ピックアップ対象

被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業を行う会社で、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイショーグループ各社への輸出を行っていました。ダイショーグループは、シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レストラン」などの店舗を展開していました。本件各ウェブページは、日本語によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブページであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スーパースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載されていました。裁判所は、指定商品・役務が類似する、＆商標も類似するとして、差止と約600万円の損害賠償を認めました。また、不正競争行為にも該当すると判断されています。
原告は「すしざんまい」です。

ア 本件各掲載行為のうち本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為について＼n
前提事実(1)イ及びウ、(4)ア、証拠（甲４、２３ないし２５）並びに弁 論の全趣旨によれば、原告各商標の指定役務は「すしを主とする飲食物 の提供」であること、被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業 を行う株式会社であり、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイシ ョーグループ各社への輸出を行っていること、ダイショーグループは、 シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レスト ラン」などの店舗を展開していること、本件各ウェブページは、日本語 によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブペ ージであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スー パースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載さ＼nれており、被告各表示とともに「手頃な価格で幅広い客層が楽しめる回＼n転寿司。厳選した食材と豊富なメニューで、人気を集めています。」と の説明が掲載されていることが認められる。 このような事情からすれば、本件各ウェブページにおける被告各表示＼nは、すしを主とする飲食物の提供を行う本件すし店を紹介するために掲 載されたものであり、「すしを主とする飲食物の提供」と類似の役務に 係るものといえるから、原告各商標の指定役務と被告各表示に係る役務＼nとは類似するものといえる。 そして、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は、＼n「役務に関する広告…を内容とする情報に標章を付して電磁的方法によ り提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当するといえ、被告は原 告各商標を「使用」したものと認められる。
被告の主張について
被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
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被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
イ 本件各掲載行為のうち本件各アカウント写真として被告表示２を掲載し＼nた行為について
前提事実(1)ウ、証拠（甲２０、２１）及び弁論の全趣旨によれば、スー パースシは、マレーシアにおいて本件すし店を展開していること、本件各 アカウントは、本件すし店に係るアカウントであることが認められるが、 本件全証拠によっても、被告が本件各アカウントを管理していると認める ことはできない。
したがって、本件各アカウント写真の掲載行為については、被告が行っ たものと認めることができないから、被告が原告各商標を「使用」したと はいえない。
なお、本件では、不競法違反に関して被告が原告各表示と類似の商品等＼n表示を「使用」（不競法２条１項１号）したといえるか（争点２−３）も＼n問題となっているが、上記で説示したとおり、本件各アカウント写真の掲 載行為は被告が行ったとは認められないから、被告が原告各表示と類似の＼n商品等表示を「使用」したともいえない。＼n
・・・
商標法３８条２項による損害額の算定について
商標法３８条２項は、商標権者等が侵害行為による損害の額を立証するこ とが困難であることから、その立証を容易にするために設けられたものであ ると解される。そうすると、同項の適用が認められるためには、侵害者によ る侵害行為がなかったならば商標権者等が利益を得られたであろうという事 情が存在する必要があるものと解される。
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば、原告はマレーシアにおいてすし 店を展開していないことが認められるところ、本件全証拠によっても、日本 国内における原告すし店とマレーシアにおける本件すし店の市場が競合する と認めることはできないから、被告による侵害行為（本件各ウェブページに 被告各表示を掲載した行為）がなかったならば原告（原告すし店）が利益を＼n得られたであろうという事情が存在すると認めることはできない。 したがって、本件では、商標法３８条２項を適用することはできない。
(2) 商標法３８条３項よる損害額の算定について
ア 前提事実(5)のとおり、平成２６年から令和５年までの被告の本件すし 店に対する売上げは合計１億４４７５万８１５１円である。 そして、証拠（甲４４、乙３）及び弁論の全趣旨によれば、株式会社 帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用 の在り方に関する調査研究報告書〜知的財産（資産）価値及びロイヤル ティ料率に関する実態把握〜」には、商標権における使用料率（ロイヤ ルティ料率）全体の平均値は２．６パーセント、第４３類「飲食物の提 供及び宿泊施設の提供」に関する平均値は３．８パーセントであると記 載されていることが認められる。 この点について、前提事実(1)のとおり、被告は、スーパースシを含め たダイショーグループ各社に対して、日本で仕入れた食材の輸出を行っ ているところ、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載すること＼nによって本件すし店（スーパースシ）の売上げが増加した場合、それに 伴って被告の本件すし店に対する売上げ（輸出）も増加する関係にある ものと認められる。
他方で、前記(1)で説示したとおり、日本国内における原告すし店とマ レーシアにおける本件すし店の市場が競合すると認めることはできない ことに照らすと、本件各ウェブページへの被告各表示の掲載が被告の売＼n上げに与えた影響は限定的なものであったことがうかがわれる。 このような事情に加え、本件各ウェブページにおける被告各表示は遅＼nくとも平成２６年１２月頃から相当長期にわたって掲載されていたと認 められること（前提事実(4)及び弁論の全趣旨）及び商標権侵害があった 場合に事後的に定められるべき登録商標の使用に対し受けるべき金銭の 額は通常の使用料と比べて高額となることを考慮すると、被告による原 告各商標の使用に対し原告が受けるべき金銭の額に相当する額を算定す るための使用料率については、３．８パーセントと認めるのが相当であ る。 そうすると、上記の金銭の額は、被告の本件すし店に対する売上げで ある１億４４７５万８１５１円に使用料率３．８パーセントを乗じた５ ５０万０８０９円であると認められる。
イ これに対し、原告は、前記アの金銭の額を算定するに当たっては、被 告が被告各表示を被告各ウェブサイトに掲載することにより自己の取引＼n上の信頼を高めて事業全般に及ぶメリットを享受していることから、被 告の全売上高をその基礎とすべきであると主張する。 しかしながら、上記の金銭の額を算定する際に基礎とすべきは、侵害 行為に関する売上高であると解されるところ、別紙被告ウェブページ目 録記載のとおり、本件各ウェブページに掲載された被告各表示は本件す＼nし店に関するものであり（甲４及び弁論の全趣旨）、それを超えて被告の 事業全体に関するものであると認めるに足りる証拠はないから、原告の 上記主張は採用できない。

◆判決本文

原審は、権利濫用として棄却判決でしたが、知財高裁は、権利濫用ではないとして、約3200万円の支払いを命じました。

原告商標１についての商標登録出願につき、その登録前の平成１７年１２月６日 に、被告から原告へと出願人名義変更がされている（甲Ａ４１９、乙１１３〜１１ ５）。原告商標１の商標登録出願により生じた権利を被告から原告に移転すること は、被告の取締役でありかつ原告代表者であるＤが、原告のために行った取引であ＼nるから、被告からみて利益相反取引に当たるところ、同取引について被告の取締役 会における承認はされていないから、被告は、原告に対し、当該移転に係る取引の 無効を主張することができることになる。しかしながら、原告商標１は平成１８年 １月２７日に設定の登録がされ（甲Ａ２０３、２０４）、既に同日から５年が経過し ていることから、これを無効審判請求により無効とすることはできない（商標法４ ７条１項、４６条１項４号）。そうすると、被告は、原告商標１の登録について、無 効の抗弁（同法３９条、特許法１０４条の３第１項）を提出することはできない（最 高裁平成２７年（受）第１８７６号同２９年２月２８日第三小法廷判決・民集７１ 巻２号２２１頁参照）。 そして、本件において原告が原告商標１を取得した目的は、被告に使用許諾をし て足立物件に係る事業に用いるためであり、また、被告から原告に移転をしたのは 出願当初に予定していたとおりの帰属とするためであったと認められるから、原告＼n商標１の出願により生じた権利の移転について被告の取締役会決議を経ていないこ とのみをもって、原告による原告商標権１に係る権利行使を制限すべきとは認めら れない。
(3) 原告各商標権について
原告各商標権の行使が権利の濫用に当たるか検討する。
まず、前記(1)のとおり、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤは、Ａを被相続人とする相続時の税金 対策のために、被告において不動産事業を営むこととし、被告の株式の評価額を減 少させようとしていたところ、節税等の目的で、知的財産権を含む資産を関係会社 や子会社に分配して保有させるなどして利益を関係会社等に分散させることは、企 業経営者の経営判断として一般に採用し得る手法であって、商標権を、事業主体で ある被告ではなく、その事業運営を請け負う原告が取得し、被告からその商標使用 料の支払を受けることは直ちに不自然であるとはいえない。また、原告と被告との 間の本件商標使用許諾契約において定められた商標使用料は、平成２５年９月期か ら平成２７年９月期までの３年間の本件各物件に係る事業の売上額（甲Ａ４２１） の平均に対し、商標権の全分類平均の使用料率２．６％（甲Ａ４２２）を乗じた額 と比べても相当程度に低廉であり（本判決別紙「本件各物件売上額等」参照）、原告 各商標が一般的な普通名詞から構成されるものであってそれ自体の顧客吸引力が高＼nいとまではいえないことを考慮しても、不相当に高額であるとはいえない。そして、 本件商標使用許諾契約の効力が認められないのは、Ｄが利益相反取引についての会 社法所定の手続を経ていなかったからであって、Ｄ以外の他の取締役らが、被告の 不動産事業の経営を事実上Ｄに任せていたという事情が認められる本件において、 本件商標使用許諾契約書が作成された平成２０年１０月当時、Ｄが当該手続に従っ て被告の取締役会の承認を得ることが困難であったような事情は見当たらないし、 仮に取締役会の承認を得ておれば、原告は、被告に対し、本件商標使用許諾契約に 基づき原告各商標の使用料を請求することができたはずである。しかも、平成２１ 年８月２０日から平成２８年２月１０日までの間、被告は原告に対し、現に本件商 標使用許諾契約に定められた原告各商標の使用料の支払を行っていたことが認めら れ（補正の上引用した原判決の第２の２(7)）、取締役であるＡ、Ｂ及びＣは上記支 払について容易に知り得たといえるところ、この間、平成２５年１１月に死亡した Ａが生前異議を述べていた事実は認められないし、Ｂ及びＣにおいても、平成２８ 年５月に被告が本件各業務委託契約（原告と被告との間で締結された、被告が本件 各物件の管理等の事業全般に関する業務を原告に委託する旨の契約）等を解除する 旨の意思表示をするまでの間、本件商標使用許諾契約が有効であるという前提で行＼n動していたことが推認され、これに反する証拠はない。
これらの事情及び前記(2)の事情を総合すると、原告が被告に対し、原告各商標権 の侵害を主張することが権利濫用に当たり許されないものと認めることはできない。 そして、被告は、少なくとも過失により、契約上の権限を取得することなく原告各 商標の使用を開始し、継続したことになるというべきであるから、被告は、原告に 対し、不法行為に基づき、使用料相当額の損害を賠償する義務があるというべきで ある。
なお、原告が使用料相当額の損害賠償金を請求する期間は平成２８年４月１日か ら令和元年９月３０日までであって、原告商標３の登録後であるから、本件商標使 用許諾契約書が作成された平成２０年１０月１日当時に原告商標３の商標登録出願 がされていなかったことは、上記判断を左右しない。

◆判決本文

　構成要件Ｄを充足せず、記述的範囲に属さないと判断されました。＼n

　以上のような本件明細書等から認められる本件各発明の目的、課題の解決手 段からすれば、本件各発明は、オゾンによる殺菌等を行った処理後の被処理水 に含まれる残オゾンの低減と、被処理水の生物処理の促進とを両立させること ができる廃水処理装置及び廃水処理方法を提供することを目的としており、そ の解決手段としては、第１の収容槽内にオゾンを含むマイクロナノバブルを供 給するオゾン供給手段を有するとともに、第１の収容槽とは別に、被処理水の 生物処理を行う第２の収容槽を設けることとした上で、そこに第１の収容槽に おいてオゾンによって処理された被処理水を残オゾンとともに収容し、生物処 理能力を低減させる原因となる残オゾンを積極的に酸素分子に化学変化させる＼nために、第２の収容槽内に酸素を含むマイクロナノバブルを供給する酸素供給 手段と、所定の担体を有するというものである。
したがって、本件各発明においては、オゾンによる殺菌等を行った後の被処 理水に含まれる残オゾンの低減をも目的として第２の収容槽とそれに関する構＼n成を設けているのであり、残オゾンを低減させるための構成ともいえる第２の＼n収容槽内に、少なくとも積極的にオゾンを供給することは、課題の解決に至ら ず、本件各発明において第２の収容槽とそれに関する構成を有することとした＼nことと相容れないものといえる。
そして、オゾン発生装置で製造されるオゾンは、純度１００％のオゾンガス が製造されるものでないことは技術常識である上、本件明細書【００３１】に おいて、オゾン発生装置２９によって発生し、このオゾン発生装置２９に接続 され吸気管を介し吸気されたオゾンは、複数分岐した枝管２４を通って圧縮部 ２２内に噴出されるようになっていて、この圧縮部２２内に噴出された気泡が オゾンを含むマイクロナノバブルとされていることからしても、第１収容槽内 に供給される「オゾンを含むマイクロナノバブル」については、当然に酸素（空 気）を含むものも想定されていたといえる。
以上に照らせば、本件各発明の特許請求の範囲の「第１の収容槽内にオゾン を含むマイクロナノバブルを供給するオゾン供給手段」と、「第２の収容槽内に 酸素を含むマイクロナノバブルを供給する酸素供給手段」の記載は、特にオゾ ン供給の有無という点において上記課題の解決のための対照的なマイクロナノ バブルの供給手段として記載されているものと解するのが相当であり、「第２の 収容槽内に酸素を含むマイクロナノバブルを供給する酸素供給手段」は、第１ の収容槽への供給手段と異なり、そのマイクロナノバブルにはオゾンが積極的 に加えられているものではなく、その供給手段には、オゾンが積極的に加えら れたマイクロナノバブルを供給する供給手段を含まないというべきである。し たがって、第２の収容槽内にオゾンが積極的に加えられたマイクロナノバブル を供給する酸素供給手段を有する装置は、構成要件Ｄを充足しないと解される。＼n
(3) 被告システムは、前記第２の１(6)のとおり、構成要件Ｄの第２の収容槽に当＼nたる曝気槽内に、酸素及びオゾンを含むマイクロナノバブルを供給する被告装 置を有しており、そのマイクロナノバブルには、オゾン発生装置から得られた オゾンガス、すなわちオゾンと酸素の混合ガスが用いられていて、オゾンが意 図的、積極的に加えられていると認められるから（甲１６、１８、２１、弁論の 全趣旨）、構成要件Ｄを充足しない。＼n
(4) 原告は、被告装置は、オゾンよりも多くの酸素が残存して含まれている上、 当該オゾン自体も活性炭により化学変化させて酸素となることにより、好気性 微生物及び通性嫌気性微生物を活性化させており、十分効果的である旨主張す＼nる。
しかし、本件明細書に記載された本件各発明の目的、課題の解決手段等から すれば、本件各発明における「酸素を含むマイクロナノバブルを供給する酸素 供給手段」は、前記(2)のとおり解するのが相当である。 また、原告は、オゾンは微量であるが、大気中に存在するし、「オゾン発生装 置」で生成されたオゾンは自然に消滅して酸素に置き換わるものなので、「第２ 収容槽内においてはオゾンの量を早期に低減」させることは、２次的な効果に すぎない旨主張するが、前記(1)及び(2)で述べたところによれば、残オゾンを早 期に低減させることが本件各発明の２次的な効果にすぎないといえない。
(5) 以上によれば、被告システムは構成要件Ｄを充足せず、本件発明１の技術的＼n範囲に属しない。

◆判決本文

商標「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」が識別力なしとした審決が取り消されました。指定商品は 第２７類「じゅうたん、敷物、マット、ラグ、ヨガ用マット、織物製壁紙、壁掛け（織物製のものを除く。）」です。令和5(行ケ)10116では、商標「Ｔｉｂｅｔ Ｔｉｇｅｒ」が識別力なしとした審決は維持されています。

商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くと規定されて いるのは、このような商標は、指定商品との関係で、その商品の産地、販売 地その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表＼示と して何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を 認めるのは公益上適当でないとともに、一般的に使用される標章であって、 多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される（最 高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・集 民１２６号５０７頁）。
そうすると、出願に係る商標が、その指定商品について商品の産地、販売 地又は品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である＼nというためには、審決がされた時点において、当該商標が当該商品との関係 で商品の産地、販売又は品質を表示記述するものとして取引に際し必要適切＼nな表示であり、当該商標の取引者、需要者によって当該商品に使用された場＼n合に、将来を含め、商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認＼n識されるものであるか否かによって判断すべきである。そして、当該商標の 取引者、需要者によって当該商品に使用された場合に商品の産地、販売地又 は品質を表示したものと一般に認識されるかどうかは、当該商標の構＼成やそ の指定商品に関する取引の実情を考慮して判断すべきである。
(2) 本願商標の構成＼n
本願商標は「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の文字を標準文字で表してなる商＼n標である。 「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」は「Ｎｅｐａｌ」の文字及び「Ｔｉｇｅｒ」 の文字を組み合わせたものであって、「Ｎｅｐａｌ」は国家（ネパール）を示 す語であり、「Ｔｉｇｅｒ」は「トラ」を意味する語である（乙１〜４）。
(3) 本願商標及び本願の指定商品に関する取引の実情
ア 以下の新聞記事及びウェブサイトには、ネパールで手織りのじゅうたん の生産がされていることや、我が国で開催された展示会等においてネパー ルで生産された、又はネパールから輸入された手織りのじゅうたん、ラグ が展示、販売されたことに関する記載が存在する。
・・・・
イ 以下の新聞記事、書籍及びウェブサイトには、チベットにおいてじゅう たんの生産が行われている旨の記載、チベットで生産されたじゅうたんを 「チベットじゅうたん」又は「チベタンじゅうたん」と称する旨の記載と ともに、ネパールで生産されるじゅうたんも「チベットじゅうたん」「チベ タンラグ」などと称する旨の記載、又は、チベットからネパールに亡命し た者あるいはネパールに居住するチベット難民がネパールにおいてじゅ うたんの生産を行っている旨の記載が存在する。
・・・・
ク 上記アないしキに掲げた新聞記事、書籍及びウェブサイトのいずれにも、 「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」との記載は存在し ない。
(4) 検討
ア 上記(3)に掲げた新聞記事、雑誌、ウェブサイトの記載によれば、以下の 事実が認められる。
(ｱ) ネパールにおいてじゅうたんの生産が行われていること。
(ｲ) チベットからネパールに移住した者、あるいはチベット難民がネパー ルにおいてじゅうたんの生産に従事しているとするウェブサイト等の 記載が複数存在すること。
(ｳ) ネパールで生産されたじゅうたんを「チベットじゅうたん」あるいは これに類する「チベタンじゅうたん」「チベタンラグ」などの名称で表示＼nするウェブサイト等の記載が複数存在すること。
(ｴ) トラの図柄が描かれたじゅうたん又はトラの形状を模したじゅうた んを紹介するに当たって「タイガー」の語を用いているウェブサイトの 記載が複数存在すること。
(ｵ) トラの形状を模した「チベットじゅうたん」（あるいは「チベタンじゅ うたん」「チベタンラグ」）を「チベタンタイガーラグ」又は「チベタン タイガーカーペット」との名称で表示するウェブサイト等の記載が複数＼n存在すること。
(ｶ) ネパールで生産されたもの又はネパールから輸入したものであるト ラの形状を模したじゅうたんを紹介するウェブサイト等の記載が複数 存在すること。
イ しかし、上記(3)クのとおり、上記(3)アないしキに掲げた新聞記事、書籍 及びウェブサイトのいずれにも、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」又は「ネパー ルタイガー」との記載は存在せず、その他本件の全証拠によっても、本願 の指定商品に関連するウェブサイト等の記載において「Ｎｅｐａｌ Ｔｉ ｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」の文字が一体として用いられたものが あるとは認められない。
したがって、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の語句が、一体として「ネパー ルで生産された、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した、じ ゅうたん、ラグ」を意味するものとして、じゅうたんの取引者等によって 使用されている取引の実情が存在するとは認められず、その他の本願の指 定商品に関連して「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の語句が一体として用いら れる取引の実情が存在するとも認められない。
そして、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」は、前記(2)のとおりの意味を有する 「Ｎｅｐａｌ」の語及び「Ｔｉｇｅｒ」の語を組み合わせたものであると いえるところ、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の語句が一体のものとして辞書 等に採録されているとは認められず、トラに関する亜種の名称や通称名等 として「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」、「ネパールタイガー」又は「ネパール トラ」と呼ばれるものがあるとも認められない。
そうすると、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の語句は、通常は組み合わされ ることのない「Ｎｅｐａｌ」の語と「Ｔｉｇｅｒ」の語とが組み合わされ、 まとまりよく一体的に表されたものであるといえることからすれば、これ＼nを一体として組み合わされた一種の造語とみるのが相当である。
ウ 本願商標の指定商品は前記第２の１(1)のとおりであり、この指定商品の 内容からすれば、本願商標の取引者はじゅうたん類の製造業者及び販売業 者であり、需要者は一般の消費者であると認められる。 そして、前記イのとおり、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」の語句は、これが 本願の指定商品に関連して用いられる取引の実情があるとは認められず、 かつ、一体として組み合わされた一種の造語であるとみるのが相当である ことからすれば、本願商標の取引者及び需要者は、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅ ｒ」の語句について、指定商品に係る商品の産地、販売地又は品質を表示＼nしたものであると直ちに認識するものではないというべきである。 そうすると、本願商標の取引者、需要者は、「Ｎｅｐａｌ Ｔｉｇｅｒ」 の語句について「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、 あるいは、トラ形状を模したじゅうたん」、「ネパールで生産又は販売され る、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物」又は「ネ パールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形 状を模したラグ」を表示するものであると必ずしも認識するものではない＼nから、本願商標は、その指定商品に使用された場合に、本願商標の取引者、 需要者によって、商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認＼n識されるものであるとは認められない。
エ 以上によれば、本願商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もそ＼nの使用を欲するものとはいえず、指定商品の産地、販売地又は品質を普通 に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえないから、商＼n標法３条１項３号に該当するものとは認められない。

◆判決本文
関連事件はこちらです。

◆令和5(行ケ)10116

　既に新聞報道がなされていますが、判決がアップされました。漫画村に対する損害賠償について、東京地裁は、約17億円の損害賠償を認めました。

(1) 著作権法 114 条 3 項に基づく損害について
ア 原告らは、原告らが有する本件作品に係る出版権又は独占的利用権の侵害行 為を行った被告に対し、出版権の侵害については著作権法 114 条 3 項に基づき、ま た、独占的利用権の侵害については同項の類推適用により、本件作品の出版権又は 独占的利用権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の 額として、その損害賠償を請求することができるといえる。
イ 利用料率について
(ｱ) 本件サイトにおいては、ユーザーは無償で本件作品の閲覧が可能であり、ユ＼nーザーから閲覧可能とすることの対価を得ていないという意味では、侵害による売＼n上高は観念できない。 もっとも、本件作品は、原告らが、別紙作品目録 1〜3 の各「販売価額（税込）」 欄記載の金額で、原告ら又は原告 KADOKAWA の完全子会社の電子配信サイトで電 子配信され、又は、コミック単行本等として販売されていたものである（前提事実 (2)）。そうすると、原告らは、本件作品に係る出版権又は独占的利用権に基づき、これらの販売による利益を受けていたものと認められる。
また、本件サイトでは、ファイルをユーザーの端末にダウンロード（複製（いわ ゆる端末のキャッシュは除く。））することなく、いわゆるストリーミング形式によ り無償で閲覧することが想定されていた。もっとも、閲覧にあたり、ユーザーは、 広告の視聴等の制約を受けることなく閲覧することが可能であった。また、本件サ＼nイトにおいては、閲覧した画像ファイルの保存操作を制限するような技術や機能は＼n採用されておらず、ユーザーにおいて、各画像ファイルをユーザーの端末の記録媒 体に保存することも可能であった（以上につき、前記 1(1)イ）。これらの事情に鑑み ると、ユーザーにとっては、ストリーミング形式での閲覧が想定されているとはい え、本件サイトを通じて本件作品の閲覧が可能である限り、本件サイトにアクセス＼nしさえすれば何らの制限なく本件作品を無償で閲覧可能な状態に置かれるといえる。＼nこれは、実質的には、ユーザーが本件サイトにアクセスする都度、電子配信された 本件作品を購入したのと異ならない状態が実現されているものと評価することがで きる。
これらの事情その他本件に表れた一切の事情を総合的に考慮すると、本件におい＼nて、被告による侵害行為に対し、原告らが本件作品に係る出版権又は独占的利用権 の行使につき「受けるべき金銭の額に相当する金額」（著作権法 114 条 3 項）の算定 にあたっては、別紙作品目録 1〜3 の「裁判所認定損害額」欄記載のとおり、「販売 価額（税込）」欄の金額から 10%を控除した金額に、各作品の閲覧数を乗じた額とす ることが相当である。これに反する原告らの主張は採用できない。 (ｲ) 被告の主張について 被告は、本件サイトと同規模の漫画閲覧サイト運営者（漫画定額読み放題サービ スサイト）と原告らとの間で締結されるべきライセンス利用契約のライセンス料を 基礎に損害額を算定すべきである旨主張する。
しかし、そもそも、本件作品のうち電子配信の対象となっていない作品（別紙作 品目録 3 の番号 174〜221）については、この主張が妥当する余地はない。 また、その他の本件作品についても、上記のとおり、原告らは、自ら又は完全子 会社が管理・運営する電子配信サイトを通じて有償でのみ電子配信しているのであ って、これらの作品が漫画定額読み放題サービスの対象とされていることを認める に足りる証拠はない。そうすると、原告らにとっては、本件作品を同サービスの対 象とする動機はなく、仮に本件作品を同サービスの対象として利用許諾契約を締結 するとすれば、本件作品の販売価格と同額ないしこれに近い額を利用料として設定 すると考えることには合理性がある。 したがって、この点に関する被告の主張は採用できない。
ウ 閲覧数
本件調査によれば、平成 29 年 6 月〜平成 30 年 4 月の間の本件サイトへのアクセ ス総数は 億 3781 万超と推計される。また、本件サイトの平均滞在時間は約 分程度でされるところ（前記 1(3)イ）、この平均滞在時間は、漫画作品 1 巻を閲覧する のに一応十分な時間といえる。これを踏まえ、本件サイトにアクセスしたユーザー＼nが 1 アクセス当たり漫画 1 巻を閲覧したとすると、上記期間中、本件サイトにおい ては、合計 億 3781 万巻の閲覧があったと推計されるとみてよい。 また、本件調査時に本件サイトに掲載されていた作品巻数は 7 万 2577 巻とされ るから、本件サイトにおける本件作品 1 巻当たりの平均閲覧数は、74回を下回ら ないものとみられる。
この点、被告は、SimilarWeb によるアクセス数の推計は不正確である旨を指摘し て、これを損害額算定の基礎とすることはできないと主張する。 確かに、本件調査の推計が依拠する SimilarWeb による調査結果の信頼性について は、これを疑問視する見解も見受けられるが（例えば乙 6）、本件において、その調 査手法ないし結果の信頼性を疑わせる具体的な事情は証拠上見当たらない。その点 を措くとしても、本件調査においては、平成 29 年 6 月〜平成 30 年 4 月の間におけ る本件サイトへの月平均サイトアクセス数は 4889 万 2057 回とされている（前記 1(3)イ）。他方、被告は本件サイトの管理・運営に関与し、利用者数の状況を把握し 得る立場にあり、現に把握していたと考えられるところ（前記 1(2)、(4)）、被告によ れば、令和 4 年 7 月時点の投稿ではあるものの、月間利用者は 8500 万人とされ（前 記 1(4)ア）、また、平成 30 年 2 月時点の本件サイトの月間アクセス数は 1 億 6000 万とされている（前記 1(4)イ）。被告の本件サイト利用者数に関する上記各言及には誇 張が含まれている可能性も否めないものの、上記各数値と本件調査での推計に係る＼n数値との乖離の程度等を考慮すると、その可能性を考慮してもなお、少なくとも、＼n本件調査結果として推計された閲覧数が本件サイトの現実の閲覧数を上回るものと はうかがわれない。したがって、この点に関する被告の主張は採用できない。
エ 著作権法 114 条 3 項に基づき算定される損害額
以上によれば、本件において、原告らが「受けるべき金銭の額に相当する金額」（著作権法 114 条 3 項）は、別紙作品目録 1〜3 の「裁判所認定損害額」欄記載のと おり、「販売価額（税込）」欄記載の金額から 10%を控除した金額に、各作品の閲覧 数 74回を乗じた金額と認めるのが相当である。 このような損害額の合計額は、それぞれ、以下のとおりとなる。
・原告 KADOKAWA につき 3 億 6886 万 9059 円
・原告集英社につき 3 億 90万 9859 円
・原告小学館につき 8 億 1968 万 6790 円
(2) 弁護士費用相当損害金
原告らは、本件訴訟の提起に当たり訴訟代理人弁護士に委任せざるを得なかったものであり、本件に表れた一切の事情を考慮すると、被告の不法行為と相当因果関＼n係のある弁護士費用相当損害金の額は、それぞれ、以下のとおりとなる。
・原告 KADOKAWA につき 3688 万 690円
・原告集英社につき 3902 万 098円
・原告小学館につき 8196 万 8679 円
(3) 小括
したがって、本件作品に係る出版権又は独占的利用権の侵害の不法行為に係る原告らの損害額の合計は、それぞれ、以下のとおりとなる。
・原告 KADOKAWA につき 4 億 057万 5964 円
・原告集英社につき 4 億 2923 万 0844 円
・原告小学館につき 9 億 016万 5469 円
なお、原告らは、予備的に著作権法 114 条 1 項に基づき算定される損害額をも主 張する。しかし、原告らの主張を前提としても上記認定に係る損害額を上回ること はないから、この点に関して判断する必要はない。

◆判決本文

1審では､技術的範囲に属するが新規性違反の無効理由有りと判断されました。控訴人は訂正審判を請求するとともに、控訴しました。被控訴人は訂正要件違反の無効理由を主張しましたが、知財高裁は訂正要件違反なしと判断し、差止と約50万円の損害賠償を認めました。

(ｲ) 乙１８分析及び乙２４分析における分析対象物である公然実施発明
（引用発明）に基づく進歩性欠如の主張について ａ 公然実施発明は、公然実施品の具体的な構成又は組成等に基づいて認＼n定されるため、通常、その公然実施品自体に課題が記載されていること はなく、何らかの課題があることを認識することは困難であるから、公 然実施発明に基づく容易想到性の有無を判断するにあたっては、公然実 施品から出願日（優先日）当時の技術常識を前提にして技術的思想や課 題を認識できるかどうか、その構成又は組成を変更する動機付けがある＼nか否かを検討すべきである。
・・・
ｃ 被控訴人の主張について
(a) 被控訴人は、前記第２の３(3)〔被控訴人の主張〕イ・ウのとおり、 本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人製品「無限七星ＦＩＳ Ｈ」の重量平均分子量４．５×１０４との比較において、「１５００ ０」という上限値が技術的にいかなる意義を有するのかが不明であ り、本件優先日において、ポリアリルアミンの重量平均分子量上限値 の「１５０００」と、公然実施発明に係る同「４５０００」は、いず れもポリアリルアミンの重量平均分子量として広く知られ、一般的に 利用されている範囲内のものであるから、本件発明は、公然実施発明 に基づいて当業者が当然に予測することができたもので、進歩性を有＼nしない旨を主張する。
この点につき、乙１３（特開昭５８−２０１８１１号公報）は、モ ノアリルアミンの重合体の製造方法について記載されたものである ところ、アリル化合物が通常のラジカル系開始剤によっては重合し難 いという問題があったことから、ラジカル系開始剤を用いて、モノア リルアミンの高重合度の重合体を製造する方法を提供することを目 的とするものであり、請求項１に記載の特定のラジカル系開始剤（分 子中にアゾ基とカチオン性の窒素原子を持つ基とを含む。）を用いれ ば、モノアリルアミンの無機酸塩が、極性溶媒中で極めて容易に重合 し、高収率で高重合度の重合体が得られることを見出したものであっ て（特許請求の範囲の記載、２頁左上欄及び３頁左下欄）、実施例に は、乙１３記載の製造方法によって製造された数平均分子量（Ｍｎ） が「６５００〜４５０００」のポリアリルアミンが記載されている。 しかし、乙１３は、ポリアリルアミンを水に含有した際の機能につい＼nて、また、数平均分子量の違いによる機能の差異について記載ないし＼n示唆するものではないから、乙１３の記載から、公然実施発明（引用 発明）の「無限七星ＦＩＳＨ」について、含有成分であるポリアリル アミンの重量平均分子量等の物性を変更することが動機付けられる ものとはいえない。
また、乙１２の１（メディカル社のウェブサイト）には、「ＰＡＡ 🄬（ポリアリルアミン）」の製品紹介が記載されており、「日東紡が 世界で初めて工業的製法を確立したポリアリルアミン（ＰＡＡ🄬）は、 一級アミンを主成分とする機能性カチオンポリマー」であり、「様々＼nな素材のカチオン化や高機能化に最適」であることや、「お客様の使＼n用目的・用途に応じてのご提案も可能」であることが記載され、「ア＼nリルアミン塩酸塩重合体［１級アミン単独、水溶液］」として、重量 平均分子量（Ｍ．Ｗ．）が「１，６００」（ＰＡＡ−ＨＣＬ−０１）、 「１５，０００」（ＰＡＡ−ＨＣＬ−３Ｌ）、「１００，０００」（Ｐ ＡＡ−ＨＣＬ−１０Ｌ）等の製品が、また、「アリルアミン（フリー） 重合体［１級アミン単独、水溶液］」として、重量平均分子量（Ｍ． Ｗ．）が「１，６００」（ＰＡＡ−０１）、「１５，０００」（ＰＡ Ａ−１５Ｃ）、「２５，０００」（ＰＡＡ−２５）等の製品が、それ ぞれ記載されている（１／３−２／３頁）。 また、乙１２の２には、メディカル社の研究・開発の歴史について 記載され、「ＰＡＡ🄬」に関して、「１９８４（昭和５９）年 ＰＡ Ａ🄬の（ポリアリルアミン）の重合方法発明および販売開始」、「１ ９９１年（平成３）年 低分子ＰＡＡ🄬を直接染料用固着剤として用 途開発・販売開始」等の記載がある。 しかし、乙１２の１及び乙１２の２も、ポリアリルアミンを水に含 有した際の機能や、重量平均分子量の違いによる機能＼の差異について 記載ないし示唆するものではないから、乙１２の１の記載から、公然 実施発明（引用発明）の「無限七星ＦＩＳＨ」について、含有成分で あるポリアリルアミンの重量平均分子量等の物性を変更することを 動機付けられるものとはいえない。
そうすると、乙１３、乙１２の１及び乙１２の２の各記載を考慮し ても、前記公然実施発明（公然実施品）の構成又は組成について、技＼n術的思想や課題を認識できるような、本件優先日当時の技術常識があ ったとはいえないから、たとえ、重量平均分子量が「１５０００」又 は「４５０００」であるポリアリルアミンが市販されたものであり、 当業者に広く知られ、一般的に利用されているものであったとして も、そのことを根拠に、当業者が公然実施発明のポリアリルアミンの 重量平均分子量等の物性を変更することを当然に予測できるとはい＼nえない。 したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。
(b) 被控訴人は、前記第２の３(3)〔被控訴人の主張〕エのとおり、本件 明細書にはポリアリルアミンの重量平均分子量につき本件訂正に係 る数値範囲は記載されていないから、当該数値範囲に特別な技術的意 義は認められず、本件明細書には重量平均分子量と発明の効果との間 に因果関係があることも記載されていないから、市販品として容易に 入手可能な重量平均分子量のポリアリルアミンを採用することに困＼n難性はなく本件発明は進歩性を有しないと主張する。
そこで本件発明の技術的意義について検討すると、前記アのとお り、本件明細書には、簡便に調製でき、且つ優れた機能を有する機能＼ 水を提供することを課題とし（段落【０００２】ないし【００１０】）、 当該課題を解決するために、機能水に、式（３）（式（３’）を包含＼nする。）で表される不飽和アミンに由来する構＼造単位を含むポリマー 等の多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有することを＼n特徴とし、当該機能成分の機能＼として、魚介類又は精肉の鮮度保持を 含む種々の機能を有することが開示されている（段落【００１２】、＼n【００１３】、【００１５】及び【００２６】）。
また、式（３）で表される不飽和アミンに由来する構＼造単位を含む ポリマーとして、本件発明のポリアリルアミン又はジアリルアミン重 合体に該当するポリマーＢが例示されており、その重量平均分子量が 「例えば１００〜２００，０００、好ましくは３００〜１００，００ ０、さらに好ましくは５００〜５０，０００である」こと（段落【０ ０５２】ないし【００５５】）、ポリマーＢの市販品として、重量平 均分子量が「１６００」であるポリアリルアミン（ＰＡＡ−０１）、 「１５，０００」であるポリアリルアミン（ＰＡＡ−１５Ｃ）及び「５， ０００」であるジアリルアミン重合体（ＰＡＳ−２１）が開示されて いる（段落【００６５】）。
そして、実施例において、具体的に、重量平均分子量が「１６００」 若しくは「１５，０００」であるポリアリルアミン又は重量平均分子 量が「５，０００」であるジアリルアミン重合体及び精製水を配合し た試験液を用いて、魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能を確＼n認したことが開示されている（段落【０１０８】ないし【０２３７】）。 そうすると、本件明細書の記載から、「重量平均分子量５００〜１ ５０００」のポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体を含有する 機能水である本件発明には、前記のとおりの機能＼を有する点で技術的 意義があることが認められる。
そして、前記(a)のとおり、公然実施発明（引用発明）に基づいて、 その含有成分であるポリアリルアミンの組成に着目し、重量平均分子 量等の物性をあえて変更することについて動機付けがあるとはいえ ないから、前記本件発明との相違に係る重量平均分子量の数値範囲の ものに置換することが容易に想到できたものとはいえない。 したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

1審はこちら。

◆令和3(ワ)4920大阪地裁

色彩の組合せのみからなる商標について、識別力無しとした審決が維持されました。原告は、エルメスです。最後に、包装箱等の色彩に関する被告提示事例の評価及び独占適応性の問題について裁判所の意見が付言されています。

