め，Ｂからこれを拒絶されると直ちに法的手 段を執る旨の電子メールを送信し，現実に法的手続に移行しているのであるから， 原告と被告との間で，本件各規程に基づく６万円の支払をもって，本件対価請求権 に充当する旨の合意等が成立していたとみる余地もないというべきである（なお， 原告本人も，本件メールにより提案された６万円について，対価ではないと理解し た旨供述しているところである。）。
(4)以上のとおり，Ｂが原告に対して本件メールを送付したことをもって，被告 が本件対価請求権の支払債務を承認したと評価することはできないから，被告が本 件対価請求権に係る消滅時効の時効援用権を放棄したとか，消滅時効の援用が信義 則に反して許されないということはできない。
３ 結論
以上によれば，本件対価請求権の消滅時効は，その権利を行使することができる 時である平成１４年９月３日から進行するところ，平成１６年法律第７９号による 改正前の特許法３５条３項の規定による相当の対価の支払を求める請求権は，従業 者等と使用者等との衡平を図るために法が特に設けた債権であるから，その消滅時 効期間は１０年と解すべきところ（民法１６７条１項），原告が被告を相手方とし て民事調停を申し立てた平成２７年１０月３０日には，本件対価請求権について１＼n０年の消滅時効期間が経過していたことが明らかである。したがって，被告が平成 ２８年５月１８日にした時効援用の意思表示により，本件対価請求権は消滅したと＼nいうべきである。
(ｲ) 原告は，平成２７年３月３１日，被告を定年退職した。Ｂは，同日，原告に 対し，職務発明に関する規程は半年をめどに作成すること，本件特許権についても それまでは現状のままとさせて欲しいとの内容を含む電子メールを送信した（甲３）。
(ｳ) 原告は，平成２７年９月１８日，Ｂに対し，経過を報告するよう促したとこ ろ，Ｂは，同月２８日，原告に対し，「特許に関する規定の件ですが，職務発明等 褒賞金規定と知的財産取扱い規定の制定を行いました。…両規定とも２７年９月以 降の適用となっておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回 の規定を適用することといたしました。／よって，Ａさんに対しましても，出願報 奨金１０，０００円と登録報奨金５０，０００円が該当いたします。手続きを進め たいと存じますので，振込口座をお教えください。」との記載のある本件メールを 送信した。
これに対し，原告は，ひとまず本件各規程を送付するよう求めたが，Ｂは，同年 １０月１３日，原告に対し，「今回制定した社内規定については退職者に対しては 開示できませんのでご了承ください。弊社としては，今回特別にお支払する６万円 でＡさんの特許に対する対応は完了とさせていただきます。」との電子メールを送 信した。 原告は，本件各発明に係る対価の支払を被告が拒絶したと解釈し，同日，Ｂに対 し，法的根拠に基づく手続を始める旨の電子メールを送信した。 （以上につき，甲３，５，６，原告本人，証人Ｂ）
(ｴ) 原告は，平成２７年１０月３０日，被告を相手方とし，本件各発明に係る特 許権を移転した対価５１１５万１４３０円の支払を求める民事調停を申し立てたが，＼n同調停は平成２８年３月１７日，不成立により終了した。原告は，同月３０日，本 件訴えを提起した。
イ 上記認定事実に関し，事実認定の理由を次に補足説明する。
被告は，Ｂが，平成２７年２月２日に原告と面談した際，本件回答書を原告に交 付し，本件対価請求権については時効が完成している旨説明したと主張し，Ｂも証 人尋問において同旨の証言をする。 被告は，平成２６年１２月１２日に，原告から本件各発明についての対価の請求 を受け，弁護士に依頼して対応を検討しているところ，弁護士から被告の従業員に 宛てた電子メールが証拠として提出されており（乙４），その記載内容と本件回答 書（乙２）の記載内容が概ね符合していることからすれば，弁護士において本件回 答書を作成して被告に交付したことは認められる。他方，原告は，平成２７年２月 ２日に本件回答書をＢから受け取った事実及び時効の完成について説明を受けたと の事実を否認し，本人尋問においてもその旨供述するところ，原告が本件回答書を 受領したことを示す客観的な証拠はなく，また，Ｂの証言によっても，Ｂが原告に 説明した内容については判然としないところがあるから，同日の面談において，Ｂ が本件回答書を原告に交付し，また時効の完成について明確に説明したとの事実を 認定するには至らない。もっとも，本件回答書は，原告からの対価の請求への対応 として，弁護士が被告の立場に沿って作成したものであることからすれば，少なく とも，Ｂは，同日，原告に対し，本件回答書に基づき，被告としては対価の支払に は応じられない旨を説明したとの事実は認めることができる。
