著作物

　発信者情報開示の前提として、著作権侵害が争点となりました。動画のテロップ全体からの翻案であると判断されました。

　本件テロップと本件記事の各内容を比較すると，本件記事には本件テロップと完全に一致する表現が多数含まれる。他方，相違する部分は，句読点の有無や助詞の違い，文言の一部省略等の僅かな相違のほか，例えば，次のような相違部分が存在する。これらの相違部分は，表＼現の手法等に若干の違いが見られるものの，内容的には，本件テロップの表現を若干修正したり，要約又は省略したり，前後の表＼現を入れ替えるなどしているにとどまり，実質的にほぼ同一の内容を表現したものといえる。＼n
1) 本件テロップ：「ドイツ出身のヴァレンティンさんは幼い頃からずっと動物 を大切に思ってきました。」
本件記事：「この感動のストーリーは２人の人間から始まります。その１人がヴァ レンティンさん。ヴァレンティンさんはドイツ出身。幼い頃よりずっと動物を大切 に思ってきました。」
2) 本件テロップ：「２人はボツワナで自然保護プロジェクトを立ち上げました。 野生動物の保護を目的とするプロジェクトです。」
本件記事：「２人はボツワナで野生動物の保護を目的とする自然保護プロジェクト を立ち上げました。」
3) 本件テロップ：「メスのライオンで非常に弱っており，瀕死の状態です。」
本件記事：「そのメスの幼いライオンで非常に弱っており，瀕死の状態です。」
4) 本件テロップ：「けれどシルガにとって，人間に慣れてしまう事は危険な事で す。」
本件記事：「しかし，人間に慣れてしまってはいけません。」
5) 本件テロップ：「そう決めた２人は決して他の人間をシルガと交流させたりし ませんでした。」
本件記事：「他の人間とは交流させませんでした。」
6) 本件テロップ：「２人は本当にシルガの為を思い，幸せを願っていたのです。」
本件記事：「２人はシルガの幸せ，野生に戻る事を１番に考えていました。」
7) 本件テロップ：「ヴァレンティンさんとミッケルさんは，シルガの世話をする だけでなく狩りの仕方も教えます。」
本件記事：「２人は世話だけでなく，狩りの仕方も教えます。」
8) 本件テロップ：「何度も何度も練習を重ね，ようやくシルガが獲物を狩る事が 出来るようになった頃，２人は複雑な気持ちに襲われはじめていました。」
本件記事：「狩りの練習を何度も練習を重ね，ようやくシルガは獲物を狩る事が出 来る様になった頃，２人は複雑な気持ちになりました。」
9) 本件テロップ：「そしてシルガは予想を上回る反応を示します。」
本件記事：「そこで予想を超える事に。」
10) 本件テロップ：「ずっとヴァレンティンさんに会えずに寂しく思っていた事が， その表情から伝わります。」
本件記事：「ずっとヴァレンティンさんに会えず，さみしかった事が分かります。」
(2) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製 することをいうところ（著作権法２条１項１５号），著作物の複製とは，既存の著作 物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表＼現することなく，その表現上の本質＼n的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうものと解される。また，＼n翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴 を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解される（最 高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻 ４号８３７頁参照）。
本件記事は，記事中に本件動画が埋め込まれていること（甲５）や，上記のとお り，本件テロップと完全に一致する表現を多数含み，相違する部分も，句読点の有無等の僅かな形式的な相違のほか，本件テロップの表＼現の僅かな修正，要約，前後の入れ替え等にとどまり，実質的にほぼ同一の内容を表現したものであることに鑑みると，本件テロップに依拠したものと認められると共に，著作物である本件テロッ＼nプの表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者がその特徴を直接感得できるものと認められる。＼n

◆判決本文

　講義レジュメについて、著作物性なしとした1審判断を維持しました。

　著作権法は，著作物とは，思想又は感情を創作的に表現したものであっ＼nて，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの（同法２条１項１号） をいい，複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有 形的に再製することをいう旨規定していること（同項１５号）からすると， 著作物の複製（同法２１条）とは，当該著作物に依拠して，その創作的表＼n現を有形的に再製する行為をいうものと解される。 また，著作物の翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ， その表現上の本質的な特徴である創作的表＼現の同一性を維持しつつ，具体 的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表＼ 現することにより，これに接する者が既存の著作物の創作的表現を直接感＼n得することのできる別の著作物を創作する行為をいうものと解される。 そうすると，被告レジュメが原告ワークブックに係る著作物を複製又は 翻案したものに当たるというためには，原告ワークブックと被告レジュメ との間で表現が共通し，その表＼現が創作性のある表現であること，すなわ＼nち，創作的表現が共通することが必要であるものと解するのが相当である。＼n一方で，原告ワークブックと被告レジュメにおいて，アイデアなど表現そ＼nれ自体ではない部分が共通するにすぎない場合や共通する表現がありふ＼nれた表現である場合には，被告レジュメが原告ワークブックを複製又は翻＼n案したものに当たらないと解される。
イ 控訴人会社は，原告ワークブックと被告レジュメは，全体の構成が実質＼n的に同一であり，しかも，原判決別紙２レジュメ対比表及び原判決別紙５＼n原告ワークブックに関する主張対比表の「原告らの主張」欄記載のとおり，＼n具体的な記述部分における同一性を有する表現は創作性のある表＼現であ るから，被告レジュメは原告ワークブックを複製又は翻案したものに当た る旨主張するので，以下において判断する。
(ア) 原告記述部分１ないし２４及び被告記述部分１ないし２４に係る複 製又は翻案について
ａ 原告記述部分１ないし５と被告記述部分１ないし５について
(a) 原判決別紙２レジュメ対比表の番号１ないし５のとおり，原告ワ＼nークブックの当該部分と被告レジュメの当該部分とは，それぞれ， 会議において，会議での約束事として，そのまま「やってみる」こ と（番号１），「携帯」電話を切っておくこと（番号２），「問題」 を見つけたら，「問題を指摘する」のではなく，「解決策を提示す る」こと（番号３），「わかりません」という回答はしないこと（番 号４），「発言」は，「短く」，「簡潔に」，「直接的な表現で」＼n行うこと（番号５）を内容とする記述である点で共通する。 しかしながら，原告記述部分１は「まずは本書の手順どおりその ままやってみる｡」であるのに対し，被告記述部分１は「とりあえず 身を預けてやってみる｡」，原告記述部分３は「問題を見つけたら問 題を指摘するのではなく，解決できる人に解決策を提示する(自分 自身かもしれない)｡」であるのに対し，被告記述部分３は「問題を 発見したとき，解決策を提示する｡問題を指摘するだけは無し」，原 告記述部分４は「このワークブックが質問してくる質問に「わかり ません」という回答はなし｡」であるのに対し，被告記述部分４は「侍 会議中，「わかりません」「ありません」という答えは無しでやっ てみる」，原告記述部分５は「発言は３Ｓにやる｡(スリーエス：Short 短く，Simple 簡潔に，Straight 直接的な表現で)」であるのに対し， 被告記述部分５は「発言は短く，簡潔に，直接的な表現でやる｡」で あり，具体的記述における表現は異なり，共通性は認められない。＼nそうすると，被告記述部分１ないし５と原告記述部分１ないし５ は，会議の約束事を説明した記述であるという点において共通して いるものの，その共通する部分は，会議における約束事をどのよう に取り決めるかというアイデアであって，表現それ自体ではない。＼n
(b) 控訴人会社は，1)原告記述部分１ないし５及び被告記述部分１な いし５について，会議における約束事の表現の仕方にはいくつかの＼n選択肢がある中で，一見当たり前と思われるような内容も約束事と してあらかじめ記載するという表現形式をとっている点で同一性＼nを有しており，その同一性を有する部分は創作的な表現である，2) また，会議における約束事は多数あり，どの約束事を選択するか， その組合せ，約束事の表現の仕方については，その選択の幅は広く，＼nアイデアの表現方法がただ１つしか存在しない場合，あるいは，１＼nつでなくとも相当程度に限定されている場合には該当しないので あるから，原告記述部分１ないし５と被告記述部分１ないし５の同 一性を有する部分はアイデアそのものではない旨主張する。
しかしながら，会議の冒頭で約束事を決めることや，当たり前の ことをあえてワークブックないしレジュメに記載するということ 自体は，アイデアにすぎないから，仮に，そうしたアイデアそのも のに個性の表れが認められるとしても，そのことをもって直ちに創＼n作的表現部分に共通性があるとはいえない。また，アイデアの表＼現 方法がただ１つしか存在しない場合，あるいは，１つでなくとも相 当程度に限定されている場合かどうかは，具体的表現を前提にその＼n表現に創作性があるかどうかの考慮要素になり得るとしても，前記＼n(a)認定の原告記述部分１ないし５と被告記述部分１ないし５の共 通する部分がそもそも表現であるか，アイデアであるかの判断を左＼n右するものではない。 したがって，控訴人会社の上記主張は，採用することができない。
(c)また，控訴人会社は，1)原告記述部分１ないし５と被告記述部分 １ないし５の５つの約束事が同一であり，約束事の１つ１つは短い 表現であるが，約束事は一体として意味を成すものであることから，＼n原告記述部分１ないし５と被告記述部分１ないし５の表現を一体＼nとしてみた場合には，相当程度の文章になるのであって，短い表現＼nではない，2)これらの５つの約束事を全て記載した他の書籍やウェ ブページは見当たらず，約束事の１つ目に，手順どおりそのまま「や ってみる」という表現を選択していることには作成者の創意工夫が＼n表れているなど，これらの５つの約束事の配置や文字列には作成者＼nの創意工夫が表れており，ありふれた表＼現とはいえないから，創作 的表現が共通する旨主張する。＼nしかしながら，前記(a)認定のとおり，原告記述部分１ないし５と 被告記述部分１ないし５は，具体的記述における表現の共通性は認＼nめられない。
また，原告記述部分１中の「まずは・・・そのままやってみる｡」との 表現部分は，ウェブページ（乙１６）において「素直にそのままや＼nる」との記載が，書籍（乙２０）において「おやくそく」，「まず はやってみよう」との記載が，それぞれ存在していること，会議中 の「発言」に関するものとして，原告記述部分５中の「発言は３Ｓ にやる｡(スリーエス：Short 短く，Simple 簡潔に，Straight 直接的 な表現で)」との表現部分は，ウェブページ（乙１５）において「会＼n議での発言は「３Ｓ」（Ｓｈｏｒｔ＝短く，Ｓｉｍｐｌｅ＝簡潔で， Ｓｔｒａｉｇｈｔ＝直接的に）のルールでおこないましょう。」と の記載が存在することに照らすと，上記各表現部分は，いずれもあ＼nりふれた表現であり，創作性があるとはいえない。＼nしたがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(d)以上によれば，被告記述部分１ないし５が原告記述部分１ないし ５と共通する部分は，表現それ自体ではないから，被告記述部分１＼nないし５は，原告記述部分１ないし５を複製又は翻案したものに当 たるものと認めることはできない。