２ 色彩のみからなる商標と商標法３条２項等について
(1) 平成２６年法律第３６号による改正（以下「平成２６年改正」という。） 前の商標法２条１項は、「商標」の定義として、「文字、図形、記号若しく は立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」と規定して おり、文字、図形等と結合していない色彩のみの商標は商標法の保護の対象 外であった。しかし、色彩のみや音といった「新しい商標」を保護対象とす る諸外国の状況もあり、企業のブランド戦略の多様化が進む中で、我が国に おいてもこうした「新しい商標」の保護ニーズが高まることとなり、平成２ ６年改正により、色彩のみからなる商標が商標法の保護対象として認められ ることとなった。
しかし、色彩は商品等に自ずと付随する特性という一面を不可避的に有す るところ、通常はこうした商品特性にすぎない色彩が自他商品役務識別力を 有するといえるためには、使用による識別力の獲得その他の特段の事情が必 要になると解される。この点について平成２６年改正は何ら触れておらず、 商標法３条１項３号、６号、同条２項等の解釈・適用に（すなわち、色彩以 外の商品特性と同じ土俵での議論に）ゆだねている。その意味で、平成２６ 年改正は、色彩商標に係る識別力獲得について例外的な取扱いを定めたもの ではないが、同改正の背景に、企業の多様なブランド戦略を支援しようとい う観点があったことを踏まえ、そのような立法趣旨が損なわれないような解 釈運用が求められていると解される。
(2) このような観点から、本願商標の特徴を具体的に検討するに、本願商標は、 別紙商標目録記載のとおり、橙色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ２２１、Ｇ１０３、 Ｂ４４）と茶色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ９４、Ｇ５５、Ｂ４５）の色彩の組合 せからなり、箱全体において橙色、上部周囲に茶色とする構成からなるもの＼nである。
願書の商標の詳細な説明の記載に照らすと、本願商標は、全体が橙色の 「箱」状の物品を想定して、その「上部周囲」（上面と側面が接合するライ ンを指すものと理解される。）に沿って、輪郭を縁取るように茶色が付され ている構成からなるものと理解され、その意味で、立体的形状と色彩の結合＼n商標類似の要素も含まれているといえる。もちろん、同説明中に「商標見本 における破線は、箱の形状の一例を示したものであり、商標を構成する要素＼nではない」と明記されていることから、本来的な意味での立体的形状と色彩 の結合商標ではなく、分類としては「色彩の組合せのみからなる商標」であ ることに変わりはないと解されるが、本願商標が「『立体的形状と色彩の結 合商標』類似の要素も含まれている『色彩の組合せのみからなる』商標」と いう特徴を有することを正しく理解し、その特徴に即応した判断が求められ るというべきである。
(3) 被告は、本願商標の橙色と茶色の色彩、組合せ及び色彩の付される位置は いずれもありふれたものであり、これに近似する表示全般を本願商標と見分＼nけることは困難である、本願商標に近似する色彩は、様々な商品の包装箱に おいて多数の事業者によって使用されている実情がある（包装箱等の色彩に 関する被告提示事例）、などと主張する。
確かに、橙色と茶色は同系色で、ファッションの分野でも橙色と相性がよ く合わせやすい色とされている（乙１６）と認められるほか、色彩のわずか な違い程度であれば、近似色との識別が困難な場合があること等は、被告の 主張するとおりといえる。
しかし、本願商標は、より商標登録のハードルが高いと考えられる単一色 の色彩商標と異なることはもとより、単なる橙色と茶色の組合せをもって特 定されるものでもなく、上記(2)で述べたとおり、箱全体の橙色とその上部 輪郭を縁取るように付された茶色を組み合わせた特有の構成を有するもので＼nある。このような構成は、ＲＧＢ比率の絶妙なバランスと相まって、明るい＼n橙色と落ち着いた茶色のコントラストを通じて橙色の華やかさを強調し、茶 色の縁取りが箱の輪郭のシャープさを印象付けるものであり、特に、茶色を あえて上部周囲だけに使用するにとどめたことで、シンプルな中に気品を感 じさせる構成になっているといえる。これを単純な「ありふれた色彩の組合＼nせ」というのは、適切な理解とはいえない。 また、被告は、本願商標が「ありふれた色彩の組合せ」にすぎないと評価 する根拠の一つとして、包装箱等の色彩に関する被告提示事例を挙げている が、この点の被告の主張を採用できないことは、後記５(1)に詳述するとお りである。
・・・
４ 本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得について
(1) 前記３の認定事実によれば、原告が展開する「エルメス」ブランドは、我 が国においても相当の長期間にわたる直営店等での商品の販売や公式ウェブ サイトその他のウェブサイト、全国紙、駅構内や百貨店での屋外掲示、原告＼nの店舗内外のディスプレイ等における広告宣伝により、著名なものとなって いると認められる。その著名の程度は、我が国における歴史の長さ、圧倒的 な販売実績、一般消費者への露出の多い活発な広告宣伝等を通じて、あるゆ るファッションブランドの中でもトップクラスの地位にあると解される。 また、「エルメス」ブランドの商品の販売時には本願商標を付した本件包 装箱（通称オレンジボックス）が用いられ、「エルメス」ブランドの広告宣 伝においても本件包装箱やその配色をデザイン化したものが意識的・戦略的 に用いられている。
以上の認定に弁論の全趣旨を総合すれば、本件包装箱、ひいては本願商標 は、原告のブランド戦略に明確に位置づけられた「エルメス」の象徴として 用いられているものと認められる。そして、このような本件包装箱の使用及 び宣伝広告を通じて、少なくとも、「エルメス」のような高級ファッション ブランド商品の購入者やこれに関心を有する消費者の間では、本願商標を付 した本件包装箱（オレンジボックス）は、原告の展開する「エルメス」ブラ ンドに係るものであるとの認識が広く浸透しているものと認められる。
(2) しかし、本願の指定商品及び指定役務は別紙商標目録のとおり多岐にわた り、その中には第３類の革用クリーム、第１４類の時計、キーホルダー、第 １６類の紙製箱等、文房具類、日記帳、写真立て、第１８類のリュックサッ ク、カード入れ、傘のように、安価な日用品として取引されることが少なく ないものが含まれているから、その需要者は広く消費者一般であると解する のが相当であり、「エルメス」のような高級ファッションブランド商品の購 入者やこれに関心を有する消費者に限られないというべきである。 そのような一般消費者を基準に考えた場合、「エルメス」ブランド自体は 広く知られているにしても、これを認識させる具体的な標章としては、著名 な「ＨＥＲＭＥＳ」の文字商標や馬車と人を描いた図形商標である可能性も＼nあり、これら文字商標や図形商標を離れて、色彩商標である本願商標それ自 体から「エルメス」ブランドを認識できるようになっているとまで、直ちに 認めることはできない。
・・・
(6) 小括
以上に述べたところを要約すると、第１に、本件包装箱の使用及び宣伝広 告を通じて、少なくとも、「エルメス」のような高級ファッションブランド 商品の購入者やこれに関心を有する消費者の間では、本願商標を付した本件 包装箱（オレンジボックス）は、原告の展開する「エルメス」に係るもので あるとの認識が広く浸透しているものと認められるが、本願の指定商品及び 指定役務に照らすと、本願商標の需要者としては一般消費者を想定すべきで あり、そうした需要者を基準に考えた場合、本願商標それ自体から「エルメ ス」ブランドを認識できるに至っていると即断することはできない。本件各 アンケート調査の結果も、この点の認定証拠として不適当である。第２に、 本願の指定商品のうち第３類の香料及び第１６類の紙製箱等並びにこれらの 商品に係る第３５類の小売等役務については、本願商標の使用の事実が認め られず、これら指定商品・役務について、本願商標の使用による自他商品役 務識別力の獲得を認めることはできない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告主張の取消事 由は認められないことに帰する。本件審決が、指定商品との関係で商標法３ 条１項３号該当性を認めた上同条２項の適用を否定した判断、指定役務との 関係で同条１項６号該当性を認めた判断に誤りはない。
５ その他の論点について
以下は、本件訴訟の帰趨に影響を及ぼすものではないが、包装箱等の色彩に 関する被告提示事例の評価及び独占適応性の問題について、当裁判所の考えを 示しておく。
(1) 包装箱等の色彩に関する被告提示事例の評価について
ア 商品の包装箱等についての取引の実情として、別紙２「商品の包装箱等 についての色彩の事例」にある包装箱等が、原告以外の事業者によって製 造、販売されていることが認められる。
イ そこで、被告提示事例を個別に検討するに、事例イ(ｲ)（乙３９）、事 例イ(ｳ)（乙４０）及び事例ウ(ｱ)（乙５０、５１）は、本願商標の色彩 及びその配色の特徴が比較的類似していると解されるが、このうち、事 例イ(ｳ)及び事例ウ(ｱ)は、本願の指定商品及び指定役務と異なる洋菓子 （キャラメル、パイ）の包装箱に関するものである上、証拠（甲１７０、 １７１）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、事例イ(ｳ)の商品は原告の 知的財産権を侵害するものであるとして、警告書を送付して相手方事業 者と交渉したところ、相手方事業者は、令和５年１０月までに、当該商 品の展示販売を中止するとともに、「本件色彩（箱全体に橙色、上部周 囲に茶色の色彩）がエルメスの商品及び役務を示す表示として広く認識＼nされていることを理解し、今後は本件商品（本件色彩と類似する色彩を 付したギフト箱）及び本件色彩と類似の色彩を付したギフト箱を展示販 売しないことを誓約いたします」との誓約書を原告に差し入れたこと、 原告は、これ以外にも、侵害品と判断した商品を発見した場合、同様の 対応をしており、警告書の送付を行うケースは年間３０〜４０件程度あ ること、事例イ(ｲ)についても、対応を検討中であることが認められる。 これに対し、被告は、事例イ(ｳ)の商品につき、販売中止の理由は明ら かでなく、これを模倣品とみるべき根拠はない旨主張するが、当該商品 の形態及び上記誓約書の文言を総合すれば、相手方事業者は、当該商品 の製造販売が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たることを自 認して販売を中止したものと推認できる。
そうすると、このような侵害品が市場に存在するとの事実は、本願商 標の色彩及びその配色の特徴がありふれたものであることを根拠づける ものではなく、むしろ、本件包装箱（本願商標）の色彩及びその配色の 特徴が高い顧客吸引力を有することを示唆するものといえる。
ウ 包装箱等の色彩に関する被告提示事例のうち、上記イで触れたもの以外 の事例は、本願商標の特徴である茶色の縁取りが全くないか、その範囲 が本願商標と異なり、「上部周囲」以外にも及んでいるようなものであ って（本願商標が茶色をあえて上部周囲だけに使用していることは上述 のとおりであり、その違いは全体の印象に大きく影響する。）、本願商 標の色彩及びその配色がありふれたものであることを根拠づけるものと はいえない。
この点に関し、被告は、商標の類否は離隔的観察を前提とすべきこと からすれば、箱の大部分に橙色、縁等にわずかに茶又は近似する色が使 用されているものも、本願商標と見分けることは困難であると主張する。 しかし、この主張は、前記２(2)で述べた本願商標の特徴を的確に踏まえ たものといえない上、本願商標の使用、宣伝広告等を通じて需要者の認 識が変化することも踏まえて検討すべきものであって、一概に被告主張 のように決めつけることはできないというべきである。
(2) 独占適応性の問題について
被告は、本願商標の登録を認めた場合、多数の事業者によって広く使用さ れている色彩について、本願商標に類似すると判断され得る使用態様が事実 上制限されることになり、ファッション分野を中心に、色彩使用の自由が著 しく制限され、他の事業者に著しい委縮効果を及ぼすことになる旨主張する。
しかし、まず、本願商標は、単なる橙色と茶色の組合せをもって特定され るものではなく、箱全体の橙色とその上部輪郭を縁取るように付された茶色 を組み合わせた特有の構成を有するものであって、その商標登録を認めたか＼nらといって、単純に色彩の独占がもたらされるわけではないし、このような 特有の構成を備えた色彩の組合せが多数の事業者によって広く使用されてい＼nるという取引の実情が認められるわけでもない（上記(1)参照）。また、仮 に本願商標の登録が認められたとしても、これに類似すると判断される使用 態様は、実際上、不正競争防止法２条１項１号の不正競争にも当たる場合が 少なくないと解され（被告提示事例イ(ｳ)の販売中止の経緯参照）、その委 縮効果を過大に評価すべきでない。

◆判決本文

　無効理由無しとした審決が取り消されました。知財高裁は、新規性違反、冒認出願違反であると判断しました。

(2) 甲５３の１文書について
ア 甲５３の１文書は、ベルベット織りの立毛シートの製造工程を示すものとし て交付されたものであり、別紙２のとおり、「「生機投入」→「スチームセット」→ 「ドライセット」→「糊抜き」→「脱水」→「染色」→「脱水」→「乾燥（ブラシ）」 →「ブラシ※ブイテック様」」との工程が記載されている。
イ 「生機投入」の部分により、製織工程と切断工程が開示されているといえる かという点について争いがあるので検討するに、「生機」とは「織り上げて織機から はずしたままの織物」を意味するところ（甲１１４・大辞林第四版）、ベルベット織 りの織り機は、織ると同時に切断も行うことから一度に２枚分が織り上がるもので あって、「織り機からはずしたままの織物」は、切断後の織物であると認められるか ら（甲４０、１１２）、「生機投入」との記載から、甲５３の１文書を受領した当業 者は、当然に、製織工程と切断工程を経た生機が投入されると理解すると認めるの が相当である。そして、甲５３の１文書の「生機投入」の使用機器欄に記載された 「ＺＱ４０ ４ｍｍ」はパイル長４ｍｍのポリエステル製パフ用の立毛シートの生 機の品番を意味するものと認められ（証人Ｃ〔２８頁〕）、ポリエステルは熱可塑性 繊維であるから（本件明細書【００２０】等）、甲５３の１文書の「生機投入」工程 の記載により、本件各発明の製織工程と切断工程が開示されていると認められる。
ウ そして、甲５３の１文書の「スチームセット」は本件各発明の「蒸し工程」 に、「ドライセット」は本件各発明の「プレセット工程」に、「糊抜き」は本件各発 明の「精練工程」にそれぞれ相当する（証人Ａ〔５〕）。また、「染色」は本件各発明の「染色工程」に相当し、「染色」の次に記載された「脱水」は、真空脱水とあるか ら脱水機を用いたものであることが明らかであって、本件各発明の「脱水機により 前記染料を脱水する脱水工程」に相当する。さらに、「乾燥（ブラシ）」はドライセ ッターで１５０゜Ｃ)で乾燥させるものであるから、本件各発明の「前記立毛シートを 熱風で乾燥させる乾燥工程」に相当する。なお、特許請求の範囲の記載及び本件明 細書の記載を総合しても、本件発明１の乾燥工程から、ブラシを用いるものが除外 されているとは認められない。
エ そうすると、甲５３の１文書に記載された工程は、本件発明１を構成する工＼n程を全て含むものであるから、本件発明１を開示するものといえる。 オ この点、被告は、甲５３の１文書記載の工程では、精練工程の後に脱水をし ていること、タンブラー乾燥をしていないこと、使用液剤に酸性の液剤が含まれて いないこと等から、本件各発明とは異なると主張する。しかしながら、本件発明１ の特許請求の範囲の記載に照らすと、請求項１に記載された工程を全て含む必要が あるとはいえるものの、同工程のみを含むものに限定されており、別の工程が付加 されたものが除外されているものと理解することはできない。そして、本件明細書 の記載に照らしても、本件発明１は、請求項１に記載された工程のみを含むものに 限定されていると理解することはできない。そうすると、「精練工程の後に脱水」を していることをもって本件各発明とは異なるということはできない。また、タンブ ラー乾燥は本件発明３を構成する要素ではあるものの、本件発明１を構＼成するもの ではない（なお、前記２(5)(8)のとおり、タンブラーを利用した乾燥工程は、平成 １８年頃から新栄染色で行われていたものと認められるが、当時、当該乾燥工程の 存在及び内容が秘密事項として管理されていたことをうがわせるような主張立証は ない。そもそも、甲１２（パイル織編物の仕上げ方法に関する公開特許公報（昭６ ２−１９１５６６号））中にもパイル織物の染色加工後、タンブラー乾燥機で乾燥す る旨の記載があることにも照らすと、本件各発明の出願時において、少なくとも、 熱可塑性繊維のパイル織物についてタンブラーを利用して乾燥する工程自体は公知 であったと考えられる。）。さらに、酸性の液剤を使用することは本件各発明の技術 的範囲に含まれるものではなく、その他の被告の指摘する事項はいずれも本件各発 明を構成する事項ではない。したがって、上記被告の主張はいずれも前記エの判断＼nを左右するものではない。 被告は、甲５３の１文書の工程は開発途中のものであって技術として確立してい なかったとも主張するが、前記２(9)のとおり、同工程は、平成２３年１０月頃、新 栄染色において、現に商品の製造に用いられていた工程なのであるから、これが発 明に当たるとすれば、発明として完成していたのは明白である。
(3) 甲２文書について
甲２文書は、前記２(11)のとおり、ベルベット織りによる立毛シートの製造工程 を示すものとして交付されたものであり、別紙３のとおり、「織り」→「蒸しセット」→「ＰＳ」→「精練」→「染色」→「乾燥」の各工程が記載されたものである。甲 ２文書に記載された工程について前記(2)と同様に検討すると、甲５３の１文書に 記載された工程と同じであり、本件発明１を開示するものであると認められる。な お、「織り」が製織工程と切断工程を含むことについては前記(2)イと同様であり、 「ＰＳ」はプレセットを意味するものと認められる（証人Ａ〔３４頁〕）。また、甲 ２文書の工程には「乾燥」の前の「脱水」が記載されていないものの、乾燥する前 に脱水を行うことは当然であるから、当業者は、甲２文書により、脱水工程を含む ものが開示されているものと理解すると認められる。
(4) 小括
そうすると、本件発明１は、平成２３年１０月頃には公然知られていたと認めら れるから、本件発明１に係る特許は特許法２９条１項１号の規定に違反してされた ものであって、特許法１２３条１項２号の無効理由がある。 したがって、甲２生産工程（甲２文書に記載された工程であり、かつ甲５３の１ 文書に記載された工程）が公然知られたものとはいえず、本件発明１が特許法２９ 条１項１号に該当しないとする本件審決の判断には誤りがあるから、取消しを免れ ない。
４ 取消事由４（冒認出願についての判断の誤り）について
(1) 冒認出願を理由として無効審判請求をすることができるのは特許を受ける権 利を有する者に限られるから（特許法１２３条２項、１項６号）、原告は、自らが特 許を受ける権利を有する者であることを証明する必要がある。そして、原告が主張 する本件各発明に係る特許を受ける権利は、Ｂが発明者として有していた本件各発 明に係る特許を受ける権利に由来するものであるから、原告が特許を受ける権利を 有する者であるといえるためには、Ｂが本件各発明の発明者であると認められる必 要がある。
(2) ここで、発明者とは、発明の技術的思想の創作行為に現実に加担したもので あって、課題の解決手段に係る発明の特徴的部分の完成に現実に関与した者をいう ところ、前記１(2)によると、本件各発明の特徴的部分は、蒸し工程と乾燥工程の双 方を用いることにより、高い立毛性を得ることにあり、本件発明３については、こ れに加えて、タンブラーを使用することでブラッシング付き乾燥機を要しないもの となったことにあると認められる。
(3) 前記２(9)及び前記３(2)のとおり、本件発明１は平成２３年１０月までに完 成していたということができる。前記２の経緯及びＡが、新栄染色のＡとして作成 した平成２１年７月１日付け文書（甲１２８の３）に、「現況のＢ流を６０点とする と８０点迄は持っていける」と記載していたことからすると、新栄染色では、平成 ２１年７月当時、Ｂが指導した工程により染色加工が行われていたことが認められ、 これに反する証拠はない。そして、前記２のＢの職歴や本件訴訟に提出されたＢが 作成したメモ（甲１３２）、Ｂが、新栄染色設立以前にも昌和染色に対し染色工程を 指導するなどしていたこと（甲１の１、証人Ｃ〔２９頁〕）に照らすと、Ｂは、立毛 シートの染色加工に関し、創意工夫を凝らして発明をするに足る十分な知見を有し＼nていたことが推認されるのであり、Ｂが、その陳述書（甲１の１）において、昭和 ４０年代の後半、プレセットの前に蒸し工程をするという工程を開発した経緯等と して、株式会社杣長からポリエステルなど合成繊維のパフ用ベルベット織物（立毛 シートの半製品）の製造委託を受けたが、ポリエステルでは、シルクやレーヨンと は異なり、ピン式ヒートセッターでピン止めして吊るしてプレセットを行うとピン 付近とそれ以外の部分が不均質になるという問題があったことから、プレセット前 に蒸し工程を行い、ポリエステルを収縮させてからプレセットをしたところ、パイ ルが立毛になるという効果があったこと、蒸しは蒸し箱内にベルベット織物を垂下 させて高温水蒸気で蒸すものであり、Ｂが条件を９０〜１１０゜Ｃ)、２時間と指示し て行ったこと、パイル長が２〜３ｍｍであったことなど、開発の経緯及び内容を具 体的に陳述していることは、これと整合するものである。
また、Ｂは、昭和５０年代から、京都において、日本化工有限会社の従業員とし てハセガワベルベットから委託を受けた染色加工工程に関与し、平成元年に有限会 社新栄テキスタイルを設立した後も、同社において被告から染色加工の委託を受け ていたこと、同年頃までにＢが作成したとされるメモ（甲１３２の２）には、染色、 脱水後の乾燥をタンブラーで行う旨の記載があること、平成１８年に、新栄染色が 設立された際、ＢはＡからの誘いにより代表取締役に就任したこと、その頃、Ｂが＼n京都からタンブラー乾燥機を新栄染色に持ち込んで設置したこと、新栄染色におい ても、Ｂは染色加工業務を担当し、被告代表者であったＣに対し、染色加工の具体＼n的内容を指導していたことは、前記２(3)から(6)までのとおりである。以上を総合 すると、Ｂは、遅くとも新栄染色を退職する平成２１年３月よりも前に、本件各発 明をいずれも完成させていたものと推認するのが相当である。 なお、被告は、Ｂの陳述書（甲１の１）にパイル長が２〜３ｍｍであったとある から、Ｂには短いパイル長のものに係る知見しかなかったと主張するが、本件各発 明の特許請求の範囲（請求項４）には「切断工程後のパイル糸の長さを、織物基布 から３〜１０ｍｍの範囲で突出させる」とあるから、パイル長が３ｍｍのものは、 本件各発明の技術的範囲に含まれるものであり、上記被告の主張は、Ｂが本件各発 明をするに必要な知見を有していたとする上記判断を左右しない。
(4) これに対し、Ａは、本件の審判手続における尋問では、本件各発明のキーポ イントは蒸し工程であり、蒸し工程の後にヒートセット（プレセット）を加えるこ とにたどり着いた、長い間、蒸し工程をいれないでやっていた（甲７４の３・０６ ４項目、１３０項目、１３１項目、１４９項目）と述べ、本件訴訟においても、被 告は、令和５年１１月８日付け被告準備書面(2)２頁においては、本件各発明をする 前の短いパイル糸のベルベットに関する新栄染色の染色工程には蒸し工程及びプレ セットが含まれておらず、長いパイル糸のベルベットを製造することができなかっ た旨主張し、それに沿う内容のＡの陳述書（乙８）を提出した。ところが、被告は、 同年１２月１９日付け被告準備書面(3)５頁では、本件各発明をする前にも新栄染 色では長いパイル糸のベルベットの製造をしており、その工程には蒸し工程が含ま れていたがプレセットが含まれていなかったと主張を変更し、更に、令和６年１月 ２２日付け被告準備書面(4)では、短いパイル糸の染色工程にも蒸し工程が含まれ ていたと主張を変更し、変更後の主張に沿う内容のＡの陳述書（乙１１）を改めて 提出した。この主張内容及び陳述内容の変更は、発明の課題そのものや発明の必要 性、発明の創作過程に極めて大きな影響を与えるものであるから、真にＡが発明者 であるのであれば、単なる記憶違いなどによって上記のごとくその内容を変遷させ るとはおよそ考え難い。なお、前記２(6)のとおり、新栄染色では当初は外注により、 遅くとも平成１９年からは自社で蒸し工程を実施していたのであるから、新栄染色 が以前は「蒸し工程をしていなかった」との被告の従前の主張は事実とは認められ ない。
さらに、被告の主張によると、従前の新栄染色の染色工程においてはプレセット を行っていなかったことになるが、Ａが述べる試行錯誤の内容は、プレセットにつ いては、それを行う順番を試行錯誤したというものであって、プレセットを入れる こととした理由については何ら説明をしていない。このことは、当時、既にプレセ ット工程自体は存在しており、Ａは専らその工程の順番について試行錯誤していた ことをうかがわせるものである。また、Ａが蒸し工程について試行錯誤した内容と して述べる条件は、「９０゜Ｃ)の蒸気で、０分、３０分、６０分、１２０分」と試した というものであって、「９５〜１１０゜Ｃ)で２〜３時間蒸す」（【００２２】）という本 件明細書の記載と合致しない。Ａは、本件の審判手続の尋問において、自ら発明ノ ートを作成したことはないことを前提とした発言をしているが（甲７４の３・１３ ５項目）、これは試行錯誤を繰り返していたはずの発明者としておよそ不自然とい うほかない。
被告は、本件各発明においては乾燥工程にタンブラー乾燥機を用いることが重要 である旨主張する。しかし、前記２(5)(8)のとおり、新栄染色には、平成１８年頃 から既にタンブラー乾燥機が設置されており、平成２３年頃にはその台数が３台に 増加していたことが認められる。Ｂらが作成し、平成２１年８月２０日に被告大阪 営業所からＦＡＸ送信されたものと認められるメモ（甲１０６）によっても、遅く とも同日までには、新栄染色では、乾燥工程にタンブラー乾燥機を用いていたこと がうかがえる。前記２(10)のとおり、Ａ自身が作成した平成２４年１月１０日付け メモ（甲１００の３）にも、新栄染色に関し、タンブラー方式はコストが高いこと から平成２４年中旬にテンター方式へ変更する旨の記載がある。これらの点に照ら すと、遅くとも、平成２４年までには、ベルベット織物の製造分野において乾燥工 程にタンブラー乾燥機を利用することは普通に行われていたと認めるのが相当であ るから、本件各発明において創作されたものとは認められない。Ａは、中和剤を用 いることで精練工程の後の脱水工程を省略し、ウィンス機で精練工程と染色工程が できるようになったと証言しているが（証人Ａ〔６頁〕）、そもそも中和剤を用いる ことは本件各発明の特許請求の範囲に記載された事項ではなく、本件明細書には「ウ ィンス機を使用して、」「立毛シートを処理液（例えば、アルカリ剤、非イオン活性 剤）中に順次送り込んで洗浄する」（【００２４】）との記載があるものの、中和剤を 用いることで脱水工程を省略することができる旨の記載はないから、結局、上記Ａ の証言は、それが発明について述べたものだとしても、本件各発明とは関係のない 別の発明について述べるものにすぎない。Ａは、小型、大型、中型のタンブラーで 試し、中型のタンブラーを用いることで目的を達成することができたとも証言して いるが（証人Ａ〔９頁〕）、本件発明３の特許請求の範囲にはタンブラーの大きさに ついての言及はなく、本件明細書の記載を考慮しても、「タンブラー」の大きさは不 明であり、特許請求の範囲に記載された「タンブラー」が「中型のタンブラー」で あり、タンブラーの大きさが何らかの技術的意義を有するものであると解すること ができるような記載もない。
以上を総合すると、Ａが染色工程につき様々な工夫をしたことがあったとしても、 いずれも本件各発明に係る特許請求の範囲の内容に含まれるものではないから、本 件各発明の発明者がＡであるとの被告の主張を採用することはできない。他にＢが 平成２１年３月よりも前に本件各発明をいずれも完成させていた旨の前記認定を覆 すに足りる主張立証はない。
(5) したがって、本件各発明に係る発明者はＢであると認めるのが相当であるか ら、本件の出願は冒認出願に当たり、本件特許には特許法１２３条１項６号の無効 理由がある。また、原告は、Ｂから特許を受ける権利の一部について譲渡を受け（甲 １６）、残部はＢの相続人の全員が相続放棄したことにより原告に帰属したから（甲 １１０、１１１）、本件各発明に係る特許を受ける権利を有する。 よって、本件特許について冒認出願の無効理由がないとした本件審決の判断には 誤りがある。

◆判決本文

商標「ｈｏｌｏｌｉｖｅ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」について、「インドネシアで生産された商品」あるいは「インドネシアに関連する役務」等と認識されるとして、4条1項16号（品質誤認）違反の拒絶理由があるとして､拒絶審決となりました。知財高裁は審決を維持しました。

(1) 商標法４条１項１６号について
商標法４条１項１６号の趣旨は、商標を構成する文字、図形等が直接的に＼n特定の商品の特性を表示したものであるため、当該商標が特定の商品以外の＼n商品に使用された場合に、取引者、需要者が商品の品質を誤認して、商品を 購入することがないように取引者、需要者の保護を図ることにある。取引者 又は需要者において、本願商標の構成から将来を含め一般に認識される特性＼nを有する特定の商品と指定商品とが関連し、かつ、本願商標が表示している＼n特定の商品の特性と指定商品が有する特性が異なるため、本願商標を指定商 品に使用した場合に、本願商標が使用された「商品の品質の誤認を生ずるお それ」があることになる。
(2) 本願商標について
ア 本願商標は、「ｈｏｌｏｌｉｖｅ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の文字を標準 文字で表してなるものであり、「ｈｏｌｏｌｉｖｅ」の文字と「Ｉｎｄｏ＼nｎｅｓｉａ」の文字との間には、１文字分の空白があり、「ｈｏｌｏｌｉ ｖｅ」の文字と「Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の文字を組み合わせたものと理解 される。 「ｈｏｌｏｌｉｖｅ」の文字は辞書に載っていない造語であり、自他商 品の識別力を有するものである。「Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の部分は、我が 国における英語ないしローマ字の普及度からみて、需要者において、「イ ンドネシア」と読むこと、「東南アジア群島部にある共和国」（乙１）で あるインドネシアを欧文表記したものであることが容易に理解できるも＼nのと認められる。 そして、我が国において、国名としてのインドネシアは広く知られてい る（乙２〜４）。
イ 各種ウェブサイトによれば、自他商品又は自他役務の識別力を有する文 字と、「インドネシア」あるいは「Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の文字を組み合 わせたものとして、「（Ｚａｌｏｒａ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ ザローラ・ インドネシア）」（乙８、ファッション）、「（Ｒｅｅｂｏｎｚ Ｉｎｄ ｏｎｅｓｉａ リーボンツ・インドネシア）」（乙８、主にバッグ、靴、 ジュエリー）、「（Ｒｅｅ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ リー・インドネシア）」 （乙８、インドネシアのデザイナーが製作した衣料ブランドを取り扱う。）、 「マクドナルドインドネシア」（乙９、ファストフード）、「丸亀インド ネシア」（乙１０、うどん）がある。そして、これらは、いずれも、イン ドネシアで生産される物又はインドネシアで提供される役務に関するも のである。
ウ 本願の指定商品及び指定役務には、例えば、第３類「化粧品」「香料」、 第９類「スマートフォン用ストラップ」「コンピュータ用ゲームソフトウ＼nェア（記憶されたもの）」「コンピュータ用ゲームソフトウェア（電気通＼n信回線を通じてダウンロードにより販売されるもの）」「眼鏡の部品及び 附属品」、第１４類「貴金属，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品」「キ ーホルダー」「身飾品」「時計」、第１６類「文房具類」、第１８類「か ばん類」「傘」、第２１類「貯金箱」「お守り」、第２４類「布製身の回 り品」「布団」、第２５類「被服」「履物」、第２６類「頭飾品」、第３ ５類「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対す る便益の提供」「おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務にお いて行われる顧客に対する便益の提供」「楽器及びレコードの小売又は卸 売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」、第４１類「電子出 版物の提供」「インターネットを利用して行う映像の提供、映画の上映・ 制作又は配給、オンラインによる映像の提供（ダウンロードできないもの に限る。）」「ビデオオンデマンドによるダウンロード不可能な映画の配＼n給、映画の演出（広告用映画の演出を除く。）」「オンラインによるゲー ムの提供」及び第４３類「飲食物の提供」等、一般消費者が需要者となる ものが含まれている。
各種ウェブサイトには、これらの指定商品又は指定役務に対応する商品 又は役務であって、インドネシアで生産等されたもの、あるいはインドネ シアに由来するものとして、例えば、化粧品、香水（乙３１）、香油（乙 ３５）、携帯ストラップ（乙３８）、コンピュータゲーム（乙３２、３６）、 眼鏡スタンド（乙３７）、宝石（乙３９）、キーホルダー（乙２４）、宝 飾品（乙２８）、時計（乙２９）、ペンケース（乙２７）、かごバッグ（乙 ２６）、傘（乙４０）、貯金箱（乙４３）、お守り石（乙４１）、ブラン ケット、タペストリー、テーブルクロス（乙３０）、布製インテリア（乙 ４２）、クッションカバー（乙４４）、被服（乙２５）、パンプス（乙４ ６）、ヘアアクセサリー（乙４７）、電気敷毛布（乙４５）、置物（乙４ ９）、楽器（乙４８）、インドネシア制作の映画（乙３４）、インドネシ ア料理（乙３３）等が、我が国で販売ないし提供されていることが示され ている。
エ 以上のとおり、1)本願商標のうち「ｈｏｌｏｌｉｖｅ」の部分は造語で あり自他商品又は自他役務の識別力を有するのに対し、「Ｉｎｄｏｎｅｓ ｉａ」の部分は、一般に知られた東南アジアの共和国であるインドネシア を意味することは需要者において容易に理解できること、2)自他商品又は 自他役務の識別力を有する文字と、「インドネシア」あるいは「Ｉｎｄｏ ｎｅｓｉａ」の文字を組み合わせたものがインドネシアで生産される物又 はインドネシアで提供される役務に関して使用されていること、3)本願の 指定商品及び指定役務には一般消費者が需要者となるものが含まれ、これ に対応する商品又は役務でインドネシアで生産等されたもの、ないしはイ ンドネシアに由来するものが我が国で販売ないし提供されていることが 認められるのであって、そうすると、本願商標をその指定商品及び指定役 務について使用するときは、これに接する需要者は、その構成中の「Ｉｎ＼nｄｏｎｅｓｉａ」の文字から、インドネシアで生産又は販売された商品や、 インドネシアに関する役務といった商品の品質又は役務の質を通常理解 するものというべきである。 一方、本願の指定商品及び指定役務は、インドネシアに関するものに限 定されていないから、インドネシアで生産又は販売された商品以外の商品 やインドネシアに関する役務以外の役務も含むことになる。 以上によると、本願商標をその指定商品及び指定役務中、インドネシア で生産又は販売された商品以外の商品や、インドネシアに関する役務以外 の役務に使用した場合には、商品又は役務の質の誤認を生じさせるおそれ があるから、本願商標は、商標法４条１項１６号に該当するというべきで ある。
(3) 原告の主張について
ア 原告は、本願商標の使用に係る指定商品及び指定役務は、バーチャルア イドルであるＶＴｕｂｅｒグループ関連の商品及び役務、いわゆるキャラ クターグッズ等であり、当該グループ又はその構成員キャラクターのファ＼nン以外の者が、本願商標を構成する「Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の文字が前記＼nグループ及びキャラクターの活動拠点であることを知らずに、「インドネ シアで生産された商品」あるいは「インドネシアに関連する役務」等と認 識して購入することは考えられず、本願商標の使用に係る指定商品及び指 定役務は、原告のウェブサイトを中心に提供されていることからも、上記 ファン以外の者が本願商標に触れることは考えにくい旨主張する。 しかし、本願商標の指定商品及び指定役務の需要者はＶＴｕｂｅｒグ ループのファンに限られるものではなく、また、原告の主張からしても、 原告のウェブサイトのみでこれらの商品が提供されているわけではない のであって、原告の主張は採用できない。
イ 原告は、本願商標は、仮想的アイドルグループの名称として使用され、 かつ、当該仮想的アイドルグループ関連の商品及び役務に使用されるもの であるところ、地域的名称を含む芸能人グループの名称の使用に係る商品＼n等において、当該地域的名称は、当該商品の生産地等とは認識され得ない 旨主張する。 しかし、一般需要者において、本願商標が芸能人グループの名称である＼nと認識するような事情は認められず、原告の主張は前提を欠くものである。
ウ 原告は、ＹｏｕＴｕｂｅにおける「ｈｏｌｏｌｉｖｅ」、「ｈｏｌｏｌ ｉｖｅ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」及び「ｈｏｌｏｌｉｖｅ Ｉｎｄｏｎｅｓ ｉａ」に属する個々のＶＴｕｂｅｒのチャンネルの登録者は延べ８０６万 人以上になるから（甲１４〜２４）、本願商標は原告のＶＴｕｂｅｒのア バターであるキャラクターのグループ名称を表すものとして需要者に広＼nく認識されている旨主張する。
しかし、「ｈｏｌｏｌｉｖｅ」のチャンネルの登録者は１８５万人である （甲１４）ものの、その他の各チャンネル（甲１５〜２４）については、映 像等の多くが欧文字で投稿されていることから、登録者のうちどの程度が 日本の需要者であるのかの裏付けはないというべきで、「ｈｏｌｏｌｉｖ ｅ」、「ｈｏｌｏｌｉｖｅ Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」が原告のＶＴｕｂｅｒの アバターであるキャラクターのグループ名称を表すものとして我が国の需＼n要者に広く認識されていると認めることはできない。
エ 原告は、商標に国名が含まれる場合に直ちに誤認混同を生じると認定す る国は日本のみであり、不当である旨主張する。 しかし、本件審決は、商標に「Ｉｎｄｏｎｅｓｉａ」の文字が含まれるこ との一事をもって本願商標が商標法４条１項１６号に該当すると認めたわ けではなく、本願の指定商品及び指定役務に係る需要者の範囲とその認識 等について個別に検討・判断しているところ、その判断手法は相当である から、原告の主張は採用できない。

◆判決本文

商標「Ｏ！ＯｉＭＡＩＮ」が、マルイの商標「〇｜〇｜」とは非類似、混同なしと審決が、前者の非類似との判断が間違っているとして、取り消されました。

別紙登録商標目録記載のとおり、本件商標は、「Ｏ」、「！」、「Ｏ」、「ｉ」、 「Ｍ」、「Ａ」、「Ｉ」及び「Ｎ」の各文字又は符号を同じ書体（やや斜字のゴシ ック体様の黒の書体）、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるもので あり、これらの文字又は符号は、まとまりよく一体的に構成されている。もっとも、＼nその中の「Ｍ」、「Ａ」、「Ｉ」及び「Ｎ」の各文字は、「主要な」等の意味を有 し、我が国において日常的に広く用いられる「メイン」の語に相当する英単語であ る「ＭＡＩＮ」の語を構成するものであるから、この「ＭＡＩＮ」の語は、ひとま＼nとまりの単語として強く認識されるというべきである。
(ｳ) Ｏ！Ｏｉ部分
「Ｏ！Ｏｉ」が辞書等に搭載された語であり、又は一般的に用いられている語で あると認めるに足りる証拠はないから、Ｏ！Ｏｉ部分は、特定の意味合いを有しな い一種の造語であり、それゆえに、平易な英単語のみからなるＭＡＩＮ部分との対 比において視覚的に目立つものである。そして、前記(ｱ)のとおり、被告が代表者＼nを務めるファインドフォーム社は、その製品に「ＯＩＯＩ」、「ＯｉＯｉ」、 「Ｏ！Ｏｉ」等の標章を付して販売するなどしている。このような取引の実情（な お、「ＯＩＯＩ」又は「ＯｉＯｉ」の標章と「Ｏ！Ｏｉ」の標章とが変わりのない ものと理解し得ることについては、後記ウ(ｱ)のとおりである。）を併せ考慮する と、Ｏ！Ｏｉ部分は、取引者、需要者に対し商品の出所識別標識としての印象を強 く与えるものであると認めるのが相当である。
(ｴ) ＭＡＩＮ部分
「ＭＡＩＮ」の語は、前記(ｲ)のとおり、「主要な」等という意味を有する英単 語であり、かつ、それが多くの場合、形容詞として他の語を修飾するために広く用 いられている語であることは、公知の事実である。「Ｏ！Ｏｉ」の語が特定の意味 合いを有しない一種の造語であり、視覚的に目立つものであって（前記(ｳ)）、前 記(ｱ)の取引の実情において商品の出所識別標識としての印象を強く与えるような 形で使用されているのに対し、「ＭＡＩＮ」の語については、そのような事情は見 当たらない。すなわち、ＭＡＩＮ部分は、「ＭＡＩＮ」の語の通常の意味に照らし ても、取引の実情においても、商品の出所識別標識としての印象は、Ｏ！Ｏｉ部分 が与えるそれと比較して、相当程度に弱いというべきである。
(ｵ) 本件商標の分離観察の可否についての小括
以上によると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、取引者、需要者に対し商品の出所識 別標識として強く支配的な印象を与えるといえ、前記(ｲ)の本件商標の構成を考慮＼nしても、本件商標の各構成部分（Ｏ！Ｏｉ部分及びＭＡＩＮ部分）は、それらを分＼n離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分的に結合してい ると認められないから、本件商標については、その構成部分の一部であるＯ！Ｏｉ＼n部分を抽出し、Ｏ！Ｏｉ部分だけを各引用商標と比較して商標の類否を判断するこ とも許されると解するのが相当である。
ウ 本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３の類否 事案に鑑み、本件商標との類否判断の対象として、引用商標３を取り上げる。
(ｱ) 外観
別紙登録商標目録記載のとおり、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、「Ｏ」、「！」、 「Ｏ」及び「ｉ」の各文字又は符号を同じ書体（やや斜字のゴシック体様の黒の書 体）、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものであり、これらの文 字又は符号は、まとまりよく一体的に構成されている。＼n別紙引用商標目録記載３のとおり、引用商標３は、「〇」、「｜」、「〇」及び 「｜」の各記号を同じ書体（ゴシック体様の赤の書体）、同じ大きさ及び等しい間 隔で一連に横書きしてなるものであり、これらの記号は、まとまりよく一体的に構＼n成されている。
ここで、引用商標３の「｜」の記号は、「Ｉ」の文字を図案化したものとして、 両者は実質的には変わりのないものとの印象を与え得るものであり、また、「Ｉ」 の文字と「ｉ」の文字は、互いにアルファベットの大文字・小文字の関係にあるに すぎないから、これらも、実質的には変わりのないものと理解され得るといえる。 さらに、証拠（甲６５〜７７）及び弁論の全趣旨によると、企業名、ブランド名、 サービス名、芸名等を表すロゴや文字列の中で、「Ｉ」の文字又は「ｉ」の文字に＼n代えて「！」の符号又は縦若しくは斜めの棒状の図形の下部に「●」、「■」、 「★」等の図形を配した記号を用いる例が多数あるものと認められ、「！」の符号 も、アルファベットの文字列の中に配されたときは、「Ｉ」の文字又は「ｉ」の文 字と変わりのない文字であると理解され得るものである。加えて、「〇」の記号も、 「Ｏ」の文字を図案化したものとして、両者は実質的には変わりのないものとの印 象を与え得ること、前記説示したところを踏まえると、その取引者、需要者からみ れば、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３の字体の相違（色彩の相違を含む。） が類否判断に当たって大きな意味合いを有するものとは認め難いことを併せ考慮す ると、取引者、需要者は、本件商標のＯ！Ｏｉ部分を見た場合、これが「〇｜〇｜」 と実質的には変わりのないものを指すと理解し得るということができるから、本件 商標のＯ！Ｏｉ部分の構成と引用商標３の構＼成との間に厳密には前記のような相違 があるとしても、隔離観察を前提とすると、両者は、外観上極めて相紛らわしいも のであると認めるのが相当である。 被告は、「Ｆ！Ｔ」等の文字列の場合と異なり、「Ｏ！Ｏｉ」の文字列について は、「！」の符号を「Ｉ」の文字等に置換して認識すべきことが強く示唆されてい ないなどと主張するが、迅速を貴ぶ商取引において、アルファベットの文字列の中 に配された「！」の符号は、その形状（縦棒上の図形とその下部に小さく点様の図 形を配してなるもの）に照らし、当該文字列からの示唆の大小にかかわらず、「Ｉ」 の文字等と変わりのないものと理解され得るというべきである。被告の主張を採用 することはできない。
(ｲ) 称呼
本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、途中に感嘆符を含む一種の造語であるが、証拠（甲 ３７〜４１、４５、５２〜５４、５６、５８）及び弁論の全趣旨によると、Ｏ！Ｏ ｉ部分からは、「オーアイオーアイ」又は「オアイオアイ」の称呼が生じるものと 一応認められる。 別紙引用商標目録記載３及び別紙ハウスマーク目録記載のとおり、引用商標３は、 原告標章と外観上同一視し得る形状のものであるところ、前記１のとおり、原告標 章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者の間に広く認識されているものであ ることからすると、引用商標３からは、「マルイ」の称呼が生ずるものと認めるの が相当である（この点は、当事者間に争いがない。）。そして、本件商標のＯ！Ｏ ｉ部分と引用商標３とが、前記のとおり、外観上極めて相紛らわしいことを踏まえ ると、Ｏ！Ｏｉ部分についても「マルイ」の称呼が生じ得るというべきである。
(ｳ) 観念
本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、特定の意味合いを有しない一種の造語である。 別紙引用商標目録記載３及び別紙ハウスマーク目録記載のとおり、引用商標３は、 原告標章と外観上同一視し得る形状のものであるところ、前記１のとおり、原告標 章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者の間に広く認識されているものであ ることからすると、引用商標３からは、「丸井又はマルイのロゴマーク」などの観 念が生ずるものと認めるのが相当である（この点は、当事者間に争いがない。）。 そうすると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分が特定の意味合いを有しないとしても、同部 分は引用商標３と外観上極めて相紛らわしいから、同部分からは、引用商標３と同 様の観念が生じ得るものということができる。
(ｴ) 検討
以上のとおり、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３は、外観、称呼及び観念の 点で極めて相紛らわしいものであり、加えて、前記１のとおり、引用商標３と外観 上同一視し得る形状を有する原告標章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者 の間に広く認識されていることなどを併せ考慮すると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と 引用商標３については、両者が同一の商品又は役務について使用された場合、その 商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるものと認めるのが相当で ある。したがって、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３は、取引の実情に基づき、 外観、称呼、観念等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合し て全体的に考察すると、互いに類似するものと認められる。

◆判決本文

関連です。
こちらは商標「５２５２ｂｙＯ！Ｏｉ」と「ＯＩＯＩ」の類否です。こちらも商標類似と判断されました。

◆令和5(行ケ)10067

特許侵害訴訟です。大阪地裁（21部）は、発明の一部の構成について一義的に明らかではないが、当業者の技術常識、明細書の記載に基づいて、被告製品は技術的範囲に属しないと判断しました。均等侵害は主張されていません。