(3)上記認定事実に基づき検討する。
本件対価請求権は，原告が本件各発明についての特許を受ける権利を被告に承継 させたことに伴い，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基 づき発生する相当の対価の支払請求権である。原告が被告に上記特許を受ける権利 を承継させた平成１４年当時，被告には，特許を受ける権利の承継に関する「勤務 規則その他の定」は存在しなかったのであるから，上記承継は，原被告間の契約に 基づくものであって，本件対価請求権も，平成２７年に被告が策定した本件各規程 に基づき発生したものではない。したがって，Ｂが，同年９月２８日，原告に対し， 本件各規程に基づき６万円を原告に支払う用意がある旨が記載された本件メールを 送付したことのみをもって，被告が本件対価請求権の支払債務を承認したものと評 価することは困難である。 また，前記認定事実（(2)ア(ｳ)）によれば，被告は，原告から本件各発明の対価の 請求を受けた平成２６年１２月１２日以降，被告には対価の支払義務がないとの立 場を示していたのであって，Ｂが本件メールを送付して原告に６万円の支払をする 用意があると伝えたのは，その後の電子メールに「今回特別にお支払する６万円で Ａさんの特許に対する対応は完了とさせて頂きます。」との記載にあるように，本 件各発明に関する原被告間の紛争を全て収束させるための解決金との趣旨で提案さ れたものとみるのが相当である。 この点について，原告は，本件メールに「両規定とも２７年９月以降の適用とな っておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回の規定を適用 することといたしました。」（判決注：下線を付した。）と記載されていることを 捉えて，被告が支払を提案した６万円は本件対価請求権の一部であることが明白で あるから，被告は本件対価請求権の支払債務を承認したと主張する。しかし，本件 各規程に基づく褒賞金と本件対価請求権とはその発生原因が異なるのであるから， 本件各規程に基づく褒賞金の支払を提案したからといって，当然には本件対価請求 権の支払債務を承認したものとみることはできない。また，前記認定事実（(2)ア(ｳ)， (ｴ)）によれば，原告は，Ｂから本件各規程に基づく６万円の支払を提案された際も， ひとまず本件各規程を送付するよう求め，Ｂからこれを拒絶されると直ちに法的手 段を執る旨の電子メールを送信し，現実に法的手続に移行しているのであるから， 原告と被告との間で，本件各規程に基づく６万円の支払をもって，本件対価請求権 に充当する旨の合意等が成立していたとみる余地もないというべきである（なお， 原告本人も，本件メールにより提案された６万円について，対価ではないと理解し た旨供述しているところである。）。
(4)以上のとおり，Ｂが原告に対して本件メールを送付したことをもって，被告 が本件対価請求権の支払債務を承認したと評価することはできないから，被告が本 件対価請求権に係る消滅時効の時効援用権を放棄したとか，消滅時効の援用が信義 則に反して許されないということはできない。
３ 結論
以上によれば，本件対価請求権の消滅時効は，その権利を行使することができる 時である平成１４年９月３日から進行するところ，平成１６年法律第７９号による 改正前の特許法３５条３項の規定による相当の対価の支払を求める請求権は，従業 者等と使用者等との衡平を図るために法が特に設けた債権であるから，その消滅時 効期間は１０年と解すべきところ（民法１６７条１項），原告が被告を相手方とし て民事調停を申し立てた平成２７年１０月３０日には，本件対価請求権について１＼n０年の消滅時効期間が経過していたことが明らかである。したがって，被告が平成 ２８年５月１８日にした時効援用の意思表示により，本件対価請求権は消滅したと＼nいうべきである。
2017.11.17
平成28(ワ)8468 特許権移転登録手続等請求事件 特許権 民事訴訟 平成29年11月9日 大阪地方裁判所