◆判決本文

１審はこちらです。

◆平成31(ワ)4521

原告・被告物件などはこちら

◆資料1

◆資料2

◆資料3

◆資料44

　プロレスラーの衣装に関する著作権侵害事件です。黙示の許諾があったと判断されました。この種の業務についても、きちんと契約が必要ということですね。

　事案に鑑み，まず，争点１−４について検討する。
(1)ア 前記前提事実によれば，原告Ｘ１は，令和元年７月６日，プロレスラーと してのデビューに当たって必要となるコスチュームの制作について被告か ら相談を受け，衣装制作会社及びデザイナーを紹介するとともに，被告から 送信を受けた本件デザイン画のデータについて，「アイドルらしくて，いい よ。」，「コスチューム代，俺が出そうか？」，「絶対にクオリティは下げ ないで。」などのコメントをしているとの事実が認められる。これによれば， 原告Ｘ１は，本件コスチュームの制作に積極的に協力し，その代金の負担ま で申し出ているのであり，完成したデザイン画及びそれに基づいて制作され＼nる本件コスチュームの著作権の使用について特段の制限や条件を付したこ とをうかがわせる事実は存在しない。
イ 同様に，原告Ｘ１は，令和元年８月８日，被告から，完成した本件コスチ ュームを着用した写真の送付を受けたが，これ対して特段の異議を述べるこ とはなく，被告のデビュー後も，被告とＬＩＮＥを通じてやり取りを行って いるが，その際に，本件デザイン画や本件コスチュームの使用について特段 の異議を述べたとの事実も認められない。
ウ このように，原告Ｘ１は，被告が令和元年８月１０日にプロレスラーとし てデビューすることを認識した上で，本件デザイン画や同デザイン画をベー スとしてコスチュームを制作することを認識し，同日の前に実際に制作され たコスチュームのデザインを確認していながら，その使用についてデビュー の前後を通じ何ら異議を述べていないのであるから，仮に原告会社が本件デ ザイン画及び本件コスチュームの著作権を有するとしても，被告に対してそ の使用を許諾していたものというべきである。
(2)ア これに対し，原告会社は，本件デザイン画につき，著作権法３０条の３に いう「検討の過程における利用」において必要と認められる限度で使用する ことは承諾していたが，当該限度を超えて，本件デザイン画と同一又は類似 のコスチュームを使用することは承諾していなかった旨主張する。 しかし，原告Ｘ１は，被告が完成した本件デザイン画を使用して本件コス チュームを制作し，これを着用して活動することを認識した上で，同デザイ ン画の使用に関して何らの制限や条件を付していなかったと認められるこ とは前記判示のとおりである。 したがって，「検討の過程における利用」のみを許諾していたとの原告会 社の主張は採用し得ない。
イ 原告会社は，原告Ｘ１が令和元年８月８日に本件コスチュームの写真を確 認した際に異議を述べなかったのは，２日後に被告のデビューが控えていた ためである旨主張する。 しかし，原告Ｘ１は，令和元年８月８日より以前の段階から，本件デザイ ン画に基づいて本件コスチュームを制作していることを認識していたと認 められ，デビュー後の被告とのやりとりにおいても，本件デザイン画及び本 件コスチュームの使用について何ら異議を述べていないのであるから，原告 Ｘ１が本件コスチュームの写真を確認したのが被告のデビューの２日前で あったとしても，同事実は，原告会社が本件デザイン画及び本件コスチュー ムの使用について承諾していたとの結論を左右しない。 したがって，原告会社の上記主張は採用し得ない。

◆判決本文

　取説について著作物性なしと判断されました。不存在確認訴訟なので被告が著作権者です。なお、被告は答弁書すら提出していません。説明書の一部は下記です。
「この水虫（白癬）爪専用クリアーネイル＆ヤスリセットは１００年以上の歴史を誇るDrスコール社が科学的に研究を重ねて作られた独自技術の集大成です。解決法として従来製品よりも簡単に優しく治療できます。
水虫（白癬）菌の発育を妨げ菌の発生を防ぎます。
水虫（白癬）菌の成長と始発を予防し清潔な爪に貢献をします。」＼n