前記(ｱ)のとおり、構成要件Ｂ２は、「縦板部」について、「庇板の開放された＼n前端面に当接され」ていることと「前面が雨水を下方へ導くガイド面となっている」 こととをいずれも備える旨規定している。当該当接部分と、「前面が雨水を下方へ 導くガイド面となっている」部分との位置関係については、構成要件Ｂ２の文言か＼nらは一義的には明らかでないものの、本件明細書において、前記(ｲ)のように、本 件発明が、庇の全長が必要以上に長くなるなどの従来の庇の問題に着目して小型化 と構造の簡易化を実現し、保守、点検に手数を要さない庇を提供することを目的と＼nしていること、その問題を解決するための手段として、前縁板は、「庇板の開放さ れた前端面に当接され前面が雨水を下方へ導くガイド面となっている縦板部」と、 「庇板の上面に当接され上面が雨水を縦板部のガイド面へ導くガイド面となってい る横板部」とが一体に形成されて成り、前記縦板部の下部内面には凹部が形成され るとの構成が示されていること、当該構＼成において、庇板の上面に溜まった雨水は、 庇板の上面を伝って前縁板まで導かれ、横板部のガイド面を経て縦板部のガイド面 を伝って縦板部の下端より落下し、庇板と横板部との隙間より浸入した雨水は、縦 板部の内面を伝って下方へ流下して凹部内に流れ込み、凹部から溢れ出て縦板部の 下端より落下する旨が記載されていることからすれば、構成要件Ｂ２の「縦板部」＼nは、「庇板の開放された前端面に当接され」た板部の「前面が雨水を下方へ導くガ イド面となっている」ことを要するものと解するのが、当業者にとって合理的であ る。
そして、「前面が雨水を下方へ導くガイド面となっている」部分と、「庇板の開 放された前端面に当接され」た部分とがいずれも備わっているが、両部分が離間し て存在し、「庇板の開放された前端面に当接され」た板部の「前面が雨水を下方へ 導くガイド面」となっていない構成が「縦板部」に含まれるとの解釈は、本件明細＼n書に示される本件発明の目的（庇の小型化や構造の簡易化）や作用に整合しないし、＼n本件明細書上、これを許容するような記載や示唆も見当たらない。したがって、少 なくとも、かかる構成は構＼成要件Ｂ２の「縦板部」を充足しないものというべきで ある。
イ 被告製品についてみると、被告製品の構造（形状）の概要は、別紙「イ号製＼n品」及び「ロ号製品」の各図面記載のとおりであるところ（前提事実(4)ア）、両 別紙の各【図７】のとおり、庇板１０２の開放された前端面１２９に、先端見切１ ０４（「前縁板」に相当する。）の当接部１４５の板部が当たって接している、す なわち当接しているものと認められる。 しかしながら、雨水を下方へ導くガイド面１４０ａは、中間に横方向へ延びる張 出部１４２を介して当接部１４５の板部とは離間して存在しており、当接部１４５ の板部の「前面」が雨水を下方へ導くガイド面となっているとは到底いえない。そ うすると、被告製品には、「庇板の開放された前端面に当接され」た板部の「前面 が雨水を下方へ導くガイド面となっている」構成が備わっておらず、被告製品は、＼n構成要件Ｂ２の「縦板部」を充足しない。＼n
ウ これに対し、原告は、被告製品の折れ板部１４０（別紙「図面」の【原告主 張図１】及び【原告主張図２】の橙色部分）は、前端面１２９に当接する当接部１ ４５及び前面が雨水を下方へ導くガイド面１４０ａを備えるから、構成要件Ｂ２の＼n「縦板部」に該当する、構成要件Ｂ２の「縦板部」は、雨水を縦方向に導くガイド＼n面を備えているから「縦板部」との語が用いられたにすぎず、被告製品が前方へ張 り出す張出部１４２を有するからといって、非充足になるとはいえない旨主張する。
しかし、前記アに述べたとおり、本件特許の特許請求の範囲の請求項及び本件明 細書の各記載からすると、「庇板の開放された前端面に当接され」た板部の「前面 が雨水を下方へ導くガイド面」となっていない構成を、構＼成要件Ｂ２の「縦板部」 に含めることはできないというべきであるから、被告製品の折れ板部１４０が当接 部１４５及びガイド面１４０ａを備えるとしても、当接部１４５の板部の前面が、 ガイド面１４０ａとは離間し、雨水を下方へ導くガイド面となっていない以上、折 れ板部１４０が構成要件Ｂ２の「縦板部」に該当するとは認められない。＼nしたがって、被告製品が構成要件Ｂ２を充足する旨の原告の主張は採用できない。＼n

◆判決本文

訂正事項が新規事項か否かについて、知財高裁は新規事項でないとした審決を維持しました。

(4) 本件訂正発明１（害虫忌避成分が「イカリジン」である場合を含む）の要旨 となる技術的事項が、優先権出願１の明細書等に記載された技術的事項の範囲を超 えるものであるか
ア 上記(2)イで認定したとおり、優先権出願１の明細書等には、ディートに代わ る害虫忌避成分として、３−（Ｎ−ｎ−ブチル−Ｎ−アセチル）アミノプロピオン 酸エチルエステル（ＥＢＡＡＰ）、ｐ−メンタン−３，８−ジオール、１−メチルプ ロピル ２−（２−ヒドロキシエチル）−１−ピペリジンカルボキシレート（イカリ ジン）に共通して、「使用者の鼻や喉等の粘膜を刺激しやすい害虫忌避成分が配合さ れているにもかかわらず、粘膜への刺激が低減された噴射製品および噴射方法を提 供する」という課題を有し、前記(2)イ(ｳ)に認定した1)〜3)の特徴を有すること、 すなわち、所定量の揮発抑制成分を添加するなどして、５０％平均粒子径ｒ30と粒 子径比（ｒ30／ｒ15）がそれぞれ所定の値以上（粒子径比（ｒ30／ｒ15）が０．６以上、５０％平均粒子径ｒ30が５０μｍ以上）となるよう調整することにより、上記課題 を解決することが記載されている。
また、前記１(2)ア〜ウ及びオのとおり、本件訂正発明１に関する背景技術、課題、 解決手段に加えて、発明の効果に関するメカニズムや各構成要件の技術的意義につ＼nいては、本件明細書の【０００１】、【０００２】、【０００４】〜【０００７】、【０００９】、【００１２】〜【００１５】、【００２３】及び【００２４】等に記載され ているが、ほぼ同一の記載が、前記(2)イ(ｱ)〜(ｳ)及び(ｵ)のとおり、優先権出願１ の明細書の【０００１】、【０００２】、【０００４】〜【０００８】、【００１２】〜【００１５】、【００１７】、【００１８】、【００２６】及び【００２７】において記載されていたものといえる。
イ また、本件訂正発明１の発明特定事項は、いずれも優先権出願１の特許請求 の範囲の請求項１又は２に記載されており、害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰと同様 にイカリジンも明記されていたものといえる。
ウ 前記(2)イ(ｴ)及び(3)イ(ｲ)のとおり、優先権出願１の明細書等において、実 施例として記載されているのは、害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰを含む噴射製品の みであり、害虫忌避成分としてイカリジンを含む噴射製品に係る実施例は、優先権 出願２の明細書等（実施例５及び７）により追加されたものであるが、当該実施例 は、本件訂正発明１の実施に係る具体例であるとともに、優先権出願１の特許請求 の範囲の請求項１又は２に発明特定事項が記載されていた発明の実施に係る具体例 を確認的に記載したものと理解できるから、優先権出願１の明細書等に記載された 技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
エ したがって、本件訂正発明１の要旨となる技術的事項は、イカリジンを含む 部分も含めて優先権出願１の明細書等において記載された技術的事項の範囲を超え るものではないから、本件訂正発明１は、害虫忌避成分をイカリジンとする部分に ついても、優先権出願１に基づく国内優先権主張の効果が認められる。
(5) 原告の主張について
ア 害虫忌避成分をイカリジンとする部分は本件第１優先日時点で完成してい るかについて（前記第３の１(1)イの主張について） まず、国内優先権主張の効果が認められるかどうかは、前記２(1)の説示のとおり、 後の出願の特許請求の範囲の文言が、先の出願の当初明細書等に記載されたものと いえる場合であっても、後の出願の明細書の発明の詳細な説明に、先の出願の当初 明細書等に記載されていなかった技術的事項を記載することにより、後の出願の特 許請求の範囲に記載された発明の要旨となる技術的事項が、先の出願の当初明細書 等に記載された技術的事項の範囲を超えることになる場合は、その超えた部分につ いては優先権主張の効果は認められないと解するのが相当である。 この点、優先権出願１の明細書等において、実施例として記載されているのは、 害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰを含む噴射製品のみであり、害虫忌避成分としてイ カリジンを含む噴射製品に係る実施例自体は、優先権出願２の明細書等（実施例５ 及び７）により追加されたものであるものの、優先権出願１の特許請求の範囲の請 求項１又は２に発明特定事項が記載されていた発明の実施に係る具体例を確認的に 記載したものと理解できるから、優先権出願１の明細書等に記載された技術的事項 との関係において、新たな技術的事項を導入するものではないことは前記(4)の判 断のとおりである。
そして、前記のとおり、優先権出願１の明細書等には、本件訂正発明１に関する 背景技術、課題、解決手段に加えて、発明の効果に関するメカニズムや各構成要件＼nの技術的意義が記載されており、これらはＥＢＡＡＰ、ｐ−メンタン−３，８−ジ オール及びイカリジンに共通して適用されることも把握できるものといえる。すな わち、優先権出願１の明細書等には、本件訂正発明１について、害虫忌避成分をイ カリジンとする部分を含めて、その技術内容が、当該の技術分野における通常の知 識を有する者（当業者）が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる 程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていると認められる。＼n
これに対し、原告は、ＥＢＡＡＰとイカリジンとは物質として害虫忌避作用があ るということのほかには類似性がないこと等により、イカリジンを害虫忌避成分と する場合にＥＢＡＡＰと同様の結果となるかどうかは判断できず、優先権出願２の 出願時にイカリジンに関する実施例を追加することで、初めて実験による技術上の 裏付けがされ完成したものであることを主張する。
この点、本件訂正発明１では、害虫忌避組成物の５０％平均粒子径ｒ30が、成分 の揮発によって小さくなることを抑制するために、蒸気圧が小さい揮発抑制成分（２ ０゜Ｃ)での蒸気圧が２．５ｋＰａ以下）を配合しているところ（本件明細書の【００ １４】）、一般に、物質の揮発しやすさ（揮発性、揮発度ともいう。）は、その成分の 蒸気圧によって決定されるものであり（甲６４）、蒸気圧が小さいものは揮発しにく く、蒸気圧が大きいものは揮発しやすいものであるといえる。そこで、２０゜Ｃ)にお けるＥＢＡＡＰやイカリジンの蒸気圧についてみると、ＥＢＡＡＰが０．０００１ ５ｋＰａ（＝０．１５Ｐａ、甲２７）、イカリジンが０．００００３４ｋＰａ（＝３． ４×１０−４ｈＰａ、甲２８）であるのに対し、揮発抑制成分の蒸気圧は、１，３− ブチレングリコールが０．００８ｋＰａ（＝０．０８ｈＰａ、甲３９）、プロピレン グリコールが０．０１０７ｋＰａ（＝０．０８ｍｍＨｇ、甲４０）、水が２．３３６ ６ｋＰａ（甲３の１・２）であり、溶剤の蒸気圧は、無水エタノールが５．８ｋＰ ａ（甲６５）であって、ＥＢＡＡＰとイカリジンの蒸気圧は、揮発抑制成分の蒸気 圧や溶剤の蒸気圧に比べて極めて小さいものといえる。これらのことからすると、 ＥＢＡＡＰとイカリジンはほとんど揮発しないという点では変わりがないから、両 者の蒸気圧の違いは、粒子径比（ｒ30／ｒ15）や５０％平均粒子径ｒ30に対して与え る影響を無視できるものといえる。そうすると、当業者は、ＥＢＡＡＰとイカリジ ンの蒸気圧を考慮すると、害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰとイカリジンのいずれを 使用しても、害虫忌避成分の揮発による粒子径や粒子径比（ｒ30／ｒ15）への影響は 変わらないものと理解できる。
したがって、本件訂正発明１のうち害虫忌避成分をイカリジンとする部分は、少 なくとも優先権出願２におけるイカリジンに関する実施例を追加することで、初め て実験による技術上の裏付けがなされ完成したものであるとする原告の主張は採用 できない。
イ 「実施可能であるか」について（前記第３の１(1)ウの主張）
(ｱ) 前記(1)の「後の出願の特許請求の範囲に記載された発明の要旨とする技術 的事項が、先の出願の当初明細書等に記載された技術的事項を超える」ものか否か という判断は、実施例が追加された後の出願の特許請求の範囲に記載された発明が 先の出願の当初明細書等の記載事項との関係において実施可能であるかを判断する＼nものと解される。
(ｲ) 優先権出願１の明細書等には、ＥＢＡＡＰ、ｐ−メンタン−３，８−ジオー ル又はイカリジンを含む害虫忌避成分について、噴射された粒子が使用者やその周 囲の者の鼻や喉等の粘膜を刺激しやすく、その結果、使用者等は、粘膜に違和感を 感じたり、咳き込んだりしやすいという問題があることから、使用者の鼻や喉等の 粘膜を刺激しやすい害虫忌避成分が配合されているにもかかわらず、粘膜への刺激 が低減された噴射製品及び噴射方法を提供することを課題とするものであり、この 課題を解決するために、優先権出願１の明細書等に記載された発明は、前記害虫忌 避成分を含むものについて、さらに、1)噴射後の揮発を抑制するため、２０゜Ｃ)での 蒸気圧が２．５ｋＰａ以下となる揮発抑制成分を、害虫忌避組成物中１０質量％以 上含み、かつ、2)前記噴口から１５ｃｍ離れた位置における噴射された前記害虫忌 避組成物の５０％平均粒子径ｒと、前記噴口から３０ｃｍ離れた位置における噴 射された前記害虫忌避組成物の５０％平均粒子径ｒ30との粒子径比（ｒ30／ｒ15）が、 ０．６以上となるよう調整され、3)前記噴口から３０ｃｍ離れた位置における噴射 された前記害虫忌避組成物の５０％平均粒子径ｒ30が、５０μｍ以上となるよう調 整されたという特徴を有するものであることが記載されている。そして、その効果 を発揮するメカニズムとして、噴射された害虫忌避剤の中には、皮膚や髪等の適用 箇所に付着せずに、適用距離（例えば噴口から１５ｃｍの距離）を超えて更に離れ た位置（例えば噴口から３０ｃｍ離れた位置）に到達し、浮遊するものがあり、そ のような離れた位置では、粒子径が小さくなるため、粘膜刺激を起こしやすく、害 虫忌避組成物中に揮発抑制成分を添加して、適用距離における粒子径だけでなく、 それを超えた位置における粒子径にも注意を払い、当該粒子径が小さくなりすぎな いよう、５０％平均粒子径ｒ30と粒子径比（ｒ30／ｒ15）がそれぞれ所定の値以上（粒 子径比（ｒ30／ｒ15）が０．６以上、５０％平均粒子径ｒ30が５０μｍ以上）となる よう調整したことが説明されている。
また、優先権出願１の明細書等の【００１３】〜【００３１】に、本件訂正発明 １に係る噴射製品の組成物の各成分の説明及びポンプの構造の説明が詳細に記載さ＼nれており、【００１７】及び【００１８】には、揮発抑制成分を配合することで、噴 射後の揮発が抑制され、適用箇所を超えた範囲（例えば、噴口から３０ｃｍ）にま で噴射された場合であっても粒子径が小さくなりにくいことや揮発抑制成分の配合 量が記載されており、また、【００２７】には、粒子径比（ｒ30／ｒ15）を上記範囲に 調整する方法は特に限定されず、例えば、害虫忌避組成物の処方（例えばそれぞれ の成分の種類及び含有量、忌避抑制成分の有無、含有量等）、アクチュエータの形状、 寸法（例えば噴口の大きさ、形状等）、又は単位時間当たりの噴射量（噴射速度）、 噴射圧等の各種物性が調整されることにより調整できることも示されている。
さらに、優先権出願１の明細書等の【００５１】の表１の実施例及び比較例を見＼nると、害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰを、揮発抑制成分として、１，３−ブチレン グリコール、プロピレングリコール又は水の少なくとも１の成分を１０質量％以上 配合した害虫忌避組成物が充填された噴射製品が記載されており、実施例１及び２ 並びに比較例１〜３から、揮発抑制成分の含有量が増えるほど揮発による５０％平 均粒子径ｒ30の小型化が抑制され、粒子径比（ｒ30／ｒ15）が大きくなっていること が理解できる。
そして、実施例１〜４においては、揮発抑制成分の含有量が１０質 量％以上、粒子径比（ｒ30／ｒ15）が０．６以上、５０％平均粒子径ｒ30が５０μｍ 以上の害虫忌避組成物が実現されていることが理解できる。 以上のことからすると、当業者であれば、優先権出願１の明細書の実施例及び比 較例において具体的な製造方法が示されているＥＢＡＡＰを配合した害虫忌避組成 物及び噴射製品と同様にして、イカリジンを配合し、粒子径比（ｒ30／ｒ15）が０． ６以上、５０％平均粒子径ｒ30が５０μｍ以上を満たす噴射製品を製造することが できると解される。
この点、原告は、ＥＢＡＡＰとイカリジンの蒸気圧が異なることを主張している が、前記アの各成分の２０゜Ｃ)における蒸気圧によると、ＥＢＡＡＰやイカリジンの 蒸気圧の違いは、粒子径比（ｒ30／ｒ15）や５０％平均粒子径ｒ30に対して与える影 響を無視できるものといえるから、当業者であれば、害虫忌避成分としてＥＢＡＡ Ｐを含む害虫忌避組成物を充填した噴射製品の実施例と同様にして、過度の試行錯 誤を要することなく、イカリジンを含む害虫忌避組成物を作成し、これを充填し、 粒子径比（ｒ30／ｒ15）を０．６以上、５０％平均粒子径ｒ30を５０μｍ以上に調整 した噴射製品を製造することができるといえ、原告の上記主張は採用できない。
また、本件訂正発明１の噴射製品は、害虫忌避組成物を含む噴射製品、いわゆる 虫よけスプレーであり、優先権出願１の明細書等の【０００６】、【００２５】等の 記載を見ると、使用者が、一般的な虫よけスプレーと同様にして、噴口から害虫忌 避組成物を適用箇所に向けて噴射をすることができること、噴口から噴射される害 虫忌避組成物は、所定の粒子径、より具体的には、所定の粒子径比（ｒ30／ｒ15）及 び５０％平均粒子径ｒ30に調整され、霧状に噴射されること、及び、所定の粒子径 に調整されているため、粘膜を刺激しやすい害虫忌避成分が配合されている場合で あっても、粘膜への刺激が低減されることが認められ、このことは、害虫忌避成分 がＥＢＡＡＰであっても、イカリジンであっても変わることはないものといえるか ら、本件訂正発明１のうち害虫忌避成分としてイカリジンを含む部分が、優先権出 願１において、過度の試行錯誤を要することなく使用できるように記載されている ということができる。
この点、原告は、「使用できる」というためには、特許発明に係る物について、例 えば発明が目的とする作用効果等を奏する態様で用いることができるなど、技術上 の意義のある態様で使用することができることを要すると主張する。 しかし、原告の上記主張は独自の見解であって採用できない。また、仮にこれを 前提としても、優先権出願１の明細書等には、本件訂正発明１の効果を発揮するメ カニズムについて、十分な記載があり、さらに、害虫忌避成分としてＥＢＡＡＰと＼nイカリジンのいずれを使用しても、害虫忌避成分の揮発による粒子径や粒子径比（ｒ 30／ｒ15）への影響は変わらないことを理解できるから、当業者は、ＥＢＡＡＰとイ カリジンのいずれを使用しても、同様に「粘膜への刺激が低減された噴射製品及び 噴射方法を提供することができる」という作用効果を奏する態様で用いることがで き、技術上の意義のある態様で使用することができるものと理解することもできる。 したがって、当業者であれば、優先権出願１の明細書の実施例及び比較例におい て具体的な製造及び使用方法が示されているＥＢＡＡＰを配合した害虫忌避組成物 及び噴射製品と同様にして、過度の試行錯誤を要することなく、イカリジンを配合 した害虫忌避組成物や噴射製品を製造し、粒子径比（ｒ30／ｒ15）を０．６以上、ｒ30を５０μｍ以上とすることができ、かつ、当該噴射製品を使用することができる といえる。よって、原告の上記主張は理由がない。
(ｳ) 以上によると、本件訂正発明１のうち害虫忌避成分をイカリジンとする部分 が、優先権出願１の明細書等の記載事項との関係において実施可能であるといえる＼nから、「実施可能であるか」についての原告の主張（前記第３の１(1)ウの主張）は 理由がない。

◆判決本文

「化合物自体が公知文献に明記されており、当該化合物を初めて製造できたことに技術的意義が認められる物質特許の発明については、化合物自体は公知であるから、その発明は新規性を欠く」と無効主張しましたが、知財高裁は1審と同じく、技術的範囲に属すると判断しました。

控訴人は、化合物自体が公知文献に明記されており、当該化合物を初めて 製造できたことに技術的意義が認められる物質特許の発明については、化合 物自体は公知であるから、その発明は新規性を欠くと解すべきであり、仮に 新規性を有するのであれば、その発明の技術的意義は当該化合物を製造でき たことについて認められるものであるから、その技術的範囲は、発明者が現 実に発明した製造方法によって製造された物か、単離された高純度の化合物 に限定されるべきであると主張するが、以下に述べるとおり採用できない。
ア 発明が技術的思想の創作であること（特許法２条１項参照）にかんがみ れば、特許出願前に頒布された刊行物（同法２９条１項３号）に物の発 明が記載されているというためには、同刊行物に発明の構成が開示され＼nているだけでなく、当該刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の 創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその＼n技術的思想を実施し得る程度に、当該発明の技術的思想が開示されてい ることを要する。
特に当該物が新規の化学物質である場合には、新規の化学物質は製造 方法その他の入手方法を見出すことが困難であることが少なくないから、 刊行物にその技術的思想が開示されているというためには、一般に、当 該物質の構成が開示されていることにとどまらず、その製造方法を理解＼nし得る程度の記載があることを要するというべきであり、刊行物に製造 方法を理解し得る程度の記載がない場合には、当該刊行物に接した当業 者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時＼nの技術常識に基づいてその製造方法その他の入手方法を見出すことがで きることが必要であるというべきである。
そして、本件において、公知文献である本件引用例に５−アミノレブ リン酸リン酸塩の製造方法に関する記載は見当たらず、乙１６〜１８の 各論文によっても、特許出願時の技術常識に基づいて当業者がその製造 方法その他の入手方法を見出すことができたとは認められない（以上は 原判決「事実及び理由」第３の３(1)イ〔１４頁〜〕に同じ。）。
イ 他方、本件明細書には、５−アミノレブリン酸リン酸塩の物質の構成が＼n開示されている（【０００９】、【００１４】〜【００１６】）にとど まらず、当業者がその製造方法を理解し得る程度の記載があるところ （【０００７】、【００１９】〜【００２８】、【００３４】〜【００ ３６】）、これは、新規の化学物質の発明である本件発明について、当 業者が実施し得る程度の発明の技術的思想を開示するものであって、単 なる製造方法としての技術的意義にとどまるものではない。
そして、特許が物の発明についてされている場合には、その特許権の 効力は、当該物と構造、特性等が同一である物であれば、その製造方法＼nにかかわらず及ぶこととなる（最高裁平成２４年（受）第１２０４号同 ２７年６月５日第二小法廷判決・民集６９巻４号７００頁参照）。
ウ なお、控訴人が指摘するような、本件特許の出願の際に製造等していた 者については先使用による通常実施権（特許法７９条）により、本件特 許の出願後に製造方法等の発明をした者については通常実施権の設定の 裁定（同法９２条）により、特許権者との利益の調整が図られることに なる。

◆判決本文
1審はこちら。

◆令和4(ワ)9716
本件特許の無効審判に関する審決取消訴訟です。
結論は本件と同じです。

◆令和4(行ケ)10091

　実質的に前訴の蒸し返しであり、本件訴訟は信義則に反すると判断されました。控訴人(1審原告)の本人訴訟です。

前記認定のとおり、原告は、前件訴訟において、被告の代表者であったＡの原告＼nに対する行為（前件主張等に係るパワーハラスメント）が不法行為を構成すると主＼n張し、会社法３５０条に基づいて、被告に対し、損害賠償金の支払を求めたところ、 前件訴訟の裁判所は、前件主張について「本件国内移行手続を執ることを中止する 旨決定したＡの行為は、業務上必要かつ相当な範囲を超えたものであったとはいえ ず、原告に対するパワーハラスメントに当たるとはいえない」旨認定判断し、原告 の当該損害賠償請求を棄却する旨の判決をした。同判決は、最高裁判所による上告 棄却決定及び上告不受理決定により確定した。
しかるところ、本件訴えは、原告において、被告が本件国内移行手続を執らなかった行為及び本件発明の権利化の機会を原告に与えなかった行為（本件行為）が本件譲渡契約上の債務不履行を構成すると主張し、被告に対して、債務不履行に基づく損害賠償金の支払を求めるものであり、形式的にみれば前件訴訟と訴訟物を異にするものであるが、実質的にみれば、本件発明に係る本件国内移行手続が執られず、これが権利化されることがなかったという同一の社会的事実について、前件訴訟ではこれを被告の代表＼者であったＡの 原告に対する不法行為と構成し、本件訴えでは被告の債務不履行と構＼成したものに すぎない。本件訴えにおいて原告の主張する債務不履行の成否は、結局のところ、 Ａが本件発明について本件国内移行手続を執らない旨決定したことが、当時の状況 に照らし、業務上必要かつ相当な判断であったかによって決まる性質のものであり、 前件訴訟において、この点に関する原告の主張が排斥されることにより、本件訴訟 において原告が主張するような債務不履行が成立しないことについても、実質的な 判断がされているといえる。したがって、前件訴訟について原告の請求を棄却する 旨の判決が確定したにもかかわらず、同一の社会的事実について、請求の法的根拠 を債務不履行に変更して訴えを提起した本件訴えは、前件訴訟の蒸し返しといわざ るを得ない。
また、前記認定事実によると、原告は、前件訴訟において、本件訴えに係る請求 と同様の請求をすることにつき何らの支障もなかったものと認められるにもかかわ らず、更に原告が被告に対して本件訴えを提起することは、前件訴訟において全部 勝訴の確定判決を得た被告の法的地位を不当に長く不安定な状態に置くことになる。 その他、本件に現れた一切の事情を考慮すると、本件訴えの提起は、信義則に反 し許されないものと解するのが相当である。

◆判決本文

　商標権侵害であるとAmazonに申告することは、不正競争行為に該当すると判断されました。＼n

不競法２条１項２１号の「虚偽」とは、客観的事実に反する事実であるところ、 本件各申告の内容は、原告各標章を付した原告各商品の販売が被告商標権を侵害＼nするというものであるから、以下、当該内容が客観的事実に反するか、すなわち、 原告各標章の使用が被告商標権を侵害しないといえるかにつき検討する。
なお、商標権侵害の判断の前提となる商標の類否は、対比される両商標が同一 又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混 同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、使用され た商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、 連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務に係る取 引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断される （最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民 集２２巻２号３９９頁参照）。また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と＼n解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は＼n役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、 それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場 合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると＼n思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部＼n分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断する ことも許される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小 法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同 ５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年 （行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６ １頁参照）。
(1) 原告標章１ないし同１０と被告商標との対比
ア 原告標章１ないし同１０について
原告標章１ないし同１０は、「Ｑｂｉｔ」、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」 の文字（同１、４、５、７、８）及びこれらの文字と丸い絵柄（円の外から 中央右下に向けて濃紺から淡い青を経て白色にグラデーションが施され、円 の内部に「Ｑ」の字を模した白抜きがされたもの）から構成される結合商標＼nである。これらの標章のうち、「いつでも」、「簡単」の文字部分は、順に、商 品の使用の時期、使用の方法又は効能を表＼示するものにすぎず、「トイレ」部 分は普通名称であるから、これらが「いつでも簡単トイレ」と一体として表＼n示されていることを踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を＼n有しているとはいえず、「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と上記丸い絵柄部分が 強い出所識別機能を有しているといえる。よって、被告商標との類否の判断＼nにあたっては、文字部分を抽出するのは相当でなく、上記「Ｑｂｉｔ」と丸 い絵柄の部分を抽出して対比することが相当である（なお、これらの標章の 中には、Ｑｂｉｔや上記絵柄部分と他の文字部分が、横並びになる構成のも＼nのや上下の構成のものもあるが、これらの構＼成の相違は、上記結論に影響し ないというべきである。）。 そして、「Ｑｂｉｔ」及び丸い絵柄からは「きゅーびっと」との称呼が生 じ、特定の観念は生じない。
イ 被告商標について
被告商標は、片手で長い布様のものを所持する赤ちゃん様の絵柄と「いつ でも」、「どこでも」、「簡単」、「トイレ」との各文字部分から構成される。こ＼nのうち、文字部分は、前記長い布様のものの上に「いつでもどこでも」と「簡 単トイレ」が２段に配置され、「いつ」「どこ」がロゴ化され、「トイレ」のレ の字には、用が足される様子を模式的に示す絵柄が付加されているものの、 商品の使用時期、提供の場所、使用の方法又は効能を表＼示するものにすぎず、 「トイレ」部分は普通名称であるから、これらが一体として表示されている＼nことをも踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を有している＼nとはいえず、赤ちゃん様の絵柄部分が強い出所識別機能を有しているという＼nべきである（仮に文字部分の識別力を考慮するとしても、前記の配置やロゴ 化、絵柄の付加といった要素を捨象して考えることはできない。）。よって、 原告標章１ないし同１０との類否の判断にあたっては、（標準文字としての） 文字部分を抽出するのは相当でなく、上記赤ちゃん様の絵柄を抽出して対比 することが相当である。そして、当該部分からは特定の称呼、観念は生じない。
ウ 対比
原告標章１ないし同１０の「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と丸い絵柄部分 と被告標章の赤ちゃん様の絵柄部分とを比較すると、外観、称呼、観念のい ずれにおいても類似しない（双方の標章の文字部分と上記図柄の組合せを全 体として観察しても同様である。）。この点、被告商標の商標登録後に出願さ れた原告商標１及び原告商標２がいずれも商標登録されるに至ったことは、 上記判断と整合する。
(2) 原告標章１１ないし同１５について
これらの標章は、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」の文字から構成されている＼nが、上記のとおり、これらの文字部分は、商品の使用の方法や効能を表＼示する ものや普通名称であり、出所識別機能を有しているとはいえないから、商標法＼n２６条１項２号の商標に該当すると認められる。よって、これらの標章に被告 商標権の効力は及ばない。
(3) 小括
したがって、原告各標章を付した商品の販売は、被告商標権を侵害する行為 に当たらないから、これに反する本件各申告の内容は「虚偽」であると認めら＼nれる。
(4) 争点１のまとめ
以上に加え、前記１、２を総合すると、本件各申告は、不競法２条１項２１＼n号の不正競争に当たる。

◆判決本文

　サポート要件違反および進歩性違反の無効理由無しとした審決について、知財高裁は後者の無効理由有りとして審決を取り消しました。

(ｴ) 本件適用に係る動機付けの有無
ａ 技術分野
(a) 前記アの甲１１の記載によると、甲１１発明（認定）は、ワクチンアジュ バントのエマルジョンを製造する技術の分野に属する発明であると認められる。 他方、前記(ｲ)のとおり、甲６５には、「導入」として、「合成ポリマーの微小 多孔性膜を使用する通常のフローフィルタ等は、多種多様なバイオ医薬液体の濾過 用途に広く使用され、これらのフィルタの主な目的は、製品中の細菌汚染の可能性＼nを減らすことである」旨の記載、「濾過膜は、血液分画、血清の処理、大容量非経 口剤（ＬＶＰ）等の従来の製薬用途でも日常的に使用され、ここでの目標は、バイ オ医薬品プロセスと同じであり、製品の細菌汚染の可能性を低減させることである」＼n旨の記載等があり、甲６５は、これらの膜を備えた具体的な製品として、本件製品 に言及している。また、前記(ｱ)のとおり、丙４には、本件製品が「広範囲の医薬 製品を濾過できるように設計されたものであり、広範囲の化学的適合性を備えるも のである」旨の記載がある。これらによると、本件製品は、少なくとも上記の「従 来の製薬」に該当すると解されるワクチンアジュバントのエマルジョンの製造にも 当然に適用し得るものであると認められるから（なお、前記(ｱ)のとおり、丙４に は、本件製品の用途の例として「バルク医薬品」が挙げられている。）、本件周知 技術は、甲１１発明（認定）が属する技術分野を包む技術分野に属する技術である と認めるのが相当である。
以上のとおりであるから、甲１１発明（認定）と本件周知技術とは、その属する 技術分野を共通にするといえる。
(b) 参加人は、甲６５は「バイオ医薬品」（遺伝子組換え技術等を用いて製造 したたんぱく質を有効成分とする医薬品）について言及するものであるところ、ワ クチンアジュバントのエマルジョンは「バイオ医薬品」に当たらない、丙４には本 件製品がスクアレン含有水中油型エマルジョンの滅菌フィルタに使用し得る旨の記 載がないとして、甲１１発明（認定）が属する技術分野と本件周知技術が属する技 術分野とが異なる旨主張するものと解される。 しかしながら、前記(a)のとおり、本件製品は、少なくとも甲６５にいう「従来 の製薬」に該当すると解されるワクチンアジュバントのエマルジョンの製造にも当 然に適用し得るものであるから、甲１１発明（認定）が属する技術分野と本件周知 技術が属する技術分野とが異なるとはいえない。参加人の主張は失当である。
ｂ 甲１１発明（認定）が有する課題
(a) 甲１１には、前記アにおいて認定した箇所を含め、本件適用を動機付ける ような課題の記載はみられない。 しかしながら、甲２０（日本ワクチン学会編「ワクチンの事典」（平成１６年）） の「無菌性の保証 ワクチンは通常、…無菌製造、無菌充填が行われる。」との記 載、前記(ｲ)のとおりの甲６５の記載（「プレフィルタと最終フィルタの組合せを 正しく選択することで、流速、濾過時間及び全体的な濾過コストの最適なバランス が得られる」旨の記載、「膜濾過の主な目標である滅菌濾液の提供を評価する基準 として、1)細菌の効果的な保持がされること、2)高い総処理量を有することによる 濾過コストの削減がされること、3)許容可能な範囲の流速による妥当な時間枠にお＼nけるバッチ全体の濾過がされることなどが挙げられる」旨の記載、「本件製品の製 造業者が製造する本件製品と同種の製品のプレフィルタ層は、非常に高い処理量を 実現し、１０インチエレメント当たりの有効濾過面積を３０％以上向上させ、０． ２μｍの最終フィルタ層は、本件製品の組合せと同じで、信頼性の高い細菌保持を 提供する」旨の記載等）に加え、甲１１発明（認定）と本件周知技術とがその属す る技術分野を共通にすること（前記ａ）に照らすと、ワクチンアジュバントのエマ ルジョンの製造に用いられる濾過膜については、その品質を向上させるため、1)細 菌を効果的に保持すること、2)総処理量が大きいこと及び3)流速が妥当なものであ ることが求められているものと認められる。それのみならず、そもそもワクチンア ジュバントのエマルジョンの製造に用いられる濾過膜において、上記1)から3)まで の要請が達成されることにより当該濾過膜の品質の向上につながることは、これら の要請の内容に照らし、本件優先日の当業者にとって自明であったというべきであ る。したがって、甲１１発明（認定）には、これらの要請を達成するとの課題（以 下「本件課題」という。）が内在しており、甲１１発明（認定）に接した本件優先 日当時の当業者は、甲１１発明（認定）が本件課題を有していると認識したものと 認めるのが相当である。
(b) 参加人は、ここでも甲６５は「バイオ医薬品」（遺伝子組換え技術等を用 いて製造したたんぱく質を有効成分とする医薬品）について言及するものであり、 ワクチンアジュバントのエマルジョンは「バイオ医薬品」に当たらないから、甲６ ５の記載をもって甲１１記載の発明の課題を認定することはできないと主張する。 しかしながら、甲１１発明（認定）は、ワクチンアジュバントのエマルジョンを 製造する技術の分野に属する発明であり、甲６５は、従来の製薬用途でも日常的に 使用され、製品の細菌汚染の可能性を低減させることを目的とする濾過膜について＼n述べた文献であるから、甲６５記載の事項（本件課題）は、少なくとも甲６５にい う「従来の製薬」に該当すると解されるワクチンアジュバントのエマルジョンの製 造にも当然に当てはまるものというべきである。それのみならず、そもそもワクチ ンアジュバントのエマルジョンの製造に用いられる膜において、本件課題が本件優 先日当時の当業者にとっての自明の課題であったことは、前記(a)のとおりである。 参加人の主張を採用することはできない。
ｃ 本件課題の解決手段
(a) 前記(ｱ)のとおりの丙４の記載（「本件製品のフィルタカートリッジは、現 存する滅菌フィルタカートリッジのいずれと比較しても優れた特性を持ち、広範囲 の化学的適合性、高耐熱性、高処理量、高流速の特性を全て備えている」旨の記載、 「本件製品のカートリッジは、０．４５μｍ膜を用いた「組み込み予備濾過」によ＼nる分画濾過のため、非常に高い総処理能力を持ち合わせている。ポリエーテルスル＼nホン膜の非対称的孔構造は、低い圧力下で、高い流速を提供する」旨の記載、「本＼n件製品のフィルタカートリッジは、ＨＩＭＡやＡＳＴＭ Ｆ−８３８−８３ガイド ラインに従う滅菌グレードのフィルタエレメントとして十分検証されている」旨の＼n記載、９５％閉塞時における総処理量において本件製品が最も優れている旨のグラ フ等）、前記(ｲ)のとおりの甲６５の記載（「本件製品の製造業者が製造する本件 製品と同種の製品の０．２μｍの最終フィルタ層は、本件製品の０．４５μｍ／０． ２μｍの組合せと同じで、信頼性の高い細菌保持を提供する」旨の記載等）及び弁 論の全趣旨によると、本件製品が備える親水性異質二重層ポリエーテルスルホン膜 をワクチンアジュバントのエマルジョンの製造（濾過）に用いることにより、本件 課題をいずれも解決することができるものと認めるのが相当である。
(b) 参加人は、丙４の記載は本件製品の特性に関する一般論を述べるものにす ぎず、丙４には本件製品がスクアレン含有水中油型エマルジョンを含む水中油型エ マルジョンの滅菌濾過を用途とし得るものである旨の明記がないとして、丙４記載 の本件製品の特性をもって甲１１記載の発明が有する課題を解決することができる ものであると認めることはできないと主張する。 しかしながら、本件製品は、広範囲の医薬製品を濾過することができるように設 計され、広範囲の化学的適合性を備えるものであり（前記(ｱ)）、また、ワクチン アジュバントのエマルジョンの製造にも当然に適用し得るものである（前記ａ）と ころ、甲６５及び丙４には、本件製品をワクチンアジュバントのエマルジョンの製 造に用いた場合に、本件製品が持つ本来の性能が十＼分に発揮されないものとうかが わせる記載は一切なく、その他、そのような事実を認めるに足りる証拠はないから、 甲６５及び丙４に記載された本件製品の性能は、本件製品をワクチンアジュバント＼nのエマルジョンの製造に用いた場合にも発揮されるものと認めるのが相当である。 参加人の主張を採用することはできない。
ｄ 本件適用に係る動機付けの有無についての参加人のその余の主張に対する判 断
参加人は、1)甲１１記載の発明における第１の濾過工程と第２の濾過工程は段階 を異にする別個の工程である、2)前者の工程と後者の工程は濾過の条件（高温高圧 条件下での実施の要否）、用いる濾過膜の性質（細菌保持力の強弱）及び濾過のタ イミング（バルクの充填工程の前後）を異にするものであるとして、甲１１記載の 発明に接した当業者において、前者の工程と後者の工程を１つの濾過工程（本件製 品の膜を用いた工程）に置き換えることが容易であったとはいえないと主張する。 しかしながら、前記イ(ｲ)において説示したとおり、参加人が主張する工程（III)） （アジュバントエマルジョンのバルクを大きな瓶に充填する工程）は、アジュバン トエマルジョンを抗原溶液と組み合わせる場合とこれらを組み合わせない場合とが あることから便宜上設けられた工程とみる余地があり、少なくとも後者の場合にお いては、当該工程を経ることが技術的に必須であるとまでいえないと考えられるの であるから、甲１１記載の発明において第１の濾過工程と第２の濾過工程を連続し て行うことは、同発明の技術的思想と何ら背馳するものではない（この評価は、甲 １１（前記ア）に、第１の濾過工程（大きな粒子を除去する工程）につき「安定性 を有するエマルジョンの製造のために重要である」旨の記載が、第２の濾過工程に つき「滅菌濾過を行った上、アジュバントを単回投与用のバイアルに充填する」旨 の記載がそれぞれあることによっても妨げられるものではない。）。そうすると、 甲１１記載の発明の第１の濾過工程と第２の濾過工程が連続して行うことができな い別個の工程であるということはできないから、上記の1)の点を根拠とする参加人 の主張を採用することはできない。
また、前記アにおいて認定した箇所を含め、甲１１には、第１の濾過工程におけ る濾過と第２の濾過工程における濾過がどのような温度や圧力の下で行われなけれ ばならないかについての記載はなく、その他、濾過が行われるべき温度又は圧力を 第１の濾過工程と第２の濾過工程とで別異にすべきであることを認めるに足りる証 拠はないから、甲１１記載の発明に接した本件優先日当時の当業者において、第１ の濾過工程における濾過は高温高圧下で行う必要があるが、第２の濾過工程におけ る濾過は高温高圧下で行う必要がないなどと認識するものとは認められない。細菌 保持力の点についてみても、前記アにおいて認定した箇所を含め、甲１１には、第 １及び第２の濾過工程において使用される各膜につき、これらの細菌保持力の強弱 についての記載はなく、その他、細菌保持力を第１の濾過工程において使用される 膜と第２の濾過工程において用いられる膜とで別異にすべきであることを認めるに 足りる証拠はないから、甲１１記載の発明に接した本件優先日当時の当業者におい て、第２の濾過工程において使用される膜の細菌保持力は強くする必要があるが、 第１の濾過工程において使用される膜の細菌保持力は強くする必要がないなどと認 識するものとは認められない。濾過のタイミングの点についてみても、参加人が主 張する工程（III)）（アジュバントエマルジョンのバルクを大きな瓶に充填する工程） を経ることが技術的に必須であることを認めるに足りる証拠がないことは、前記イ (ｲ)において説示したとおりであるから、甲１１記載の発明に接した本件優先日当 時の当業者において、第１の濾過工程はアジュバントエマルジョンのバルクの大き な瓶への充填の前に行う必要があり、第２の濾過工程は当該充填の後に行う必要が あるなどと認識するものとも認められない。したがって、上記の2)の点を根拠とす る参加人の主張も採用することはできない。
ｅ 本件適用に係る動機付けの有無についての小括
以上のとおりであるから、本件優先日当時の当業者において、甲１１発明（認定） に本件周知技術を適用する動機付けがあったものと認めるのが相当である。