特許権の移転請求が認められませんでした。理由は、「原告発明と本件発明とは，解決しようとしている抽象的な課題は共通していても，その課題の生ずる具体的な原因の捉え方が異なっており，そのために，具体的な課題の捉え方や，課題解決の方向性や主たる手段も異なる｣というものです。
(1) 特許法７４条１項の特許権の移転請求制度は，真の発明者又は共同発明者 がした発明について，他人が冒認又は共同出願違反により特許出願して特許権を取得した場合に，当該特許権又はその持分権を真の発明者又は共同発明者に取り戻さ せる趣旨によるものである。したがって，同項に基づく移転登録請求をする者は， 相手方の特許権に係る特許発明について，自己が真の発明者又は共同発明者である ことを主張立証する責任がある。ところで，異なる者が独立に同一内容の発明をし た場合には，それぞれの者が，それぞれがした発明について特許を受ける権利を個 別に有することになる。このことを考慮すると，相手方の特許権に係る特許発明に ついて，自己が真の発明者又は共同発明者であることを主張立証するためには，単 に自己が当該特許発明と同一内容の発明をしたことを主張立証するだけでは足りず， 当該特許発明は自己が単独又は共同で発明したもので，相手方が発明したものでな いことを主張立証する必要があり，これを裏返せば，相手方の当該特許発明に係る 特許出願は自己のした発明に基づいてされたものであることを主張立証する必要が あると解するのが相当である。そして，このように解することは，特許法７４条１ 項が，当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者であることと並ん で，特許が１２３条１項２号に規定する要件に違反するときのうちその特許が３８ 条の規定に違反してされたこと（すなわち，特許を受ける権利が共有に係るときの 共同出願違反）又は同項６号に規定する要件に該当するとき（すなわち，その特許 がその発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたこと） を積極的要件として定める法文の体裁にも沿うものである。
(2) そこで，まず本件特許発明１の内容等について検討する。
・・・・
ウ 以上のことを踏まえると，本件特許発明１は，便座昇降機を不要とする 課題を解決するために，使用時に便座を上昇させるのではなく，予め便座と便器の＼n間に嵩上げ部を設けて便座の位置自体を高くしておき，その嵩上げ部にくり抜き部 を形成し，そこから拭き取りアームを挿入して臀部を拭き取るようにすることによ＼nって，使用時の便座昇降機による便座の上昇を不要としたものと認められる。そし て，このような課題解決方法に照らせば，本件特許発明１は，便座昇降機が必要と されていた理由を，便座の位置が低く，便座と便器の間に拭き取りアームを挿入す る隙間がない点に求め，便座の位置を高くして，便器との隙間を生み出すことによ って，課題を解決しようとしたものであると認めるのが相当であり，そのために， 次に述べる原告第１出願の明細書の記載に見られるような便座と便器の間の隙間を 小さくしたり，拭き取りアームの厚さを薄くしたりすることについて特段の記載は されていない。 そして，以上の本件特許発明１について，本件優先権出願の明細書及び図面には， 本件基礎出願の明細書図面と同一の内容が記載されていると認められる。 (3) 以上を踏まえ，本件特許発明１の発明者について検討する。原告は，平成 ２４年９月初旬に完成したという原告第１発明と本件特許発明１は同一の発明であ り，原告第１発明について特許を受けるために原告第１出願を行ったと主張し，こ れに沿う陳述をしていることから，まず，原告第１出願に係る発明について検討す る。
・・・
そして，上記の原告の発明に係る臀部拭き取り装置では，紙を取り付けることが＼nできる紙つかみヘッド（３）が本件特許発明１の「拭き取りアーム」に該当し，紙 つかみヘッドを移動させる４軸型可動型装置が本件特許発明１の「拭き取りアーム 駆動部」に該当すると認められる。 