　被告説明文の「ア」部分は，本件商品がドクターショール社の製品であるこ とや，本件製品が従来製品よりも簡単かつ優しく治療できること，水虫菌の発 生・発育を防止することなどを記載するものである。このような製品の出所， 特性や効能については，その性質上，消費者が過大な期待を抱くことのないよ＼nうに，客観的な事実をできる限り正確かつ明確に説明することが求められてお り，思想又は感情を創作的に表現する幅は狭く，表＼現の選択肢は限られたもの となると考えられる。このため，上記「ア」部分の記載に創作性があるとは認 められない。
(2) 被告説明文の「イ〜エ」部分は，本件商品が適合する症状や，本件商品の使 用方法，爪白癬（爪水虫）が生じる原因について記載したものである。これら についても，利用者が誤った場面や方法で本件商品を使用すること等を避ける ために，前記ア同様，その性質上，客観的な事実をできる限り正確かつ明確に 説明することが求められており，思想又は感情を創作的に表現する幅は狭く，＼n表現の選択肢は限られたものとなると考えられる。このため，上記「イ〜エ」＼n部分の記載についても創作性があるとは認められない。

◆判決本文

　原告はイラストと文章をTwitterに投稿しました。被告の行為は原告著作物の公衆送信権、翻案権侵害と訴えました。知財高裁は１審判断を維持しました。

　既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア， 事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表＼現上の創作性がない部 分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当 たらないことは引用する原判決が説示するとおりである。
本件についてみると，被告イラストは，原告文章と同じく，原作である「Ｏ ＮＥ ＰＩＥＣＥ」に登場するキャラクターの設定に依拠して，身長差のあ る同性の２人が，壁に掴まりながら特定の体位で性交渉を行うという描写に おいて，原告文章と同一性を有するにとどまるものであり，こうした描写自 体は，アイデアないし着想にすぎないか，表現上の創作性がない部分である。＼nそうすると，原告文章を全体として見た場合に一定の創作性が認められる余 地があるとしても，前述のとおり，被告イラストは，原告文章のうちアイデ アないし着想にすぎないか，表現上の創作性がない部分において同一性を有＼nするにすぎないのであるから，原告文章の翻案に当たるものでないことは明 らかというべきである。 控訴人は，原告文章の創作性につき前記第２の３(1)のとおり指摘し，被告 イラストは，これらの創作部分が全て描写されているので，原告文章の翻案 に当たる旨主張するが，控訴人の指摘する部分は，いずれも，アイデアない し表現上の創作性のない部分であるにすぎないし（「ＯＮＥ ＰＩＥＣＥ」 に登場するキャラクターの設定については，当然のことながら創作性を認め ることができない。），その具体的な表現ぶりも，性表＼現として平凡かつあ りふれたものであり，そもそも被告イラストが当該表現部分に依拠して作成＼nされたと特定することもできないものといわざるを得ない。 したがって，控訴人の主張は失当というほかない。
(2) 被告文章が原告イラストの翻案に当たるとの点について
被告文章は，原作である「ＯＮＥ ＰＩＥＣＥ」に登場するキャラクター の設定に依拠して，原作に登場する２人の人物が性交渉後に，身長の低く若 い人物（ルフィ）が失禁したと勘違いし，動揺をしている描写設定において， 原告イラストと同一性を有するに止まり，こうした描写設定は，同性間の性 交渉を描写するに当たってのアイデアないし着想にすぎないか，表現上の創＼n作性があるとはいえない部分である。そうすると，原告イラストを全体とし て見た場合に一定の創作性が認められる余地があるとしても，前述のとおり， 被告文章は，原告イラストのうちアイデアないし着想にすぎないか，表現上＼nの創作性がない部分において同一性を有するにすぎないのであるから，原告 イラストの翻案に当たるものでないことは明らかというべきである。 控訴人は，前記第２の３(2)のとおり，被告文章は，原告イラストの最後の コマの「ルフィ」のセリフを受けて，あたかも連歌のように，直前の状況や 内容を参看し，その背景や情趣，心境を踏まえて，そのポエジーを受け継い で記載されたものである旨主張するが，独自の見解というほかないものであ り，控訴人主張のセリフ自体に表現上の創作性を認めることはできないし，＼nましてやそのセリフから連歌性やポエジーの存在を認め，被告文章が原告イ ラストに依拠した翻案に当たるなどと認めることは到底できない。 　

◆判決本文

原審はこちら

◆令和1(ワ)30833
以下のように判断されています。
まず，原告文章と被告イラストについては，原告文章が言語の著作物で あるのに対し，被告イラストは基本的には美術の著作物であって，表現の＼n形式が異なり，これらを対比すると，両者は，描写対象の設定（身長差の ある設定の２人の登場人物が，一般的には困難と思われている体位で性行 為を行っている点，性器の状態，及び登場人物の一方が壁につかまろうと しているという点）につき同一性を有するにとどまるといえる。しかして， 上記描写対象の設定は，その内容自体や，原告文章の性質・内容に照らし， 内面的思想たるアイデアにすぎず，表現それ自体でない部分であるという＼nべきである。また，仮に表現自体と捉えられる部分があったとしても，本＼n件各証拠を見ても，上記設定による表現に幅があると認められ制作者の個＼n性の表れとして著作物性を肯定することを基礎付けるに足りるものは見当＼nたらず，原告文章の性質・内容に照らせば，上記設定を前提とする限り， これを表現したものとしては平凡かつありふれたものであり，表＼現上の創 作性がない部分であるといわざるを得ない。
イ 次に，原告イラストと被告文章については，原告イラストが基本的には 美術の著作物であるのに対し，被告文章は言語の著作物であって，表現の＼n形式が異なり，これらを対比すると，両者は，描写対象の設定（２人いる 登場人物の一方が性的行為の際に勘違いをした状況で，他方の登場人物に 対する言動・働きかけに及んでいる点）につき同一性を有するにとどまる といえる。しかして，これについても，上記説示が同様に当てはまるもの である。すなわち，上記描写対象の設定は，その内容自体や，原告イラス トの性質・内容に照らし，内面的思想たるアイデアにすぎず，表現それ自＼n体でない部分であるというべきである。また，仮に表現自体と捉えられる＼n部分があったとしても，本件各証拠を見ても，上記設定による表現に幅が＼nあると認められ制作者の個性の表れとして著作物性を肯定できることを基＼n礎付けるに足りるものは見当たらず，原告イラストの性質・内容に照らせ ば，上記設定を前提とする限り，これを表現したものとしては平凡かつあ＼nりふれたものであり，表現上の創作性がない部分であるといわざるを得な＼nい。
ウ 以上によれば，被告イラストは原告文章を翻案したものには当たらず， また，被告文章は原告イラストを翻案したものには当たらないというべき である。