◆判決本文

審決(異議申立)は、販売代理店による商標取得行為が、公序良俗に反すると判断しました。指定商品は「動物用のハーネス」です。知財高裁も同様です。

ア 引用商標に関する原告の認識について
原告は、ハキハナ社の販売代理店として本件商品を含む同社の商品を販 売していたのであるから、同社が本件商品を含む同社の商品に引用商標を 使用していることを認識しながら、引用商標と構成文字を共通にする本件＼n商標について、引用商標が用いられている商品と同種の商品である第１８ 類「愛玩動物用引きひも、愛玩動物用のハーネス」を指定商品として、商 標登録出願を行い、登録を受けたものと認められる。
イ 原告が本件商標の登録出願を行った意図及び目的について
(ｱ) 前記(1)の認定事実によれば、原告がハキハナ社との間で締結した本件 契約は原告に独占的販売権を与える内容ではなかったが、原告は、自ら が行った本件商品の広告宣伝や、本件商品の販売促進のための方策によ って、日本国内における本件商品の知名度が上がり、販売が増えたもの であって、このような貢献を行った原告にはハキハナ社の商品に係る独 占的販売権などの契約条件や待遇が同社から与えられるべきと考えて いたが、同社はそのような意向を有さず、原告以外の者が並行輸入によ り入手したハキハナ社の商品を日本において販売することを問題視し ない販売戦略を採っており、原告にもこれを伝えていたこと、その後、 アブレイズが原告よりも安価で本件商品を販売するようになり、原告は、 アブレイズの販売活動は、原告の宣伝活動や方策によって向上した知名 度にただ乗りするものであって、アブレイズへの対応が必要であると考 え、ハキハナ社に対し、一時的な独占的販売権を原告に与えるなどの手 段によって、原告がアブレイズに対応することに協力するよう求めたが、 ハキハナ社がこれを拒絶したこと、そのわずか数日後、原告は、ハキハ ナ社が引用商標又はこれに類似する商標につき国際商標登録出願をし ていたものの、我が国においては商標登録していないことを奇貨として、 同社に一切知らせることなく、秘密裏に本件商標の登録を出願したこと が認められる。
原告が本件商標の登録を得た後、ハキハナ社が原告との取引を打ち切 ると伝えてきた際、原告は、本件商品が日本の市場に出なくなることは 残念であるとハキハナ社に伝えている。これは、原告が、原告以外の者 による日本国内における本件商品の販売を認めないこと、すなわち、こ のような者による本件商品の販売を妨害、阻止する意向を有しているこ とを示したものといえる。 以上の事情に加え、原告が、本件商標の登録を取得したのと近接した 時期に、本件商標権に基づき、アブレイズに対して本件商品の販売を中 止するよう実際に求めたことも考慮すれば、原告は、本件商標の登録出 願の時点から、本件商標の登録を得た後、本件商標権に基づき、アブレ イズによる本件商品の販売を差し止めるとともに、将来的に、並行輸入 等で入手した本件商品等のハキハナ社の商品を日本国内で販売する者が 現れたときに、その販売活動を差し止めるなどして、原告以外の者が日 本国内においてハキハナ社の商品を販売することを妨害、阻止する意図 を有していたものと認めることができる。
(ｲ) 原告が本件商標の登録出願をする以前に伝えられていたハキハナ社 の意向の内容からすれば、原告は、ハキハナ社の意向に反して無断で本 件商標の登録を得れば、ハキハナ社が原告に対する信頼関係を喪失し、 原告との取引を打ち切る可能性があることを容易に認識することがで＼nきたといえる。
そして、原告は、ハキハナ社から、本件商標権をわずかな費用でハキ ハナ社に譲渡することなどの条件を満たさない限り原告との取引を打ち 切る旨伝えられたが、これに対する原告の応答（前記(1)ス）は、ハキハ ナ社との契約あるいは取引の継続を模索するものではなく、原告の貢献 に報いる内容の条件を出すようハキハナ社に迫る内容であるといえ、ハ キハナ社が原告との取引を終了すると伝えてきたことに対しても、契約 や取引の継続のための交渉を行おうとしなかった。 また、本件商標は引用商標と同一の文字で構成されているから、原告＼nは、原告が本件商標の登録を受けた場合、本件商標権をハキハナ社に譲 渡しなければ、同社が、本件商品など引用商標を用いた商品を日本国内 で販売することができなくなると認識していたものと認められる。 これらの事情を総合すれば、原告は、本件商標の登録出願を行った時 点で、原告が本件商標の登録を受ければハキハナ社が引用商標を用いた 本件商品等を日本国内で販売することができなくなる事態が生じ得るこ とを認識し、そのような事態が生じても構わないと考えていたと認めら＼nれ、かつ、原告の本件商標の登録出願は、ハキハナ社との契約関係や取 引における原告の利益を守ることよりも、むしろ原告以外の者による本 件商品の販売を妨害、阻止することに主たる目的があったと認めること ができる。
ウ 上記ア及びイの事情を総合すると、原告は、ハキハナ社が本件商品を含 む同社の商品に引用商標を使用していることを認識し、かつ、原告が本件 商標の登録を受ければ、ハキハナ社が引用商標を用いた本件商品等を販売 することができなくなることも認識しつつ、そのような事態が生じても構＼nわないと考えて、原告以外の者が日本国内で本件商品を販売することを許 容するハキハナ社の意図ないし販売戦略に反し、本件商標権に基づいてア ブレイズによる本件商品の販売を差し止め、将来的にも、並行輸入等で入 手したハキハナ社の商品を日本国内で販売しようとする者の販売活動を 妨害、阻止することを主たる目的として、本件商標の登録出願を行ったも のと認められる。
このような原告の本件商標の登録出願は、商標登録出願について先願主 義を採用している我が国の法制度を前提としても、「商標を保護すること により、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の 発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的（同 法１条）に反し、公正な商標秩序を乱すものというべきであり、かつ、健 全な法感情に照らし条理上も許されないというべきであるから、本件商標 は同法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商 標」に該当するというべきである。

◆判決本文

無効審判の判断について争いましたが、第一次判決の拘束力により、請求理由なしと判断されました。

前記第２の１（特許庁における手続の経緯等）並びに証拠（甲３９、乙２２）及 び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
(1) 原告は、令和元年１１月１２日、本件各発明に係る本件特許について特許 無効審判の請求をした。
(2) 特許庁は、令和３年１０月８日、本件訂正を認めた上、本件発明１等に係 る本件特許を無効とし、本件発明４に係る本件特許に対する審判請求は成り立たな い旨の第一次審決をした。第一次審決においては、次の点がその理由とされた。
ア 本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて 容易に発明をすることができたものである。
イ 本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明 をすることができたものとはいえない。
(3) 被告は、令和３年１１月１３日、第一次審決のうち本件発明１等に係る本 件特許を無効とした部分の取消しを求める訴えを提起し、原告は、同月１６日、第 一次審決のうち本件発明４に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとした 部分の取消しを求める訴えを提起した。
(4) 知的財産高等裁判所は、被告の訴えに係る事件及び原告の訴えに係る事件 を併合審理した上、令和４年８月３１日、被告の請求を認容し、第一次審決のうち 本件発明１等に係る本件特許を無効とした部分を取り消すとともに、原告の請求を 棄却する旨の第一次判決を言い渡し、第一次判決は、その後確定した。第一次判決 においては、次の点がその理由とされた。
ア 本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて 容易に発明をすることができたものとはいえない。
イ 本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明 をすることができたものとはいえない。
(5) 特許庁は、令和５年５月２２日、本件訂正を認めた上、本件各発明に係る 本件特許についての審判請求は成り立たない旨の本件審決をした。本件審決におい ては、次の点がその理由とされた。
ア 本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて 容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ 本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明 をすることができたものとはいえない。
(6) 原告は、令和５年６月２９日、本件審決のうち審判請求を不成立とした部 分の取消しを求めて本件訴えを提起した。本件訴訟における原告の主張は、前記第 ３のとおりであるが、結局、次のとおり要約することができる。
ア 本件発明１等と甲１引用発明との間に本件構成に係る相違点２及び相違点４＼nは存在しないというべきである。しかるところ、本件審決は、このような相違点が あることを前提に、本件発明１等に係る本件構成は、いずれも本件出願日前に当業＼n者が甲１引用発明に基づいて容易に想到し得たとはいえないと判断した点において 判断を誤っている。
イ 本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明 をすることができたものであるから、その進歩性を認めた判断は誤りである。
２ 本件発明１等に係る本件特許について（審決取消判決の拘束力）
(1) 特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が 確定したときは、審判官は、特許法１８１条２項の規定に従い、当該審判事件につ いて更に審理を行って審決をすることとなるが、審決取消訴訟は、行政事件訴訟法 の適用を受けるから、再度の審理又は審決には、同法３３条１項の規定により、当 該取消判決の拘束力が及ぶ。そして、この拘束力は、判決主文が導き出されるのに 必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから、審判官は、取消判決の当該 認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって、再度の審判手 続において、審判官は、取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につき、こ れを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと、あるいは、当該主張を裏 付けるための新たな立証をすることを許すべきではなく、審判官が取消判決の拘束 力に従ってした審決は、その限りにおいて適法であり、再度の審決取消訴訟におい てこれを違法とすることができないのは当然である。
このように、再度の審決取消訴訟においては、審判官が当該取消判決の主文のよ って来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上、その拘束力に従ってされた 再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは、確定した取消判 決の判断自体を違法として非難することにほかならず、再度の審決の違法（取消） 事由たり得ない。
以上を特許発明の進歩性判断が問題となる特許無効審判事件の審決の取消訴訟に ついて具体的に考察すると、特許無効審判の対象とされた特許発明が、特許出願前 に当業者において特定の引用例に記載された発明に基づき容易に発明をすることが できたとはいえないとの理由により、当該特許発明に係る特許を無効とした審決の 認定判断が誤りであるとして当該審決を取り消す旨の判決がされ、これが確定した ときは、再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果、審判官は、同一の引用例 に記載された発明に基づく進歩性の判断に当たり、当該判決と異なる認定判断をす ることは許されない。したがって、再度の審決に係る審決取消訴訟において、関係 当事者が、取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断が誤りである （当該特許発明は特許出願前に当業者において同一の引用例に記載された発明に基 づき容易に発明をすることができた）として、これを裏付けるための新たな立証を し、また、裁判所が、これを採用して取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決 を違法とすることは許されないと解するのが相当である（前掲最高裁平成４年４月 ２８日第三小法廷判決参照）。
(2) これを本件についてみるに、前記認定のとおり、第一次審決（本件発明１ 等に係る本件特許を無効とした部分。以下、この(2)及び後記(3)において同じ。） は、本件発明１等につき、これらがいずれも本件出願日前に当業者において甲１引 用発明に基づき容易に発明をすることができたものであると判断して、本件発明１ 等に係る本件特許を無効としたところ、第一次判決（第一次審決を取り消した部分。
以下、この(2)及び後記(3)において同じ。）は、本件発明１等につき、これらがい ずれも本件出願日前に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすること ができたものとはいえないと判断して、第一次審決を取り消したものである。また、 第一次判決の確定後にされた本件審決（本件発明１等に係る本件特許に対する審判 請求は成り立たないとした部分。以下、この(2)及び後記(3)において同じ。）は、 本件発明１等に係る甲１引用発明に基づく進歩性について、第一次判決と同様の判 断をして、本件発明１等に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとしたも のである。
ここで、前記(1)によると、再度の審判請求において、本件発明１等が本件出願 日前に当業者において第一次判決が認定判断した同一の引用例（甲１）に記載され た発明に基づき容易に発明をすることができたか否かにつき、審判官が第一次判決 とは別異の事実を認定して異なる判断を加えることは、第一次判決の拘束力により 許されないのであるから、本件審決は、第一次判決の拘束力に従ってされた限りに おいて適法であるとされなければならない。 そして、前記(1)によると、第一次判決の拘束力に従ってされた本件審決の取消 訴訟（本件訴訟）において、第一次判決の認定判断（本件発明１等が本件出願日前 に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものとはい えないとの認定判断）を否定する関係当事者の主張立証は許されないことになるか ら、原告は、本件訴訟において、このような主張立証（本件発明１等の甲１引用発 明に基づく進歩性欠如の主張立証）をすることができないというべきである。 したがって、甲１引用発明に基づいて本件発明１等が進歩性を欠く旨原告が主張 することは許されない。
(3) 原告は、本件訴訟における原告の主張（取消事由１及び２）につき、これ は「相違点２又は４に係る本件発明１等の構成のうち本件構＼成に係る部分は、本件 発明１等と甲１引用発明との相違点ではない」との第一次判決が判断していない事 項についての本件審決の判断の誤りを指摘するものであるから、本件訴訟において 取消事由１及び２を提出することは第一次判決の拘束力に反しないと主張する。 確かに、乙２２によると、第一次判決においては、原告が本件訴訟において取消 事由１及び２として指摘する事項（相違点２又は４に係る本件発明１等の構成のう＼nち本件構成に係る部分の実質的相違点性）についての判断がされなかったものと認＼nめられる。しかしながら、本件発明１等に係る甲１引用発明に基づく進歩性の判断 は、本件発明１等及び甲１引用発明の各認定並びにこれを前提とする一致点及び相 違点の認定を踏まえて行われる法律判断である。前記のとおり、拘束力は、判決主 文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから、甲１ 引用発明に基づく進歩性欠如を否定した第一次判決の法律判断の前提となった本件 発明１等と甲１引用発明との間の相違点に係る事実認定についても、第一次判決の 拘束力は及ぶというべきである。したがって、本件審決の審判官が、同じ甲１引用 発明に基づく進歩性の判断に当たり、第一次判決とは別異の事実を認定して異なる 判断を加えることは、第一次判決の拘束力により許されず、第一次判決の拘束力に 従ってされた本件審決は適法なものである。原告の主張は、第一次判決の拘束力が 及ぶ事実認定及び法律判断部分について、本件審決が誤りである旨主張し、本件審 決の取消事由とするものにほかならず、前掲最高裁平成４年４月２８日第三小法廷 判決に照らし、採用することはできない。
３ 本件発明４に係る本件特許について（請求棄却判決の既判力）
行政処分の取消訴訟については、請求棄却判決が確定すると、処分に違法性がな いことについて既判力（行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１１４条）が生じるから、 審決取消訴訟についても、請求棄却判決が確定すると、審決に違法性がないことに ついて既判力が生じる。 しかるところ、最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決（昭和４２年（行ツ）第 ２８号）民集３０巻２号７９頁の趣旨を踏まえると、特許発明の進歩性判断が問題 となる特許無効審判事件の審決の取消訴訟における請求棄却判決の既判力は、審決 に違法性一般がないことではなく、特許無効審判事件において審理された特定の引 用例に記載された発明（公知技術）に基づく進歩性の有無について判断した審決に 違法性がないことに関して生じるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前記認定のとおり、第一次判決（原告の請求を棄却 した部分。以下同じ。）は、本件発明４につき、これが本件出願日前に当業者にお いて甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものとはいえないと判断 して、これと同じ判断をした第一次審決を是認し、原告の請求を棄却したものであ る。そして、第一次判決は、その後確定したのであるから、甲１引用発明に基づき、 本件発明４が進歩性を欠くとはいえないとした第一次審決に違法性がないことは、 既判力をもって確定されているというべきである。
本件で問題となっているのは、本件審決の違法性であって、第一次審決の違法性 ではないが、原告が、本件訴訟において、甲１引用発明に基づき、本件発明４が進 歩性を欠く旨主張（取消事由３）し、進歩性欠如を否定した本件審決の判断部分が 違法である旨主張することは、実質的にみれば、第一次審決の違法性に関し既判力 が生じている部分（同じ引用発明に基づき進歩性がないとはいえないとの判断）に ついて、これと異なる判断を求めるものとして、許されないというべきである。 仮にこの点を措くとしても、甲１発明の半田鏝は、先端部の開口部の径が１．０ ｍｍであり、後端部の貫通孔の径が２．５ｍｍであり、この貫通孔内に半田片が落 下し溶融できるように半田鏝筒内のテーパが構成され、これにより、半田片は、途＼n中で引っかかって溶融してしまうことなく、そのまま先端まで落下して溶融するも のである（甲１の段落【０００６】、【００３１】、【００３４】）。そうすると、 甲１発明の半田鏝については、甲１１から１３までに記載されたように半田鏝先端 部の内径を半田鏝後端部の内径より大きくすることには、阻害要因があるというべ きである。したがって、いずれにせよ、本件発明４について、甲１引用発明に基づ いて進歩性を欠くとは認められない旨の本件審決の判断に誤りはない。

◆判決本文

治療薬に関する発明について、進歩性無しとした審決が維持されました

(4) 相違点に係る容易想到性について
ア 相違点１について
(ｱ) 「心不全の患者」及び「心不全の治療薬」について
前記２(1)、(2)、(5)及び(6)のとおり、本件優先日当時、利尿薬は、心不全の症 状の一つである体液貯留、うっ血、浮腫等を改善する治療薬として、急性心不全（慢 性心不全の急性増悪期を含む。）と慢性心不全とを問わず、また心不全の重症度を問 わず、広く用いられていた薬剤である。また、代表的な利尿薬として用いられるフ＼nロセミド等のループ利尿薬は、利尿作用が強い反面、塩化ナトリウムの再吸収を抑 制するために低ナトリウム血症等の電解質異常をきたし得るとの副作用がある上、 利尿薬抵抗性の問題も認識されており、加えて、特に重症心不全患者においては、 体液貯留の管理が重要とされていた。 そして、前記(2)ア(ｱ)のとおり、甲２には、体液貯留のある心不全患者（ＮＹＨ ＡクラスI)〜III)）に対し、フロセミドに上乗せして、異なる部位に作用し、また、 ナトリウムを排泄せずに水のみを排泄する選択的バソプレシンＶ２受容体拮抗薬と＼nしてのトルバプタンを投与したところ、良好な忍容性とともに、血清電解質の有害 な変化なく、体重減少、尿量増加及び浮腫改善等の効果が得られた旨が記載されて いる。 そうすると、本件優先日当時、甲２発明及び甲２の記載に接した当業者において、 前記２に認定した技術常識も考慮して、甲２発明のトルバプタンを、「急性心不全ま たは慢性心不全の急性増悪期にあるニューヨーク心臓協会の分類：重症度IV)の患者」 における体液貯留等を改善するための治療薬とすることには、十分な動機付けがあ＼nり、容易に想到し得たということができる。
(ｲ) 「活性成分の投与」について
甲２発明における「安定したフロセミド用量（２０〜２４０ｍｇ／日）」が、フロ セミドを必要に応じて投与することを制限する趣旨と読み取れないことは、前記 (2)ウ(ｲ)ｂのとおりであるから、この点は実質的な相違点とはいい難い。また、前 記(2)ウ(ｳ)のとおり、対象患者の症状や投与方法等を捨象した、単に治療薬を投与 する際に患者が入院下であるか否かという点も、実質的な相違点とはいい難い。 次に、前記２(1)ウのとおり、本件優先日当時、トルバプタンは、経口投与で強力 な水利尿薬として作用する薬物として知られていたのであるから、甲２発明では経 口投与されたか不明であるトルバプタンを本件発明１の対象患者に投与するに当た り、これを経口投与とすることは、当業者が適宜なし得た事項というべきである。
(ｳ) 原告の主張について
原告は、1)医薬分野における容易想到性は、「当該発明の治療及び治療効果につい て、優先日当時における科学的根拠をもって当業者がこれを容易に評価・確認でき るか」という観点から判断されるべきであるとした上で、本件優先日当時の技術常 識として、2)ＡＤＨＦの重症患者と慢性心不全の慢性期の軽症〜中等症患者とは、 その症状、治療内容・態様、治療薬の適応・治療効果が大きく異なっていた、3)同 じ心不全治療薬であっても、ＮＹＨＡクラスI)〜III)の患者には有効だがクラスIV)の 患者には効果がない又は悪化させる例があった上、ＮＹＨＡクラスIV)の患者は利尿 薬抵抗性の問題がより深刻であって治療に限界が生じており、トルバプタンにも利 尿薬抵抗性の問題が認識されていた、4)既存の利尿薬の作用機序・薬理作用と、ト ルバプタンの作用機序・薬理作用は異なるものである、5)ＡＤＨＦの重症患者に対 して、トルバプタンを含む選択的バソプレシンＶ２受容体拮抗薬の投与実績は存在＼nしていなかったところ、選択的バソプレシンＶ２受容体拮抗作用は、内因性バソ＼プ レシンレベルの上昇を誘引し、それがバソプレシンＶ１ａ受容体を刺激することに＼nより、心血管系や腎臓に悪影響を及ぼすことが理解されていたから、選択的バソプ＼nレシンＶ２受容体拮抗作用を有するトルバプタンを、ＮＹＨＡクラスIV)のような重 症患者に投与すれば、心不全の症状をさらに悪化させ、最悪の結果にもつながりか ねないと認識されていた、6)本件試験のような「最適の治療」（併用薬の用量増加、 投与経路変更を含む。）に対する上乗せ試験では、甲２試験のような併用薬の用量固 定・経口投与のみ等の制約されたデザインの試験と比して、上乗せ治療薬の治療効 果が得られにくいと理解されていたなどと主張し、これらの技術常識によると、甲 ２発明から相違点１に係る本件発明１の構成に想到する動機付けはなく、又は阻害＼n要因があると主張する。
しかし、1)について、進歩性についての判断基準として独自の見解というほかな く、採用の限りではない。2)について、急性心不全（慢性心不全の急性増悪期を含 む。以下この項において同じ。）と慢性心不全とで、また重症患者と軽症〜中等症患 者とで、治療の内容が異なる点は指摘のとおりであるが、前記２のとおり、利尿薬 に関していえば、急性心不全と慢性心不全とを問わず、また重症と軽症〜中等症と を問わず、心不全の症状の一つである体液貯留、うっ血、浮腫等を改善する治療薬 として広く用いられていたのであるから、甲２に記載されたトルバプタンの水利尿 効果が、体液貯留等の症状を呈する急性心不全の患者や重症患者にも得られるであ ろうことを、当業者は当然に想起するというべきである。3)について、ＮＹＨＡク ラスI)〜III)の患者とクラスIV)の患者とで取扱いを異にする例として原告が挙げてい る例（甲３８、４３、４７、７０〜７７、８８）には、利尿薬とは異なる心不全治 療薬が含まれているほか、利尿薬に関するものであっても、ＮＹＨＡクラスIV)であ ることを理由に利尿薬の取扱いを異にすべき旨が記載されているとは読み取ること はできない。前記２(6)のとおり、重症心不全患者では、特に体液貯留等の管理が重 要とされており、重症度の高さや利尿薬抵抗性の問題から利尿薬が十分に効果を発＼n揮しない場合があるとしても、また、仮にトルバプタンにも利尿薬抵抗性の問題が あるとしても、当業者は、ＮＹＨＡクラスによる重症度を問うことなく、体液貯留 等の症状を改善するために利尿薬の使用を試みるというべきである。4)について、 既存の利尿薬とトルバプタンとの作用機序・薬理作用が異なることは、上記(ｱ)のと おり、むしろ動機付けとなるといえる。5)について、本件優先日前に頒布された刊 行物である甲１４９（Florence Wongほか「A Vasopression Receptor Antagonist (VPA-985) Improves Serum Sodium Concentration in Patients With Hyponatremia: A Multicenter, Randomized, Placebo-Controlled Trial 」37 Hepatology 182 (2003)）には、ＮＹＨＡクラスIV)のうっ血性心不全患者に対し、ト ルバプタンと同じ選択的バソプレシンＶ２受容体拮抗薬である「ＶＰＡ−９８５」＼nを既存の利尿薬と組み合わせて投与したところ、低用量群（２５ｍｇを１日２回投 与）では、起立性血圧、血清クレアチニン値及び血清バソプレシン濃度の有意な変＼n化なしに、プラセボ対照群と比して有意な水利尿反応及び血清ナトリウム値の増加 が得られた旨が記載されている。同記載からすると、原告が主張するように、選択 的バソプレシンＶ２受容体拮抗薬につき、血中バソ＼プレシン濃度上昇による悪影響 がある可能性を指摘する文献があったことを考慮しても、適切な用量設定等により＼n安全に効果を得られることが示されていたのであるから、トルバプタンをＮＹＨＡ クラスIV)の重症患者に、また急性心不全の患者に適用することが禁忌であったとは いえず、阻害要因となるべきものとは認められない。6)については、前記(3)ウ(ｳ) のとおり、トルバプタンと組み合わされる本件発明１の「最適の治療」と甲２発明 の「水分制限なしの標準治療」に実質的に異なるところはなく、また、前記(2)ウ(ｲ) ｂのとおり、甲２発明における「安定したフロセミド用量（２０〜２４０ｍｇ／日）」が、治療の制限を意味するものとは読み取れない。 したがって、原告の主張は、いずれも採用することができない。

◆判決本文

自動二輪車のブレーキに関する特許について、ヤマハ発動機に対して損害賠償等を求めました。争点は均等侵害等多数有りますが、東京地裁46部は、サポート要件違反の無効理由ありとして、権利行使不能と判断しました。本件特許は出願時から弁理士無しの本人出願ですが、訂正時に代理人がついてます。無効審判も同時継続しています（無効2023-800055）

２ サポート要件違反があるか（争点４−１）について
本件発明１について
ア 本件発明１の構成要件１Ｆは、「前記信号演算として、横加速度を検出す＼nる加速度センサーのロールによる影響を取り除く演算を行った補正後の横 Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）の導出方法を少なくとも有し、」というものであり、構＼n成要件１Ｈは、「当該車両において、前記傾斜角速度（Ψ）と前記補正後の 横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）の組合せにより、車両挙動が判断され、・・・」とい うものであり、本件発明１は、算出された補正後の横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）を 利用するＥＣＵによって車輪を適切に制動し、これによってロール方向の挙 動の抑制を図る車両ブレーキ制御装置（構成要件１Ｉ）であるとされている。＼nそして、本件発明１は、前記１のとおり、自動二輪車等の制御装置につ いて、従来は、正確な傾斜角の検出ができなかったという課題を解決して、 車両の走行状態での正確な横Ｇを検出できるようにしたというものである。 これらからすると、構成要件１Ｆ及び１Ｈの「横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）」は、＼n従来はできなかった正確な傾斜角の検出を行うなどした上で算出された、 車両の傾斜走行状態での正確な横Ｇであると認められる。 ここで、制動指令の前提となる「横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）」は、「横加速度を 検出する加速度センサーのロールによる影響を取り除く演算を行った」（構＼n成要件１Ｆ）ものであるとされていることから、「横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）」 は、横加速度を検出する加速度センサーの検出値を基に、これに補正をか けて得られる値であると理解できる。もっとも、本件発明１の特許請求の 範囲には、「横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）」について、単に加速度センサーの値か ら「ロールによる影響を取り除く演算を行った」（構成要件１Ｆ）と記載す＼nるのみで、どのような演算をするかは明示されていない。そうすると、特 許請求の範囲には、従来の課題を解決するものを用いることのみが記載さ れ、その解決のための構成は記載されていないといえる。＼n
イ 本件明細書には本件発明の意義として前記１のとおりの記載があり、車両 の正確な傾斜角の検出ができず、正確な横Ｇを検出できなかったという課題 を解決して、車両の走行状態での正確な横Ｇを検出できるようにしたという ものであるとされている。
もっとも、本件明細書には、従前は検出できなかった正確な傾斜角の検出 をどのようにするかや、その傾斜角が判明した場合に正確な横Ｇを算出する ためにどのような補正を行うかについての記載はない。
他方、本件明細書には、センサーによる検出結果を補正して横Ｇを算出す る方法として、Ｇｈｏｓｅｉ ＝ Ｇｋｅｎ − （Ψ・Ｒｈｓｅｎ） （式Ａ） との記載がある（【００７３】）。本件明細書の【００７３】では、「Ｇｋｅｎ」 は、実際の走行傾斜時に検出される検出横Ｇであるとされ、「Ψ」は傾斜角 速度、「Ｇｈｏｓｅｉ」はΨを用いたＧｋｅｎの補正後の横Ｇであるとされ ていて（なお、「Ｒｈｓｅｎ」について、本件明細書には定義がないものの、 「ｈｓｅｎ」について路面とセンサとの距離であることを示唆する記載があ ったり（【００５０】【００５８】【００６１】、図８、９）、「ＲはＧセンサー ＃２３の実車取付けの高さ（図８ｂ ｈｓｅｎ）」（【００６３】）との記載、 Ψ・Ｒｈｓｅｎについて、Ｒｈｓｅｎに１を代入した上で「但し、センサー 取り付け高さ Ｒを１ｍとする。」との記載（【００７４】）があったりする ことから、「Ｒｈｓｅｎ」車体を垂直にしたときのセンサ取り付け位置の高 さであることを一応推測できる。）、その「Ｇｈｏｓｅｉ」は、本件発明の課 題として言及されている「正確な横Ｇ」であると理解することができる。そ して、式Ａは、その体裁から、本件発明の意義（前記１参照）として記載さ れている、「横Ｇセンサー」で検出されたＧｋｅｎと「角速度センサー」で 検出されたΨを用いて「正確な横Ｇ」を算出する方法を記載した式であると 理解できる。
しかしながら、「Ψ・Ｒｈｓｅｎ」からは、傾斜角は算出されないし、式 Ａから、傾斜角を算出することなく「正確な傾斜角の検出ができなかった諸 問題」が解決されていると理解することもできない。さらに、Ｇｈｏｓｅｉ 及びＧｋｅｎは、加速度の次元（長さ／時間２）を有し、Ψ・Ｒｈｓｅｎは 速度の次元（長さ／時間）の次元を有していることから、式Ａは物理学上、 明らかに意味を持たない式である（弁論の全趣旨）。 そして、本件明細書には、式Ａの他に、センサーによる測定値を基に「正 確な横Ｇ」を算出する方法についての記載はない。
ウ 本件明細書によれば、本件発明は、車両制御のためには「正確な横Ｇ」の 取得が必要であるところ、横加速度を検出する加速度センサーの値をその まま用いることができないこと、当該値から正確な横Ｇを算出するために は傾斜角度を取得することが必要だがそれができないことが課題として記 載され、本件発明はその課題に対して、車両の傾斜走行状態での正確な横 Ｇを算出したものであるとされており、「横加速度を検出する加速度セン サーのロールによる影響を取り除く演算を行った」という「横Ｇ（Ｇｈｏｓ ｅｉ）」についての、当該演算が、本件発明の課題解決の根幹に当たる部分 であるといえるといえる。 しかしながら、特許請求の範囲には、その演算について、従来の課題を 解決するに足りる構成は記載されていない。また、本件明細書の発明の詳＼n細な説明をみても、関係する記載は前記イのとおりである。本件明細書の 式Ａ（【００７３】）が、一応、上記の演算であると理解することはできる が、他に、関係する記載はない。そして、前記イのとおり、式Ａは本件発明 の課題とされている傾斜角を算出しない上、そもそも物理学上意味をなさな い式であり、当業者はおよそ式Ａを用いて車両制御に利用可能な横Ｇ（Ｇｈ＼nｏｓｅｉ）が算出できると理解できるものではない。
エ 原告は、本件明細書の記載は、別紙対比表のとおり誤記があり、正しく＼nは同表の「訂正後」欄記載のとおりであると主張する。構＼成要件１Ｆの「演 算」については、式Ａのみが当たり得るところ、式Ａは前記イで認定した とおり、次元の異なる物理量の差し引きをしていることから物理学上意 味をなさない式であり、当業者は、式Ａに何らかの誤りがあると理解する ことができるといえる。この点について式Ａについて、原告が主張すると おりＧｈｏｓｅｉ＝Ｇｋｅｎ−（Ψ．・Ｒｈｓｅｎ） （式Ａ´）（ただし、「Ψ ．」は傾斜角加速度）の誤記であると理解すれば、減算される物理量の次元が異なるという問題については解消される。しかし、次元を整える目的のみであれば、その訂 正の方法は式Ａ´とすることに限られるものではないのであり、他に解消 方法を考え得るのであり、その考え得る解消方法が物理法則やそれを踏ま えた技術常識等に照らして不合理であることを認めるに足りる証拠はな い。そうすると、式Ａの記載のみから、どのような誤記であるかのかが一 義的に定まるものであるとはいえない。 さらに、原告は、式Ａについて「Ψ」を「Ψ．」に訂正するに当たって、 そのままでは式Ａに関する説明が記載されている【００７３】のその他の 記載と矛盾が生じるため、式Ａのみならず、同段落における他の「Ψ」の 記載も「Ψ．」に訂正し、１か所の「傾斜角速度」との記載も「傾斜角加速 度」に訂正するものとしている。
しかし、原告が主張する訂正により、訂正後の【００７３】は、「この補 正後の横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）は、（００６３）式のＧｋｅｎから傾斜角加速 度（Ψ．）を用いた補正であり、（００６７）の式に対して、傾斜角が変化しない状況である。すなわち、式の「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」の項については、ゼロとなることから二つの式を整理し記述すると、・・・」との記載を含むことになるが、傾斜角加速度（Ψ．）がゼロであっても、傾斜角速度（Ψ）がゼロでないとき（定速傾斜時）は傾斜角が変化する状況なのだから、傾斜角加速度（Ψ．）に関する項「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」がゼロであることは直ちに「傾斜角が変化しない状況」を意味するものではないから、原告が主張する訂正をすると同記載部分の趣旨が理解できなくなってしまう。他方で、当該箇所について、「Ψ」を「Ψ．」に訂正しなければ、その内容は理解可能である。＼n
同様に、原告が主張する訂正後の【００７３】の「・・・この様に、式 の「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」の項について、ゼロにしたデーターは、定常円旋回 時に得られたデーターと呼ばれることがある。・・・」との記載についても、 定常円旋回時には、傾斜角が一定になるため、「傾斜角速度」が０になると ころ、「傾斜角加速度」に関する項が０になっても、「傾斜角」が変化しな いとは限らない（傾斜角加速度が０の場合には、定速傾斜の場合も含まれ る。）のであるから、訂正すると同記載部分の趣旨が理解できなくなって しまう。この点についても、当該箇所について訂正しなければその内容は 理解可能である。＼n
さらに、式Ａは、測定された加速度（Ｇｋｅｎ）を角速度（Ψ）の値に よって補正する式であるといえるが、これは、「走行時の横Ｇセンサーと 角速度センサーを関連付けることによって、従来は、正確な傾斜角の検出 ができなかった諸問題を解決」（前記１）という本件明細書に記載されて いる課題解決の基本的な方法として明示されている手法に文言上最も沿 うものである。他方、式Ａを式Ａ´に訂正すると少なくとも直接的にはこ れに文言上最も沿うものとはいえない内容になってしまう。 また、原告は、誤記を訂正した後の【００６３】の記載によれば、傾斜 走行時に検出される検出横Ｇ（Ｇｋｅｎ）には、ロール速度の変化の影響 である加速度成分（Ψ．・Ｒｈｓｅｎ）が重畳されていること、重畳された 当該加速度成分は、傾斜角速度センサーの速度変化である傾斜角加速度 （Ψ．）を減算することで取り除くことができることが分かるなどと主張す る。
しかし、前記イで説示したとおり、本件明細書においてセンサーで取得 した加速度の値を修正して得られる制御に用いる加速度として言及され ているのは【００７３】の横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）のみであり、【００６３】 には、本件発明１の「横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）」の算出方法は記載されてい ない。仮に、【００６３】に本件発明１に係る「加速度センサーのロール による影響を取り除く演算」が「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」を減算する趣旨であることを示唆する記載があると評価できるとしても、【００７３】の方がより直接的な制御に用いる修正後の加速度を算出する方法に関する記載であると評価できるにもかかわらず、式Ａについては、前記イで説示した問題がある。
また、【００６３】には、Ｇｋｅｎ＝ｇ・ｃｏｓΦ・ｔａｎρ−Ψ・Ｒｈｅｎ （訂正後は「Ｇｋｅｎ＝ｇ・ｃｏｓΦ・ｔａｎρ＋Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」）という式が記載されており、訂正後の式には「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」という項が含まれているものの、これを減算（訂正後は加算）した「ｇ・ｃｏｓΦ・ｔａｎρ」が物理学上、本件発明で算出することが課題とされている「正確な横Ｇ」に当たり、同物理量が判明すれば「正確な傾斜角の検出ができなかった諸問題」を解決できるものと理解できると認めるに足りる証拠はない。そうすると、仮に【００６３】の記載が原告の主張するとおりの誤記であると認定できるとしても、当該式のみからでは、センサーによる検出値である「Ｇｋｅｎ」から「Ψ．・Ｒｈｓｅｎ」を減算することが課題解決につながり、構成要件１Ｆの「ロールによる影響を取り除く演算」に当たるものであると理解できるとはいえない。＼n
また、原告の主張中には、【００６３】より前の【００６１】、【００６２】の記載から【００６３】の記載が誤記であることが理解できると主張する部分があるが、【００６１】、【００６２】にも多数の誤記があり、「Ψ」と「Ψ．」に関する誤記のみならず「−」と「＋」に関する誤記まであり、どの部分が誤記であるのか容易に理解できるとは認め難い。もともと、本件明細書では、その全体にわたって、その説明の当初から基本的に一貫して加速度の次元の物理量から角速度（周速度）の次元の物理量を加算ないし減算するという式を前提とする内容で説明が記載されていて、前記エで説示したとおり、当該式に直接関連しない部分についてもこれと矛盾しない内容になっていた。そのような本件明細書について、当該式を訂正すると別の部分と矛盾が生じる内容になっている。これらからすると、当業者は、本件明細書に記載の誤りがあることを理解するとしても、本件明細 書において、本来どのようなことが記載されようとしていたのかや、どの部分がどのような誤記であるかを理解することができるとは認められない。
以上のとおり、当業者は、式Ａに含まれる項の次元が異なることから何らかの誤りがあることは理解できるものの、次元の違いによる問題を解消する方法は原告が主張する訂正に限られるものではなく、また、式Ａの内容等から、次元の違いによる問題を解消するためには、式Ａ´に訂正する以外の方法はないと当業者が理解できると認めるに足りる証拠はない。さらに、式Ａの訂正と整合するように、本件明細書の式Ａに関する記載部分を訂正していくと、それまで問題なかった明細書の記載の趣旨が理解できなくなったり、整合しなくなってしまうことが認められる。
これらの事情からすると、本件明細書の記載から、式Ａが式Ａ´の誤記であると理解できるとはいえない。よって、式Ａについて式Ａ´の誤記であると理解できることを前提とする原告の主張はその前提を欠く。
オ 本件発明１の意義は前記１のとおりである。そして、本件発明１の構成＼n要件１Ｆには、従来の課題を解決するものを用いることのみが記載され、 その解決のための構成は記載されていないといえるところ、前記ウのと＼nおり、その課題の解決のための構成について、本件明細書に記載がある＼nとはいえない。また、その記載がないにも関わらず、当該課題について、 当業者がそれを解決できると認識できることを認めるに足りない。そう すると、本件発明１は、本件明細書に記載された説明で、本件明細書の発 明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認 識できる範囲のものであるとはいえないし、当業者が技術常識に照らし発 明の課題を解決できると認識できる範囲のものとはいえない。よって、本 件発明１は、本件明細書に記載された発明であるとはいえない。
本件発明２について
ア 本件発明２は、算出された補正後の横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）を利用する、自 動二輪車の車両解析装置であるとされており、横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）の算出 方法については、横加速度から加速度センサーの車両取り付け高さと傾斜 角速度の積との差分を求めるものとされている。 本件明細書においてこれに関する記載としては式Ａに関する記載がある が、当該記載は本件明細書に記載された課題を解決する発明であると理解で きないものであることについては、前記 で説示したとおりである。他に本 件明細書には当該部分に係る記載があるとはいえない。よって、本件発明２ は本件明細書に記載されている発明であるとはいえない。
イ この点について、原告は、構成要件２Ｅの補正後の横Ｇ（Ｇｈｏｓｅｉ）＼nの算出方法について、横加速度から加速度センサーの車両取り付け高さと 「傾斜角速度」の積との差分との記載は、横加速度から加速度センサーの 車両取り付け高さと「傾斜角加速度」の積との差分の誤記であると主張す る。 しかし、本件明細書には、補正後の横Ｇに関する記載は式Ａに関する記 載しかなく、ここには、「傾斜角加速度」の積との記載はない。原告は、式 Ａが式Ａ´の誤記であると主張するが、これが誤記であると理解できない ことについては前記 エで説示したとおりである。そうすると、仮に構成＼n要件２Ｅが２Ｅ´の誤記であると理解できるとしても、本件発明２が本件 明細書に記載された発明であるとは認められない。 よって、本件発明のいずれについても、本件明細書に記載された発明であ るとはいえず、サポート要件を欠くものであると認められる。

◆判決本文

　争点は、発明特定事項「セレコキシブ粒子が、ピンミルのような衝撃式ミルで粉砕されたものであり」がＰＢＰクレームか否か、その他、第1次判決の拘束力、不可能・非実際的事情の有無、明確性要件、サポート要件などです。知財高裁（４部）は、「不可能＼・非実際的事情の検討をするまでもなく、本件訂正後の請求項の記載は明確性要件に違反する」と判断しました。