他方，本件特許明細書によれば，本件特許発明１の「嵩上げ部」は，便器と便座 との間に設けられ，便座全体を上げて便器との間に間隙を設ける部材を意味すると 解され，補高便座のほか複数の支柱状の器具も想定されているところ，原告第１出 願に係る装置は，「水洗式洗浄型便座と便器の間において使用する」（【０００９】） もので，その図２の左側面図及び正面図によれば，便座の下部に薄いガイド板ない し保護ガイド（６）が設けられ，「実際の取り付けは，標準でついている便座の１ｃ ｍのゴム足を除去して，取り付けるため便座の高さは２ｃｍの高くなるだけ」（【０ ０１０】）であるから，少なくともガイド板ないし保護ガイドの部分においては図示 されない便器と便座の間に３ｃｍの隙間が設けられることになる。しかし，それだ けでは便座全体がどのように上げられるのかが明らかでないから，原告第１出願に 係る明細書や図面において「嵩上げ部」に該当する部材が記載されていると認める ことは困難である。 もっとも，原告第１出願に係る発明においては，便座全体を３ｃｍ持ち上げるこ とを想定していると解するのが合理的であるから，原告においては，ガイド板ない し保護ガイド単体又はそれと組み合わせて何らかの形で便座全体を上げることを想 定していた可能性があり，その場合には，その構＼造が「嵩上げ部」に該当し，ガイ ド板ないし保護ガイド内の紙つかみヘッドの移動空間が「嵩上げ部に設けられたく り抜き部分」に該当する可能性もあり得るところである。＼nそうすると，原告は，原告第１出願がされた平成２４年９月２５日の時点で，原 告第１出願に係る発明により，本件特許発明１を完成させていた可能性があるとい＼nうべきである。
ウ もっとも，原告第１出願に係る発明は，同時に，臀部拭き取り装置にあ＼nるトイレットペーパーの紙つかみヘッドを限りなく薄くし，３ｃｍ程の隙間でも， 容易に臀部の下に差し入れることができるようにすることにより，トイレ使用者が＼n一般のトイレの使用時と変わることのない着座位置となるようにして，便座昇降機 の除去を可能としたものとされている。また，併せて，トイレットペーパーを掴ん＼nだ紙つかみヘッドを臀部のふき取り位置あたりで８０度ほど回転させることで，臀＼ 部にフィットさせるものとされている。 以上のことを踏まえると，原告第１出願に係る発明は，ヘッドを限りなく薄くし て，ヘッドを臀部の下に差し入れるのに要する隙間を少なくするとともに，ヘッド＼nを回転させることでヘッドが薄くても臀部にフィットするようにし，使用時の便座＼n昇降機による便座の上昇を不要としたものと認められる。そして，このような課題 解決方法に照らせば，原告第１出願に係る発明は，便座昇降機が必要とされていた 理由を，ヘッドの形状やその動作の仕方に求め，それらを工夫することによって， 課題を解決しようとしたものであると認めるのが相当である。そうすると，原告第 １出願に係る発明と本件特許発明１とは，解決しようとしている抽象的な課題は共 通していても，その課題の生ずる具体的な原因の捉え方が異なっており，そのため に，具体的な課題の捉え方や，課題解決の方向性や主たる手段も異なることになっ たと認められる。
(4) そこで次に，原告が原告第１出願に係る発明により本件特許発明１を完成 させていた可能性があることに鑑み，被告が，原告第１出願に係る発明に基づいて，＼n本件特許に係る特許出願をしたと認められるかについて検討する。この点について， 被告は，被告代表者が本件特許発明１を完成したと主張し，被告代表＼者はこれに沿 う陳述をしている。
ア 前記１での認定事実によれば，被告代表者は，平成２４年９月２５日午＼n前中に，Ｐ４と打合せをしている。この打合せの内容を直接に示す証拠はないが， 同日の午後１時に被告代表者がＰ４に「先ほどは有難うございました。参考までに，＼nかさ上げ便座部品の記載されたカタログを送付させて頂きます。」として，補高便座 のカタログを送信していることからすると，被告代表者は，同日午前の打合せにお＼nいて，補高便座を用いた発明の説明をしたと推認される。また，翌２６日の午後４ 時４８分にＰ４が被告代表者にアームがどこから出てくるのか明確にしたいとのメ＼nールを送信しており，前日のカタログの送信から本メールまでの間に被告代表者と＼nＰ４が打合せをしたことは何らうかがわれないことからすると，本メールは，前日 ２５日午前の打合せの際に，被告代表者が補高便座からアームが出る構＼造の臀部拭＼nき取り装置の発明を説明したのに対して，Ｐ４が質問をしたものであると推認され る。そして，本メールの直後の同日午後５時０７分に被告代表者がＰ４に「補高な＼nのでその一部を切り取るか，構造によっては中をくりぬいて，最大６センチメート＼nルのすき間でアームを出入りさせたらと，考えています。」と返信していることから すると，被告代表者は，同月２５日午前にＰ４に対して補高便座からアームが�
(1) 特許法７４条１項の特許権の移転請求制度は，真の発明者又は共同発明者 がした発明について，他人が冒認又は共同出願違反により特許出願して特許権を取得した場合に，当該特許権又はその持分権を真の発明者又は共同発明者に取り戻さ せる趣旨によるものである。したがって，同項に基づく移転登録請求をする者は， 相手方の特許権に係る特許発明について，自己が真の発明者又は共同発明者である ことを主張立証する責任がある。ところで，異なる者が独立に同一内容の発明をし た場合には，それぞれの者が，それぞれがした発明について特許を受ける権利を個 別に有することになる。このことを考慮すると，相手方の特許権に係る特許発明に ついて，自己が真の発明者又は共同発明者であることを主張立証するためには，単 に自己が当該特許発明と同一内容の発明をしたことを主張立証するだけでは足りず， 当該特許発明は自己が単独又は共同で発明したもので，相手方が発明したものでな いことを主張立証する必要があり，これを裏返せば，相手方の当該特許発明に係る 特許出願は自己のした発明に基づいてされたものであることを主張立証する必要が あると解するのが相当である。そして，このように解することは，特許法７４条１ 項が，当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者であることと並ん で，特許が１２３条１項２号に規定する要件に違反するときのうちその特許が３８ 条の規定に違反してされたこと（すなわち，特許を受ける権利が共有に係るときの 共同出願違反）又は同項６号に規定する要件に該当するとき（すなわち，その特許 がその発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたこと） を積極的要件として定める法文の体裁にも沿うものである。
(2) そこで，まず本件特許発明１の内容等について検討する。
・・・・
ウ 以上のことを踏まえると，本件特許発明１は，便座昇降機を不要とする 課題を解決するために，使用時に便座を上昇させるのではなく，予め便座と便器の＼n間に嵩上げ部を設けて便座の位置自体を高くしておき，その嵩上げ部にくり抜き部 を形成し，そこから拭き取りアームを挿入して臀部を拭き取るようにすることによ＼nって，使用時の便座昇降機による便座の上昇を不要としたものと認められる。そし て，このような課題解決方法に照らせば，本件特許発明１は，便座昇降機が必要と されていた理由を，便座の位置が低く，便座と便器の間に拭き取りアームを挿入す る隙間がない点に求め，便座の位置を高くして，便器との隙間を生み出すことによ って，課題を解決しようとしたものであると認めるのが相当であり，そのために， 次に述べる原告第１出願の明細書の記載に見られるような便座と便器の間の隙間を 小さくしたり，拭き取りアームの厚さを薄くしたりすることについて特段の記載は されていない。 そして，以上の本件特許発明１について，本件優先権出願の明細書及び図面には， 本件基礎出願の明細書図面と同一の内容が記載されていると認められる。 (3) 以上を踏まえ，本件特許発明１の発明者について検討する。原告は，平成 ２４年９月初旬に完成したという原告第１発明と本件特許発明１は同一の発明であ り，原告第１発明について特許を受けるために原告第１出願を行ったと主張し，こ れに沿う陳述をしていることから，まず，原告第１出願に係る発明について検討す る。
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そして，上記の原告の発明に係る臀部拭き取り装置では，紙を取り付けることが＼nできる紙つかみヘッド（３）が本件特許発明１の「拭き取りアーム」に該当し，紙 つかみヘッドを移動させる４軸型可動型装置が本件特許発明１の「拭き取りアーム 駆動部」に該当すると認められる。 他方，本件特許明細書によれば，本件特許発明１の「嵩上げ部」は，便器と便座 との間に設けられ，便座全体を上げて便器との間に間隙を設ける部材を意味すると 解され，補高便座のほか複数の支柱状の器具も想定されているところ，原告第１出 願に係る装置は，「水洗式洗浄型便座と便器の間において使用する」（【０００９】） もので，その図２の左側面図及び正面図によれば，便座の下部に薄いガイド板ない し保護ガイド（６）が設けられ，「実際の取り付けは，標準でついている便座の１ｃ ｍのゴム足を除去して，取り付けるため便座の高さは２ｃｍの高くなるだけ」（【０ ０１０】）であるから，少なくともガイド板ないし保護ガイドの部分においては図示 されない便器と便座の間に３ｃｍの隙間が設けられることになる。