　ゲームの著作物について複製・翻案であるかについて1審は複製・翻案ではないと判断しました。知財高裁（1部）も同様です。

　また，控訴人は，当審において，原判決は，全体として一つのゲーム を一画面一画面に分断し，分断した画面ごとに共通する部分（アイコン 等の配置等）について，個別に創作性を判断し，その結果として，共通 する部分全体の創作性を否定したものであり，一連の流れのあるゲーム の著作権侵害を判断しているのではなく，画面の著作権侵害を判断して いるにすぎないから，このような原判決の判断手法によると，他社のゲ ームをデッドコピーしても，キャラクターやアイコンのデザイン等を多 少変更さえしてしまえば，著作権侵害を免れることになり，不合理であ るとして，被告ゲームは原告ゲームを複製又は翻案したものに当たらな いとした原判決の判断手法は誤りである旨主張する。 しかしながら，原告ゲーム全体と被告ゲーム全体の共通部分が創作的 表現といえるか否かを判断する際に，その構＼成要素を分析し，それぞれ について表現といえるか否か，表＼現上の創作性を有するか否かを検討す ることは，有益かつ必要なことであり，その上で，ゲーム全体又は侵害 が主張されている部分全体について表現といえるか否か，表＼現上の創作 性を有するか否かを判断することは，合理的な判断手法であると解され る。 そして，前記(イ)のとおり，原判決は，被告ゲームと原告ゲームの共 通点はアイデアや創作性のないものにとどまり，また，具体的表現にお＼nいて相違し，デッドコピーであるとは評価できないから，被告ゲーム全 体が，原告ゲーム全体を複製又は翻案したものに当たるということはで きないと判断したものであり，その判断手法に誤りはない。 したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」
(2) 原判決４２頁６行目の「原告は，」を「ア 控訴人は，」と改め，同４３頁 ２０行目から４４頁２０行目までを次のとおり改める。
「 イ ところで，著作権法上の「プログラム」は，「電子計算機を機能させ＼nて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせ たものとして表現したもの」をいい（同法２条１項１０号の２），プロ＼nグラムをプログラム著作物（同法１０条１項９号）として保護するた めには，プログラムの具体的記述に作成者の思想又は感情が創作的に 表現され，その作成者の個性が表＼れていることが必要であると解され る。すなわち，プログラムの具体的記述において，指令の表現自体，そ＼nの指令の表現の組合せ，その表＼現順序からなるプログラムの全体に選 択の幅があり，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性が表＼れ ていることが必要であると解される。 これを原告ソースコードについてみるに，前記ア認定のとおり，原＼n告ソースコードは，原告ゲームの４７３個のＬｕａファイルのうちの＼n１個である「ＭｉｓｓｉｏｎＭａｉｎＰａｇｅ．ｌｕａ」であり，原告 ソースコードに係るプログラムは，「任務（ミッション）」に係る画面＼n（メインミッション画面，デイリーミッション画面，功績画面）の切 り替えに関する処理及び表示内容の更新処理を行うプログラムである。＼nそして，原告ソースコードの記述は，原判決別紙「ソ＼ースコード対比 表」の「原告ソ＼ースコード」欄記載のとおりであり，個々の記述の意味 は，同表の「裁判所の認定」欄記載のとおりである。＼n原告ソースコードの記述は，いずれも単純な作業を行うｆｕｎｃｔ＼nｉｏｎ（ローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び出し等） が複数記述されたものであり，ソースコードによって記述される機能＼ が上記のとおりローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び 出し等の単純な作業を行うことである以上，表現の選択の幅は狭く，＼nその具体的記述の表現も，定型的なものであり，ありふれたものであ＼nると言わざるを得ない。 また，個々の記述の順序や組合せについても，ゲームの機能に対応＼nさせたにすぎないものであり，ありふれたものである。 そうすると，原告ソースコードの具体的記述に控訴人の思想又は感＼n情が創作的に表現され，控訴人の個性が表＼れていると認めることはで きないから，原告ソースコードに係るプログラムは，プログラムの著＼n作物に該当するものと認めることはできない。 したがって，被告ソースコードの大部分が原告ソ＼ースコードと共通 しているとしても，原告ソースコードに係るプログラムの著作物性は＼n認められないから，被告ソースコードの制作は，原告ソ＼ースコードに 係るプログラム著作権（複製権又は翻案権）の侵害に当たらない。
(4) 編集著作権の侵害について 控訴人は，当審において，1)原告ゲームは，素材である個々の画面（８ ４画面）の選択，その画面遷移等の配列，素材である各画面内における アイコン，ボタン，キャラクター等の選択又は配列に作成者の個性が発 揮されているから，素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著 作物である，2)原告ソースコードも，個々のソ＼ースコードの書き方，各 ソースコードの順序，変数の名称等の素材を選択して組み合わせたこと＼nに作成者の個性が発揮されているから，素材の選択又は配列によって創 作性を有する編集著作物である，3)被告ゲームは，編集著作物である原 告ゲーム（原告ソースコードを含む。）を複製又は翻案して制作されたも＼nのであるから，被告ゲームの制作及び配信行為は，原告ゲームについて 控訴人が有する編集著作権（複製権，翻案権及び公衆送信権）の侵害に 当たる旨主張する。 しかしながら，控訴人の上記主張は，原告ゲーム又は原告ソースコー＼nドにおける個々の素材の選択又は配列にいかなる創作的表現がされてい＼nるのか，その創作的表現が被告ゲーム又は被告ソ＼ースコードにおいてど のように利用されているのかについて具体的に主張するものではないか ら，その主張自体理由がない。

◆判決本文

　時計の文字盤のデザインについて著作物性が否定されました。

　１　本件原画の著作物性（争点１）について
(1)前記（第２の２(1)）のとおり，本件原画は，一般向けの販売を目的とする時計のデザインを記載した原画であり，それ自体の鑑賞を目的としたものではなく，現に，原告は，本件原画に基づき商品化された原告製品を量産して販売している。すなわち，本件原画は，実用に供する目的で制作されたものであり，いわゆる応用美術に当たる。
( 2 )「著作物」とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）をいい，このうち「美術の著作物」には美術工芸品が含まれる（同条２項）。他方，応用美術のうち，美術工芸品に当たらないものが「美術の著作物」に該当するかどうかについては，明文の規定はない。しかし，「著作物」の上記定義によれば，「美術の著作物」は，実用目的を有しない純粋美術及び美術工芸品に限定されるべきものではない。すなわち，実用目的で量産される応用美術であっても，実用目的に必要な構＼成と分離して，美的鑑賞の対象となる美的特性を備えている部分を把握できるものについては，純粋美術の著作物と客観的に同一なものとみることができる。そうである以上，当該部分は美術の著作物として保護されるべきである。他方で，実用目的の応用美術のうち，実用目的に必要な構成と分離して，美的鑑賞の対象となる美的特性を備えている部分を把握することができないものについては，純粋美術の著作物と客観的に同一なものとみることはできないから，美術の著作物として保護されないと解される。＼n
(3)本件原画について
ア　本件原画は，別紙写真目録記載のとおりであるところ，本件形態１及び２の観点を踏まえると，これには，以下のとおりの形態の時計が表現されているものと認められる。＼n
(ｱ)長針，短針，秒針の三種の針を有する壁掛け型アナログ時計であり，各針はいずれも白色である。各針は，いずれも黒色の円盤状部の中心にその回転軸を固定されている。
(ｲ)上記円盤状部の頂部上部に数字の「１２」を配置し，これを起点として，上記円盤状部の外周に沿って右回りに，黒色太字ゴシック体様の算用数字「１」〜「１１」を概ね均一の大きさで順に円環状に配置している。これらの数字のうち，「１」，「２」，「５」，「６」，「７」，「１１」及び「１２」は，上記円盤状部に接着している。また，「６」及び「７」を除く数字は，隣接する別の数字のいずれか又は両者と接着している。
(ｳ)前記数字のうち「１２」を構成する「２」の頂部から「１」〜「８」を経て「９」の下部まで，円環状に配置された各数字の外周側に，これらに沿うと共にそれぞれの数字に接着する形で，黒色の円弧状の枠が配置されている。
イ　本件原画のうち，本件形態１に係る部分（前記ア(ｱ)）について，時計の針が本体の色彩との関係で視認しやすいこと自体は，針の位置により時間を表示するアナログ時計の実用目的に必要な構＼成といえる。配色に係るデザイン性（本体の黒色と針の白色のコントラスト）も，このような構成を実現するために採用されているものといえるのであって，当該構＼成と分離して美的鑑賞の対象となるような美的特性を備えている部分として把握することはできない。
ウ　本件形態２に係る部分（前記ア(ｲ)，(ｳ)）については，まず，アナログ時計において，「１」〜「１２」の各数字及びこれを「１２」を頂部として配置して右回りに円環状に配置することは，時間の表示という実用目的に必要な構＼成といえる。また，これらの数字により形成された円環の内側にある円盤状部及び外側に形成された円弧状の枠は，円環状に配置された数字と互いに接着することにより，全体として時計本体を構成し，その形状を維持している部分と見られるから，これらも実用目的に必要な構＼成といえる。使用されている数字のフォントや円盤状部の大きさの点も，数字の見易さ及び時計としての使用に耐える一定の強度の実現という時計としての実用目的に必要な構成である。さらに，数字の字体そのものは，何ら特徴的なものではない。＼n
他方，各数字の外周側に円弧状の枠が設けられていない部分は，デザインの観点から目を引く部分と見ることも可能である。もっとも，当該部分は，下部に上記枠の終端部が接する「９」を除くと，２桁の数字（「１０」〜「１２」）が配置された部分であるところ，全ての数字の外側を円弧上の枠により囲んだ製品においては「１０」及び「１１」の数字のサイズが他の数字に比して明らかに小さいこと（乙３）にも鑑みると，上記枠の設けられていない部分に他の部分と同様に枠を設けた場合，１０の桁を示す「１」の部分がそれぞれ円弧状の枠と干渉して数字を読み取り難くなり，時間の把握という時計の実用目的を部分的にであれ損なうことになると考えられる。＼n
そうすると，当該部分のデザインについても，時計の実用目的に必要な構成と分離して美的鑑賞の対象となるような美的特性を備えている部分として把握することはできない。エしたがって，本件原画は，実用目的に必要な構＼成と分離して，美的鑑賞の対象となる美的特性を備えている部分を把握することができないものであるから，これを純粋美術の著作物と客観的に同一なものと見ることはできず，著作物とは認められない。