本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１及び２は、「セレコキシブ粒子が、 ピンミルのような衝撃式ミルで粉砕されたものであり、」との発明特定事項 （以下「本件ピンミル構成」ということがある。）を含む（削除された請求＼n項を除く他の請求項も、請求項１又は２を直接又は間接的に引用することで 本件ピンミル構成を含むことになっている。）ところ、本件ピンミル構＼成を 巡っては、そのクレーム解釈（ＰＢＰクレームといえるか否か、「ピンミル のような」は衝撃式ミルの単なる例示か、衝撃式ミルの一部に限定する構成＼nかなど）と、当該クレーム解釈を前提とした明確性要件の適合性の議論が重 層的に争われているので、以下、順次検討していく。
(3) まず、本件ピンミル構成がＰＢＰクレームに当たるかについて検討するに、＼n本件ピンミル構成に関する本件明細書の【００２４】、【０１９０】の記載＼nが、セレコキシブ粒子を粉砕する製造工程、製造方法を開示していることは 明らかであり、したがって、本件訂正によって特許請求の範囲の発明特定事 項とされるに至った本件ピンミル構成についても、「ピンミルのような衝撃＼n式ミルで粉砕」するという製造方法をもって物の構造又は特性を特定しよう＼nとするもの（その意図が成功しているかどうかはともかく）と理解される。 この限度では、被告が主張し、本件審決が判断を示しているとおりである。 第１事件原告は、製薬組成物の製造には複数の工程が必要であるなどとし てこれを争うが、そのような工程の全てを特定することがＰＢＰクレームと しての必須条件とはいえない。実質的に製造方法の明確性を問題にしている とすれば、この点からの検討は後に示すこととする。
(4) 次に、本件ピンミル構成の意味するところ（例示か限定か）を検討するに、＼n「ピンミルのような衝撃式ミル」との特許請求の範囲の文言自体に着目して 考えた場合、1)ピンミルは単なる例示であって衝撃式ミル全般を意味すると いう理解、2)衝撃式ミルに含まれるミルのうち、ピンミルと類似又は同等の 特性を有する衝撃式ミルを意味するという理解のいずれにも解する余地が あり、特許請求の範囲の記載のみから一義的に確定することはできない。 そこで、本件明細書の記載を参照するに、本件明細書の【００２４】には、 「セレコキシブと賦形剤とを混合するに先立ち、ピンミル（ｐｉｎ ｍｉｌ ｌ）のような衝撃式ミルでセレコキシブを粉砕させて、本発明の組成物を作 製することは、改善された生物学的利用能を提供するに際して効果的である＼nだけでなく、かかる混合若しくはブレンド中のセレコキシブ結晶の凝集特性 と関連する問題を克服するに際しても有益であることを発見した。ピンミル を利用して粉砕されたセレコキシブは、未粉砕のセレコキシブ又は液体エネ ルギーミルのような他のタイプのミルを利用して粉砕されたセレコキシブ よりは凝集力は小さく、ブレンド中にセレコキシブ粒子の二次集合体には容 易に凝集しない。減少した凝集力により、ブレンド均一性の程度が高くなり、 このことはカプセル及び錠剤のような単位投与形態の調合において、非常に 重要である。これは、調合用の他の製薬化合物を調合する際のエアージェッ トミルのような液体エネルギーミルの有用性に予期せぬ結果をもたらす。特＼n定の理論に拘束されることなく、衝撃粉砕により長い針状からより均一な結 晶形へ、セレコキシブの結晶形態を変質させ、ブレンド目的により適するよ うになるが、長い針状の結晶はエアージェットミルでは残存する傾向が高い と仮定される。」との記載が、【０１３５】には、「セレコキシブは先ず粉 砕される若しくは所望の粒子サイズに微細化される。さまざまな粉砕機若し くは破砕機が利用することが可能であるが、セレコキシブのピンミリングの＼nような衝撃粉砕により、他のタイプの粉砕と比較して、最終組成物に改善さ れたブレンド均一性がもたらせる」との記載がある。
以上の記載に上記(3)の解釈を併せて考えると、本件ピンミル構成は、被＼n告が主張（第３の３(6)ア）するように、本件訂正発明に係る薬剤組成物の含 むセレコキシブ粒子が、ピンミルで粉砕されたセレコキシブ粒子に見られる のと同様の、長い針状からより均一な結晶形へと変質されて、凝集力が低下 し、ブレンド均一性が向上した構造、特性を有するものであることを特定す＼nる構成であって、したがって、「ピンミルのような衝撃式ミル」とは、ピン＼nミルに限定されるものではなく、上記のような構造、特性を有するセレコキ＼nシブ粒子が得られる衝撃式ミルがこれに含まれ得るものと理解するのが相 当である。
(5) 以上を前提に、本件ピンミル構成を含む本件訂正発明の特許請求の範囲の＼n記載が明確性要件を満たすかどうかを検討する。
ア 衝撃式粉砕機に分類される粉砕機としては、本件審決も認定していると おり、多種多様なものがある（ハンマーミル、ケージミル、ピンミル、デ ィスインテグレータ、スクリーンミル等が知られており、ハンマーの形状 によっても、ナイフ型、アブミ型、ブレード型、ピン型等がある。甲イ１ １１、１１２、１３６）ところ、上記(4)で示したクレーム解釈によると、 衝撃式粉砕機によって粉砕されたセレコキシブ粒子を含む薬剤組成物で あっても、本件特許の技術的範囲に属するものと属しないものがあること になるが、本件明細書に接した当業者において、「ピンミルで粉砕された セレコキシブ粒子に見られるのと同様の、長い針状からより均一な結晶形 へと変質されて、凝集力が低下し、ブレンド均一性が向上した構造、特性＼nを有するセレコキシブ粒子」を製造できる衝撃式粉砕機がいかなるものか を理解できるとは到底認められない。すなわち、一般に、明細書に製造方 法の逐一が記載されていなくても、当業者であれば、明細書の開示に技術 常識を参照して当該製造方法の意味するところを認識できる場合も少な くないと解されるが、本件の場合、本件明細書には、「ピンミルで粉砕さ れたセレコキシブ粒子」の凝集力の小ささ、改善されたというブレンド均 一性が、ピンミルのいかなる作用によって実現されるものかの記載がない ため、衝撃式ミル一般によって実現されるものなのか、衝撃式ミルのうち、 ピンミルと何らかの特性を共通にするものについてのみ達成されるもの なのかも明らかとなっていない。そのため、技術常識を適用しようとして も、いかなる特性に着目して、ある衝撃式ミルが本件ピンミル構成にいう＼n「ピンミルのような衝撃式ミル」に当たるか否かを判断すればよいのかと いった手掛かりさえない状況といわざるを得ない。
イ そうすると、本件明細書等に加え本件出願日（明確性要件の判断の基準 時）当時の技術常識を考慮しても、「ピンミルのような衝撃式ミル」の範 囲が明らかでなく、「ピンミルのような衝撃式ミルで粉砕」するというセ レコキシブ粒子の製造方法は、当業者が理解できるように本件明細書等に 記載されているとはいえないから、本件訂正発明は明確であるとはいえな い。
ウ ところで、ＰＢＰクレームは、物自体の構造又は特性を直接特定するこ＼nとに代えて、物の製造方法を記載するものであり、そのような特許請求の 範囲が明確性要件を充足するためには、不可能・非実際的事情の存在が要＼n求されるのであるが、本件においては、不可能・非実際的事情を検討する＼n以前の問題として、前記ア、イに示したようにそもそも特許請求の範囲に 記載された製造方法自体が明確性を欠くものである。
(6) 本件審決は、「ピンミルのような衝撃式ミルは、いわゆる衝撃式粉砕機で あり、粉砕された粉体は、ジェットミルのような流体式（気流式）粉砕機と は異なる粒度分布の粉体を作製する装置であることが理解できるから明確 である」としており、これは、「ピンミルのような」について、「いわゆる 衝撃式粉砕機」のなかでも、さらに、「粉砕された粉体は、ジェットミルの ような流体式（気流式）粉砕機とは異なる粒度分布の粉体を作製する」こと のできる装置であるとの意味づけを与えた認定であると解される。 そして、「ピンミルによる」粉砕が、「粉砕された粉体は、ジェットミル のような流体式（気流式）粉砕機とは異なる粒度分布の粉体を作製する」も のであることについて、本件審決は、本件明細書の、ピンミルと、エアージ ェットミルのような他のタイプのミルとの粉砕物の凝集力の違いに関する 記載（【００２４】）、及び、粉砕装置の粉砕機構が異なれば得られる粒子＼nの粒度分布が異なるという技術常識を認定したことにより、導き出している ものと認められる｡
しかし、本件明細書には、凝集力の違いが、粉砕装置の違いに基づく粒子 の粒度分布の違いに起因するものであるとの記載も示唆もない。粉砕装置の 違いが、粒度分布の違い以外の粒子特性を導くことも当然考えられるところ である（これを否定する技術常識があるとは認められない。）。そうすると、 「ピンミルのような」が、「衝撃式ミル」に対して、さらに「粉砕された粉 体は、ジェットミルのような流体式（気流式）粉砕機とは異なる粒度分布の 粉体を作製する装置」であるとの意味づけを与えた本件審決の解釈は、本件 明細書等の記載及び技術常識を考慮しても、無理があるものといわざるを得 ない。
(7) 以上より、不可能・非実際的事情の検討をするまでもなく、本件訂正後の＼n請求項１、２、４、５、７〜１３、１５、１７〜１９の記載は明確性要件に 違反するものであり、取消事由３は理由がある。
３ 取消事由２（サポート要件に関する判断の誤り）について
上記２のとおり、取消事由３が認められる以上、本件審決（原告らが取消しを 求めている請求項に関する部分）は既に取消しを免れないものである。しかし、 明確性要件違反の原因となった本件ピンミル構成は、前訴判決がサポート要件＼n違反を肯定する判断をしたことを受けて、その瑕疵を回避するために特許請求 の範囲に加えられたという本件の経過を踏まえると、本件訂正後の特許請求の 範囲を前提としたサポート要件の適合性の問題（取消事由２）についても、併せ て判断を示すことが適切と考えられることから、以下に当裁判所の判断を示し ておくこととする。
なお、その場合、本件ピンミル構成を含む特許請求の範囲は明確性要件を欠＼nくことが前提となるから、サポート要件の判断においても、本件ピンミル構成＼nを発明特定事項として考慮しない前提で検討することとする。
(1) 前訴判決がサポート要件違反を認めて第１次審決を取り消したことは前 述のとおりであるところ、本件においては、前訴判決の拘束力がいかなる範 囲に及ぶかが問題となっているので、まずこの点を検討する。
ア 特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判 決が確定したときは、審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判 事件について更に審理を行い、審決をすることとなるが、審決取消訴訟は 行政事件訴訟法の適用を受けるから、再度の審理ないし審決には、同法３ ３条１項の規定により、上記取消判決の拘束力が及ぶ。そして、この拘束 力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたる ものであるから、審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断を することは許されない（最高裁判所昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年 ４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁）。
この拘束力は、行政庁が裁判所の判断に反して同一の処分を繰り返し、 同一の案件が行政庁と裁判所の間を往復することを避けるためのもので あり、原則として主文についてのみ生ずる既判力と異なり、判決理由中の 判断であっても、主文に直結する認定判断、すなわち主要事実の認定及び その法規範への当てはめの判断にも及ぶものである。他方、判決の結論と 直接関係のない傍論の説示はもとより、主要事実を確定する過程における 間接事実の認定やその評価にまで及ぶものではなく、また、結論に至る推 論過程を基礎づける論拠、反対主張を排斥する理由等の説示についても同 様である。取消判決の理由中の説示の全てが拘束力を有するとした場合、 結論に影響する意味合いや程度も様々な議論が独り歩きを始め、その解 釈・適用を巡って新たな紛争を拡大させることとなり、そのような状況は、 行政事件訴訟法３３条１項の想定するところではないというべきである。
イ 以上を前提に、前訴判決（甲イ８６）の判断構造をみておく。＼n
(ｱ) 前訴判決は、まず、サポート要件適合性について、「所定の数値範囲 を発明特定事項に含む発明について、特許請求の範囲の記載が同号所定 の要件（サポート要件）に適合するか否かは、当業者が、発明の詳細な 説明の記載及び出願時の技術常識から、当該発明に含まれる数値範囲の 全体にわたり当該発明の課題を解決することができると認識できるか 否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である」とし、「これ を本件発明１についてみると・・・『粒子の最大長において、セレコキ シブ粒子のＤ９０が２００µｍ未満である粒子サイズの分布を有する』こ とを特徴とするものであるから、所定の数値範囲を発明特定事項に含む 発明であるといえる。」としているので、「Ｄ９０が２００µｍ未満であ る粒子サイズの分布を有する」本件発明１について、その数値範囲の全 体にわたりその課題を解決できるものであるかどうかを検討している。
(ｲ) そして、前訴判決は、(a)一方で、本件明細書の【００２２】、【０１ ２４】、【０１３５】の記載から、未調合のセレコキシブを粉砕し、「セ レコキシブのＤ９０粒子サイズが約２００μｍ以下」とした場合には、セ レコキシブの生物学的利用能が改善されること、セレコキシブのピンミ＼nリングのような衝撃粉砕により、他のタイプの粉砕と比較して、最終組 成物に改善されたブレンド均一性がもたらせることを示したものとい えるとしつつ、(b)他方で、1)本件発明１の請求項１には、セレコキシブ を微細化する具体的な方法は記載されておらず、本件発明１の「微粒子 セレコキシブ」が「ピンミリングのような衝撃粉砕」により粉砕された ものに限定する旨の記載もなく、かえって、本件明細書の【０１３５】 には、さまざまな粉砕機・破砕機が利用可能とされていること、2)本件 明細書の【０００８】には、長く凝集した針を形成する傾向を有する結 晶形態を有する未調合のセレコシブは、錠剤成形ダイでの圧縮の際に、 融合して一枚岩の塊になり、他の物質とブレンドさせたときでも、セレ コキシブの結晶は、他の物質から分離する傾向があり、セレコキシブ同 士で凝集し、セレコキシブの不必要な大きな塊を含有する、非均一なブ レンド組成物になるとの記載があること、3)本件優先日当時、粉砕によ り溶出は改善されるが、難溶性薬物は凝集して溶解速度が遅くなること があることが周知又は技術常識であったことを踏まえると、(c)難溶性 薬物であるセレコキシブについて､｢『セレコキシブのＤ９０粒子サイズが 約２００μｍ以下（「未満」の誤記と認められる。）』の構成とするこ＼nとによりセレコキシブの生物学的利用能が改善されることを直ちに理＼n解することはできない｣（以下「説示(ｃ)」という。）とした。 また、本件明細書には、(d)「Ｄ９０」の値を用いて粒子サイズの分布 を規定することの技術的意義や「Ｄ９０」の値と生物学的利用能との関係＼nが説明されていないことを述べた上で、(e)難溶性薬物の原薬の粒子径 分布が化合物によって種々の形態を採ることに照らすと、「２００μｍ 以上の粒子の割合を制限しさえすれば、９０％の粒子の粒度分布がどの ようなものであっても、生物学的利用能が改善されるものと理解するこ＼nとはできない」（以下「説示(e)」という。）とした。そして、(f)本件 明細書の例１１及び例１１−２の実験結果の記載は、微粉化したセレコ キシブを含有する「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」（これらに含まれるセ レコキシブのＤ９０粒子サイズは約３０μｍと推認される。）の生物学的 利用能は、未粉砕、未調合のセレコキシブである「組成物Ｆ」の生物学＼n的利用能より高いことを示しているが、「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」＼nに加湿剤として含まれるラウリル硫酸ナトリウムが、生物学的利用能の＼n実験結果に影響した可能性が高いものと認められ、この実験結果から、＼n本件発明１の「セレコキシブ粒子のＤ９０が２００μｍ未満」の数値範囲 の全体にわたり、未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善＼nするものと認識することはできないとした。
(ｳ) 前訴判決は、以上を踏まえた結論として、本件明細書の発明の詳細な 説明の記載及び本件優先日当時の技術常識から、当業者が、本件発明１ に含まれる「粒子の最大長において、セレコキシブ粒子のＤ９０が２００ μｍ未満」の数値範囲の全体にわたり本件発明１の課題を解決できると 認識できるものと認められないから、本件発明１は、サポート要件に適 合するものと認めることはできないとした。
(ｴ) 前訴判決の本件発明２〜４のサポート要件の適合性に関する判断は、 以下のとおりである。
本件発明２は「前記粒子の最大長において、前記セレコキシブ粒子の Ｄ９０が１００μｍ未満であること」を、本件発明３は同４０µｍ未満で あることを、本件発明４は同２５µｍ未満であることをそれぞれ発明特 定事項とするものであるところ、セレコキシブ粒子のＤ９０が２００µｍ 未満である本件発明１がサポート要件に適合するものと認めることが できないことは前記のとおりであると指摘した上で、例１１及び例１１ −２の実験結果も、ラウリル硫酸ナトリウムが生物学的利用能の実験結＼n果に影響した可能性が高いものと認められることに照らすと、上記実験＼n結果から、Ｄ９０が約３０µｍよりも小さい値とした場合において、未調 合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善するものと認識する＼nことはできないとして、本件発明２〜４はサポート要件に適合するもの と認めることはできないとした。
(ｵ) 前訴判決は、本件発明５、７〜１９については、請求項１記載の製薬 組成物を発明特定事項に含むものであるところ、「本件発明１がサポー ト要件に適合するものと認めることができないことは前記‥のとおり であるから」という理由により、サポート要件に適合するものと認める ことはできないとした。
ウ 取消判決の拘束力の範囲に関し上記アで述べたところに従って、前訴判 決の拘束力の生ずる部分を検討するに、主文に直結する認定判断（主要事 実の認定及びその法規範への当てはめの判断）は、本件訂正前の特許請求 の範囲及び本件明細書の記載並びに本件優先日当時の技術常識（主要事実 の認定に当たる。）を前提に、本件訂正前の特許請求の範囲によって特定さ れる発明（本件発明）が特許法３６条６項１号の要件に適合しないとした 判断（法規範への当てはめに当たる。）にほかならず、前訴判決中、拘束力 が生ずるのは当該部分であると解される。
他方、前訴判決の判断過程では、結論に至る推論過程を基礎づける論拠 として、説示(c)、(e)等の様々な理由が示されているが、その逐一について 拘束力が生ずるものではないことは、上記アで述べたとおりである。
エ そもそも、サポート要件は、明細書の記載（特許を受けようとする発明の 開示）から見て広すぎる特許請求の範囲を防ぐ役割を果たすものであると ころ、被告は、本件訂正前の本件発明につきサポート要件違反を認めた前 訴判決を受けて、特許請求の範囲の減縮を目的とする本件訂正の請求をし ており、これが訂正要件を充足することは前記１のとおりである。 その結果、本件では、本件訂正後の特許請求の範囲（ただし、本件ピンミ ル構成は発明特定事項として考慮しない。）に基づく本件訂正発明のサポ＼nート要件の適合性が問題となっているのであって、同じサポート要件の適 合性の問題であっても、本件訂正前の特許請求の範囲を前提とする前訴判 決とは判断対象が異なる。それにもかかわらず、「前訴判決の説示(c)、(e) 等に照らせば、本件訂正後の本件訂正発明についても、前訴判決と同様の 判断が妥当する（はずである）」といった推論を戦わせるのは、取消判決の 拘束力の問題とは異質の議論といわざるを得ない。
オ 本件審決は、前訴判決の説示(e)（難溶性薬物の原薬の粒子径分布は・・・、 ２００μｍ以上の粒子の割合を制限しさえすれば、９０％の粒子の粒度分 布がどのようなものであっても、生物学的利用能が改善されるものと理解＼nすることはできない旨の判示）について、これは、生物学的利用能の改善の＼n観点では、９０％の粒子の粒度分布も重要であることを述べたものである との理解を示している。そして、ピンミルのような衝撃式粉砕機（衝撃式ミ ル）により粉砕された粉体と、ジェットミルのような流体式（気流式）粉砕 機により粉砕された粉体は、異なる粒度分布の粉体となるという一般的な 知見をもとに、この粒度分布の差異は粉砕機構の差異に由来するものであ＼nり、本件明細書に記載されたピンミルのような衝撃式ミルでの粉砕は、他 のタイプのミルとは異なる粒度分布を形成することにより、凝集性及びブ レンド均一性の改善に寄与するとして、説示(c)、(e)を本件訂正発明１が サポート要件に適合する理由の１つにしている。 これに対し、原告らは、Ｄ９０を３０μｍにし、「セレコキシブ粒子が、 ピンミルのような衝撃式ミルで粉砕されたものであり、」との発明特定事 項を加えても、９０％の具体的な粒度分布は明らかにならないとして、説 示(c)、(e)を本件訂正発明１がサポート要件に適合しない理由としている。 これらは、いずれも、前訴判決の説示(c)、(e)を独立して取り上げ、同判 断に拘束力が生じることを前提とするものと解されるが、失当というべき である。
拘束力の問題を離れて考えても、前訴判決の当該部分の判示は、製薬組 成物の特徴が、実質的に「Ｄ９０が２００µｍ未満である粒子サイズの分布を 有する」ことで特定されていた本件発明１について、未調合のセレコキシ ブに対して生物学的利用能が改善されるという課題を解決できるものであ＼nるかどうかを検討する過程において、上記特定事項で特定しさえすれば、 課題を解決できるものと理解することはできないと判断したものであって、 前訴判決が、本件発明１がサポート要件に適合するには、９０％の粒度分 布を示すことが必須の要請であると判断しているとの趣旨まで読み込むこ とには無理がある。
カ よって、前記ウのとおり、前訴判決の拘束力は、本件訂正前の特許請求の 範囲及び本件明細書の記載並びに本件優先日当時の技術常識を前提に、本 件訂正前の特許請求の範囲によって特定される発明（本件発明）が特許法 ３６条６項１号の要件に適合しないとした判断について生じることを前提 に、サポート要件の適合性について判断する。
(2) 特許法３６条６項１号は、特許請求の範囲に記載された発明は発明の詳細 な説明に実質的に裏付けられていなければならないというサポート要件を 定めるところ、その適合性の判断は、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な 説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な 説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明 の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳 細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該 発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して 判断すべきものと解される。特に、所定の数値範囲を発明特定事項に含む発 明について、特許請求の範囲の記載が同号の要件に適合するか否かは、当業 者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識から、当該発明に含ま れる数値範囲の全体にわたり当該発明の課題を解決することができると認 識できるか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。
ア 前記第２の２(3)の本件明細書の開示事項によれば、本件訂正発明の課題 は、未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善された固体の経＼n口運搬可能なセレコキシブ粒子を含む製薬組成物を提供することであり、＼n取り分け、水溶液に溶解しにくいセレコキシブ粒子の特質から、混合中に セレコキシブ同士で凝集し、非均一なブレンド組成物になるとの問題の解 決にあるものと認められる。
具体的には、本件明細書の【０００８】では、「・・・セレコキシブは、 水溶性媒体には異常なほど溶解しない。例えば、カプセル形態で経口投与 させた場合、未調合のセレコキシブは胃腸管にて急速に吸収されるために、 容易には溶解せず、分散もしない。加えて、長く凝集した針を形成する傾 向を有する結晶形態を有する未調合のセレコシブは、通常、錠剤成形ダイ での圧縮の際に、融合して一枚岩の塊になる。・・・」として、セレコキシ ブが、水溶性媒体には異常なほど溶解しないこと、未調合のセレコシブが 長く凝集した針を形成する傾向を有することを解決すべき問題として挙げ ている。
イ 上記課題に関係する技術常識として、証拠（甲イ７、１６、２３、６５〜 ６８、８０、１０３）及び弁論の全趣旨によれば、本件出願日当時、1)粉砕 によって薬物の粒子径を小さくし、比表面積（有効表＼面積）を増大させるこ とにより、薬物の溶出が改善されるが、他方で、難溶性薬物については、溶 媒による濡れ性が劣る場合には、粒子径を小さくすると凝集が起こりやす くなり、有効表面積が小さくなる結果、溶解速度が遅くなることがあるこ＼nと、2)疎水性の難溶性物質であっても、界面活性剤が存在すると、微粒子は 凝集せずに均一に溶液中に分散され、粒子サイズが小さいほど溶出速度は 大きくなることは、周知又は技術常識であったものと認められる。
ウ 上記技術常識を踏まえて、本件訂正発明が上記課題を解決できると認識 できる記載が本件明細書に開示されているかどうかにつき、さらに検討す る。
(ｱ) 本件明細書の【００２２】には「本発明の組成物は微粒子の形態のセ レコキシブを包含する。セレコキシブの一次粒子は、例えば、製粉若し くは粉砕により、又は溶液から沈殿させて生成させ、凝集して二次の集 合体粒子が形成される。本願で利用する用語「粒子サイズ」とは、特に 本願で指摘しない限り、一次粒子の最長の大きさのことをいう。粒子サ イズは、セレコキシブの臨床的効果に影響を与える重要なパラメータで あると考えられる。よって、別の実施例では、発明の組成物は、粒子の 最長の大きさで、粒子のＤ９０が約２００μｍ以下、好ましくは約１００ μｍ以下、より好ましくは７５μｍ以下、さらに好ましくは約４０μｍ 以下、最も好ましくは約２５μｍ以下であるように、セレコキシブの粒 子分布を有する。通常、本発明の上記実施例によるセレコキシブの粒子 サイズの減少により、セレコキシブの生物学的利用能が改良される。」、＼n【０１２４】には「カプセル及び錠剤中でのセレコキシブの粒子サイズ カプセル若しくは錠剤の形で経口投与されると、セレコキシブ粒子サイ ズの減少により、セレコキシブの生物学的利用能が改善されるを発見し＼nた。したがって、セレコキシブのＤ９０粒子サイズは約２００μｍ以下、 好ましくは約１００μｍ以下、より好ましくは約７５μｍ以下、さらに 好ましくは約４０μｍ以下、最も好ましくは２５μｍ以下である。例え ば、例１１に例示するように、出発材料のセレコキシブのＤ９０粒子サイ ズを約６０μｍから約３０μｍに減少させると、組成物の生物学的利用 能は非常に改善される。加えて又はあるいは、セレコキシブは約１μｍ＼nから約１０μｍであり、好ましくは約５μｍから約７μｍの範囲の平均 粒子サイズを有する。」としており、セレコキシブの粒子サイズを減少 させることで、セレコキシブの生物学的利用能が改善されることが記載＼nされている。
(ｲ) また、本件明細書の【００２４】の「セレコキシブと賦形剤とを混合 するに先立ち、ピンミル（ｐｉｎ ｍｉｌｌ）のような衝撃式ミルでセ レコキシブを粉砕させて、本発明の組成物を作製することは、改善され た生物学的利用能を提供するに際して効果的であるだけでなく、かかる＼n混合若しくはブレンド中のセレコキシブ結晶の凝集特性と関連する問 題を克服するに際しても有益であることを発見した。ピンミルを利用し て粉砕されたセレコキシブは、未粉砕のセレコキシブ又は液体エネルギ ーミルのような他のタイプのミルを利用して粉砕されたセレコキシブ よりは凝集力は小さく、ブレンド中にセレコキシブ粒子の二次集合体に は容易に凝集しない。減少した凝集力により、ブレンド均一性の程度が 高くなり、このことはカプセル及び錠剤のような単位投与形態の調合に おいて、非常に重要である。これは、調合用の他の製薬化合物を調合す る際のエアージェットミルのような液体エネルギーミルの有用性に予＼n期せぬ結果をもたらす。特定の理論に拘束されることなく、衝撃粉砕に より長い針状からより均一な結晶形へ、セレコキシブの結晶形態を変質 させ、ブレンド目的により適するようになるが、長い針状の結晶はエア ージェットミルでは残存する傾向が高いと仮定される。」との記載から、 粉砕により粒子サイズを減少させるについて、ピンミルのような衝撃式 ミルを使用して長い針状からより均一な結晶とし、ブレンド目的により 適するものとすることが記載されている。
(ｳ) 本件明細書の【００７５】には「加湿剤 セレコキシブは水溶液にか なり溶解しにくい。したがって、本発明の製薬組成物は、任意であるが、 好ましくは、キャリア材料として、一つ又はそれ以上の薬剤学的に許容 な加湿剤を含む。かかる加湿剤は、水と親和性があるようにセレコキシ ブを維持させるように選択することが好ましく、その状態が製薬組成物 の相対的生物学的利用能を改善させると考えられる。・・・」、【００＼n７６】には「ラウリル硫酸ナトリウムは好ましい加湿剤である。存在す るならば、ラウリル硫酸ナトリウムは、組成物の全重量の対して、約０． ２５％から約７％、好ましくは約０．４％から約６％、より好ましくは 約０．５％から約５％の量を含む。」として、セレコキシブは水溶液に かなり溶解しにくいために、水と親和性があるようにセレコキシブを維 持させる加湿剤を含むことが好ましいこと、好ましい加湿剤はラウリル 硫酸ナトリウムであること、そのような加湿剤を添加することにより相 対的生物学的利用能を改善できることが記載されている。＼n
(ｴ) 例１１−２では、犬モデルでの調合の相対的生物学的利用能の試験＼nがされている。 組成物Ａ、Ｂは微粉化され、ラウリル硫酸ナトリウムが添加されてい る（【０１７３】、【０１７４】、表１１−２Ａ）。本件明細書の【０＼n１２４】に「・・・例えば、例１１に例示するように、出発材料のセレ コキシブのＤ９０粒子サイズを約６０μｍから約３０μｍに減少させる と、組成物の生物学的利用能は非常に改善される。・・・」と記載され＼nていることから、組成物Ａ、ＢのＤ９０粒子サイズは約３０μｍと認めら れる。他方、参考例である組成物Ｆは、未粉砕、未調合のセレコキシブ である（【０１７２】）。 生物学的利用能は、メス犬について、組成物Ｆが１６．９％であるの＼nに対し、組成物Ａは３１．２％、組成物Ｂは２４．９％であり（【０１ ７６】、（表１１−２Ｃ）、オス犬について、組成物Ｆが１６．９％で＼nあるのに対し、組成物Ａは４９．４％、組成物Ｂは５４．２％である（【０ １７７】、表１１−２Ｄ）とされ、Ｄ９０粒子サイズを約３０μｍに減少＼nさせた組成物Ａ、Ｂにおいて生物学的利用能が明らかに高い結果が示さ＼nれている。
エ 以上を総合すると、本件訂正発明１は、粒子の最大長においてＤ９０が３ ０μｍであるセレコキシブ粒子、及び加湿剤としてのラウリル硫酸ナトリ ウムを含有することを特定するものであるところ、これは、1)セレコキシ ブが長い針状の結晶形態を有することに対応するため、粉砕によって薬物 の粒子径を小さくし、比表面積を増大させることにより、薬物の溶出を改＼n善させるために、セレコキシブの粒子サイズを「Ｄ９０が３０μｍ」に減少 させ、また、2)セレコキシブのような難溶性薬物については、粒子径を小さ くすると凝集が起こりやすくなり、有効表面積が小さくなる結果、溶解速＼n度が遅くなるが、界面活性剤が存在すると、微粒子は凝集せずに均一に溶 液中に分散され、粒子サイズが小さいほど溶出速度は大きくなることから、 セレコキシブに、界面活性剤同様水に親和性を持たせる湿潤剤であるラウ リル硫酸ナトリウムを含有させることとしたものである。そして、3)具体 的な実験結果においても、Ｄ９０粒子サイズは約３０μｍとし、ラウリル硫 酸ナトリウムを含有させたセレコキシブ組成物が、未粉砕、未調合のセレ コキシブに対して優れた生物学的利用能を示しているのであるから（例１＼n１−２）、本件訂正発明１は、本件ピンミル構成を発明特定事項として考慮＼nしなくても、本件明細書及び技術常識から、「未調合のセレコキシブに対し て生物学的利用能が改善された固体の経口運搬可能＼なセレコキシブ粒子を 含む製薬組成物を提供する」という課題を解決できると当業者が認識でき る範囲の発明であるといえる。
本件訂正発明２は、Ｄ９０が３０μｍよりも減少した数値範囲である「Ｄ ９０が３０μｍ未満」と特定されたものであるから、上記本件訂正発明１に ついて述べたところと同様、本件明細書及び技術常識から、上記課題を解 決できると当業者が認識できる範囲の発明であるといえる。 本件訂正発明４、５、７〜１３、１５、１７〜１９も、本件訂正発明１及 び本件訂正発明２を直接的又は間接的に引用してこれらをさらに限定する 発明であるから、本件訂正発明１及び本件訂正発明２と同様に、本件明細 書及び技術常識から、上記課題を解決できると当業者が認識できる範囲の 発明であるといえる。

◆判決本文

商標「田中箸店」、指定商品８類「スプーン、フォーク及び洋食ナイフ」及び２１類「台所用品（「ガス湯沸かし器・加熱器・調理台・流し台」を除く。）」が識別力無し(3条1項6号違反)とした審決が維持されました。

(1) 「田中」と「箸店」の組合せからの一般的理解について
ア 本願商標は、「田中」の文字と「箸店」の文字を結合した結合商標である ところ、その構成中の「田中」の文字は、「全国名字大辞典」(平成２３年 ９月２０日発行、乙１)によれば、日本を代表する地形姓で、沖縄を除く西＼n日本では全て１５位以内、東日本でも全て５０位以内に入っていること（乙 １）、2)「名字由来ｎｅｔ」のウェブサイト（乙２）において、全国順位が ４位であること、3)「姓名分布＆姓名ランキング」のウェブサイト（乙３） によれば、平成１９年１０月までに発刊された全国の電話帳に掲載されて いる世帯を基準にすると、全国で４番目に多い氏であることがそれぞれ認 められ、日本国内ではありふれた氏と認められる。
イ 本願商標の構成中、「箸店」の「箸」の文字は、「中国や日本などで、食＼n事などに物を挟み取るのに用いる細長く小さい二本の棒。」（乙４）の意味、 「店」の文字は、「品物を置き並べて商売するところ。その品物を商うみ せ。」（乙５）の意味をそれぞれ有する語として辞書に登載されている。そ うすると、本願商標の構成のうち「箸店」の部分は、箸を取り扱う店程度の＼n意味を有するものと理解される。 各種ウェブサイトによれば、「箸店」の語が、「箸を取り扱う店」の店舗 名や商号の一部として広く採択、使用されており、「岩多箸店」（乙６、４ ２）、「株式会社 伊勢屋箸店」（乙７）、「やまご箸店」（乙８）、「（有） 府中宮崎箸店」（乙９）、「有限会社せいわ箸店」（乙１０）、「小山箸店」 （乙１１）、「フクイチ箸店株式会社」（乙１２）、「タケダ箸店」（乙１ ３）、「神戸屋箸店」（乙１４）、「坂田箸店」（乙１５）等がある。
ウ そうすると、本願商標は、ありふれた氏である「田中」と、箸を取り扱う 店を表すものとして広く使用されている「箸店」を組み合わせた「田中箸＼n店」を標準文字で表したものであり、「田中」の氏又は当該氏を含む商号を＼n有する法人等が経営主体である箸を取り扱う店というほどの意味を有する 「田中箸店」というありふれた名称を、普通に用いられる方法で表示する＼n標章のみからなる商標で、本願商標の指定商品のうち、第２１類「台所用品 （「ガス湯沸かし器・加熱器・調理台・流し台」を除く。）」には、「箸」 が含まれる（乙４３、４４）ことも考慮すれば、販売実績に基づく識別力の 獲得が認められるなどの特別の事情がない限り（この点は後記(2)において 判断する。）自他商品の識別力を有しないものと解される。
エ 原告は、本願商標は、外観と称呼の一連性により、一体不可分として扱わ れるべきものである旨主張するが、一連一体の商標であっても、自他商品 の識別力を有するか否かを検討する上では、個々の構成部分の意味を検討＼nするプロセスが否定されるものではなく、原告の主張は採用できない。 また、原告は、ｉタウンページの検索において、東京都では「田中箸店」 に該当するものがなく、原告の本社がある福井県では原告のみが該当する 旨主張するが、上記ウの判断を左右するものではない。

◆判決本文

　１審、知財高裁とも、は、ＤＶＤのケースの「九鬼神流」などの記載は、商標的使用ではないと判断しました。知財高裁は、消滅時効の追加主張を時期に後れたものとはいえないとして、一部の債権については時効により消滅したと判断し、損害賠償額を減額しました。

被控訴人は、控訴人に対し支払義務を負うとしても、本件訴状が原審裁判所に提 出された令和３年１０月１４日時点で、平成２３年１０月１４日以前に支払われた 出演料に相当する部分６万９４２０円（＝４１万６５２１円÷（１−０．１）÷７％ ×１．０５×７％−４１万６５２１円）は消滅時効が成立していると主張し、その 時効を援用していることは記録上明らかであるため、この点について検討する。10 控訴人は、上記主張につき、時機に後れた攻撃防御方法であることや時効援用が 信義則に反することを主張するが、被控訴人の時効主張は、原審での審理経過及び 判断内容を踏まえてされたものであるところ、その主張内容からすると、その審理 のために訴訟の完結を遅延させることとなるものとは認められず、時機に後れたも のとはいえないし、時効援用が信義則に反するものともいえない。 そして、本件訴訟提起時（令和３年１０月１４日）から遡って１０年内に履行期 が到来した債権については、時効期間が経過していないものの、それ以前に履行期 が到来した債権については、本件訴提起時までに時効期間が経過し、かつ、権利行 使が可能であったといえ、時効中断等の事情もうかがわれないことからすると、平＼n成２３年１０月１４日以前に支払われた出演料に相当する未払部分６万９４２０円 （＝４１万６５２１円÷（１−０．１）÷７％×１．０５×７％−４１万６５２１ 円）は消滅時効が完成し、被控訴人の時効の援用によって同額について時効により 消滅したものといえる。
(3) したがって、被控訴人は控訴人に対し、１万５１７７円（＝８万４５９７円 （訂正の上引用する原判決第５の４(3)）−６万９４２０円（上記(2)））及びこれに 対する履行期の到来後で控訴人の請求する令和３年１１月１６日から支払済みまで 民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
５ 著作権侵害（当審における新たな請求原因の主張）について
控訴人は、当審における令和５年９月２０日付け控訴理由書において、新たな請 求原因の追加的変更に当たる主張として、被控訴人の本件大会ビデオ・ＤＶＤの制 作・販売が控訴人の演武の著作権を侵害するとの主張を行ったが、被控訴人は、か かる主張は原審において提出できたことは明らかであり、控訴審において更に審理 することは訴訟の完結を遅延することなるため、却下すべきと主張する。 上記請求原因の追加的変更については、原審においてその主張ができなったとい うやむを得ない事情はうかがわれず、上記請求原因の追加的変更を許せば、控訴人 の演武の著作物性、著作権侵害の有無、仮に侵害が認められる場合においては損害 の有無等を新たに審理しなければならず、著しく訴訟手続を遅滞させることとなる から，当該請求原因の追加的変更は不当であると認められる。 したがって、控訴人の著作権侵害に係る請求原因の追加的変更の申立ては、民訴＼n法２９７条、１４３条１項及び４項に基づき、許さないのが相当である。

◆判決本文
原審はこちら

◆令和3(ワ)26704

大阪高裁は、アマゾンに対してサイト上に掲載した画像等が被告の著作権を侵害する等の申告をした行為が不正競争防止法（不競法）２条１項２１号の不正競争行為に該当すると判断されました。1審の判決維持です。なお、著作物性無しと判断されたのは、芸能人を被写体とする写真が印刷された平面的な表＼紙及び裏表紙を、できるだけ忠実に再現するため真正面から撮影した画像です。＼n

写真集及び卓上カレンダーに係る被告画像１、２及び４ないし１０は、 インターネットショッピングサイトにおいて販売する商品がどのような ものかを紹介するために、芸能人を被写体とする写真が印刷された平面＼n的な表紙及び裏表＼紙を、できるだけ忠実に再現するため真正面から撮影 した画像であり、上記表紙及び裏表＼紙以外に背景や余白はないのであっ て、被写体の選択・組合せ・配置、構図・カメラアングルの設定、背景＼n等に選択の余地がなく、上記表紙及び裏表＼紙ひいてはそこに印刷された 芸能人を被写体とする写真を忠実に再現する以外に、その画像の表＼現自 体に何らかの形で撮影者の個性が表れているとは認められないから、上＼n記各被告画像には創作性が認められない。したがって、上記各被告画像 は、「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）＼nとはいえず、著作物とは認められないから、一審被告が上記各被告画像 について著作権を有するとは認められない。
(ｲ) 被告画像３について
単語帳に係る被告画像３も、インターネットショッピングサイトにお いて販売する商品がどのようなものかを紹介するための写真ではあるが、 芸能人を被写体とする写真が印刷された表＼紙及び裏表紙を金具のリング＼nから取り外し、各写真を表にして平面上に上下に並べ、その右側に一部＼n裏表紙と重なる形で、６３枚の単語カードを写真側を表＼にして金具のリ ングを要として扇状に広げたものを撮影したものであり、正面から撮影 されたものではあるものの、上記単語カードを扇状に広げることによっ てその重なり合いによる陰影が表現され、また、２枚目以降の単語カー＼nドの白い縁取りからわずかに各写真が垣間見えるように広げることによ って各単語カードにそれぞれ異なる写真が印刷されていることを表現し＼nており、白い背景によって表紙及び裏表＼紙の写真等を浮き立たせる効果 も生んでいるといえる。このような手法が商品としての単語帳を紹介す る際にまま見られるもの（乙６２、６３）であったとしても、その被写 体の選択・組合せ・配置、光線の調整・陰影の付け方、背景の選択には 複数の余地があり、被告画像３の表現自体に撮影者の個性が表＼れている と認められる。したがって、被告画像３は、「思想又は感情を創作的に 表現したもの」といえ、著作物性が認められるから、その撮影者である＼n一審被告は被告画像３について著作権を有すると認められる。
(ｳ) 以上に対し、一審被告は、被告画像１、２及び４ないし１０についても、 手ブレ補正、露出補正、ホワイトバランス等の細かい調整を行い、光の 入り方に気を配って撮影場所にこだわり、複数の写真を撮影してその中 の一番良い写真について彩度、色合いを編集するなどの独自の工夫を凝 らしている旨主張するが、一審被告が主張するそのような工夫は、商品 である写真集ないし卓上カレンダーの表紙及び裏表＼紙、ひいてはそこに 印刷された芸能人を被写体とする写真を忠実に再現するためのものであ＼nって、上記工夫の結果、それらが忠実に再現された各被告画像が得られ たとしても、その表現自体に何らかの形で撮影者である一審被告の個性＼nが表れているとは認められない。したがって、上記一審被告の主張は上＼n記(ｱ)の判断を左右しない。
・・・
ア 上記のとおり、被告サイト上の被告各画像及び商品名のうち、そもそも著 作物性が認められるのは被告画像３のみであり、その余については著作物性 自体が認められず、一審被告が著作権を有しないから、一審原告がその著作 権を侵害した事実はおよそ存在しない。そこで、原告画像３の掲載が被告画 像３についての一審被告の著作権侵害に当たるかにつき、以下検討する。
イ 被告画像３の表現上の本質的特徴は、前記(3)ア(ｲ)のとおり、本件商品３ を撮影する際の被写体の選択・組合せ・配置、光線の調整・陰影の付け方、 背景の選択等を総合した表現に認められるところ、画像テンプレートを利用＼nして作成された原告画像３は、単語帳から取り外した一部の表紙等を並べて＼nその横に単語帳を扇状に広げて置くなどの点で商品の見せ方に関する基本的 なアイデアに被告画像３との共通点はあるが、取り外して並べられたのが表＼n紙や裏表紙の写真面か、単語カードの韓国語単語が記載された面か、その枚＼n数、色彩及び配置、金具のリングを要として扇状に広げられた単語帳がその 右側に配置されているか左側に配置されているか等の配置、同単語帳の１枚 目のカードに印刷された写真内容、同単語帳の単語カードの枚数、色彩、扇 状の広がり方及び陰影等で異なっていることが一見して明らかであって、そ の素材の選択・組合せ・配置、光線の調整・陰影の付け方、色彩の配合、素 材と背景のコントラスト等において被告画像３と異なるから、被告画像３の 表現上の本質的特徴を直接感得させるものとはいえない。なお、原告画像３＼nで選択された素材のうち、本件商品３の表紙を正面から撮影した画像部分の＼nみは被告画像３と共通するが、その画像自体は、被告画像１、２及び４ない し１０について検討したと同様、平面的な上記表紙を忠実に再現したのみで＼n創作性が認められない部分であるから、同画像部分が共通しているからとい って、原告画像３が被告画像３と類似しているとは到底認められない。した がって、一審原告が原告画像３を原告サイトに掲載したことが、被告画像３ に係る一審被告の著作権を侵害するものとは認められない。
以上によれば、一審被告が、本件各申告によってアマゾンに告知した、一＼n審原告が被告サイト上の被告各画像及び商品名についての一審被告の著作権 を侵害しているとの本件各申告の内容は、全て虚偽の事実であったというこ＼nとになる。そして、前記第２の２で原判決を補正した上で引用した前提事実 (1)によれば、一審原告と一審被告は競争関係にあるといえ、また、上記著 作権侵害の事実を申告する行為は一審原告の営業上の信用を害する虚偽の事＼n実を告知する行為といえるから、本件各申告は、客観的に不競法２条１項２＼n１号に該当するということになる。

◆判決本文

物品「鞄」について、無効理由有りとした審決が維持されました。

１ 原告は、本件南京錠は本件登録意匠の要旨ではなく、意匠の要部を構成しな＼nい旨主張する。
しかし、本件登録意匠は、別紙意匠公報のとおり、本件南京錠を付したもの として登録されているのであるから、他人の業務に係る物品と混同を生ずるお それ（意匠法５条２号）があるか否かについて、登録された意匠の形状等のう ち、特に他人の周知・著名な商標に類似する部分が問題となることは当然であ り、この点は、意匠同士の類否（同法３条１項３号）等の判断に当たって考慮 される意匠の「要部」であるか否かとは別問題であるから、原告の主張は失当 である。なお、本件において、添付図面等の南京錠又は南京錠の正面の態様を削除す る補正をすることは、添付図面等の要旨を変更するものに当たると解される。
２ 原告は、審査段階で意匠法５条２号の拒絶理由を指摘されていない旨主張す るが、そのような事情は、本件登録意匠が同号に当たるか否かの実体判断を左 右するものでないことはもとより、無効審判手続の違法を根拠づけるものでも ない。
３ 原告は、正面が無地の南京錠を付したかばんを販売しているとして、本件南 京錠を付したかばんを販売していない旨主張するが、仮にそのような事実が認 められるとしても、本件登録意匠が被告の業務に係る物品であるハンドバッグ 等と混同を生ずる意匠であるかの判断において考慮すべき取引の実情に当たる ものではない。