しかし，それだ けでは便座全体がどのように上げられるのかが明らかでないから，原告第１出願に 係る明細書や図面において「嵩上げ部」に該当する部材が記載されていると認める ことは困難である。 もっとも，原告第１出願に係る発明においては，便座全体を３ｃｍ持ち上げるこ とを想定していると解するのが合理的であるから，原告においては，ガイド板ない し保護ガイド単体又はそれと組み合わせて何らかの形で便座全体を上げることを想 定していた可能性があり，その場合には，その構＼造が「嵩上げ部」に該当し，ガイ ド板ないし保護ガイド内の紙つかみヘッドの移動空間が「嵩上げ部に設けられたく り抜き部分」に該当する可能性もあり得るところである。＼nそうすると，原告は，原告第１出願がされた平成２４年９月２５日の時点で，原 告第１出願に係る発明により，本件特許発明１を完成させていた可能性があるとい＼nうべきである。
ウ もっとも，原告第１出願に係る発明は，同時に，臀部拭き取り装置にあ＼nるトイレットペーパーの紙つかみヘッドを限りなく薄くし，３ｃｍ程の隙間でも， 容易に臀部の下に差し入れることができるようにすることにより，トイレ使用者が＼n一般のトイレの使用時と変わることのない着座位置となるようにして，便座昇降機 の除去を可能としたものとされている。また，併せて，トイレットペーパーを掴ん＼nだ紙つかみヘッドを臀部のふき取り位置あたりで８０度ほど回転させることで，臀＼ 部にフィットさせるものとされている。 以上のことを踏まえると，原告第１出願に係る発明は，ヘッドを限りなく薄くし て，ヘッドを臀部の下に差し入れるのに要する隙間を少なくするとともに，ヘッド＼nを回転させることでヘッドが薄くても臀部にフィットするようにし，使用時の便座＼n昇降機による便座の上昇を不要としたものと認められる。そして，このような課題 解決方法に照らせば，原告第１出願に係る発明は，便座昇降機が必要とされていた 理由を，ヘッドの形状やその動作の仕方に求め，それらを工夫することによって， 課題を解決しようとしたものであると認めるのが相当である。そうすると，原告第 １出願に係る発明と本件特許発明１とは，解決しようとしている抽象的な課題は共 通していても，その課題の生ずる具体的な原因の捉え方が異なっており，そのため に，具体的な課題の捉え方や，課題解決の方向性や主たる手段も異なることになっ たと認められる。
(4) そこで次に，原告が原告第１出願に係る発明により本件特許発明１を完成 させていた可能性があることに鑑み，被告が，原告第１出願に係る発明に基づいて，＼n本件特許に係る特許出願をしたと認められるかについて検討する。この点について， 被告は，被告代表者が本件特許発明１を完成したと主張し，被告代表＼者はこれに沿 う陳述をしている。
ア 前記１での認定事実によれば，被告代表者は，平成２４年９月２５日午＼n前中に，Ｐ４と打合せをしている。この打合せの内容を直接に示す証拠はないが， 同日の午後１時に被告代表者がＰ４に「先ほどは有難うございました。参考までに，＼nかさ上げ便座部品の記載されたカタログを送付させて頂きます。」として，補高便座 のカタログを送信していることからすると，被告代表者は，同日午前の打合せにお＼nいて，補高便座を用いた発明の説明をしたと推認される。また，翌２６日の午後４ 時４８分にＰ４が被告代表者にアームがどこから出てくるのか明確にしたいとのメ＼nールを送信しており，前日のカタログの送信から本メールまでの間に被告代表者と＼nＰ４が打合せをしたことは何らうかがわれないことからすると，本メールは，前日 ２５日午前の打合せの際に，被告代表者が補高便座からアームが出る構＼造の臀部拭＼nき取り装置の発明を説明したのに対して，Ｐ４が質問をしたものであると推認され る。そして，本メールの直後の同日午後５時０７分に被告代表者がＰ４に「補高な＼nのでその一部を切り取るか，構造によっては中をくりぬいて，最大６センチメート＼nルのすき間でアームを出入りさせたらと，考えています。」と返信していることから すると，被告代表者は，同月２５日午前にＰ４に対して補高便座からアームが