◆判決本文

◆原告の文字盤の写真

　公園に設置したタコの滑り台について著作物ではないと判断されました。

　(1) 争点１−１（本件原告滑り台が美術の著作物に該当するか）について
ア 前記前提事実(2)及び(3)によれば，本件原告滑り台は，自治体（兵庫県 赤穂市）から公園に設置する遊具の発注を受けて，小型のタコの滑り台と して製作されたものであり，その形状は，別紙１原告滑り台目録記載のと おり，上部にタコの頭部を模した部分を備え，正面に１本，右側面に２本， 左側面に１本の計４本のタコの足を有するというものである。そして，こ れらのタコの足は，いずれも，子どもたちなどの利用者が滑り降りること ができるスライダーとなっており，また，利用者がスライダーの上部に昇 るための取っ手が取り付けられているなど，遊具である滑り台として通常 有する構造を備えている。そうすると，本件原告滑り台は，利用者が滑り＼n台として遊ぶなど，公園に設置され，遊具として用いられることを前提に 製作されたものであると認められる。したがって，本件原告滑り台は，一 般的な芸術作品等と同様の展示等を目的とするものではなく，遊具として の実用に供されることを目的とするものであるというべきである。 そして，実用に供され，あるいは産業上利用されることが予定されてい＼nる美的創作物（いわゆる応用美術）が，著作権法２条１項１号の「美術」 「の範囲に属するもの」として著作物性を有するかについては，同法上， 「美術工芸品」が「美術の著作物」に含まれることは明らかであるもの の（著作権法２条２項），それ以外の応用美術に関しては，明文の規定が 存在しない。
この点については，応用美術と同様に実用に供されるという性質を有す る印刷用書体に関し，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を 備えることを要件の一つとして挙げた上で，同法２条１項１号の著作物 に該当し得るとした最高裁判決（最高裁平成１０年（受）第３３２号同 １２年９月７日第一小法廷判決・民集５４巻７号２４８１頁）の判示に 照らし，同条２項は，単なる例示規定と解すべきである。 さらに，上記の最高裁判決の判示に加え，同判決が，実用的機能の観点＼nから見た美しさがあれば足りるとすると，文化の発展に寄与しようとす る著作権法の目的に反することになる旨説示していることに照らせば， 応用美術のうち，「美術工芸品」以外のものであっても，実用目的を達成 するために必要な機能に係る構＼成と分離して，美術鑑賞の対象となり得 る美的特性を備えている部分を把握できるものについては，「美術」「の 範囲に属するもの」（同法２条１項１号）である「美術の著作物」（同法 １０条１項４号）として，保護され得ると解するのが相当である。 以上を前提に，本件原告滑り台が「美術の著作物」として保護される応 用美術に該当するかを検討する。 イ 原告は，本件原告滑り台が，一品製作品というべきものであり，「美術 工芸品」（著作権法２条２項）に当たるから，「美術の著作物」（同法１０ 条１項４号）に含まれる旨主張する。 そこで検討するに，著作権法１０条１項４号が「美術の著作物」の典型 例として「絵画，版画，彫刻」を掲げていることに照らすと，同法２条 ２項の「美術工芸品」とは，同法１０条１項４号所定の「絵画，版画， 彫刻」と同様に，主として鑑賞を目的とする工芸品を指すものと解すべ きであり，仮に一品製作的な物であったとしても，そのことをもって直 ちに「美術工芸品」に該当するものではないというべきである。
本件においてこれをみると，前記アのとおり，本件原告滑り台は，自治 体の発注に基づき，遊具として製作されたものであり，主として，遊具 として利用者である子どもたちに遊びの場を提供するという目的を有す る物品であって，「絵画，版画，彫刻」のように主として鑑賞を目的とす るものであるとまでは認められない。 したがって，本件原告滑り台が「美術工芸品」に該当すると認めること はできず，原告の上記主張は採用することができない。 ウ 原告は，本件原告滑り台が「美術工芸品」に当たらないとしても「美術 の著作物」として保護される応用美術であると主張する。そこで，本件原 告滑り台が，実用目的を達成するために必要な機能に係る構＼成と分離して， 美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるもので あるか否かについて，以下検討する。
(ｱ) タコの頭部を模した部分について
別紙１原告滑り台目録記載１(2)の各写真によれば，本件原告滑り台 のうちタコの頭部を模した部分の構成は，次のとおりであると認められ＼nる。すなわち，タコの頭部を模した部分は，本件原告滑り台を正面から 見て，その最も高い箇所のほぼ中央部に存在しており，タコの足を模し たスライダーによって形作られるなだらかな稜線から上に突き出るよう な格好で配置されている。そして，その形状は，本件原告滑り台のうち 最も高い箇所に存在する頭頂部から，正面向かって後方にやや傾いた略 鐘形をなしており，全体として曲線的な印象を与える形状であって，そ うした形状と，上記のような配置等から，当該部位を見た者をして，タ コの頭部を連想させるような外観となっている。さらに，その構造をみ＼nると，内部は空洞をなし，頭部に上った利用者が立てるような踊り場様 の床が設置されている。また，正面，左側面及び背面にそれぞれ１か所， 右側面に２か所の開口部を有しており，そのうち正面，右側面及び左側 面の開口部からは後述のタコの足を模したスライダーが延びているほか， 背面の開口部付近には，手でつかんだり，足を掛けたりして上り下りす るための取っ手が８個取り付けられている。 このように，タコの頭部を模した部分は，本件原告滑り台の中でも最 も高い箇所に設置されているのであるから，同部分に設置された上記各 開口部は，滑り降りるためのスライダー等を同部分に接続するために不 可欠な構造であって，滑り台としての実用目的に必要な構＼成そのもので あるといえる。また，上記空洞は，同部分に上った利用者が，上記各開 口部及びスライダーに移動するために不可欠な構造である上，開口部を＼n除く周囲が囲まれた構造であることによって，最も高い箇所にある踊り＼n場様の床から利用者が落下することを防止する機能を有するといえるし，＼nそれのみならず，周囲が囲まれているという構造を利用して，隠れん坊＼nの要領で遊ぶことなどを可能にしているとも考えられる。＼nそうすると，本件原告滑り台のうち，タコの頭部を模した部分は，総 じて，滑り台の遊具としての利用と強く結びついているものというべき であるから，実用目的を達成するために必要な機能に係る構＼成と分離し て，美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えている部分を把握できる ものとは認められない。