◆判決本文

医薬品について、旧字の商標の類似範囲が争われました。 本件登録商標「仙脩」、被告標章「仙修」「仙修六神丸」「御所 仙修」「御所仙修」です。
裁判所は、「御所仙修」は非類似、それ以外は類似すると判断しました。

(1) 被告標章１について
本件商標と被告標章１の外観についてみると、いずれも漢字二文字で一文 字目の字が「仙」の字で同一であり、二文字目の字も本件商標が「脩」、被 告標章１が「修」の字であり、右側下部のみが、本件商標が「月」と同じ形 状をしているのに対し、被告商標１が「彡」の形状をしており、異なってい るものの、それ以外の左側及び右側上部は同一形状をしており、似た形状を している。そうすると、本件商標と被告標章１の外観は類似しているといえ る。
本件商標と被告標章１の称呼についてみると、両者はいずれも「せんしゅ う」で同一である。 そして、観念についてみると、本件商標も被告標章１もいずれも「せんし ゅう」としては広辞苑（第７版）に掲載されていない。もっとも広辞苑（第 ７版）によれば、「仙」の部分は「仙人」の意味とされる。「脩」は、前記 １(3)のとおり、本来の意味は干し肉を指すものであったが、現代では音が同 じ被告標章１の二文字目の「修」と同じ「おさめる」の意味をも有している とされ、「修」の簡体字ないし異字体として使用されることもあるものであ る。これらの事実に照らすと、本件商標も被告標章１も、いずれもそれ自体 で特定の観念を有するとはいえないが、それぞれを構成する漢字は、共通す＼nるものと、共通する意味を有するものであり、それらの漢字から想起される 観念も類似していると評価することができる。
被告は、特に医薬品の需要者からは、「脩」の字は乾燥させた生薬や原料 を想起させる文字であり、医薬品として「虎脩六神丸」と「虎修六神丸」の 両商品名を販売している会社も存在していることなどを指摘する。しかし、 「脩」の字には「修」と同じ「おさめる」の意味も有しているとされる。ま た、原告は医薬品の小売業であり（前記第２の１(1)及び(4)）、被告の卸売の 販売先が、被告各商品をインターネット上のサイトで販売していること（前 記第２の１(6)）からすると、被告各商品の市場は全国に及び、かつその対象 も消費者に及ぶといえ、被告各商品の需要者には消費者も含まれ、また、医 薬品に精通する者のみが需要者であるとはいえないので、この点に関する被 告の主張は採用できない。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章１は類似している といえる。
(2) 被告標章２について
本件商標と被告標章２の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章２は漢字５文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として外観が類似してい るとはいえない。また、本件商標と被告標章２の称呼についてみても、「せ んしゅう」と「せんしゅうろくしんがん」であり、一部共通するとしても、 全体として称呼が類似しているともいえない。 もっとも、被告標章２のうちの「六神丸」の部分は、前記１(1)のとおり、 古くから特定の漢方薬を指す用語であるとされ、広辞苑（第７版）において も「漢方薬の一つ」として説明されているものであり、その他想起される意 味はなく、実際にも、漢方薬として、多くの会社から六神丸という名称の商 品が販売されている。そうすると、需要者にとって、「六神丸」の部分は、 特定の内容の漢方薬を指すものといえる。 そうすると、被告標章２において、「六神丸」の部分は出所識別力を有さ ず、主に出所識別力を有するのは、「仙修」の部分であるといえる。そこで、 本件商標と被告標章２の「仙修」の部分を被告して商標の類否を検討すると、 本件商標と被告標章２の「仙修」の部分については、前記 のとおり、外観 が類似し、称呼が同一である。また、観念についても、本件商標の「仙修」 と被告標章２の「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似すると いえる。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章２は類似していると するのが相当である。
(3) 被告標章３について
本件商標と被告標章３の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、 外観が類似しているとはいえない。 もっとも、被告標章３は、「御所」と「仙修」の間に空白があり、かつ 「御所」の文字は、四角形の枠で囲まれていて、そのような枠がない「仙修」 の部分と「御所」の部分は、外観上、明確に分離して観察することができる ものといえる。そして、本件商標と被告標章３の「仙修」部分の外観が類似 しているのは、前記アで述べたとおりである。 また、本件商標と被告標章３の称呼についてみても、「せんしゅう」と 「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、全体の称呼は異なる ものの、分離して観察することができる「御所」部分を除いた「せんしゅう」 の部分は同一である。 本件商標と被告標章３の観念についてみると、「御所」は、前記１(2)のと おり、古くからの薬の生産地である奈良県の被告所在地の市を意味するもの であり、文献等において言及されることはあるが、本件証拠上、言及されて いる文献は奈良県に関する文献か医薬品に関する論文等の専門誌であり、 「御所」が、需要者に特に広く知られていて、需要者が当然に特定の市を想 起するとまでは認めるに足りない。そして、「御所」は、広辞苑（第７版） においても、「ごせ」と読ませる場合、「奈良県西部、大阪市に接する市」 と記載されている一方で、「ごしょ」と読ませる場合、「天皇の座所を意味 する」と記載されている。これらの事実からすると、「御所」は、「ごせ」 と読ませる場合は奈良県の市名として理解されるものの、需要者が必ずその ように理解するとまでは認めるに足りず、「ごしょ」と読む天皇の座所の意 味を想起する者もいるといえる。もっとも、被告標章３では、前記のとおり 「御所」と「仙修」は外観上明確に分離しているところ、本件商標の「仙修」 と被告標章２のうちの「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似 するといえる。
以上の事情をみると、被告標章３は、全体として不可分一体のものとはい えず、その構成上、被告標章３の「仙修」の部分も出所識別標識となるもの＼nであり、この部分と本件商標との類否を判断することができるというべきで ある。そして、前記 に述べたのと同じ理由により、本件商標と「仙修」の 部分は類似しているといえるから、本件商標と被告標章３は類似していると いえる。
(4) 被告標章４について
本件商標と被告標章４の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、 外観が類似しているとはいえない。そして、被告標章４は、被告標章３とは 異なり、「御所」と「仙修」の間に空白もなく、かつ「御所」の部分も四角 形の枠で囲まれるなどしていないから、外観上、「御所」の部分と「仙修」 とが分離して観察されることはない。
また、本件商標と被告標章４の称呼についてみても、「せんしゅう」と 「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、一部重なる部分はあ るものの、全体として観察した場合、称呼は異なる。 そして、本件商標と被告標章４の観念についてみると、前記ウで述べたと おり、「御所」について、「ごせ」と読ませる場合は奈良県の市名として理 解されるものの、需要者が必ずそのように理解するとまでは認めるに足りず、 「ごしょ」と読む天皇の座所の意味を想起する者もいるといえるものであり、 「御所」の部分にも一定の観念が生ずるものといえる。 そして、被告標章４の「御所仙修」が外観上分離されない一連のものであ るところ、そのうちの「御所」の部分に出所識別標識としての機能がないと＼nは直ちにはいえないし、「仙修」の部分が出所識別標識として強く支配的な 印象を与えるとはいえない。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告商標４は類似していると はいえない。

◆判決本文

職務発明の報奨金請求事件です。1審と同様「特許による独占的、排他的な実施により超過して利益を得たと認めることはできない」と判断されました。

「(4) 本件発明Ａ２の自己実施による独占の利益の有無及び額についての検討
ア 被控訴人においては、平成１３年頃、ＣＯＤＥＸ５％ルールの認可や、東南ア ジアの経済発展等に伴い、国際的なＣＢＥの需要増加が見込まれる一方、国内製造 拠点の生産能力が限界に達しているとの現状認識のもと、米国に所在する子会社で＼nあるＦＶＯにおいて、ＥＥ技術を利用してヒマワリ油からＳＯＳパーツを製造する 設備を有する工場を新設し、被控訴人グループ内での安定供給を図る方策を立案し ていたが、当初、当該工場における油脂分別方法としては、溶剤分別法を用いること を想定していた。しかるところ、控訴人を含むＮＴメンバーが主導となって、本件各 発明を含む改良された乾式分別法によると、ＳＯＳパーツの品質は溶剤分別法によ るものと比して大差なく、現にパイロットレベルの試作品においては同等以上とな っていること、分別収率や生産量等の生産効率も溶剤分別法との間にさほどの差は ないこと、コスト面においては設備費及び比例・加工費ともに大幅な削減が可能で＼nあること等が報告された。そこで、被控訴人は、平成１４年９月頃、本件乾式分別法 を採用した（本件発明Ａ２を実施する）本件設備を備えた本件工場を米国にてＦＶ Ｏに新設、稼働させる旨を意思決定し、平成１５年に着工が始まり、平成１６年４月 頃から稼働が始まったものである。（前記(3)イ(ｱ)〜(ｶ)） ところが、本件設備及び本件工場に係る設備投資については、●●●●●●●● ●であったのに対し、●（省略）●を要することとなった。しかも、本件工場は、稼 働当初、稼働能力や生産効率に課題を抱えていたほか、品質低下も指摘されており、＼nその原因として●●●●●●●●●●●●ことが指摘された。このため、ＦＶＯは、 平成１８年頃から、品質を確保するため、●（省略）●こととし（ただし、平成２７ 年以降は、●●●●●●●●●●●●●●こととしたが、これが、品質の改良や生産 効率の改善によるものであるかは不明である。）、また、更に●●●●●●●●を負 担して本件増設工事を行うことを余儀なくされたものである。（前記(3)イ(ｷ)〜(ｺ )、ウ(ｱ)ｃ）
イ ＦＶＯパーツ品の品質についてみると、●●●●●●●●●●●●●を予定＼nしていたところ、本件増設工事が完了した平成１９年３月頃には同程度と報告され ていることや（前記(3)イ(ｻ)）、現実にＦＶＯがＦＶＯパーツ品を被控訴人グループ ●（省略）●世界ＣＢＥ市場における被控訴人のシェア獲得にも寄与していると認 められること（前記(3)ウ(ｲ)ｅ、エ）に照らすと、ＦＶＯパーツ品が、そもそも販売 に耐えないほど低品質のものであったということはできない。他方で、ＦＶＯパー ツ品やＦＶＯ品が、溶剤分別法により製造されたＳＯＳパーツやこれらを原料とし たＣＢＥとの比較において、品質面で上回っていることを認めるに足りる証拠もな い。そうすると、本件発明Ａ２を実施したことにより、被控訴人がその実施品である ＦＶＯパーツ品やＦＶＯ品について、品質面で優位に立ったということはできない。
ウ 次に、本件発明Ａ２を実施したことによりＦＶＯが得た利益についてみると、 そもそも、本件乾式分別法を採用したＦＶＯの●（省略）●は、直ちに分別方法によ る利益の相違を示すものではないが、その算出に際してその時々の相場と過去の実 績等が考慮され、変動費に相当する見込み額として位置付けられるものであり、分 別方法の差異による採算性を考慮する際の参考にすることは妨げられないというべ きである。
さらに進んで、ＦＶＯ、ＦＯＪ及びＦＯＳにおけるＳＯＳパーツの加工費及び比 例費の各試算を比較すると、●（省略）●るのに対し、●（省略）●、大きな差が発 生しているのに、原料コストや収率等を考慮して試算された比例費では、●（省略） ●相対化されている（前記(3)ウ(ｲ)ｂ）。しかも、この数値は、約９年間にわたり実 際には支払われていた●●●●●●●●●●●●を考慮していない上、ＦＶＯの現 実の収率よりも高い収率である●●●を収率として試算されたものであり、実数値 によると更に差は小さくなるものである。 このことに加え、前記アのとおり、被控訴人内部では、当初、本件乾式分別法を採 用することにより設備費においても大幅なコスト削減が見込まれるとの認識（溶剤 分別法による場合の投資試算額●●●●●に対し、●●●●●の投資試算額と見込 まれていた。）の下で、本件施設及び本件工場の新設に踏み切ったものの、現実には これに●●●●●●●●●を要し、加えて、本件設備につき、稼働能力、生産効率、＼n品質低下等の課題が指摘されたことから、更に●●●●●●●●●を要する本件増 設工事まで余儀なくされたこと等も併せて考慮すると、ＦＶＯが本件乾式分別法を 採用したことによる効果として、当初予定していた溶剤分別法による以上に利益率＼nを向上させることができたとか、現実に利益を上げることができたとは認められな い。
エ さらに、本件特許権Ａ２を含む特許権に基づく禁止権の効果により他社を排 除することができたかについてみると、競合他社であったＩＯＦは平成２３年に、 ＬＣは平成２７年に、それぞれシア脂からＳＯＳパーツを分別できる工場をガーナ に新設し、稼働させたが、いずれの工場においても溶剤分別法が用いられており、本 件各発明に関連する特許による禁止の効力が及ばない地域においても、競合他社は、 いまだ溶剤分別法を採用している上、本件各特許権がいずれも消滅した現在におい ても、被控訴人又は競合他社が、本件乾式分別法を採用した施設若しくは工場を新 設、稼働し、又はその準備をした等の事実は認められないのであって（前記(3)オ）、 控訴人が主張するように、溶剤分別法が危険を伴い、時に重大な事故を引き起こし 得るものであるとしても、被控訴人又は新不二製油が、本件特許権Ａ２を含む特許 権に基づく禁止権の効果により、競合他社による本件乾式分別法の採用を排除し、 これにより使用者として有する通常実施権に基づく実施によって得られる利益を超 えた利益を得たと認めることは困難である。
なお、本件施設の稼働後、ＣＢＥ市場における被控訴人のシェアが増加したのは、 被控訴人が、規制緩和や経済動向をみて国際的なＣＢＥの需要増加を見込み、ＦＶ Ｏを拠点に生産施設を新設し、これが現実に稼働したことに伴う結果とみられ、本 件乾式分別法を採用したことにより特にシェアを拡大できたことをうかがわせる事 情はないというべきである。 オ 以上を総合すると、被控訴人が、本件特許権Ａ２につき有する通常実施権に 基づいて本件発明Ａ２を実施して得られる利益の額を超えて、特許による独占的、 排他的な実施により超過して利益を得たと認めることはできない。したがって、被 控訴人につき、本件発明Ａ２による独占の利益は認められない。

◆判決本文

原審はこちら

◆平成30年(ワ)866

　旧特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」があったとはいえないとして、 特許庁による追納期間徒過後の納付書の却下処分に違法性無しと判断しました。

２　原告が本件追納期間を徒過したことについて、旧特許法１１２条の２第１項の 「正当な理由」があったか（争点２）について
旧特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由があるとき」とは、特許権者 （代理人を含む。）として、相当な注意を尽くしていたにもかかわらず、客観的 にみて追納期間内に特許料を納付することができなかったときをいうものと解 するのが相当である。
甲１１号証によれば、原告の専務取締役であるＢは、遅くとも令和４年２月９ 日までに、原告への出資を検討していた会社から、原告が保有している多くの特 許について特許料の不払いによって登録が抹消されているとの連絡を受け、同日、 特許料の支払も含めて原告が原告の保有する特許の管理を委任していた本件弁 理士に連絡をとったところ、本件弁理士から、うつ病等を理由に業務をすること が難しい状況にあると告げられたことが認められる。
そうすると、原告は、遅くとも令和４年２月９日には、原告が保有し、本件弁 理士がその特許料等の納付を管理していた特許権について本件弁理士において 適切な管理をしていないものがあること、そのため、当時原告が多数保有してい る特許権について特許料の納付期限が到来しているものについては特許料の納 付が滞っている可能性が高いこと、所定の期間に特許料が納付されなければ特許＼n権が消滅することを認識したと認められる。そうすると、原告は、遅くとも同日 の時点で、保有している特許権を今後も維持したいというのであれば、即座に、 原告が保有している特許の特許料の納付状況等について確認すべきであること や、仮に納付されていない場合にはその対処について速やかに検討すべきである ことを認識したか、少なくともこれらを極めて容易に認識できる状況にあったと いえる。そして、本件特許についてこれらの点について検討し、必要な相談（今 後の長期的な特許関係の事務の委任ではなく、このような緊急事態への対処のみ を委任するのであれば、同日に近い時期に原告が弁理士に相談することは難しく なかったといえる。）等をしていれば、本件特許について、本件追納期間満了まで に特許料等を納付すべきことについて容易に知り得て、これを納付することがで きたといえる。そうであるにもかかわらず、原告は、上記の認識をした令和４年 ２月９日から本件追納期間の満了まで１か月以上の期間があったにもかかわら ず、同期間満了までに特許料等を納付しなかったのであるから、当時、新型コロ ナウイルスによる感染症が問題になっていたことを考慮しても、その余を判断す るまでもなく、原告は、相当な注意を尽くしていたにもかかわらず、客観的にみ て追納期間内に特許料を納付することができなかったとはいえない。よって、原 告が本件追納期間を徒過したことについて旧特許法１１２条の２第１項の「正当 な理由」があったとはいえない。

◆判決本文

関連事件です。

◆令和5(行ウ)5005

非たばこ加熱式スティックに関する本件表示は、不競法２条１項２０号の品質等誤認惹起行為に該当しないと判断されました。＼n

(ｱ) 判断基準について
不競法２条１項２０号は、商品や役務に、その品質や内容を誤認させ るような表示をし、又はその表＼示をした商品を譲渡等することにより、 需要者の需要を不当に喚起するとともに競争上不当に優位に立とうとす ることを防止する趣旨の規定であるといえるから、本件表示が本件商品＼nの品質及び内容について誤認させるような表示に当たるか否かは、本件＼n表示によって、本件商品についての需要者の需要を不当に喚起し、被告＼nらが不当に競争上優位に立つことになるか否かによって判断すべきと解 される。
(ｲ) 本件表示の目的について＼n
本件商品は、一般消費者向けの茶葉を原料とする非たばこ加熱式ステ ィックであり（前提事実(2)）、本件商品に係る広告においては、本件商 品はたばこであるか否か、有害な成分が入っているか否かについての質 問及び回答が掲載されている（前提事実(3)）。このような事実に照らす と、本件表示の目的は、ニコチンの含有量を科学的な正確さをもって示＼nすためのものではなく、本件商品が含有する成分は茶葉と同様であって、 たばこのように身体及び精神に悪影響を与えるような程度の量の成分を 含有していないことを示すためのものと認められる。
・・・・
(ｶ) まとめ
前記(ｲ)ないし(ｵ)のとおり、1)本件表示は、ニコチンの含有量を科学＼n的な正確さをもって示す目的のものではなく、本件商品が含有する成分 は茶葉と同様であって、本件商品に身体及び精神に悪影響を与えるよう な程度の量の成分を含有していないことを示す目的のものと考えられる こと、2)本件商品が含有するニコチンは、茶葉そのものに含まれていた 内因性由来のものであって、その含有量は、人が摂取しても安全と評価 されており、生理活性がない可能性も指摘されている水準にとどまるこ＼nと、3)茶葉を原料とする他の複数の非たばこ加熱式スティックに係る広 告においても、定量下限を１ｐｐｍとした分析によりニコチンが検出さ れなかったことを根拠として「ニコチン０」との記載がされているとこ ろ、これらの商品にも当該定量下限を下回る量の内因性由来のニコチン が含まれている可能性を当然に否定することはできないことを指摘する＼nことができる。
以上の点に照らせば、本件表示に接した需要者は、本件商品が、ニコ＼nチン含有の有無及びその量に関し、身体及び精神に与える影響との観点 から、他の非たばこ加熱式スティックと比較してより優れたものである と認識するものではないというべきである。 したがって、本件表示が、本件商品についての需要者の需要を不当に＼n喚起し、被告らが不当に競争上優位に立つことになるものであるという ことはできず、よって、本件表示が本件商品の品質及び内容について誤＼n認させるような表示に当たると認めることはできない。＼n

◆判決本文

1審は、均等の第2、4要件を満たさないとして、技術的範囲に属しないと判断しました。また原告の請求項２にかかる発明についての侵害主張については、時機に後れた主張であるとして却下しました。知財高裁も同様です。

当裁判所は、本件請求原因の追加は攻撃方法の提出であって、民事訴訟法 １４３条ではなく同法１５７条の規律に服するものではあるが、結論的には 時機に後れたものとして却下を免れないと判断する。その理由は、以下のと おりである。
(1) 控訴人の本件請求は、特許法１００条１項、３項に基づく差止請求、廃 棄請求及び不法行為に基づく損害賠償請求である。そのいずれも、被控訴人 による被控訴人製品の譲渡等が控訴人の有する「本件特許権」を侵害すると の請求原因に基づくものである。
そして、特許法は、一つの特許出願に対し一つの行政処分としての特許査 定又は特許審決がされ、これに基づいて一つの特許が付与され、一つの特許 権が発生するという基本構造を前提としており、請求項ごとに個別に特許が＼n付与されるものではない。そうすると、ある特許権の侵害を理由とする請求 を法的に構成するに当たり、いずれの請求項を選択して請求原因とするかと＼nいうことは、特定の請求（訴訟物）に係る攻撃方法の選択の問題と理解する のが相当である。請求項ごとに別の請求（訴訟物）を観念した場合、請求項 ごとに次々と別訴を提起される応訴負担を相手方に負わせることになりかね ず不合理である。当裁判所の上記解釈は、特許権の侵害を巡る紛争の一回的 解決に資するものであり、このように解しても、特許権者としては、最初か ら全ての請求項を攻撃方法とする選択肢を与えられているのだから、その権 利行使が不当に制約されることにはならない。
(2) 以上によれば、控訴人による本件請求原因の追加は、訴えの追加的変更に 当たるものではなく、新たな攻撃方法としての請求原因を追加するものにと どまるから、本件請求原因の追加が民事訴訟法１４３条１項ただし書により 許されないとした原審の判断は誤りというべきである。
(3) もっとも、被控訴人は、本件請求原因の追加が攻撃方法に該当する場合に は民事訴訟法１５７条１項に基づく却下を求める旨の申立てをしている（引＼n用に係る原判決の第３の２「被告の主張」欄(2)）から、以下この点につい て判断する。
ア まず、本件請求原因の追加に至るまでの原審における手続等の経緯とし て、別紙「本件請求原因の追加に至る経緯」記載の事実が認められる （本件記録から明らかである。）。
すなわち、被控訴人は、答弁書（令和４年２月２８日付け）の段階で、 乙１公報及び乙３公報等の公知文献を具体的に示して、均等論の第４要 件の充足を争う詳細な主張を提出した。その後、控訴人と被控訴人は、 同年１１月までに、当該争点に関する議論を含む主張書面を２往復させ 主張立証を尽くしてきた。この間の書面準備手続調書には、被控訴人の 「均等論の第４要件を中心に反論書面を提出する」との進行意見が記載 されるなど、均等論の第４要件の充足性は、少なくとも本件の中心的な 争点の一つと認識されていた。そうして、侵害論に関する主張立証が一 応の区切りとなった同月２８日のウェブ会議による協議（書面による弁 論準備手続に係るもの。以下同じ。）において、裁判所から双方当事者 に被控訴人製品は本件発明１の技術的範囲に属さないとの心証開示があ り、双方は和解を検討することとなった。その後間もなく和解交渉は不 調に終わったところ、令和５年１月２７日の協議において、控訴人は、 消弧作用についての再反論（注・均等論の第２要件関係）及びこれまで の主張の補充等を記載した準備書面を提出すると述べた。ところが、控 訴人は、同年２月２７日付け準備書面をもって、本件請求原因の追加の 主張をするに至った。これに対し、被控訴人は、同年４月１３日付け準 備書面をもって、時機に後れた攻撃方法としての却下又は著しく訴訟手 続を遅延させる訴えの変更としての不許決定を求める申立てをした。＼n
イ 以上に基づいて、まず、本件請求原因の追加が「時機に後れた」ものと いえるかどうかを検討するに、本件において、控訴人が本件請求原因の 追加を求めた理由は、請求項１に係る本件発明１の技術的範囲の属否を 問題とする限り、被控訴人が提出した公知文献（特に乙１公報及び乙３ 公報）との関係で均等論の第４要件（公知技術等の非該当）は満たさな いと判断される可能性が高いことを踏まえ、本件付加構＼成を備える請求 項３に係る本件発明２を議論の俎上に載せることで、均等論の第４要件 をクリアしようとしたものと理解される。
しかし、上記アのとおり、均等論の第４要件を争う被控訴人の主張は、 既に答弁書の段階で詳細かつ具体的に提出されており、これに対する対 抗手段として、本件請求原因の追加を検討することは可能であったもの＼nである。その後、約９か月にわたり双方が主張書面を２往復させてこの 点の主張立証を尽くしていたところ、その後に裁判所からの心証開示を 受けた後に、しかも、控訴人自ら、補充的な書面提出のみを予定する旨＼nの進行意見を述べていたにもかかわらず、突然、本件請求原因の追加を 行ったものであって、これが時機に後れた攻撃方法の提出に当たること は明らかである。
ウ 次に、故意又は重過失の要件についてみるに、本件請求原因の追加は、 当初から本件特許の内容となっていた請求項３を攻撃方法に加えるとい う内容であるから、その提出を適時にできなかった事情があるとは考え 難い。外国文献等をサーチする必要があったケースとか、権利範囲の減 縮を甘受せざるを得なくなる訂正の再抗弁を提出する場合などとは異な る。控訴人からも、やむをえない事情等につき具体的な主張（弁解）は されていない。そうすると、時機に後れた攻撃方法の提出に至ったこと につき、控訴人には少なくとも重過失が認められるというべきである。
エ そして、本件請求原因の追加により、訴訟の完結を遅延させることとな るとの要件も優に認められる。すなわち、本件発明２の本件付加構成を＼n充足するか否かについては、従前全く審理されていないから、本件請求 原因の追加を許した場合、この点について改めて審理を行う必要が生ず ることは当然である。そして、被控訴人は、仮に本件請求原因の追加が 許された場合の予備的主張として、本件発明２の本件付加構＼成のクレー ム解釈及び被控訴人製品の特定に関する詳細な求釈明の申立てをする＼n（控訴答弁書１９頁〜）などしていることを踏まえると、この点の審理 には相当な期間を要し、訴訟の完結を遅延させることとなることは明ら かである。

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◆令和3(ワ)10032

1審では、営業秘密、限定提供データのいずれではないと判断されました。知財高裁も同様です。利益分配に関する請求についても同様です。

ア 原告は、ＥＬ社が営業秘密又は限定提供データの保有者であり、被告ＡＩ及 び被告ＳＡＩはＥＬ社から営業秘密又は限定提供データの開示を受けたと主張する が、そうであるとすれば、開示された営業秘密又は限定提供データが原告の営業秘 密又は限定提供データであるということはできないはずである。もともと、前記補 正の上引用した原判決のとおり、スマホ留学の顧客情報は各組合員に帰属するもの であり（本件組合契約５条１項）、被告ＡＩ及び被告ＳＡＩが自らに帰属する顧客 情報を使用することは、不正競争行為に当たるものではない。
イ さらに、本件組合契約は、スマホ留学以外の特定の商品又はサービスを「対 象案件」として、その紹介をするため、スマホ留学の顧客情報を用いることを予定＼nしている（本件組合契約６条４項等）。したがって、被告らが、顧客情報をケンペ ネＥｎｇｌｉｓｈやオンライン留学の紹介に用いたことをもって、直ちに本件組合 契約に違反すると認めることはできない。
ウ 原告は、本件組合契約７条２項を文字通り解釈すると本件組合契約締結以前 に提供された情報は、同項の「機密情報」には該当しなくなるから不合理である旨 主張する。しかし、原告及び被告らとの間で平成２９年３月１日に締結された業務 委託契約書（乙Ａ１０２）によれば、本件組合契約締結前のスマホ留学事業に関す る機密情報については、上記業務委託契約書９条に本件組合契約７条２項と同じ内 容の機密保持に関する条項が設けられていることが認められ、本件組合契約の締結 により当該条項の効力が失われたと解すべき理由は見当たらない。したがって、当 事者の合理的意思解釈として、本件組合契約締結前の機密情報については前記業務 委託契約書９条に基づく保護の対象となると解するのが相当であるから、原告の主 張する点は、本件組合契約７条２項をその文言どおり解釈することの妨げとなるも のではない。

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◆令和2(ワ)23432

熱可塑性樹脂組成物について、構成要件１B「・・・分子量７００以上・・」について、第1要件充足せずとして、均等侵害が否定されました。

ア 本件各発明は、耐熱性透明材料として好適な熱可塑性樹脂組成物と、当該 組成物からなる樹脂成形品ならびに樹脂成形品の具体的な一例である偏光 子保護フィルム、樹脂成形品の製造方法に関する発明である（【０００１】）。 アクリル樹脂の透明度の低下を防止するためにＵＶＡを添加する方法が 公知であったが、成形時の発泡やＵＶＡのブリードアウト、ＵＶＡの蒸散に よる紫外線吸収能の低下との問題につき、従来技術として、アクリル樹脂に＼n組み合わせるＵＶＡとして、トリアジン系化合物、ベンゾトリアゾール系化 合物およびベンゾフェノン系化合物が用いられていた（【０００３】、【００ ０５】、【０００６】）。しかし、これらの従来技術として例示されたアクリル 樹脂（【０００６】記載の特許文献）には、いずれも分子量が７００以上のＵ ＶＡは開示されていなかった。
イ 本件各発明は、従来技術の化合物には、主鎖に環構造を有するアクリル樹＼n脂との相溶性に課題があり、高温成形時の発泡やブリードアウトの発生の抑 制が不十分であったことから、これらの課題を克服するため（【０００７】、＼n【０００８】）、樹脂組成物を構成要件１Ｂ記載の構＼成とし、その製造方法を 構成要件６Ｂ記載の構＼成とし（【０００９】、【００１０】）、これにより１１ ０゜Ｃ)以上という高いＴｇに基づく優れた耐熱性や高温成形時における発泡 及びブリードアウトの抑制、ＵＶＡの蒸散による問題発生の減少との効果を 奏することとなった（【００１５】）。
ウ したがって、本件各発明の本質的部分は、ヒドロキシフェニルトリアジン 骨格を有する、分子量が７００以上のＵＶＡが、主鎖に環構造を有する熱可＼n塑性アクリル樹脂と相溶性を有することを見出したことにより、１１０゜Ｃ)以 上という高い優れた耐熱性や高温成形時における発泡及びブリードアウト の抑制、ＵＶＡの蒸散による問題発生の減少という効果を有する樹脂組成物 を提供することを可能にした点にあると認められる。＼n
エ 数値をもって技術的範囲を限定し（数値限定発明）、その数値に設定する ことに意義がある発明は、その数値の範囲内の技術に限定することで、その 発明に対して特許が付与されたと考えられるから、特段の事情のない限り、 その数値による技術的範囲の限定は特許発明の本質的部分に当たると解す べきである。
上記検討によれば、分子量を「７００以上」とすることには技術的意義が あるといえるうえ、本件において、上記特段の事情は何らうかがえない。 オ そうすると、被告ＵＶＡの分子量が「７００以上」ではないとの相違点は、 本件各発明の本質的部分に係る差異であるというべきであるから、被告製品 及び被告方法について、均等の第１要件が成立すると認めることはできず、 均等侵害は成立しない。
カ 原告は、本件各発明におけるＵＶＡの分子量である「７００」に厳格な技 術的意義はなく、本件各発明の本質的部分は、分子量が十分に大きいという＼n上位概念であると主張する。 しかし、このような上位概念化は、前述の数値限定発明の技術的意義に関 する考え方と相容れず権利範囲を不当に拡大するものである。また、本件証 拠上、本件各発明におけるＵＶＡの分子量が十分に大きいということが当業＼n者にとって自明であるとも認められないし、分子量が十分に大きいことと、＼n被告ＵＶＡの分子量との比較における本件各発明の数値の臨界的意義との 関係は何ら明らかにされていない。

◆判決本文

不動産売買・賃貸の仲介にもちいる物件写真について、著作権侵害が認定されました。 ただ、損害額は1000円／枚で、約7万円です。

証拠（甲５、１１、１５、２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、＼n本件各写真は、賃貸物件の外観・内観及び周辺環境等を撮影したものであるこ と、本件各写真の撮影は、賃貸物件の内容を分かりやすく需要者に伝えるため、 明るさや撮影角度等を調整して行われたものであること、本件各写真の中には、 対象を広く写真に収めるため、パノラマ写真を撮影できるカメラを利用して撮 影されたものも含まれていることが認められる。 このような本件各写真の内容や撮影方法に照らすと、本件各写真は、被写体 の構図、カメラアングル、照明、撮影方法等を工夫して撮影されたものであり、＼n撮影者の個性が表現されたものといえる。＼nしたがって、本件各写真は、いずれも思想又は感情を創作的に表現したもの＼nと認められ、「著作物」（著作権法２条１項１号）に該当し、これに反する被告 らの主張は採用できない。
・・・
証拠（甲２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、通常、管理会社＼n等を通さずに物件写真を取得する際には、自社の従業員などが現地を訪問し、 賃貸物件の外観や内観等の撮影した上で、必要に応じて写真の加工等を行っ ていることが認められるところ、被告会社は、本件侵害対象写真を使用する ことによって、上記の作業に係る支出等を免れたものといえる。
そして、証拠（甲２３の３、２５、２６、乙３、５）及び弁論の全趣旨に よれば、物件写真の撮影代行サービスの料金については、1)広角一眼レフカ メラ撮影の外観・内観セット（単発発注）については、３６００円から４５ ００円、３６０度パノラマ撮影（単発発注）については、３２００円から４ ０００円（写真の加工等には別途オプション料金が必要）とするもの、2)内 観（画像１５枚程度）２７５０円、外観・共用部セット３３００円、高品質 撮影５５００円、交通費２０００円程度とするもの、3)外観・エントラン ス・看板７枚以上で２７５０円〜５５００円、外観・共用部・室内全て７枚 以上で１万３２００円（いずれも一眼レフカメラ、広角カメラで撮影。１回 の撮影枚数は３０枚以上。）、シータによる撮影（８枚以上）は１件４４００ 円（写真の加工等には別途オプション料金が必要で、徒歩１５分以上の撮影 の場合は１６５０円が加算される。）とするもの、4)マンション一眼レフカ メラ広角レンズ撮影について、外観のみ（１０枚程度）３５００円、内観の み（２０枚程度）４０００円、外観・内観（３０枚まで）４５００円、オプ ションとして３６０度パノラマ撮影について、１枚５００円、５枚まで１０ ００円〜２０００円（ただし、駅から徒歩１６分以上の場合は１０００円が 加 算 さ れ る 。） とするもの、5)外観 の み （５枚 か ら １０枚程度）１ ２００円から１８００円、外観・内観セットについて１０枚から１５枚程度 の場合は２２００円から２５００円、３０枚程度の場合は２５００円から２ ８００円とするものなどがあることが認められ、このような料金の定めから すれば、物件写真の撮影代行サービスを利用する場合、写真１枚当たりに換 算すると数百円程度の費用が必要となるほか、交通費や写真の加工等のため のオプション料金が別途発生し得ることが認められる。
上記の事情に加え、本件侵害対象写真の掲載期間は最大で２か月弱であっ てさほど長くないこと（前記３）、他方で、著作権侵害があった場合に事後 的に定められるべき「著作権の行使につき受けるべき金銭の額」は通常の使 用料に比べて高額となることといった事情を併せ考慮すると、本件侵害対象 写真の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１ ４条３項）は、写真１枚当たり１０００円の合計７万１０００円と認めるの が相当である。
(2) これに対し、原告は、ＮＨＫエンタープライズ（甲１９）、毎日フォトバ ンク（甲２０）やアマナイメージズ（甲２１）の写真使用料の定めからすれ ば、本件侵害対象写真の使用料相当額は１枚当たり２万円とすべきであると 主張する。
しかし、ＮＨＫエンタープライズや毎日フォトバンクの提供する写真は、 報道等のために撮影された写真であり、また、アマナイメージズの提供する 写真はウェブ広告や動画配信広告等に用いられるものであって、その撮影対 象や撮影方法は、賃貸物件の紹介を目的とした物件写真とは大きく異なるも のといえるから、上記各社の写真使用料の定めを本件で参考にすることは相 当ではない。

◆判決本文

　株式会社アクネスラボが、他社が保有している二段併記商標「アクネスラボ／ACNES LABO」に対して、無効審判を請求しました。審決は、「せっけん類については無効、それ以外の商品（5類　サプリメントなど）ついては理由無し」と判断しました。知財高裁は、審決を維持しました。

証拠（甲７の１〜６３）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件商標が 登録出願される前から、使用商標を原告の製造、販売に係る「せっけん類」 及び「化粧品」に用いていることが認められる。 このうち、「せっけん類」については、本件審決が、本件商標の指定商品及 び指定役務のうち第３類「せっけん類」について、商標法４条１項１０号に 該当すると判断している。 原告は、本件商標の指定商品及び指定役務のうち第５類「サプリメント」 についても、同号に該当すると主張するので、使用商標が用いられる商品が 上記のとおりであることを前提に、以下検討する。
(3) 特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説〔国際分類第１０版対応〕」（乙 １）は、指定商品の分類において第５類とされる「サプリメント」について、 「この商品は、人体に欠乏しやすいビタミン・ミネラル・アミノ酸・不飽和 脂肪酸などを、錠剤・カプセル・飲料などの形にしたもので、『医薬品』に該 当しない商品です。」と説明している。また、内閣府消費者委員会による「消 費者の『健康食品』の利用に関する実態調査（アンケート調査）」（甲１７） では、「サプリメント」は「健康食品のうち、錠剤型、カプセル型、又は粉状 のもの」と定義され、「健康食品」は「健康の保持増進に資する食品として販 売・利用される食品（野菜、果物、菓子、調理品等その他外観、形状等から 明らかに食品と認識される物を除く。）」と定義されている。
これに対し、「商品及び役務の区分解説〔国際分類第１０版対応〕」は、指 定商品の分類において第３類とされる「化粧品」について、「この商品には、 薬事法（昭和３５年法律第１４５号）に規定する『化粧品』の大部分及び『医 薬部外品』のうち『人体に対する作用が緩和なものであって、身体を清潔に し、美化し、魅力を増し、容貌を変え又は皮膚若しくは毛髪をすこやかに保 つことを目的として、身体に塗擦、散布等の方法で使用するもの』が含まれ ます。『化粧品』は、女性用のみならず、男性用又は乳児用の商品も含まれま す。」と説明している。薬事法は、平成２５年法律第８４号によってその名称 が「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」 （薬機法）に改められたところ、薬機法２条３項は、「この法律で『化粧品』 とは、人の身体を清潔にし、美化し、魅力を増し、容貌を変え、又は皮膚若 しくは毛髪を健やかに保つために、身体に塗擦、散布その他これらに類似す る方法で使用されることが目的とされている物で、人体に対する作用が緩和 なものをいう。ただし、これらの使用目的のほかに、第一項第二号又は第三 号に規定する用途に使用されることも併せて目的とされている物及び医薬部 外品を除く。」と定義している。
これらの説明及び法律上の定義によれば、「サプリメント」は、人体に欠乏 しやすいビタミン・ミネラル等の栄養素を経口投与によって体内に摂取する ための食品であり、その使用の目的は健康の保持増進にあると認められる。 これに対し、「化粧品」は、身体に対して塗擦、散布等をする方法で使用する ものであり、その使用の目的は人の身体を清潔にし、美化し、容貌を変え、 又は皮膚若しくは毛髪を健やかに保つことにあると認められるから、「サプ リメント」と「化粧品」とはその使用方法及び使用目的の根本的部分におい て明確に異なっていると認められる。
(4) 「サプリメント」と「化粧品」については、これら双方を製造する会社及 び双方を販売する会社が複数存在することは認められるものの（甲１３の１・ ２、１４の１〜１３、甲２０の１〜７２）、通常同一の営業主により製造又は 販売されているとの事情があるとは認められない。 また、前記(3)のとおり、「サプリメント」が経口投与によって体内に摂取す る方法で使用し、「化粧品」が身体に塗擦、散布等をする方法で使用するとい う違いがあることからすれば、「化粧品」には経口投与による体内への摂取に は適しない成分を使用することも可能であると認められ、「サプリメント」と＼n「化粧品」について、同一の成分を含む商品が存在するとしても、その原材 料が通常一致するといった関係にあるとは認められない。 需要者については、それぞれの使用目的から、「サプリメント」の需要者は 健康の保持増進に関心のある一般消費者であり、「化粧品」の需要者は身体を 清潔にし、美化し、容貌を変え、又は皮膚若しくは毛髪を健やかに保つこと に関心のある一般消費者であって、これらは一部において一致すると考えら れるが、完全に一致するとは認められない。
(5) 上記(3)及び(4)の事情を総合すると、本件商標の指定商品のうち第５類「サ プリメント」と、使用商標が用いられている商品のうち「化粧品」とは、こ れらの商品に同一又は類似の商標を使用する場合に、同一営業主の製造又は 販売に係る商品と誤認されるおそれがあるとは認められず、商標法４条１項 １０号にいう「類似する商品」に当たるとは認められない。
・・・
イ 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(2)のとおり、本件商標の指定商品 のうち「サプリメント」と原告が製造・販売する「化粧品」に同一又は類 似の商標を使用するときは、同一営業主の製造・販売又は提供に係る商品 又は役務と誤認が生じるから、本件商標の指定商品のうち第５類「サプリ メント」は商標法４条１項１０号に該当すると主張する。 しかし、「サプリメント」と「化粧品」の両方を製造又は販売している企 業が複数存在しており（前記(4)）、その中には、当該企業が運営する同一の ウェブサイトで「サプリメント」と「化粧品」を販売する企業や、「サプリ メント」と「化粧品」に同一のブランド名を付して販売している企業があ ることが認められるが（甲１３の１・２、甲１４の１〜１３等）、「サプリ メント」と「化粧品」が通常同一の営業主により製造又は販売されている との事情があるとは認められないことは前記(4)のとおりであり、「サプリ メント」を販売する企業の多くが化粧品を製造又は販売している、あるい は「化粧品」を販売している企業の多くが「サプリメント」を販売してい るといった事情があるとも認められない。そうすると、「サプリメント」と 「化粧品」について、使用の目的及び方法の双方について相違があること （前記(3)）からすれば、上記のとおり認められる事実の限度では、これら の商品に同一又は類似の商標を使用する場合に、同一営業主の製造又は販 売に係る商品と誤認されるおそれがあるとは認めるに足りない。
「サプリメント」と「化粧品」とにおいて、同一の成分を含む商品が販 売されているとしても、通常成分が一致するといった関係にあるとは認め られず、「サプリメント」は経口投与によって体内に摂取する食品であり、 「化粧品」は身体に塗擦、散布等をする方法で使用するという違いがある ことによって、含まれる成分にも差異があると考えられる。
「化粧品」の使用の目的は、前記(3)のとおり、人の身体を清潔にし、美 化し、容貌を変え、又は皮膚若しくは毛髪を健やかに保つことにあるので あり、これらを達成することによって心身の健康維持の効果があると説か れることがあるとしても、そのような効果はあくまで間接的なものである といえる。これに対し、「サプリメント」は健康の保持増進が使用の直接の 目的であるといえるから、「サプリメント」と「化粧品」で使用の目的や用 途が一致するとはいえない。
「サプリメント」の需要者と「化粧品」の需要者は、その使用の目的が 異なることからすれば、一部において一致する者があるとしても、完全に 一致しているという事情は認められない（前記(4)）。
以上によれば、原告が前記第３の１〔原告の主張〕(2)のとおり主張する 事情を考慮しても、「サプリメント」と「化粧品」について、同一又は類似 の商標を使用する場合には、同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認 されるおそれがあると認められる関係があるとは認められない。 したがって、原告の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

雑誌「現代の理論」について、9類「電子出版物」の権利により、被告商品（印刷物(16類)）に商標権侵害が認められました。判断は原審維持です。

当裁判所は、第１審原告の請求は、当審における請求の拡張を踏まえると、 第１審被告らに対し被告各標章を付した出版物の出版、販売等の差止め、第１ 審被告ＮＰＯに対し被告出版物１(1)〜(5)の廃棄、第１審被告らに対し被告出 版物２(1)〜(26)の廃棄、第１審被告らに対し２４万８５７０円及びこれに対す る被告出版物２(26)の発売日以降の遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由 があると判断する。その理由は、以下のとおりである。
１ 争点１〜４に関する当裁判所の判断は、原判決の第３の１〜４（１８頁〜） のとおりであるから、これを引用する。
すなわち、本件各商標及び被告各標章はそれぞれ類似しており（争点１）、 被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、本件各商標権の指定商品又はこ れに類似する商品についての使用ということができる（争点２）。そして、本 件商標２の商標登録無効の抗弁（商標法４条１項１９号違反等をいうもの、争 点３）及び第１審被告ＮＰＯの先使用の抗弁（争点４）は、「現代の理論」の 標章が第１審被告ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとはいえない等の本件の事情の下では、いずれも＼n理由がない。
２ 争点５（権利濫用の抗弁）について
(1) 第１審被告らは、第１審原告が本件各商標を使用して雑誌を発行すること は一切なかったし、将来においてもその予定はないにもかかわらず、本件各商標権の行使をするのは、第１審被告らによる雑誌「現代の理論」の発行を＼n妨害することを主たる目的としたものであることが明白であり、第１審原告 が第１審被告ＮＰＯの編集委員会に所属していたことがあり、第１審被告Ｎ ＰＯが創刊当時の精神を引き継いで設立されたことを認識していたことを併 せ考えれば、上記権利行使は権利の濫用に当たる旨主張する。
しかし、第１審被告らが被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、少 なくとも、本件商標１の指定商品である第９類「電子印刷物」に類似する商 品についての使用ということができるから、第１審原告は、雑誌等「印刷物」 としての「現代の理論」の発行予定がないにしても，「電子印刷物」を指定商品とする商標権に基づき，第１審被告らの上記行為についての差止請求を＼nなし得るものである。また、第１審原告において、競合関係となり得る被告 各出版物が販売されている状況において、本件各商標を使用した雑誌を現に 販売していないからといって、将来においても販売することがないとは直ち にいえない。
また、雑誌「現代の理論」の創刊当時の精神を誰が引き継いでいるか否か といった事項は、権利関係の帰属の問題と異なり客観的に判断することが困 難であり、本件においてこれを確定するに足りる証拠もない。第１審被告Ｎ ＰＯが明石書店に雑誌「現代の理論」の出版権を譲渡した後に発行していた 雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」に「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラ ム」という名称を付記していたとか、第１審被告ＮＰＯの名称に「現代の理 論」が含まれているといった点は、第１審被告ＮＰＯ側の認識を示すものに すぎないし、購読者らからのメッセージ（乙１３）は、雑誌「現代の理論」 を懐かしむ一定の者がいることを示すものとはいえても、第１審被告ＮＰＯ が需要者から雑誌「現代の理論」創刊当初からの精神を引き継いでいると広 く認識されていることを意味するものではない。
(2) 第１審被告らは、第１審原告の権利行使を認めるとすれば、「現代の理論」 という雑誌名がなくなることになり、商標法１条の規定する「産業の発達」 や「需要者の利益」に反する旨主張する。しかし、商標法１条の定めるとこ ろは、一定の商標を使用した商品等が一定の出所から提供されるという取引 秩序を維持することによって、産業の発達に寄与し、需要者の利益を保護す ることにあるのであって、伝統ある名称を有する雑誌が存続するかどうかと いった事項は、これとは異なる問題である。 また、第１審被告らは、差止・廃棄請求を認めることは、経済的自由権で ある商標権によって、憲法上優越的地位を有する表現の自由を制約することになる旨主張するが、差止・廃棄請求を認めたからといって、被告各標章を＼n用いない意見表明や出版の機会が制約されるわけではない。＼n

◆判決本文

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◆令和4(ワ)19876

　技術的範囲に属しない（構成要件Ｆ非充足）として、特許権侵害が否定されました。＼n

被告方法では、磁性体モールド樹脂で成形されているＥコア及びＩコア並び にコイルを合体させたコアを、●（省略）●に形成されたキャビティに配置し、 加圧しつつ加熱して樹脂を硬化させてモールドコイルを作成する（以下「加圧・ 加熱過程」という。）ところ、加圧・加熱過程で●（省略）●から磁性体モール ド樹脂が漏れ出し、これが硬化してバリが形成される（第２の２前提事実 ）。 原告は、上記の被告方法において、キャビティに配置されるＥコア、Ｉコア を形成する磁性体モールド樹脂（以下「磁性体モールド樹脂（コア）」という。） が構成要件Ｆの「該キャビティ内に充填した磁性体モールド樹脂」に該当し、＼n加圧によって漏れ出してバリを形成する磁性体モールド樹脂（以下「磁性体モ ールド樹脂（バリ）」という。）が「該排出した磁性体モールド樹脂」に該当 し、磁性体モールド樹脂（バリ）を構成する磁性体粉末の容積比（以下「磁性＼n体粉末容積比（バリ）」という。）が磁性体モールド樹脂（コア）を構成する＼n磁性体粉末の容積比（以下「磁性体粉末容積比（コア）」という。）よりも小 さいと主張するものと解される。
もっとも、被告方法を用いて被告製品を製造する過程において、磁性体粉末 容積比（コア）と磁性体粉末容積比（バリ）について、これらを直接測定して 比較し、後者の容積比の方が小さいものであったことを示す証拠はない。他方、 被告からは、被告方法で作成されたモールドコイルにおいて、磁性体粉末容積 比（バリ）と磁性体粉末容積比（コア）がほぼ同じである旨の電子顕微鏡で撮 影された画像の分析結果（乙４）が提出されている。
ア 原告は、磁性体粉末容積比（コア）と磁性体粉末容積比（バリ）について、 磁性体粉末の粒子径が、磁性体モールド樹脂が漏れ出す隙間よりも大きけれ ば、樹脂が隙間から優先的に排出されるために磁性体粉末容積比（バリ）の 方が磁性体粉末容積比（コア）よりも小さくなるところ、被告方法の加圧・ 加熱過程で加圧を続けても樹脂の流出が止まるのは、磁性体粉末が隙間を埋 めることが理由であるから、被告方法においては、樹脂が隙間から優先的に 排出されるといった事象が生じたことが示されていると主張する。これに対 して、被告は、被告方法において加圧・加熱過程で加圧を続けているにもか かわらず樹脂の流出が止まる理由について、磁性体によって隙間が埋められ たためではなく、触媒等を利用した上で加熱により樹脂が硬化したためであ ると主張している。
原告は、被告が主張するような短時間で硬化は生じない旨主張するが、被 告方法における樹脂の硬化につき、この原告主張を裏付けるに足りる証拠は ない。また、樹脂の流出が止まったのが磁性体粉末が隙間を埋めたものであ ることを裏付ける証拠はない。被告が実際に使用している被告方法において、 原告が主張するのとは異なる理由により樹脂の流出が止まったことを否定 できず、被告方法において、原告が主張する事象が生じたことによって樹脂 の流出が止まると認めるには足りない。そうすると、原告の主張はその前提 を欠く。
イ(ｱ)原告は、加圧・加熱過程において磁性体モールド樹脂が漏れ出す隙間が 磁性体粉末の粒子径よりも小さければ、樹脂が優先的に流出するために 磁性体粉末容積比（バリ）の方が磁性体粉末容積比（コア）よりも小さく なるという原理を前提に、被告方法で生じている隙間は十分に小さいも＼nのであると主張する。
(ｲ)しかし、被告方法において隙間に相当するものの幅、形状・構造等は不＼n明である。原告は、バレル研磨跡に生じている被告製品の角に生じた研磨 跡に着目し、バリの幅は研磨跡を超えることはないなどとして、研磨跡か らバリの幅を推計し、バリの厚さは●（省略）●を超えるものではないな どとも主張する（甲８）。しかし、研磨跡によりバリの幅を正しく把握で きるかは明らかでなく、原告指摘の事実によっても、隙間に相当するもの の幅、形状・構造等は不明である。＼n
(ｳ)被告方法で用いられる磁性体粉末の大きさについても、被告が用いた磁 性体のＤ９９は、●（省略）●Ｄ９０は、●（省略）●であることは認め られる（乙３）が、被告方法においては、様々な粒子径、形状の磁性体が 使用され、具体的な粒子径の分布は不明である。そして、被告方法で作成 されたモールドコイル及びバリの電子顕微鏡で撮影された画像（乙４）に よれば、被告方法で隙間に相当するものの幅に比べて格段に小さな磁性体 粒子が多数含まれていることが認められる。
(ｴ)原告が前記(ｱ)で主張する原理について、全磁性体粒子のうちの最小粒子 径が隙間よりも大きい場合には、磁性体は隙間を通過することができない ため、樹脂のみが隙間から流出することは推測できる。逆に、全磁性体の 粒子径が隙間よりも十分に小さければ、樹脂と共に磁性体も隙間を通過す＼nることから磁性体粉末容積比（コア）及び磁性体粉末容積比（バリ）に変 化がないものと推測でき、隙間より大きな磁性体粒子の割合が極めて小さ い場合にも同様である。他方で、これら以外の場合には、磁性体粉末の具 体的な粒子径の形状・分布、樹脂の性質、隙間の形状・構造、加えられる＼n圧力等により、隙間を通過する磁性体の量は変化するものと推測される。 そして、それらについて、どのようなものであった場合に隙間を通過する 磁性体がどの程度あるかについて、これを認めるに足りる証拠はない。
(ｵ)以上によれば、被告方法においては、様々な粒子径、形状の磁性体が使 用されているところ、その全磁性体粒子のうちの最小粒子径が被告方法 で使用されている●（省略）●よりも大きいことを認めるに足りない。ま た、そのように全磁性体粒子のうちの最小粒子径が被告方法で使用され ている●（省略）●よりも大きいことが認められない場合、被告方法にお いて、どのような割合で磁性体と樹脂が被告方法における隙間に相当す る部分を通過するかは明らかではなく、特に本件のように隙間よりも小 さな粒子径を有する磁性体粒子が多数含まれる場合には、原告が主張す る原理によって、被告方法において磁性体粉末容積比（バリ）の方が磁性 体粉末容積比（コア）よりも小さくなっているという事実を認めるに足り ない。
ウ 以上によれば、被告方法において磁性体粉末容積比（バリ）の方が磁性体 粉末容積比（コア）よりも小さくなっていることを認めるに足りる証拠はな い。かえって、前記 のとおり、被告からは、被告方法で作成されたモール ドコイルにおいて、粉末容積比（バリ）と粉末容積比（コア）が変わらない 旨の電子顕微鏡で撮影された画像の分析結果（乙４）が提出されている。
(3)よって、被告方法において粉末容積比（バリ）の方が粉末容積比（コア）よ りも小さくなっていることを認めることはできず、被告方法が構成要件Ｆを充＼n足するとはいえない。

◆判決本文

　囲碁将棋チャンネルは、YouTubeに､著作権侵害としてYouTuberの動画の削除申請しました。これが違法か否か争われました。争点は棋譜に著作権があるのか否かです。裁判所は約2万円の損害賠償を認めました。

原告は、本件において虚偽の事実を告知等されたことによって、経済的損害に つき不正競争防止法２条１項２１号に基づく損害賠償請求権が発生するほかに、 併せて人格的利益を侵害するものとして、別途不法行為に基づく損害賠償請求権 が発生する旨主張する。そこで検討するに、人格権ないし人格的利益とは、明文上の根拠を有するものではなく、生命又は身体的価値を保護する人格権、名誉権、プライバシー権、肖像権、名誉感情、自己決定権、平穏生活権、リプロダクティブ権、パブリシティ 権その他憲法１３条の法意に照らし判例法理上認められるに至った各種の権利 利益を総称するものであるから、人格的利益の侵害を主張するのみでは、特定の 被侵害利益に基づく請求を特定するものとはいえない。しかしながら、原告は、 裁判所の重ねての釈明にもかかわらず、単なる総称としての人格的利益をいうに とどまることからすると、原告の主張は、請求の特定を欠くものとして失当とい うほかない。
もっとも、原告は、原告主張に係る人格的利益とは、最高裁平成１６年（受） 第９３０号同１７年７月１４日第一小法廷判決・民集５９巻６号１５６９頁（平 成１７年判決）にいう著作者の人格的利益と同趣旨のものであり、大阪高裁令和 ４年（ネ）第２６５号、第５９９号同４年１０月１４日判決（令和４年判決）も、 その趣旨をいうものである旨主張する。
仮に、原告主張に係る人格的利益が、上記判例を引用する限度で特定されてい るものと善解したとしても、平成１７年判決は、著作者の思想の自由，表現の自＼n由が憲法により保障された基本的人権であることに鑑み、公立図書館において閲 覧に供された図書の著作者の思想、意見等伝達の利益を法的な利益として肯定す るものであり、その射程は、公立図書館の職員がその基本的義務に違反して独断 的評価や個人的好みに基づく不公平な取扱によって蔵書を廃棄した場合に限定 されるものである。そうすると、私立図書館その他の私企業における場合は、明 らかにその射程外というべきものであるから、平成１７年判決は、私企業である ＹｏｕＴｕｂｅにおける投稿動画に係る伝達の利益が問題とされている本件に は、適切なものといえない。
また、原告が引用する大阪高裁令和４年（ネ）第２６５号、第５９９号同４年 １０月１４日判決（令和４年判決）は、人格的利益に関わるものと説示しつつも、 投稿者の営業活動を妨害するという側面をも踏まえたものであるから、精神的価 値という法益に限定して法的利益性が主張されている本件には、必ずしも適切で はない。のみならず、平成１７年判決が、上記のとおり、伝達の利益を法的な利 益として肯定する場面を、公立図書館の職員による極めて不公平な取扱等の場合 に制限している趣旨に照らしても、憲法で保障されている表現の自由から、直ち＼nにＹｏｕＴｕｂｅにおける投稿動画に係る伝達の利益を肯定するのは相当では ない。その他に、原告は、著作権法、電気通信事業法その他の法令を縷々指摘して、 原告主張に係る人格的利益が重要性の高い法益である旨主張するものの、原告が 掲げる法令は、原告主張に係る人格的利益を保護するものとはいえず、上記にお いて説示したところに鑑みると、原告の主張は、その特定及び根拠を欠くもので あり、採用の限りではない。

◆判決本文

商標「年賀マスク」（指定商標「衛生マスク」）の侵害として、約１００万円の損害賠償が認められました。損害額の計算は、３８条２項では９５％の推定覆滅が認められたものの、その分については３項の適用として５％のライセンス料が認められました。

６ 争点４（損害の発生及び数額）について
(1) 前記２のとおり、本件商標と被告標章は類似するから、被告による被告商 品の販売行為は、本件商標権の侵害行為を侵害したものとみなされる（商標 法３７条１号）。
(2) 商標権者に、侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られ たであろうという事情が存在する場合には、商標権者がその侵害行為により 損害を受けたものとして、商標法３８条２項の適用が認められると解される。 原告は、前記第２の１(4)のとおり、原告の商品を販売するウェブサイトに おいて、本件商標を商品名の一部として付した原告商品を法人向けに販売し ていた。これに対し、被告は、同(3)のとおり、販売サイトや小売店の店頭に おいて、被告商品を販売していた。もっとも、原告商品も被告商品も新年の 挨拶における贈答品として用いられる衛生マスクであり、一般的な衛生マス クとは販売のコンセプトが異なることをも踏まえると、原告商品の顧客とな るべき法人において、被告商品を被告の販売サイトや小売店の店頭から商品 を購入するものがいなかったとはいえない。そうすると、被告の侵害行為に より原告商品の売上げが減少したものと評価でき、原告に、被告による商標 権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する。 したがって、商標法３８条２項の適用がある。
(3)ア 商標法３８条２項により侵害者が受けた利益の額が原告の損害と推定さ れる。もっとも、同規定は推定規定であるから、侵害者の側で、侵害者が 得た利益の一部又は全部について、商標権者が受けた損害との相当因果関 係が欠けることを主張立証した場合には、その限度で上記推定は覆滅され る。
イ 被告は、令和２年８月から令和３年１月までの間に、被告標章が付され た包装箱に入れた衛生マスク４種類を販売していた。被告商品について、 前記第２の１のとおり、その売上額は合計１５９６万１２８１円であり、 そのための経費は１２１５万０８４４円であったから、限界利益は３８１ 万０４３７円である。
ウ 被告は、本件において、推定覆滅の事由に該当する事実がある旨主張す る。 被告は、原告商品は業者等の法人のみが購入でき、原告商品の想定 される利用方法は、原告商品を購入した法人の従業員や取引先への年始 の贈り物であるのに対し、被告商品は一般消費者が他の衛生マスクと比 較しながら購入するものであり、衛生マスクという物品の性質上最終的 に使用するのが個人であるとしても、当該個人が取得するまでのルート は両者において全く異なると主張する。
この点に関係し、原告は、原告の販売先が法人であるとした上で、当 該法人は、当該法人の従業員や取引先への年始の贈り物とするノベルテ ィ商品としてこれを使用するほか、個人に対して販売する旨主張する。 しかし、原告の販売先である法人が、個人に対して販売した数量等につ いては何ら主張立証されておらず、当該法人が個人に対して販売してい たことを認めるに足りない。したがって、原告商品は、法人によって、 当該法人の従業員や取引先への新年の挨拶における贈答品とするという 目的で購入されたと認められる。 被告商品は被告の販売サイトや小売店の店頭において販売されていて、 法人だけでなく、一般消費者も自由に購入できた。そうすると、原告商 品の顧客となるべき法人に、被告商品を被告の販売サイトや小売店の店 頭から商品を購入するものがいなかったとはいえないものの（前記 ）、 原告商品は上記のとおり法人がそのノベルティ商品として購入するもの であるのに対し、被告商品は、基本的には、一般の消費者が購入すると いえ、その市場は異なる部分が非常に大きく、この事情は、前記推定を 覆滅させる事情であると認める。被告は、本件商標の顧客吸引力は皆無に等しく、被告商品が売れたのは、被告商品名や被告商品の品質に関わる表示によるものである旨主＼n張する。
しかし、被告商品名を付した商品が一定数販売され、また、報道機関 などで取り上げられたことがあったとしても、極めて多種の製品が大量 に販売されている衛生マスクの需要者において、被告商品名が広く知ら れていたとは認められないし、また、衛生マスクにおいては品質に関す る表示がされることも多いところ、被告商品の品質に関する表＼示が特に 顧客吸引力を有するものであることを認めるに足りない。他方、被告標 章は、被告商品の包装箱の正面の右上部分及び上面の２か所に目立つよ うに記載されていて、包装箱の上面においてはその中央部分に記載され ているのであり、その顧客吸引力がないとはいえない。 本件については、前記 の事情により推定が大きく覆滅すると認めら れるという事情があるところ、それに加えて被告が主張する上記推定覆 滅についての事情があるとは認められない。 以上のとおり、原告商品と被告商品は、市場が非常に大きく異なっ た。原告商品の市場は被告商品の市場に比べて小さく、被告商品の市場 のうち、ごく一部が原告商品の市場と重なっていたといえる。このよう な事情によれば、被告商品を購入した者のうち、被告商品に被告標章が 付されていることによって原告商品に代えて被告商品を購入したといえ る者の割合はかなり低いと認められ、被告が主張する事由のうち、上記 の理由により、原告は被告商品の販売数量のうちの相当多くのものにつ いて販売することができたとはいえない事情があり、商標権者が受けた 損害との相当因果関係が欠けると認める。上記の理由により、原告は被 告商品の販売数量の９５％について販売することはできたとはいえず、 被告が得られた限界利益のうち、原告の損害との相当因果関係のあるも のは、５％であったと認めるのが相当である。
エ そうすると、商標法３８条２項による原告の損害は次のとおり、１９万 ０５２１円である（小数点以下切り捨て）と認められる。
（計算式）３８１万０４３７円×０．０５＝１９万０５２１円（小数点以下 切り捨て）
(4) 商標法３８条２項による推定が覆滅される場合であっても、当該推定覆滅 部分について、商標権者が使用許諾をすることができたと認められるときは、 同条３項の適用が認められると解される。 前記(3)によれば、本件の事情の下においては、原告が販売することができ ない事情があるとされた数量に相当する被告商品については、原告が使用許 諾をすることができたと認められる。 そして、商標法３８条３項の使用の対価を算定するにあたっては、当該商 標権の侵害があったことを前提として当該商標権を侵害した者との間で合意 をするとしたらならば、当該商標権者が得ることとなるその対価を考慮する ことができる（同条４項）。第１０類の商標の使用料率の平均値は売上高の ３％とされるが、その最大値は５．５％とされ（乙６１）、この使用料率の 平均値には、非侵害者との間の合意による使用料率も含まれており、侵害し た者との間で合意をする場合平均値より高い使用料率になり得ることを踏ま えると、原告の使用機会の喪失による得べかりし利益は、対象となる商品の 売上高の５％は下回らないものと認める。そうすると、商標法３８条２項による推定が覆滅される部分についての商標法３８条３項の損害は、以下のとおり、７５万８１６０円となる。
（計算式）１５９６万１２８１円×０．９５×０．０５＝７５万８１６０円（小数点未満切り捨て）
(5) そうすると、原告の損害額は９４万８６８１円となる。

◆判決本文

商標「美容医局」が周知であるとして商標法４条１項１０号違反の無効理由ありとした審決が維持されました。

ア 被告は、平成２４年８月２９日、「biyou-ikyoku.com」のドメイン名を取得し、 その頃、「美容医局」の商標（引用商標）が表示された美容クリニック専門の医師転＼n職サイトを開設して、本件サービスの事業を開始し、以後、現在に至るまで本件サ ービスの事業を継続している。（甲５、乙８、１１）
イ 令和元年度における医師向けの有料職業紹介事業の総売上高が約２１２億円 （乙１９の１中の「職業紹介事業 運営状況（令和元年度）」の１６頁）であり、医 師総数に対する美容外科医及び皮膚科医の数の割合が約４．７％（＝（平成３０年 １２月３１日現在の皮膚科医数１万４２４４人＋同日現在の美容外科数１１７６人 の合計１万５４２０人）÷同日現在の医師総数３２万７２１０人。乙２０の１の４ 頁及び１１頁。以下、各年の美容外科医及び皮膚科医向けの有料職業紹介事業の売 上高を推計する際の医師数は、同日現在の数字を用いる。）であることからすると、 美容外科医及び皮膚科医向けの有料職業紹介事業の売上高は１０億円程度と推計さ れる。（乙１９の１、乙２０の１） そして、令和元年の本件サービスの売上高は●●●●●●万円（乙２３の１）で あるから、美容外科医及び皮膚科医向けの有料職業紹介事業における本件サービス のシェアは●割近いものであると推認される。（乙２３の１）
ウ 同様に令和２年度の医師向けの有料職業紹介事業の総売上高が約２２７億円 （乙１９の６中の「職業紹介事業 運営状況（令和２年度）」の１６頁）であること から、前記美容外科医及び皮膚科医の数の割合を乗ずると、美容外科医及び皮膚科 医向けの有料職業紹介事業の売上高は１０億６７００万円程度と推計されるところ、 令和２年の本件サービスの売上高は●●●●●●万円（乙２３の１）であるから、 そのシェアは●割近いものと推認される。（乙１９の６、乙２３の１）
エ 平成２７年度から平成３０年度までの各年の医師向けの有料職業紹介事業の 総売上高は、約１５４億円、約１７４億円、約１６６億円、約１９７億円であるの に対し、平成２７年から平成３０年までの各年の本件サービスの売上高は●●●● 万円、●●●●万円、●●●●●●万円、●●●●●●万円であるから、本件サー ビスは、医師向けの有料職業紹介事業全体の総売上高の増加率よりも大きな増加率 をもって、売上げが上昇した。（乙１９、２３）
オ 平成２５年から令和２年までの各年において、本件サービスに新規登録した 医師の数は、●●人、●●●人、●●●人、●●●人、●●●人、●●●人、●● ●人、●●●●人であった（令和２年における累計●●●●人）。なお、平成３０年 １２月３１日現在の美容外科又は皮膚科の診療科に従事する医師の数は前記のとお り合計１万５４２０人である。（乙２０の１、乙２５）
カ 被告は、本件サービスの一環として、平成２４年９月に、第１回の医師転職 支援セミナーを実施した後、たびたび転職セミナーを開催し、令和２年度には「転 科不安解消セミナー」「研修医向けノウハウセミナー」など合計３０回のセミナーを 実施し、令和３年度には「初期研修医のための就活ガイダンス」など合計３２回の セミナーを実施した。被告は、「美容医局」に登録した美容医療関係者のためのスキ ルアップセミナー、オペ見学・解説セミナーの提供といった役務も行っている。（甲 ５の２、甲１５、甲１８、甲５１、甲６２の１、２、１８及び１９）
キ 被告は、Yahoo!ディスプレイアドネットワーク、Facebook、Twitter といっ たインターネットにおいて、引用商標を用いた本件サービスの広告を出稿しており、 令和２年５月から７月までの間に、●●●万回を超える表示がされ、●万を超える＼nクリックがされた。（甲５１）
ク 令和３年８月２日付けのインターネット上の「【転職のプロが教える】美容外 科おすすめ医師転職エージェントランキング」と題する記事において、本件サービ スが、美容外科・美容皮膚科転職エージェントおすすめ求人数ランキングで、全１ ２エージェント中１位として掲載されている。同記事によれば、「美容医局」の求人 数３６９２件は、全１２エージェントの合計求人数１万１６８２件の約３１．６％ を占めている。（甲１３）。
(3) 前記(2)を総合すると、本件サービスは、遅くとも令和２年頃までには、美容 外科及び美容皮膚科に転職しようとする医師並びに医師を求める美容外科及び美容 皮膚科の医療施設にとって多く利用されているサービスとなっていたということが でき、本件サービスを表すものとして使用されている引用商標は、本件商標の出願＼n時である令和２年７月３１日及び登録査定時である令和３年６月２日において、本 件サービスを表すものとして、その需要者である美容外科医、美容皮膚科医及びそ＼nの医療施設関係者の間で広く認識されていたと認めるのが相当である。
原告は、医師全体の有料職業紹介事業に対するシェアからすると、本件サービス に周知性があるとはいえないと主張するが、そもそも本件サービスの対象とする美 容外科又は美容皮膚科の医師の数の医師全体数に占める割合が前記のとおり約４． ７％にすぎないことからすると、本件サービスの医師全体の有料職業紹介事業に対 するシェアが少ないことをもって、本件商標の知名度が低いということはできない。 そして、「美容医局」との商標が本件商標の指定役務である「職業のあっせん、求人 情報の提供、人材派遣による職業のあっせん、人材派遣による求人情報の提供」に おいて用いられる場合には、美容外科又は美容皮膚科に関係する医療関係者以外を 対象とするものとは考え難いのであるから、美容外科又は美容皮膚科に転職する可 能性のない医師までを需要者とみるのは相当ではなく、上記原告の主張は採用する＼nことができない。

◆判決本文

商標「Ｔｉｂｅｔ Ｔｉｇｅｒ」が識別力なしとした審決が維持されました。３条２項の適用にについても否定されました。指定商品は 第２７類「じゅうたん、敷物、マット、ラグ、ヨガ用マット、織物製壁紙、壁掛け（織物製のものを除く。）」です。

原告は、日本における取引者・需要者にとってチベットという地名は必 ずしも著名ではなく、チベットトラという亜種（分類）も存在しないなどと して、本願商標は「Ｔｉｂｅｔ Ｔｉｇｅｒ」という造語として認識される 旨主張する。しかし、本願商標の構成中の「Ｔｉｂｅｔ」の文字は「チベット（中国南＼n西部の自治区）」を意味する英語であり（乙１、３）、「Ｔｉｇｅｒ」の文字 は「トラ」を意味する英語であって（乙２、４）、これらはいずれも平易な 英単語として我が国においても一般に親しまれている。これらの文字を空白 一字分間に挟んで並べた本願商標は、構成全体として「チベットのトラ」ほ＼nどの意味合いを容易に理解、認識させるものと認められ、その旨をいう本件 審決の判断に誤りはない。日本の取引者・需要者にとってチベットという地 名が必ずしも著名でないことを認めるに足りる証拠はなく、また、チベット トラという亜種（分類）が存在しないことは上記認定を妨げるものではない。
(3) 原告は、本願商標の指定商品はトラの体等を直接的に使用した商品では ないから、本願商標は指定商品との関係で商品の特徴等を直接的に表示する＼nものではない旨主張するので、以下検討する。 ア 証拠（甲１５〜１７、乙５〜１６）によれば、ウェブサイト上では、本 願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、チ ベットやネパールはじゅうたんの生産地及び販売地として知られており、 じゅうたんはチベット民族の伝統的な手工芸品であるとされ、チベット 民族やネパールに在住しているチベット難民によって手織りされている じゅうたんは「チベットじゅうたん」と称され、世界４大じゅうたんの 一つに数えられ、丈夫で耐久性に優れているなどと紹介されていること が認められる。
また、同様にウェブサイト等では（甲６〜９、１８〜２１、２３、２ ４、乙２３、２５〜５２）、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラ グ」との関係において、トラ柄又はトラの図柄等を表す語として「Ｔｉ＼nｇｅｒ」又は「タイガー」の文字が使用されており、「チベットじゅうた ん」の中でも、トラのモチーフは、位の高い僧侶のために作られていた ことから格の高い文様、由緒あるものといわれ、トラの図柄を描いた、 あるいは、トラの形状を模した「チベットじゅうたん」は、生産地及び 販売地の地域を表す語（チベタン〔Ｔｉｂｅｔａｎ〕、チベット〔Ｔｉｂ＼nｅｔ〕）と、トラを意味する「Ｔｉｇｅｒ」とを組み合わせて「Ｔｉｂｅ ｔａｎ Ｔｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チ ベットタイガー（カーペット）」などと称されて多数販売されていること も認められる。
イ 上記アのような取引の実情を踏まえると、「Ｔｉｂｅｔ Ｔｉｇｅｒ」 の文字よりなる本願商標をその指定商品中、トラの図柄又はトラの形状 のチベットじゅうたん、チベット製ラグ等に使用した場合、これに接す る取引者、需要者は、単に商品の産地又は販売地であるチベット、ある いはトラの図柄又は形状といった品質を表示したものと理解するにとど＼nまるというべきである。
ウ この点につき、原告は、本件で提出されている証拠がインターネット上 の情報にすぎず、出所不明の情報であるとも主張するが、前記アの認定 証拠について、その信用性を疑わしめる事情は見当たらない。 そもそも原告が自らの販売実績を示すために提出した証拠（甲６〜９） からも、ヤフオク（ヤフーオークション）というメジャーなサイトにお いて原告の取扱商品以外のものも含め、「チベタンタイガーラグ」、「チベ タンタイガー絨毯」という用語を「商品タイトル」（商品の一般名称）に 掲げた取引が行われている事実が客観的に認められるところである。
(4) 原告は、自身の事業において「チベタンタイガー」という標章を使用し て商品を販売してきたとして、原告が本願商標に係る商標権を取得すること は公益的な観点からも許されるべきであると主張する。 しかし、後述する商標法３条２項の規定による識別力の獲得が認められる 場合は別として、公益性の観点から商標法３条１項３号該当性を否定する原 告の主張は独自の見解に基づくものであり、採用できない。
(5) 以上のとおりであって、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとし た本件審決の判断に誤りはなく、原告の取消事由１の主張は理由がない。

◆判決本文

一致点・相違点の認定に誤りがあるものの、動機付けなしとの審決が維持されました。

カ 甲８発明と本件発明１との相違点として本件審決が認定したもの（前記 第２の４(2)ア(ｲ)）のうち、甲８相違点２は、前記エの説示によれば、甲８ 発明と本件発明１との相違点となるとは認められない。 また、甲８相違点３は、甲８発明における台車用安全カバー及び本件発 明１における保護部材の用途を特定する物としての手押部材の違いを述 べるものであって、甲８発明における台車用安全カバーと本件発明１にお ける保護部材との相違点とはいえない。したがって、甲８発明と本件発明 １との相違点は、甲８相違点１及び取付位置に係る相違点のみであると認 められる。
キ 前記第２の２(3)のとおり、1)本件発明２は、本件発明１の構成要件１Ａ＼nないし１Ｆを全て含み、2)本件発明３は、本件発明１の構成要件のうち、＼n１Ｅを「前記保護部は、円板状である。」（構成要件２Ｅ）に変更したもの＼nであり、3)本件発明４ないし７は、本件発明１の構成要件１Ａないし１Ｆ＼nを全て含むか、又は本件発明３の構成要件１Ａないし１Ｄ、２Ｅ及び１Ｆ＼nを全て含むものである。
そうすると、本件発明２ないし７は、いずれも、甲８発明との関係で、 甲８相違点１及び取付位置に係る相違点があると認めることができる。
ク 以上のとおり、甲８発明と本件各発明との一致点及び相違点に係る本件 審決の判断には相当でない部分があるものの、これによって直ちに本件審 決の判断が違法となることはなく、甲８相違点１を前提に、当業者が、本 件優先日の技術水準に基づいて、これらの相違点に対応する本件各発明を 容易に想到することができたかどうかを判断すべきである。
(3) 容易想到性について
前記(1)のとおりである甲８発明の内容によれば、甲８発明の台車用安全カ バーは、その本体、すなわち甲８発明の全体が保護部を構成しており、作業＼n者の手挟み事故を防止するとともに、手押部材の掌握部、すなわち台車のコ 字状のハンドルのグリップ部の位置を使用者に認識させる作用をもつもので あるといえる。このことは、甲８商品２と同一の構成の商品を含む甲８商品＼n１に係るパンフレット（甲８の２）に、「台車に取り付けることで、作業員の 手挟み事故を防止！掌握部もわかりやすくなり、安全指導がしやすくなりま す」との記載があることからも裏付けられる。 このように、甲８発明の台車用安全カバーは、コ字状のハンドルの水平部 分をグリップ部とすることを前提として、コ字状のハンドルのカーブ部分に 取り付ける台車用安全カバー（保護部材）であって、これによって手挟み事 故の防止を図るものであるから、甲８発明の台車用安全カバー（保護部材） にグリップ部を設けることは全く想定されていないといえる。 そうすると、仮に、台車の手押部材にグリップ部を設けること、又は台車 等の保護部をグリップ部と一体化したものとすることが、本件優先日の時点 で周知技術であったとしても、甲８発明の台車用安全カバー（保護部材）に 接した当業者において、これらの周知技術を甲８発明に適用する動機付けが あったとは認められない。 したがって、引用発明である甲８発明に基づいて、甲８相違点１に係る本 件各発明の構成が容易に想到できたとは認められず、甲８発明を前提とする＼n進歩性に関する本件審決の判断に誤りがあるとは認められない。
(4) 前記第３の１〔原告の主張〕について
ア 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(1)のとおり、甲８発明の台車用安 全カバーは、直線の棒にも装着可能であり、コ字状のハンドルのカーブ部＼n分に対してのみ取り付け可能な製品ではないから、本件審決における甲８＼n発明の認定は誤りであると主張する。 この点、長岡産業代表取締役である甲の陳述書（甲５３）には、甲８商＼n品２は、甲８商品１とともに、カーブ部分に装着することに特化した形状 （特に孔の形状）となっておらず、曲がっていない直線の棒にも装着可能＼nなものであった旨の陳述がある。
しかし、甲８商品２の本体及び取付穴の形状から、物理的には直線の棒 に装着することが可能であるとしても、甲８商品２のパンフレット（甲８＼nの３）及び甲８商品２と同一の構成の商品が含まれる甲８商品１のパンフ＼nレット（甲８の２）の各記載及び掲載された写真からすれば、甲８商品２、 すなわち甲８発明の台車用安全カバーは、コ字状のハンドルのカーブ部分 に取り付けることにより、使用者の手がハンドルの上下方向の直線部分に 掛からないように規制し、これによって手挟み事故を防止するものである と認められる。
上記各パンフレットに掲載された、各商品が台車のハンドルに装着され た状態の写真は、いずれもコ字状のハンドルのカーブ部分に装着されたも のを撮影したものであって、直線の部分に装着した写真ではないと認めら れる。また、甲８の２には、「ハンドルのカーブ部分に挟み込み、テープを はがして包むだけ！」と表記されているのであって、カーブ部分に挟み込＼nむことが単なる使用の一例にすぎない旨の記載はされていない。 以上のとおり、甲８発明に関する本件審決の認定に誤りがあるとは認め られない。

◆判決本文

職務発明に基づく対価を請求しましたが、原審（東京地裁）は時効により消滅していると判断しました。知財高裁も同じです。

２ 当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1) 前記第２の３(1)の主張について
控訴人は、本件就業規則６０条(3)は職務発明に関する規定であると解すべ きであり、このような規定に基づいて平成２４年６月末にクオカードが交付 されている以上、この時点をもって消滅時効の起算点とすべきであると主張 する。
しかし、本件就業規則６０条は、「表彰」に関する規定であると明示され、＼nその表彰事由は職務発明に関するものだけでなく業務上の功績と認められる＼n事情が広範に表彰の対象とされており、表＼彰として経済的利益を供与すると 決められていることはなく、表彰の内容や時期についても同条その他本件就＼n業規則において定められていないことからすれば、同条(3)が職務発明の対価 に関する規定であると解することができないのは、補正の上で引用した原判 決「事実及び理由」第３の１(1)ウの説示のとおりであり、被控訴人が本件発 明に基づく利益を得たこと及び被控訴人が控訴人に対して金銭的価値を有す るプリペイドカードの一つであるクオカードを支給したことをもって、同条 (3)を職務発明の対価に関する規定であると解することはできない。
勤務規則等において職務発明に係る対価の支払に関する規定が存在する 場合でも、支払時期の定めがなければ、職務発明について特許を受ける権利 を使用者に承継させた従業者は、権利の承継の時点から使用者に対して職務 発明対価請求権を行使することができるから、原則として同時点が消滅時効 の起算点となる。勤務規則等において支払時期の定めがあるときに、上記支 払請求権の消滅時効の起算点が当該支払時期となるのは、同支払時期までは 権利行使について法律上の障害があり、上記支払請求権を行使することがで きないことによる（補正後の原判決第３の１(1)ア）。これらの事情からすれば、 本件において控訴人の被控訴人に対する相当の対価の支払請求権の消滅時効 が特許を受ける権利の承継の時点から進行すると解することが、発明者に対 するインセンティブを与えるために職務発明対価請求に関する規定を定めた 使用者に比べ、発明者に対するインセンティブを与えない使用者である被控 訴人に対して消滅時効の起算点に関して手厚い保護を与える結果となって不 当であるとはいえない。
被控訴人において、本件就業規則６０条に基づく表彰を毎年６月末に行う＼n運用又は慣行があったとして、そのことは、同条(3)の規定が職務発明に係る 対価の支払に関する規定であると解する根拠とはならない。 したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
(2) 前記第２の３(2)の主張について
控訴人は、本件において「権利を行使することができる時」（民法１６６条 １項）とは、控訴人が被控訴人を退職した時点、あるいは、どんなに早くて も、本件同意書の有効性について検討するのに必要な合理的な検討時間であ る捺印後６か月経過後であるから、本件では消滅時効は完成していないと主 張する。 しかし、「権利を行使することができる」とは、その権利の行使につき法律 上の障害がないこととともに、権利の性質上、その権利行使が現実に期待の できるものであることをも必要とすると解されるが（補正の上で引用した原 判決「事実及び理由」第３の１(1)ウ）、権利行使について事実上の障害がある 場合に常に「権利を行使することができる時」に当たらないことにはならな い。
控訴人が被控訴人の従業員であったことをもって直ちに退職前に職務発 明対価請求権の行使が現実に期待できなかったとはいえない。控訴人の陳述 書（甲１３）には、被控訴人は典型的なオーナー企業であって、従業員が会 社に自由な意見を言うことができなかった旨の陳述があるが、客観的裏付け がなくこの陳述を採用することはできないことは、補正の上で引用した原判 決「事実及び理由」第３の１(3)の説示のとおりである。したがって、控訴人が主張する内容を考慮しても、控訴人が被控訴人を退職するまで、被控訴人に対して職務発明対価請求権を行使することが現実に期待できなかったと解することはできない。 また、本件同意書の有効性について検討する必要があるために、本件同意 書に控訴人が捺印した後６か月が経過するまで、職務発明対価請求権の行使 が現実に期待できなかったと解すべき根拠となる事情は認められない。 したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
(3) 前記第２の３(3)の主張について
控訴人は、被控訴人の控訴人に対するクオカードの交付は、職務発明対価 の支払債務の一部承認であり、消滅時効が中断すると主張する。 しかし、本件就業規則６０条が表彰制度について定めた規定であり、クオ＼nカードはこの規定に基づき交付されたものであること、及び、このクオカー ドの交付に先立って控訴人が被控訴人に本件同意書を提出しており、控訴人 及び被控訴人のいずれも、控訴人が職務発明対価請求権を放棄したと認識し ていたのであり、その状況の下でクオカードの交付がされたことからすれば、 クオカードの交付を職務発明の対価の支払であると認めることはできず、職 務発明対価の支払債務の一部承認であると解することもできない。 したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
(4) 前記第２の３(4)の主張について
控訴人は、被控訴人が消滅時効の完成を主張することは権利濫用に当たる と主張する。
しかし、本件同意書の作成に当たり、控訴人が、被控訴人の代表者又は従＼n業員から、同意書の作成を強制された事実が認められないこと、控訴人の陳 述書（甲１３）には、被控訴人は典型的なオーナー企業であって、従業員が 会社に自由な意見を言うことができなかった旨の陳述があるものの、この陳 述内容について客観的な裏付けはなく、上記陳述の内容を採用することはで きないことは、補正の上で引用した原判決「事実及び理由」第３の１(3)の説 示のとおりであり、被控訴人が従業員である控訴人が在職中に使用者に対し て自由な意思表示をすることが不可能＼である等の状況を利用し、被控訴人が 控訴人に対して在職中に本件同意書に捺印させたとは認められない。 控訴人が、被控訴人の従業員であることにより、心理的・精神的に職務発 明対価請求権の行使が困難であると感じていたとしても、そのことをもって、 被控訴人による消滅時効の援用が権利濫用であるとはいえない。 まして、控訴人は、被控訴人を退職した後に被控訴人に対して内容証明郵 便により本件各発明に係る相当の対価の支払を求めており、この支払請求は 被控訴人の令和３年５月１４日付け回答書により拒絶されたが（前提事実(6)）、 控訴人が上記回答書を受領した時点では、遅くとも控訴人が本件各発明に係 る特許を受ける権利を被控訴人に承継したと認められる平成２３年９月１３ 日から１０年を経過していなかったから、控訴人の被控訴人に対する職務発 明対価請求権の消滅時効が完成していたとは認められない。それにもかかわ らず、控訴人は、令和４年６月１日まで本件訴訟を提起しなかった（当裁判 所に顕著な事実）。上記内容証明郵便は弁護士（本件の控訴人訴訟代理人弁護 士）が控訴人の代理人として送付しており（甲３の１）、控訴人が、上記内容 証明郵便の送付の時点までに、被控訴人に対する職務発明対価請求に関して 弁護士に相談していたと認められるのであって、これらの事情によれば、控 訴人が、弁護士にも相談した上で、自らの判断で、前記回答書の送付から約 １年後に本件訴訟を提起したものと認められる。控訴人は、陳述書（甲１５） において、本件同意書が無効であるといえるのか自信をもてず、弁護士費用 を払って訴訟を提起することを躊躇していたため、令和４年６月まで訴訟を 提起することができなかったと陳述するが、仮にこの陳述どおりであったと しても、そのことをもって、被控訴人による消滅時効の援用が権利濫用に当 たるとはいえない。