(ｲ) タコの足を模した部分について
別紙１原告滑り台目録記載１(2)の各写真によれば，本件原告滑り台 には，タコの頭部を模した部分から４本のスライダーが延びており，こ れらはいずれもタコの足を模したものであって，その形状は，直線状か 曲線状かの相違はあるものの，いずれについても，なだらかな斜度をな しつつ，地面に向かって延びているほか，滑らかな板状のすべり面を有 し，かつ，その左右には手すり様の構造物が付されていると認められる。＼nこの点，滑り台は，高い箇所から低い箇所に滑り降りる用途の遊具で あるから，スライダーは滑り台にとって不可欠な構成要素であることは＼n明らかであるところ，タコの足を模した部分は，いずれもスライダーと して利用者に用いられる部分であるから，滑り台としての機能を果たす＼nに当たって欠くことのできない構成部分といえる。＼nそうすると，本件原告滑り台のうち，タコの足を模した部分は，遊具 としての利用のために必要不可欠な構成であるというべきであるから，＼n実用目的を達成するために必要な機能に係る構＼成と分離して，美術鑑賞 の対象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるものとは認め られない。
(ｳ) 空洞（トンネル）部分について
別紙１原告滑り台目録記載１(2)の各写真によれば，本件原告滑り台 には，正面から見て左右に 1 か所ずつ，スライダーの下部に，通り抜け 可能なトンネル状の空洞が配置されていると認められる。＼nこの構成は，滑り台としての機能＼には必ずしも直結しないものではあ るが，前記アのとおり，本件原告滑り台は，公園の遊具として製作され， 設置された物であり，その公園内で遊ぶ本件原告滑り台の利用者は，こ れを滑り台として利用するのみならず，上記空洞において，隠れん坊な どの遊びをすることもできると考えられる。 そうすると，本件原告滑り台に設けられた上記各空洞部分は，遊具と しての利用と不可分に結びついた構成部分というべきであるから，実用＼n目的を達成するために必要な機能に係る構＼成と分離して，美術鑑賞の対 象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるものとは認められ ない。
(ｴ) 本件原告滑り台全体の形状等について
別紙１原告滑り台目録記載１(2)の各写真によれば，本件原告滑り台 は，頭部（前記(ｱ)），足（前記(ｲ)）及び空洞（前記(ｳ)）等によって形 成されており，その全体を見ると，本件原告滑り台は，見る者をしてタ コの体を模しているとの印象を与えるものであると認められる。また， とりわけ本件原告滑り台の正面からその全体を見ると，空洞のある頭部 を頂点に，左右へ広がる緩やかな２本の足によって均整の取れた三角形 を見て取ることができ，見栄えのよい外観を有するものということがで きる。 この点，本件原告滑り台のようにタコを模した外観を有することは， 滑り台として不可欠の要素であるとまでは認められないが，そのような 外観は，子どもたちなどの本件原告滑り台の利用者に興味や関心を与え たり，親しみやすさを感じさせたりして，遊びたいという気持ちを生じ させ得る，遊具のデザインとしての性質を有することは否定できず，遊 具としての利用と関連性があるといえる。また，本件原告滑り台の正面 が均整の取れた外観を有するとしても，そうした外観は，前記(ｱ)及び
(ｲ)でみたとおり，滑り台の遊具としての利用と必要不可欠ないし強く 結びついた頭部及び足の組み合わせにより形成されているものであるか ら，遊具である滑り台としての機能と分離して把握することはできず，＼n遊具のデザインとしての性質の域を出るものではないというべきである。 そうすると，本件原告滑り台の外観は，遊具のデザインとしての実用 目的を達成するために必要な機能に係る構＼成と分離して，美術鑑賞の対 象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるものとは認められ ない。
(ｵ) 以上のとおり，本件原告滑り台は，その構成部分についてみても，＼n全体の形状からみても，実用目的を達するために必要な機能に係る構＼成 と分離して，美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えている部分を把 握できるものとは認められないから，「美術の著作物」として保護され る応用美術とは認められない。
(ｶ) これに対し，原告は，本件原告滑り台の実用目的は滑り台自体とし ての機能を前提に把握すべきであり，高所に上がるための手段と，滑り＼n降りるためのスライダーがあればその機能を果たすことができるので，＼n表現の選択の幅は広いとした上で，本件原告滑り台のタコの頭部を模し＼nた部分，タコの足を模した部分及び空洞（トンネル）部分は，滑り台の 機能から必然的に創作できるものではなく，滑り台の機能＼とは独立して 存在する特徴であって，製作者であるＢの個性が表われた部分といえる＼nから，そのような部分を有する本件原告滑り台は「美術の著作物」に該 当する応用美術であると主張する。 しかしながら，ある製作物が「美術の著作物」たる応用美術に該当す るか否かに当たって考慮すべき実用目的及び機能は，当該製作物が現に＼n実用に供されている具体的な用途を前提として把握すべきであって，製 作物の種類により形式的にその目的及び機能を把握するべきではない。＼n原告の主張は，滑り台には様々な形状や用途のものがあるにもかかわら ず，本件原告滑り台が滑り台として製作されたものであるという点を過 度に重視するものであり，子どもたちなどの利用者が本件原告滑り台に おいて具体的にどのような遊び方をするかを捨象している点で相当では ない。
また，原告の上記主張は，本件原告滑り台の表現の選択の幅が広く，＼n製作者であるＢの個性が表われていることを根拠とするものであるが，＼nその点は，著作物性（著作権法２条１項１号）の要件のうち，「思想又 は感情を創作的に表現したもの」との要件に係るものであって，「美術」＼n「の範囲に属するもの」との要件に係るものではないというべきである。 したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。 エ 以上によれば，本件原告滑り台は，著作権法１０条１項４号の「美術の 著作物」に該当せず，同法２条１項１号所定の著作物としての保護は認め られないというべきである。

◆判決本文

　舟券購入のプログラムについて著作物性、翻案かが争われました。裁判所はこれを認め、約1.4億円の損害額を認めました。ただ請求が一部請求したため1400万の損害賠償額です。

　プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，そ＼nの指令の表現の組合せ，その表＼現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があ り，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表＼現上の創 作性が表れていることを要するといわなければならない（知財高裁平成２１年＼n（ネ）第１００２４号同２４年１月２５日判決・判例時報２１６３号８８頁）。
イ そこで検討するに，前記１(5)で認定したところによれば，原告プログラム は，市販のプログラム開発支援ソフトウェアである Microsoft Visual Studio を使用 して Microsoft Visual Basic 言語で記述されているから，ソースコードを個別の行＼nについてみれば，標準的な構文やありふれた指令の表＼現が多用されており，独創的 な関数等は用いられていない。 しかしながら，前記(5)イについては，一定の画面表示を得るために複数の記述＼n方法が考えられるところ，一定の意図のもとに特定の指令を組み合わせ，独自のメ ソッドを作成して独自の構＼成で記述しており，同ウ及びエについては，一定の処理 方式を選択すること自体はアイデアにすぎないが，やはり，一定の結果を得るため にどのように指令を組み合せ，どの範囲で構造体を設定し，配列・構＼造化するかに は様々な選択肢が考えられるところ，その具体的な記述は，一定の意図のもとに特 定の指令を組み合わせ，多数の構造体を設定し，配列・構＼造化した独自のものにな っている。
また，同オについては，HTML データから一定の情報を抽出する指令の記述は 選択の幅があるところ，メンテナンス性を考慮して独自の記述をしていることが認 められ，同カについても，人間が情報を入力してログインや舟券購入の操作をする ことを想定して作成されている投票サイトのサーバーに，人間の操作を介さずに必 要なデータを送信してログインや舟券の購入を完了するための指令の表現方法は複＼n数考えられるところ，複数の方式を適宜使い分けて記述し，一連の舟券購入動作を 構成していることが認められる。＼nそうすると，前記イないしカのソースコードには表＼現上の創作性があるといえ， これらを組み合わせて構成されている原告プログラムにも，表＼現上の創作性が認め られるというべきである。
ウ 被告ら（被告エーワンを除く。以下同じ。）は，原告プログラムの機能は，＼n原告プログラムを利用せずに競艇公式ウェブサイト等により実行できると主張する が，競艇公式ウェブサイト等で人間の動作として情報を得たり舟券の購入をしたり することと，原告プログラムにより情報を得たり自動的に舟券を購入したりするこ とは異なるから，原告プログラムに創作性がないとする理由にはならない。 また，被告らは，原告プログラムが利用しているデータが競艇公式ウェブサイト で公知であると主張するが，プログラムに入力される変数であるレース情報等のデ ータが公知であるか否かはプログラムの著作物性とは関係がなく，失当である。 さらに，被告らは，原告プログラムのうち自動運転機能の部分は，既存のソ＼ース コードを単純作業により組み合わせたものであり，「Boat Advisor」等の類似のソ＼nフトウェアが多数存在すると主張する。しかしながら，前記のとおり，原告プログ ラムは，独自の指令の組合せ，構造体等の設定，構＼成によって記述されており，あ りふれたものとはいえず，証拠（乙２）をみても，「Boat Advisor」はレース予＼n想，データ分析を主たる機能とするソ＼フトウェアであり，原告プログラムのように 舟券を自動購入するものであるとは認められず，原告プログラムがありふれたソー＼nスコードによって構成されているものとはいえない。＼n原告プログラムに著作物性がないとの被告らの主張は，採用できない。
(2) 争点２（被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案したものか） について
ア 前記１(3)で認定したところによれば，被告プログラムは，被告Ｐ４がＰ７ より入手した原告プログラムについて，被告Ｐ３において逆コンパイルを行うと共 に難読化を解除し，期待値と称する機能を追加した以外は，逆コンパイルによって＼n得られた原告プログラムの機能をそのまま利用したものであるから，少なくともそ＼nのまま利用した部分において，被告プログラムは，原告プログラムを複製したもの ということができる。
イ また，前記１(6)で認定したところによれば，被告プログラムは，少なくと も，原告プログラムの BoatRaceCom.DLL 及び Kcommon.DLL を複製して作成され たことが明らかである。 さらに，被告プログラムは，原告プログラムと画面表示やモジュール名がほぼ同＼nじであること，マニュアルに記載された機能が原告プログラムとほぼ同一であるこ＼nとも，上記アの結論と合致する。
ウ 被告らは，被告プログラムは，被告プログラム独自のアルゴリズムで算出さ れた期待値（人気指数）に基づく予想をユーザーに提供するものであって，その部＼n分に創作性があり，原告プログラムとは全く異なるものであると主張する。 被告らが主張する期待値の機能については，本件の証拠によっても判然とはしな＼nいが，仮に，より勝率が高くなることが期待される買目を計算して推奨し，舟券を 自動購入する機能を追加した点で，被告プログラムは原告プログラムと異なる旨を＼nいう趣旨であるとしても，原告プログラムが元々有する買目設定の機能を強化，発＼n展させたものと理解し得るものであると共に，既に認定したとおり，被告プログラ ムは，期待値の機能を追加した以外の部分については，原告プログラムを複製した＼nものをそのまま利用しているとされるのであり，全体として，被告プログラムは， 原告プログラムの本質的特徴を直接感得し得るものであるから，少なくとも翻案に あたることは明らかというべきであり，被告プログラムの作成は，原告プログラム についての原告らの著作権を侵害するものである。 なお，被告らは，被告プログラムに「買目切捨」や「保険買目」など，原告プロ グラムにはない機能があると主張するが，被告Ｐ３において，期待値の機能＼以外は 原告プログラムと異なる機能はないと供述していること，前記のとおり，マニュア＼nルや画面が同じであること，原告プログラムにも同一の機能があることから，当該＼n主張は上記結論を左右するものではない。
・・・
前記１の(2)ないし(4)によれば，Ｐ７は１本２０万円を原告らに支払って取 得した原告ソフトウェアを１本５０万円から８０万円で約３０本販売したこと，被＼n告Ｐ５は，被告エーワンの名義で，被告ソフトウェア約７０本を１本６０万円から＼n１００万円で販売し，その中に，平成２８年５月２日のＰ８に対する１００万円の 売買が含まれること，以上の事実が認められる。なお，被告ガルヒが被告ソフトウ＼nェアを販売するためのセキュリティ認証キーを１４０個用意したことは前記１の (4)で認定したとおりであるが，これに対応する１４０本の被告ソフトウェアが販＼n売されたと認めるに足りる証拠はない。
イ 以上によれば，被告らは，被告ソフトウェアを少なくとも７０本販売し，う＼nち少なくとも１本は平成２８年５月２日に１００万円で販売し，その余は少なくと も１本６０万円で販売したと認めるのが相当であり，ここから控除すべき経費等の 主張はないから，被告ソフトウェアの販売により被告らが受けた利益は，少なくと＼nも４２４０万円であると認められる。 そうすると，著作権法１１４条２項により，原告らの受けた損害額は４２４０万 円，著作権を共有する原告各人について２１２０万円ずつと推定される。 また，損害のうち１００万円（各５０万円）は，平成２８年５月２日に被告ソフ＼nトウェアが販売されたことによるものであり，被告エーワンを含む被告らは，同日 から遅滞の責を負う。その余については販売時期が不明であり，前記のとおり，被 告ソフトウェアが３から４か月間販売されていたことからすれば，遅くとも同年９＼n月２日までには，その余の損害すべてに係る侵害行為が行われたと認められるか ら，原告らのその余の損害について，被告らは，同日から遅滞の責を負うものと認 められる。

◆判決本文

　電話ボックスを金魚鉢にみたてた現代アートについて、1審は著作物性は認めましたが、 複製ではないと判断しました。控訴審は、「受話器がハンガー部から外されて水中に浮いた状態で固定され，その受話部から気泡が発生している」点について、著作物性を認めて、翻案権侵害と認定しました。

同一性又は類似性について
ア 共通点
原告作品と被告作品の共通点は次のとおり（以下「共通点1)」などと いう。）である。
1) 公衆電話ボックス様の造作水槽（側面は４面とも全面がアクリルガ ラス）に水が入れられ（ただし，後記イ6)を参照），水中に主に赤色の 金魚が５０匹から１５０匹程度，泳いでいる。
2) 公衆電話機の受話器がハンガー部から外されて水中に浮いた状態で 固定され，その受話部から気泡が発生している。
・・・・
著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知 させるに足りるものを有形的に再製すること（著作権法２条１項１５号） をいい，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上＼nの本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更＼n等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これ＼nに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得すること＼nのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁昭和５３年９月７日 第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁，最高裁平成１３年６月２ ８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 依拠については後記(3)において検討することとし，ここではそれ以外 の要件について検討する。 共通点1)及び2)は，原告作品のうち表現上の創作性のある部分と重な＼nる。なお，被告作品は，平成２６年２月２２日に展示を開始した当初は， アクリルガラスのうちの１面に，縦長の蝶番を模した部材を貼り付けて＼nいた（相違点6)）。しかし，前記のとおり，この蝶番は目立つものでは なく，公衆電話を利用する者にとっても，鑑賞者にとっても，注意をひ かれる部位とはいえないから，この点の相違が，共通点1)として表れて＼nいる原告作品と被告作品の共通性を減殺するものではない。
一方，他の相違点はいずれも，原告作品のうち表現上の創作性のない＼n部分に関係する。原告作品も被告作品も，本物の公衆電話ボックスを模 したものであり，いずれにおいても，公衆電話機の機種と色，屋根の色 （相違点1)〜3)）は，本物の公衆電話ボックスにおいても見られるもの である。公衆電話機の下の棚（相違点4)）は，公衆電話を利用する者に しても鑑賞者にしても，注意を向ける部位ではなく，水の量（相違点5)） についても同様であることは前記のとおりである。すなわち，これらの 相違点はいずれもありふれた表現であるか，鑑賞者が注意を向けない表＼ 現にすぎないというべきである。 そうすると，被告作品は，原告作品のうち表現上の創作性のある部分＼nの全てを有形的に再製しているといえる一方で，それ以外の部位や細部 の具体的な表現において相違があるものの，被告作品が新たに思想又は＼n感情を創作的に表現した作品であるとはいえない。そして，後記(3)のと おり，被告作品は，原告作品に依拠していると認めるべきであり，被告 作品は原告作品を複製したものということができる。 仮に，公衆電話機の種類と色，屋根の色（相違点1)〜3)）の選択に創 作性を認めることができ，被告作品が，原告作品と別の著作物というこ とができるとしても，被告作品は，上記相違点1)から3)について変更を 加えながらも，後記(3)のとおり原告作品に依拠し，かつ，上記共通点1) 及び2)に基づく表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，原告作品にお＼nける表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，原告作品＼nを翻案したものということができる。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成30年(ワ)466

　1審は請求棄却でしたが、大阪高裁は、別のレシピブックを作成することについて黙示の許諾はなかったとして、著作権侵害と判断しました。一部の写真については著作物性が否定されています。

　原告制作物１を含む原告レシピブック１に係るデザイン制作委託契約 においては，契約書は作成されておらず，成果物の著作権の帰属や利用 に関する明示的な合意は存在しない。また，原告レシピブック１の発注 から納品に至る交渉経過等の詳細は明らかでない。
控訴人代表者は，同種の夏用レシピブックにつき，次の夏まで常識的な範囲で増刷することを許諾すると伝えたことがあったとか，レシピ＼nブックに掲載された素材等を別の媒体で使うときは連絡があればほぼ快 諾しており，追加料金を生じるとは限らないなどと供述している（控訴 人代表者本人）。また，控訴人は，播磨喜水の依頼を受けて，シェフコラボレシピブック等に掲載した写真及びレシピ情報等を用いてレシピ＼nカードを制作するなど，一旦納品した成果物の一部を他の制作物に用い ることもあったことが認められる（甲４３〜５０，控訴人代表者本人）。このように，レシピブック等に掲載した写真や情報が，レシピブック＼n以外の媒体において控訴人に制作を依頼せずに使用されることもありう ると解されていたことが窺われるものの，新たな制作物において使用す る場合の具体的な権利関係が明確に決められていたとは認め難く，控訴 人と播磨喜水との間の個別のデザイン制作委託契約の趣旨，内容等から， 控訴人の著作物である原告制作物１に関する利用許諾についての当事者 の合理的意思を解釈する必要がある。
原告レシピブック１は，播磨喜水の取扱商品をレシピ情報の提供と組 み合わせて紹介することによって，宣伝広告，販売促進に役立て，さら にはブランドイメージの向上を図るものとして，播磨喜水が制作を依頼 し，控訴人が制作したものと解される。そして，播磨喜水の事業遂行に おいて，原告レシピブック１の内容と整合する範囲で，その成果物の一 部をそのまま使用する場合については，播磨喜水のブランドイメージの 形成，向上を企図した宣伝広告や販売促進活動における使用として，播 磨喜水はもちろん，控訴人も想定していたとみるのが合理的である。 しかし，被告制作物１は，原告制作物１（成果物である原告レシピ ブック１の出来上がった料理の写真である。）を「2017 SUMMER」と 明記された平成２９年夏期用のチラシの背景に使用したものであり，そ の制作目的は同じとはいえない。 また，控訴人のデザイナーであるＰ２は，被告制作物１を発見し，平 成２９年６月６日，Ｐ１に対し，ＬＩＮＥを通じて抗議をしており（甲 １９：「事前にご相談がありましたら問題になりませんでしたが，この 件は著作物の無断使用になります。困りましたね。」という内容），控 訴人は，本件提訴後，これが被控訴人による最初の著作権侵害であると 主張し，控訴人代表者もその旨供述している（甲３９，控訴人代表＼者本 人２１頁）。 これに対し，当時，被控訴人代表者のＰ１は，控訴人から原告制作物１の使用について，許諾があったという反論をしておらず，むしろ，播＼n磨喜水がチラシ等を作成しようとする都度，ブランディング名目で常に 事前相談を求められることについて，不満を有していたことが認められ る（甲１９，乙３４）。
以上によると，前述したとおり，播磨喜水において，その事業活動の 一環として，控訴人が制作した成果物又はその一部をその作成目的に 従って，そのまま別の機会に利用する場合はともかく，成果物を構成する素材である原告制作物１（写真）を，事前の許諾を得ずにこれを異な＼nる目的で利用することまで許諾していたと認めることはできない。
エ 抗弁１についてのまとめ
被控訴人による被告制作物１の制作は，控訴人の利用許諾を得ずに原 告制作物１をそのまま，制作目的の異なる制作物（原判決別紙被告制作 物目録記載２のチラシ）の背景に印刷し，これを複製するものであって， 原告制作物１の著作権を侵害する行為であると認められる。
・・・・
原告制作物５−２の著作物性については，いずれも，３種類の商品（播 磨喜水の白，黒，赤）を右下角斜め上方から撮影した写真であり，その撮影 方法は，商品を紹介する写真としてありふれた表現である。
・・・・
（ｲ） 損害額について
証拠（甲７の８，甲４４の１〜４４の５，甲４５の１，甲５０）及び 弁論の全趣旨によれば，原告制作物１を含む原告レシピブック１（１２ 頁から成り，５種類の料理写真及びそのレシピ情報，表紙写真，及びその料理写真，商品写真，商品の値段その他の情報，通信販売案内等を掲＼n載するもの）の制作に係るオリジナルレシピブランディング料及び撮 影・スタイリング・フードコーディネイト料が１００万円であったこと， 控訴人においては，同種のレシピブックに掲載した料理の１つのレシピ 情報と写真を１枚のレシピカードとして基づいてレシピカードを制作す る費用が１枚２万５０００円とされていたことが認められ，控訴人は， レシピカードの上記制作費用が複製の使用料であると主張する。 これらを踏まえ，原告制作物１（写真１枚）に対する使用料としては， ２万５０００円と認めるのが相当である。 また，事案の内容，認容額その他諸般の事情を考慮し，控訴人が負担 した弁護士費用のうち２５００円につき，本件による損害として相当と 認める。
（ｳ） 以上によれば，原告制作物１に係る著作権侵害による損害賠償請求は， ２万７５００円（及び遅延損害金）の支払を求める限度で理由があるが， その余は理由がない。

◆判決本文
原審はこちら。

◆平成29(ワ)12572

◆原告および被告作品