◆判決本文
原審はこちら。

◆令和4(ワ)13408

個人発明家によるAbemaTVを特許権侵害訴訟です。本人訴訟です。裁判所は、構成要件を充足しないと判断しました。＼n

(1) 「検査分析装置」及び「検査分析」の意義について
本件発明に係る特許請求の範囲においては、構成要件Ａ、Ｄ、Ｆ及びＧに＼n「検査分析装置」との記載があり、構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ及びＨに「検査＼n分析」との記載があるものの、それらの意義は、当該特許請求の範囲の記載 からは明らかではない。
そして、本件明細書には、技術分野に関し、「半導体集積回路装置…の開 発、製造などの検査分析工程で用いられる走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）、共 焦点レーザ顕微鏡などの検査分析装置の利用方法に関」する（【０００１】） との記載が、背景技術に関し、「半導体ウェハ、半導体チップなどの検査分 析においては、検査分析対象となる試料と検査分析装置の性能が合致しない＼nと全く有効な検査分析とならない。」（【０００４】）及び「半導体ウェハ、半 導体チップの検査分析においては、そのコスト増が著しく、半導体集積回路 装置の開発、製造コストの増大の要因になっている。」（【０００５】）との記 載が、課題に関し、「本発明の目的は、半導体集積回路装置などの開発、製 造を効率的に行うために用いられる検査分析工程において、低コストで効率 的に検査分析が行える技術を提供することである。」（【００１５】）との記載 が、課題を解決するための手段に関し、本件発明は、検査分析装置の管理者 側と検査分析を希望するユーザ側のそれぞれにセキュリティ確保手段を講じ た上、ユーザが、離れた場所にある検査分析装置を、リアルタイムでリモー ト操作する、又は、ユーザが事前に作成した操作レシピーデータに基づいて 検査分析を行う旨（【００１６】ないし【００１９】）の記載に加え、「本件 発明の検査分析は、細く絞ったレーザビームを試料面へ照射してその反射光、 散乱光、透過光の少なくとも一つを検出すること、または電子ビームを照射 して二次電子、散乱電子、透過電子の内の少なくとも一つを検出することに より、試料上の所望の箇所を分析するものである。」（【００２４】）との記載 が、発明の効果に関し、「本件発明により、検査分析を所望する複数ユーザ に対し、ユーザは個別に検査分析装置の導入のための投資することなく、ユ ーザ試料の検査分析が効率よく行うことが可能となった。」（【００２６】）と＼nの記載が、それぞれある。これらの記載に照らすと、「検査分析装置」とは、 試料を装填等して、ユーザのリモート操作によりその試料を分析し、検査す る検査分析ユニットを有する装置を意味し、「検査分析」とは、試料を装填 等して、ユーザのリモート操作によりその試料を分析し、検査する工程を意 味すると理解することができる。
これに対し、原告は、「検査分析装置」について、「インターネットを介し たリモート操作が検査分析の対象となるコンピュータ装置であり、当該検査 分析に異常がないことを条件とし、リモート操作した情報を提供するコンピ ュータ装置」と、「検査分析」について、「インターネットを介した検査分析 装置に対するリモート操作に異常がないかの検査分析」と、それぞれ解すべ きである旨主張し、検査の対象が「リモート操作」であることを前提として いるものと解されるが、本件明細書には、原告が主張する解釈の根拠となる 記載はないから、同主張は理由がない。
(2) 被告方法の構成要件充足性について＼n
原告の主張は明確ではないものの、被告の動画配信サービスを提供するサ ーバが、「検査分析装置」に該当し、同サービスにおいて、視聴者が動画配 信の内容についてコメントを付したり、高評価ボタンを押下したりすること が、「検査分析」であると主張するものと理解することができる。 しかし、被告の動画配信サービスを提供するサーバは、検査分析の対象と なる試料の装填等を想定したものではなく、ユーザからリモート操作される ことによりその情報等を分析し、検査する検査分析ユニットを備えているも のと認めることはできないから（弁論の全趣旨）、同サーバは、構成要件Ａ、＼nＤ、Ｆ及びＧの「検査分析装置」に該当しない。 同様に、被告の動画配信サービスにおいて、視聴者が、動画配信の内容に ついてコメントを付したり、高評価ボタンを押下したりすることは、試料を 装填等することを前提とするものではなく、ユーザが同試料について情報等 を分析し、検査するものでもないから、構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ及びＨの＼n「検査分析」に該当しない。 その他、原告の主張する被告方法の内容に照らし、被告方法が「検査分析 装置」又は「検査分析」に該当する装置又は工程を備えるものとは認められ ない。以上のとおり、被告方法が構成要件ＡないしＨを充足すると認めることは＼nできない。

◆判決本文

商標権侵害事件です。原審は約1400万円の損害賠償を認めました。知財高裁も同様です。論点は、スイスの国旗に似ている商標として無効理由ありかどうかです。

控訴人は、本件商標はスイスの国旗に類似しており、商標法４条１項１号 違反の無効理由があると主張する。
しかし、本件商標の形状は原判決「事実及び理由」第４の１(2)のとおりで あり、やや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形（略正方形）と、これに 囲まれた略相似形であるやや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形と、そ の内部（中央）に位置する幅広の十字からなり、前者の略四角形の縁と後者＼nの略四角形の縁とがなす部分（外縁部分）と、上記十字部分は、いずれも白＼n色であり、後者の略四角形の内部は、上記十字部分を除き黒色であり、上記＼n十字の幅は外縁部分の３倍程度である。
これに対し、スイスの国旗は、原判決「事実及び理由」第４の２のとおり、 正方形と、その内部（中央）に位置する幅広で白色の十字からなり、正方形＼nの内部は、白色である上記十字部分を除いて赤色である。＼nしたがって、スイスの国旗は、正方形であって白色の外縁部分がなく、内 部の十字部分を除いた部分が赤色である点において、本件商標と相違してお＼nり、本件商標とスイスの国旗は、控訴人が指摘する共通点を考慮しても、中 心的かつ全体的構成を占める図形の形状及び色彩において明らかに相違する。＼n被控訴人が、本件商標と同様の形状であるが、地色が赤色で十字部分が白＼n色の標章を使用したことがあるとしても、そのことをもって、地色が赤色で 十字部分が白色のものも本件商標に含まれることにはならず、本件商標とス＼nイスの国旗がその色において共通するとはいえない。

◆判決本文
原審はこちら。

◆令和3(ワ)13895

当事者が同じ関連訴訟です。

◆令和2(ネ)10060

1審と同じく、著作物に該当するが、黙示の許諾があったと判断されました。

「確かに、乙１４の４から１３、乙１５ないし２０、２２によれば、紙 におけるにじみなどの模様は模様付きの和紙としてカタログで販売される ものにも見られるものではある。しかし、控訴人は、楮を原料とし、にじ みが良く、染め方に深みを出すことができる和紙に、膠、明礬及び水を混 合した礬砂を刷毛で和紙の片面又は両面に引いて乾かし、その際、礬砂の 配合量や引き方等を調整したり、複数の刷毛を使い分けたりすることによ り、紙上に、水のにじみにくい部分や染料の染みにくい部分を生み出し、 毛質、長さ、大小が異なり、特別に注文した複数の刷毛を使い分け、主に 柿渋、胡桃、墨、土など自然の染料で和紙を染め、刷毛のあと、にじみに より紙上に色を配置するなどの手法を用いて和紙に模様や色彩を施し、一 点ずつ異なる模様の染描紙を制作しており、創作ノートに構図のためのス＼nケッチ、色、染料の選択、配置、濃淡、線や動き等を記載することもあっ た（前記１(3)）こと、そして、本件染描紙１５から２０のうち、本件染描 紙１８は約６５ｃｍ×約１８０ｃｍ、それ以外は約７４ｃｍ×約１００ｃ ｍという大きさを備えるものであって、控訴人は空の情景を意識して本件 染描紙１５から２０を制作していること（前記１(2)、(3)）、それぞれの模様 は原判決別紙本件染描紙（１５〜２０）一覧の各写真のとおりであって、 控訴人が、特定の色彩を選択して、構図を考えた上で模様を配置し、全体＼nとしてまとまりのある図柄を作り上げたものといえることを考慮すれば、 創作的表現がされていると認められる。これらの事情を総合すれば、本件＼n染描紙１５から２０の上記創作的表現は、模様のついた和紙として通常想＼n定される模様とはいえず、実用的な目的のためのものといえる特徴と分離 して、美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備える部分を把握することが できるといえる。したがって、本件染描紙１５から２０は、控訴人の著作 物であると認められる。」
(2) 翻案について
翻案とは、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質な特徴の同一＼n性を維持しつつ、具体的な表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想＼n又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の＼n表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行＼n為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法 廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
これを本件において検討すると、被控訴人Ｙ’が制作した本件展示物１５ から２０は、本件染描紙１５から２０に依拠し、原判決別紙染描紙（１５〜 ２０）一覧において、四角い枠を付したものとして示した写真における、四 角い枠で囲んだ部分を利用して、補正した上で引用した原判決第３の２(3)で 認定した制作過程を経て制作されたものと認められ、また、本件展示物１５ から２０は、作品の全体像として、「Ｙアートワークス／天空図屏風シリーズ」 と題する一連の作品として、屏風様式を取り入れ、上記作品より一回り大き い茶色のアルミ複合版製の下地とともに設置され、晴天の日の日中は、各展 示場の上方の天井にそれぞれ存在する天窓から日差しが差し込むように配置 され、本件展示物１５から２０が展示されている各壁面の正面付近の各床に は、本件展示物１５から２０について、本件説明とともに、それぞれ各和歌 （原典及び口語訳）が記載された説明書きが埋め込まれていて、これらの構＼n成要素が組み合わされて仕立てあげられた作品であることが認められるから、 本件染描紙１５から２０の具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新た＼nに思想又は感情を創作的に表現するものと認められるものの、本件展示物１＼n５から２０の屏風の部分の表現と本件染描紙１５から２０の上記四角い枠で＼n囲んだ部分の表現とを対比すると、前者は後者と比較して、全体的に青系の＼n色彩が強調され、また、刷毛のあとや染色の境目などの輪郭が鋭く明確化さ れているなど、両者は色合いや色調に多少の相違が認められるものの、刷毛 状の模様、にじみ具合及びこれらの構成や配置は極めて類似しているから、＼n本件展示物１５から２０に接する者が本件染描紙１５から２０の表現上の本＼n質的特徴を直接感得することが十分に可能＼であるということができる。 したがって、本件展示物１５から２０は、本件染描紙１５から２０を翻案 したものであると認めるのが相当である。
・・・
６ 当審における当事者の補充主張に対する判断
(1) 被控訴人Ｙ’の前記第２の５(1)の主張について
被控訴人Ｙ’は、本件染描紙１５から２０は著作物に当たらないと主張する。 しかし、補正の上で引用した原判決「事実及び理由」第３の４(2)のとおり、 本件染描紙１５から２０については創作的表現がされていると認められる。＼n前記のとおり、本件染描紙１５から２０の模様は、単なる和紙の染みやに じみではなく、控訴人は、膠、明礬及び水を混合した礬砂を刷毛で和紙の片 面又は両面に引いて乾かし、その際、礬砂の配合量や引き方等を調整したり、 複数の刷毛を使い分けたりすることにより、紙上に、水のにじみにくい部分 や染料の染みにくい部分を生み出し、毛質、長さ、大小が異なり、特別に注 文した複数の刷毛を使い分け、主に柿渋、胡桃、墨、土など自然の染料で和 紙を染め、刷毛のあと、にじみにより紙上に色を配置するなどの手法を用い て模様や色彩を施すなどして、一点ごとに模様の異なる染描紙を制作してお り、本件染描紙１５から２０は空の情景を意識して制作したものである（補 正の上で引用した原判決「事実及び理由」第３の１(3)）。
実際、被控訴人Ｙ’も、控訴人店舗以外の店でも和紙を購入したが、控訴人店舗で購入した染描紙の模様が「空」や「雲」の世界観を見出しやすいと認識し、さらに、本件 染描紙１５から２０の中に「空」や「雲」の世界観を見出すことのできる部 分があると認め（補正の上で引用した原判決「事実及び理由」第３の２(3)、 乙２４）、その部分を選定して切り出し、染描紙の色合いや色調の変化等を調 整、刷毛のあとを際立たせるといった加工を行い、その上で、紙をスキャナ で読み込んでスキャンデータを作成し、これを拡大し、電子データ上で色付 けし、縦横比を調整するなどして「天空図屏風シリーズ」と題する一連の作 品を制作したのであって、本件染描紙１５から２０の模様を変えることなく、 これを強調することによって「空」をイメージさせる作品を作ったといえる。 これらの事情からすれば、本件染描紙１５から２０については、創作ノート その他染描紙の構成や色彩に関して控訴人が記載した資料は証拠として提出＼nされていないものの、控訴人は、これらの染描紙の制作にあたり、特定の色 彩を選択して、構図を考えた上で模様を配置して図柄を作り上げ、完成した＼nこれらの染描紙は、実用的な目的のためのものといえる特徴と分離して、美 的鑑賞の対象となり得る美的特性を備える部分を把握することができる。
原審で行われた控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は、染描紙を制作 する際に用いる刷毛に含まれた水が紙の上でどのように動くのかについて完 全にコントロールすることはできず、染料を紙に染み込ませた後にどのよう な模様が浮かび上がるのかを事前に完全に予想できるわけではないと認めら＼nれる。しかし、上記のとおり、本件染描紙１５から２０については、控訴人 が空の情景を意識して制作し、実際に空の情景を見出し得る模様が作り出さ れていると認められるのであって、制作過程の中に一部控訴人のコントロー ルが及ばない部分があることや、完成した模様が控訴人の事前の想定と完全 には一致しないことがあるとしても、そのことをもって、本件染描紙１５か ら２０が著作物と認められないことにはならない。
・・・
控訴人は、染描紙につき、和紙と分離して無体物である「染描」部分だけ を利用することを包括的に許諾したことはなく、翻案等も含めた利用を包括 的かつ黙示に許諾してはいないと主張する。 しかし、控訴人が控訴人店舗に掲げていた本件注意書きは、「無断転用、模 倣、複写による商業行為」を禁ずるとの内容である。この「無断転用、模倣、 複写」に、控訴人がいう「無体物」としての利用、すなわち、染描紙の購入 者が染描紙の紙自体を使わずに模様をデータ化するなどして絵画等の作品制 作において利用する行為が含まれることが明らかであるとはいえない。控訴 人は、控訴人店舗で販売された染描紙にアーティストが絵を描いたものを控 訴人ウェブサイトに掲載しており（原判決「事実及び理由」第３の１(4)）、染 描紙の購入者が染描紙を自らの作品に使用することが可能である旨を示して＼nいたといえ、それにもかかわらず控訴人がいう「無体物」としての利用を明 示的に禁じていなかったのであるから、控訴人店舗で染描紙を購入した者が、 本件注意書きを見て、染描紙の模様をデータ化するなどして利用する行為が 禁じられていると理解することはできなかったといえ、かつ、控訴人も、こ うした行為を禁ずる意図を有していなかったと推認することができる。 また、控訴人は、被控訴人Ｙ’が染描紙を利用して雑誌「和樂」の「源氏 物語」の挿絵を作成して掲載することを被控訴人Ｙ’から伝えられながら、 被控訴人Ｙ’による染描紙の利用を問題とせず（原判決「事実及び理由」第 ３の１(5)ク）、被控訴人Ｙ’が染描紙を利用して実際にどのような絵を制作し て雑誌に掲載したのかを確認しなかった（控訴人本人、弁論の全趣旨）。この 事実からも、控訴人が、染描紙の購入者が染描紙を利用して他の作品を制作 することに関し、染描紙に直接絵を描くことは許諾し、染描紙の模様をデー タ化するなどして利用することは禁じていたとの区別をしていたとは認めら れない。
控訴人のいう「無体物」としての利用であっても、それによって作品を制 作しようとする者は和紙である染描紙を購入するのであるから、控訴人が染 描紙を制作する目的が手漉き和紙の販売の促進にあるとしても、控訴人が「無 体物」としての利用も含めて黙示に許諾することと矛盾しない。 控訴人が、染描紙について「無体物」としての利用をしようとする者に対 して明示的な許諾の意思表示をしたことがあるとしても、そのことは控訴人＼nが「無体物」としての利用を含めて他の作品制作への染描紙の利用を黙示に 許諾していたことと矛盾しない。控訴人が、明示的な許諾をする際に、「無体 物」としての利用を希望する者と何らかの条件交渉を行ったことがあるのか 否か、どのような条件交渉を行ったのかは不明であり、仮に何らかの条件交 渉を行った上で明示的な許諾の意思表示をしたことがあるとしても、事前に＼n利用態様を認識した場合に控訴人がその者に対して一定の条件を求めること はあり得るといえ、やはり、控訴人が「無体物」としての利用を含めて他の 作品制作への染描紙の利用を黙示に許諾していたことと矛盾しない。 以上の事情に加え、原判決「事実及び理由」第３の５に挙げられた事情も 併せ考慮すれば、控訴人は、複製に当たる場合を除き、「無体物」としての利 用を含め、染描紙を用いて他の作品を制作することを黙示的に許諾していた と認められる。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成30(ワ)39895等

こちらに、問題となった展示物などがあります。

◆画像

　不使用取消審判段階では、証拠を提出せず、知財高裁で使用証拠を提出し、不使用取消審決が取り消されました。

ア 被告は、前記第３の２〔被告の主張〕(1)のとおり、平成３年最高裁判決 は、本件において適用されるべきではなく、本件訴訟において、原告によ る本件訴訟の使用に関する新たな立証を許すべきではないと主張する。 しかし、商標法５０条２項本文は、商標登録の不使用取消審判の請求が あった場合において、被請求人である商標権者が登録商標の使用の事実を 証明しなければ、商標登録は取消しを免れない旨規定しているが、これは、 登録商標の使用の事実をもって商標登録の取消しを免れるための要件と し、その存否の判断資料の収集につき商標権者にも責任の一端を分担させ、 もって審判における審判官の職権による証拠調べの負担を軽減させたも のであり、商標権者が審決時において使用の事実を証明したことをもって、 商標登録の取消しを免れるための要件としたものではないと解される（平 成３年最高裁判決）。平成３年最高裁判決の事案も、本件と同様、審判手続 段階において、商標登録取消請求の被請求人が商標使用の事実について何 ら主張立証しなかったものであり、本件において原告が本件審判手続の中 で本件商標の使用に関する主張立証をしなかったことにより、平成３年最 高裁判決が説示した商標法５０条２項本文の上記趣旨が本件に当てはま らないとは解されない。したがって、被告の上記主張は採用することができない。
イ 被告は、前記第３の２〔被告の主張〕(2)アないしエのとおり、本件商標 の使用の事実が立証されたとはいえない旨主張する。
(ｱ) 前記第３の２〔被告の主張〕(2)アについて
証拠（甲１３〜１５）及び弁論の全趣旨によって、「Pleasure」の文字 が記載された本件眼鏡フレームを、オリエント眼鏡が原告の下請けとし て製造し、原告に納入したものであると認められることは、前記(4)のと おりであり、原告が、本件眼鏡フレームを使用した眼鏡を、原告の経営 する店舗で販売したことは、商標法５０条２項にいう「登録商標の使用」 に当たると認められる。
甲１の１ないし３の写真は、本件眼鏡フレームが存在することを立証 するものであり、甲２の１ないし５等その他の証拠と併せて、要証期間 内に原告が商標を使用した事実を立証するものであるから、甲１の１な いし３の写真の撮影日が要証期間内ではないことをもって、原告が要証 期間内に商標を使用した事実が立証されていないとはいえない。 甲１の１ないし３の写真に撮影されている眼鏡が眼鏡フレームのみな らずレンズにも「Pleasure」の文字が存在している一方、原告のウェブ サイトに掲載された「オグラ眼鏡店オリジナル」の商品の中に眼鏡のレ ンズ部分に商標が刻印されているものが存在しないとしても、甲１の１ ないし３の写真に撮影されている眼鏡が実際に販売されたものであると 認められないことにはならない。
(ｲ) 前記第３の２〔被告の主張〕(2)イについて
甲２の１ないし５の「お客様カード」は、「Pleasure」の文字が記載さ れた本件眼鏡フレームを用いた眼鏡の販売の事実を立証する証拠である。 原告は、これらの「お客様カード」に上記商標を記載したことが商標法 ２条３項８号にいう「取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し」 た行為に該当するなどとは主張立証していないから、上記「お客様カー ド」が同号にいう「取引書類」に該当しないとしても、前記(2)ないし(6) の認定及び判断は左右されない。 ジャーナル（甲７の１ないし４）及び日計表（甲８の１・２）には、＼n「オグラ眼鏡店亀有店」との記載があるが、これらの書類に記載された 店舗の電話番号は、原告のウェブサイトに記載されたオグラ眼鏡店イト ーヨーカドー亀有駅前店の電話番号と同一であるから（乙４の１ないし ６）、上記資料に記載された「オグラ眼鏡店亀有店」はオグラ眼鏡店イト ーヨーカドー亀有駅前店を指すと認められ、このことからすれば、甲２ の１ないし５の「お客様カード」に記載された「亀有店」もオグラ眼鏡 店イトーヨーカドー亀有駅前店を指すと認めることができるのであって、 これらの「お客様カード」は、オグラ眼鏡店イトーヨーカドー亀有駅前 店における売上げに関する資料であると認められる。 ジャーナル（甲７の１ないし４）は、これのみをもって本件眼鏡フレ ームを用いた眼鏡の販売の事実を立証するものではなく、甲２の１ない し５の「お客様カード」等の証拠を併せて上記販売の事実が立証されて いるといえるから、甲７の１ないし４に本件商標あるいは「Pleasure」 の商標が記載されていないとしても、前記(2)ないし(6)の認定及び判断は 左右されない。
(ｳ) 前記第３の２〔被告の主張〕(2)ウについて
前記(2)ないし(6)のとおり、甲４以外の証拠により、「Pleasure」の記載 のある眼鏡フレームを用いた眼鏡の販売の事実が立証されているといえ るから、甲４に関する被告の主張は前記(2)ないし(6)の判断を左右しない。 なお、被告は、甲４が「商品に関する広告、価格表若しくは取引書類」＼n（商標法２条３項８号）に該当しないから、商標の使用を立証するため の証拠とならないという趣旨の主張をする。しかし、原告は、甲４を同 法２条３項８号にいう「取引書類」に該当すると主張するものではなく、 「Pleasure」の記載のある眼鏡フレームを用いた眼鏡の販売が同法５０ 条２項の使用に該当する旨主張しているのであり、このような使用を立 証するために証拠として提出する資料が上記「取引書類」に該当する必 要もないから、被告の主張は失当である。
(ｴ) 前記第３の２〔被告の主張〕(2)エについて 現在の原告のウェブサイトの「オグラ眼鏡店オリジナル」の箇所に 「Pleasure」又は「PLEASURE」という名称の商品が掲載されていない としても、そのことをもって、前記(2)ないし(6)の認定及び判断は左右さ れない。
乙３の１ないし６及び乙４の１ないし６のウェブサイトの画面が、甲 ２の１ないし５において「Pleasure」の記載のある眼鏡フレームを用い た眼鏡が販売されたとされる時期（令和２年１１月１１日から令和３年 ３月７日）の原告のウェブサイトの画面であるか否かは、乙３の１ない し６及び乙４の１ないし６の画面の内容からは明らかでない。また、仮 に上記画面が上記時期における原告のウェブサイトの画面であり、この ウェブサイトに「Pleasure」又は「PLEASURE」の名称の商品が掲載さ れていなかったとしても、このことから、上記時期において原告の店舗 で「Pleasure」の記載のある本件眼鏡フレームを用いた眼鏡が販売され たことがあり得ないということはできない。 「オグラ眼鏡店新宿サブナード店」の店員が、令和５年４月２９日、 被告代理人に対し、「『Pleasure』という商品は扱っていない、在庫切れ ではなく全ての店舗において既にその商品はない、昔はあったが現在は 取り扱いがない。」という趣旨の回答をしたとの事実を裏付ける証拠は何 ら提出されていない。また、仮に、上記店舗の店員が上記発言をしたと しても、その発言の根拠は明らかでなく、前記(2)ないし(6)の認定及び判 断を左右するものではない。

◆判決本文

　商標「地球グミ」に対して、正式名称「Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」が、「地球グミ」として周知であるとして、無効審判を請求しました。特許庁は理由無しと判断しましたが、知財高裁は、4条1項10号違反の無効理由有りと判断しました。

ア 前記１において認定した事実によると、引用標章１の周知性に関し、次の事 情が認められるというべきである。
すなわち、原告商品は、外国の会社が製造する菓子であり、その名称を「Ｔｒｏ ｌｌｉ Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」、「Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」などとする ものであって、原告商品又はその包装若しくは個包装には、日本語からなる「地球 グミ」との文字は記載されていない。しかしながら、原告商品は、平成３０年頃、 動画投稿者及びその閲覧者を中心に韓国において大流行したところ、この流行が日 本にも飛び火し、原告商品は、令和２年頃からは、日本においても、動画投稿者及 びその閲覧者を中心に大流行し、遅くとも原告が原告商品の輸入販売を開始した同 年１０月までには、全国に店舗を展開する小売業者の中に、原告商品を「地球グミ」 と称してこれを宣伝する者が現れるようになった。原告が原告商品の輸入販売を開 始した後についてみても、原告商品は、大人気を誇り、小売業者の店舗における販 売開始後すぐに完売となるという事態が相次ぎ、その入手が極めて困難な商品とな った。原告が原告商品の輸入販売を開始して以来、全国に店舗を展開する小売業者 らは、原告商品を「地球グミ」と称してこれを繰り返し宣伝し、また、原告商品は、 動画投稿サイトにおいても、「地球グミ」と称する商品として大人気を博していた。 そのような原告商品は、令和３年６月、「地球グミ」と称する大人気商品として、 全国紙による新聞報道及び在阪の準キー局によるテレビ報道がされるまでに至り、 同テレビ報道においては、同年上半期にはやった飲食物としてＺ世代が選ぶランキ ングにランクインした。原告商品は、翌７月、同様の人気商品として、在京のキー 局によるテレビ報道がされるに至り、２０代前半の若者が皆知っていることとして 紹介された（なお、原告は、遅くとも同年６月には、テレビ番組において、原告商 品を「地球グミ」と称しており、また、遅くとも同年９月には、原告商品を「地球 グミ」と称する宣伝をするようになった。）。
さらに、「地球グミ」と称する原告商品は、同年１１月、動画投稿サイトへの投稿がきっかけで人気となった作品又は商品の例として、著名作家の小説、有名シンガーソングライターの楽曲等と並べて紹介されるとともに、渋谷区にある著名な商業施設の運営会社による調査（１５歳から２４歳までの女性５４５名を対象としたもの）の結果である「ＳＨＩＢＵＹＡ１０９ｌａｂ．トレンド大賞２０２１」なる賞においても、その「カフェ・グルメ部門」の２位に入賞した。このような「地球グミ」と称する原告商品の令和３年までの動向を踏まえ、令和４年１月に発行された「現代用語の基礎知識２０２２」においては、令和３年中に注目された物（食に係るヒット商品）として、原告商品の俗称たる「地球グミ」の語が取り上げられるに至った。＼n
以上の事情に照らすと、「地球グミ」の語（引用標章１）は、遅くとも本件査定 日（令和４年２月２２日）までには、原告又は原告商品の製造業者の業務に係る商 品（原告商品）を表示するものとして、需要者（引用標章１が使用される商品の内＼n容及び性質並びに前記１の事実に照らすと、若者を始めとするグミキャンディの消 費者であると認められる。）の間に広く認識されている商標に該当していたものと 認めるのが相当である。

◆判決本文

　進歩性違反無しとした審決が維持されました。甲2発明を組み合わせる動機づけ無しです。

ウ 甲１発明と甲２の技術的事項とを組み合わせる動機付けについて 前記イのとおり、甲２発明の気体吹込羽口の周囲に使用するマグネシ ア−カーボン煉瓦は、酸素吹込みによって生じるホットスポットによる 高熱や不活性ガス吹込みによる冷却作用により、激しい温度勾配や熱衝 撃が加えられるという過酷な環境下の内張煉瓦として使用される前提に おいて、目地損傷原因の目地開きを生じせしめるクリープ変形を防ぐこ とによって、損傷防止が図られるものとなっている。 これに対し、甲１発明のＮ２ガスを吹き込むガス吹き込み用マグネシ ア・カーボン質耐火物は、前記第２の２(3)アの［甲１発明の内容］記載の とおり、それ自体が気体を吹き込む部材となっている点において、甲２ 発明の内張煉瓦とは態様が異なる上に、甲２発明の気体吹込羽口のよう にホットスポットによる高熱を生じさせる酸素を吹き込むことは想定さ れていないものということができる。 そうすると、温度勾配や熱衝撃の点において、甲２発明の煉瓦のほう が甲１発明の耐火物よりも損傷しやすい過酷な環境にさらされる蓋然性 が高いということができ、そのような甲２発明の煉瓦では目地開きを生 じせしめるクリープ変形を防ぐことが特性として重要であるとしても、 それとは使用態様や使用環境の異なる甲１発明の耐火物にも、当然同じ 特性が求められるものとはいえないというべきである。 そうすると、当業者であっても、甲１発明と甲２の技術的事項とを組 み合わせて、相違点２に係る特定事項を得る動機付けがあるとはいえな いということができる。
なお、この点につき、甲３には、前記第２の４記載のとおり、「ごく一 部の大型煉瓦などは８００゜Ｃ)から１２００゜Ｃ)程度の還元雰囲気下で焼成 し」、「焼成後に消化防止、低気孔率化のためピッチ含浸されることが多 い。」と記載されているのであって、その記載内容が相違点２に係る特定 事項を得る動機付けについての認定を左右しないというべきである。

◆判決本文

発信者情報開示請求が棄却されました。理由は、ファイル共有ソフトであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔによるファイル共有行為について、”ＵＮＣＨＯＫＥの通信がされたとされる時点では公衆送信可能＼となったとは認められないというものです。同様の判決は、他にもあります（令和4(ワ)23937号、令和5(ワ)70041号など）。

以上のような本件調査会社の説明を前提とし、本件調査結果について本件調 査会社の説明のとおりの事実が認められる場合、本件各通信をしたピアにおい ては、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をする時点より前の時点で、既に本件動画のフ ァイルの少なくとも一部が複製されて当該ピアに記録された上で、当該ピアが インターネットに接続されビットトレントのネットワークにも接続されるな どして、本件動画のファイルのピースが他のピアに自動公衆送信（アップロー ド）し得る状態になっていたこととなる。 そして、既に述べたとおり、ある行 為により自動公衆送信し得るようにされた著作物について、別途、著作権法２ 条１項９号の５のイ又はロに該当する行為がされたときに再び「送信可能化」＼nに該当する行為がされたといえると解されるが、本件においては、「ＵＮＣＨ ＯＫＥ」の通信がされたとされる時点において、本件動画について、更に、同 号のイ又はロに該当する何らかの行為が行われたことを認めるに足りない。
なお、特定電気通信による情報の流通によって権利が侵害されたことに関し、そ れ自体では権利侵害性のない通信について、プロバイダ責任制限法は、「侵害 関連通信」（プロバイダ責任制限法５条３項）を総務省令で定めるとして、その 範囲を明らかにしている。特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び 発信者情報の開示に関する法律施行規則５条は、侵害関連通信として複数の通 信を定めるところ、そこに上記の「ＵＮＣＨＯＫＥ」に該当する通信が規定さ れているとは認められず、また、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、本件 調査会社の端末に対して本件動画のファイルのピースが送信（自動公衆送信） されているともいえない。
(3) 原告は、本件各通信が「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であると特定した上で、本 件各通信に係る発信者情報についてプロバイダ責任制限法５条１項に基づき その開示を請求しているところ、以上に述べたところによれば、本件調査結果 に至る手法と本件調査会社の説明に基づく「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信の内容に よると、直ちに本件各通信に係る情報の流通によって、公衆送信権が侵害され たと認めることはできない。また、その他、本件各通信に係る情報の流通によ って、公衆送信権が侵害されたことを認めるに足りる事情の主張、立証はない。

◆判決本文

特許権を譲渡した事実はないのに、本件特許権の移転登録手続の抹消登録手続を求めましたが、1審、控訴審とも、請求を棄却しました。

前記認定事実に基づき、控訴人が、被控訴人の取締役会決議がないこと を知り、又は知ることができたかについて、以下検討する。 本件特許権の譲渡が会社法３６２条４項１号に規定する「重要な財産」 として、本件特許権の譲渡当時取締役会設置会社であった被控訴人におい て取締役会決議を経る必要があったことについては当事者間に争いがな い。
前記認定事実によれば、令和２年１０月５日頃に、Ｄは、Ａに対し、本 件特許権の譲渡につき取締役会議事録の提出を要求しているところ（乙１ １）、Ｄの供述によれば、同日、Ａから「Ｂも了解しているし、社内手続も 大丈夫です」との説明を受けた（原審における控訴人代表者Ｄの陳述記載＼n書面３頁）とするが、仮にＤの上記供述が事実であったとしても、Ｄは、 そもそも本件特許権の譲渡について取締役会の決議が必要であると十分＼nに認識していたのであるから、Ａの上記説明だけを聞いてそれをうのみに したというのであればあまりに軽率というほかなく、上記説明を前提とす れば同日から本件移転登録申請までの間にその提出を求めることも十＼分 可能であったし、議事録の提出が得られないのであれば、Ｂ本人に確認す＼nることも容易であったというべきである。にもかかわらず、そのような行 動に出ることはなく、本来、特許権譲渡の移転登録手続を急がなければな らない事情は何ら存しないのに、Ａとの間で本件特許権の譲渡の話に及ん だ翌日には、弁理士に譲渡証書の作成を依頼し、その二日後にはＡに対し 本件譲渡証書に改印後被控訴人代表者印を押印させ、その翌日には本件移＼n転登録申請手続に及ぶというように、移転登録申＼請を早急に進めたことは 極めて不自然というほかない。
この点に関して、控訴人は、被控訴人において適時適切に取締役会議事 録を作成していたかは疑わしいから、Ｄにおいて、本件特許権の移転登録 手続を経る前に取締役会議事録の提出を求めることは現実的ではなかった し、移転登録手続を急いだ理由は、「早急な解決を図りたい」というＡの意 向を受けてそれが妥当だと考えたからにすぎないなどと主張する。 しかし、取締役会議事録が作成されていないとの疑念を抱いていたので あれば、なおさらのこと、本件特許権の譲渡につき取締役会の承認があっ たかどうかをＡ以外の被控訴人の取締役などに確認しなければならないは ずであるし、ましてや、控訴人はＢ以外の被控訴人の取締役は名目的な存 在にすぎないと主張するのであるから、Ｂが本件特許権の譲渡を承認して いない限り、取締役会の承認は得られないと認識していたはずであるから、 Ｂ本人に確認すべきであったというべきである。また、いかに早急な解決 を図りたいといわれたとしても、会社内の十分な意思疎通を確認すること＼nなく、被控訴人の取締役会の承認が必要な本件特許権の移転登録手続を上 記のような異常な速さで実現しなければならない理由にはならないという べきであるから、控訴人の上記主張は採用することができない。
また、本件特許権が被控訴人にとって重要な財産であることは控訴人も 認めるところであり、前記イ(ｲ)ないし(ｴ)に照らせば、控訴人は、被控訴 人が本件特許権を実施することにより収益を得ようと企図していたと認 識していたとするものである。これらの事情に照らすと、控訴人において、 被控訴人が競合他社である控訴人に対し本件特許権を無償で譲渡するこ とはないと考えるのが通常である。仮に、Ｂが控訴人に対して競業避止義 務違反となる行為又は海外医療旅行株式会社の代表取締役として本件販＼n売業務委託契約違反となる行為を行った事実があるとしても、本件特許権 の特許権者は被控訴人であり、被控訴人がＢ又は海外医療旅行株式会社の 上記義務違反の責めを負う理由はないし、仮に被控訴人として上記Ｂの義 務違反に責任を感じ、謝罪の意味で何らかの対応をとるべきと認識したと しても、たとえ謝罪の意味であったとしても本件特許権を無償で譲渡しな ければならない必然性はないというべきであるから、Ａにおいてこれを理 由として本件特許権を控訴人に譲渡するとＤに話したのであれば、Ｄとし てはまずはそれが真実なのかを確認するのが当然といえ、Ｄ自身もそう思 ったからこそ、Ａに対して取締役会議事録を要求したものと認められる。 そして、そのことは、前記イ(ｴ)のとおり、本件特許権に関し特許情報を検 索して確認していた控訴人においても、当然に認識していたものというべ きである。
この点に関して控訴人は、被控訴人の実質的な経営者はＢであり、被控 訴人の株主や取締役の構成に照らしても、被控訴人の行為はＢの行為と同＼n視できるから、被控訴人が上記義務違反の責任を負うなどと主張する。 しかしながら、本件全証拠を精査しても、被控訴人の法人格を否認して、 被控訴人の行為をＢの行為と同視することを認めるに足りる証拠は存しな いというべきであるから、被控訴人の上記主張は採用することができない。 加えて、そのような本件特許権の譲渡について、契約当事者双方が署名 し押印する譲渡契約書が作成されていないのは、会社間の契約として著し く不自然であるし、それを措くとしても、本件譲渡証書の作成に当たり、 Ａが被控訴人代表者印を改印したこと自体も極めて不自然というべきであ＼nる。なぜなら、当時、改印前被控訴人代表者印はＢが保管していたのであ＼nるから、もし、Ｄが、Ａから「Ｂも了解しているし、社内手続も大丈夫で す」との説明を受けたというのが事実であるならば、本件譲渡証書の押印 に当たり、ＡがＢから改印前被控訴人代表者印を借りるなどして押印すれ＼nばよく、特許庁に本件譲渡証書を提出する前日にわざわざ代表者印を改印＼nしなければならない必要性は何ら認められないからである。
以上の事実を総合考慮すると、上記のような極めて不自然な本件特許権 の移転に関し、取締役会議事録の提出を受けず、Ａ以外の取締役に取締役 会の承認の事実を確認することもなく、あえて本件移転登録申請を早急に＼n進めた控訴人代表者のＤは、本件特許権の譲渡がＡの単独行為であって、＼nＢの承諾なしにされたこと、すなわち、取締役会決議が存しないことを知 っていた（悪意）ものと認めるのが相当である。
以上によれば、控訴人は、本件特許権の控訴人への譲渡につき、被控訴 人の取締役会決議を経ていないことについて悪意であったと認められる から、本件特許権の譲渡は民法９３条１項ただし書に準拠して無効となる と認めるのが相当である。

◆判決本文

原審はこちら。

◆東京地裁令和3(ワ)8940

特許権侵害訴訟の控訴審判決です。原審は、被告製品は本件発明２の技術的範囲に属さない、本件発明１は公然実施発明Ｂであって新規性を欠くとして請求棄却しました。控訴審も同様です。

ア 控訴人は、構成要件２Ｂを「排水溝の『全長にわたって』、その壁面の表＼面粗さが、算術平均粗さ（Ｒａ）で２．０μｍ以下であることを要する」と解する根拠は、特許請求の範囲の文言にも本件発明２の課題にも なく、当業者の技術常識等からみても非現実的である旨主張する。
イ しかし、構成要件２Ｂは「前記排水溝の壁面の表＼面粗さが、算術平均粗 さ（Ｒａ）で、２．０μｍ以下であることを特徴とする」と規定してお り、本件発明２の特許請求の範囲の文言全体をみても、排水溝壁面の表面粗さについて、一部は２．０μｍを超えるが製品の一定範囲や所定の＼n測定箇所が２．０μｍ以下であるものを含む、あるいは全体の算術平均 粗さ（Ｒａ）の平均値が２．０μｍ以下であるものを含むと解すべき文 言はない。
この点は、本件明細書２の記載をみても同様である。控訴人が指摘す る本件明細書２の記載や図面は、従来技術や実施例に係る排水溝の性状 等を特に留保なく説明するものであり、控訴人が主張するように、作業 過程で異常（イレギュラー）が発生した箇所があることを前提とし、こ れを除いた「任意の箇所」を示すものであることを窺わせる記載はない。 控訴人は、1)製紙用弾性ベルトの排水溝は、作業前に設定した加工条 件に基づいて均一的に連続加工されるものであること、2)作業時の諸要 因によって加工結果にばらつきが生じることが避けられないこと、3)排 水溝の壁面を全長にわたって測定する作業は現実的に不可能であり、任意に選定された排水溝の壁面を測定する作業によって製品の性状を把握＼nするという、当業者の技術常識を考慮すべき旨主張する。
しかし、上記のとおり明確な構成要件２Ｂの文言について、明細書にも記載がなく、その範囲も不明確な例外を含むと解することは、不当な＼n拡張解釈というべきであって、特許請求の範囲の解釈に当たって当業者 の技術常識を考慮するという枠組みを超えるものといわざるを得ない。 控訴人の主張は、当業者が定める自社製品の品質基準としてはともかく、 独占権が付与される特許請求の範囲の解釈としては採り得ない。 なお、控訴人が指摘する大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１０９５９号 同１７年２月２８日判決は、控訴人の主張を裏付けるものではない。
ウ したがって、原判決判示のとおり、構成要件２Ｂは「排水溝の『全長にわたって』、その壁面の表＼面粗さが、算術平均粗さ（Ｒａ）で２．０μｍ以下であること」を要すると解するのが相当である。
そうすると、控訴人が主張する＜ステップ１＞から＜ステップ２の２ Ｂ＞まで、すなわち「各測定結果に係る９溝ないし１８溝のデータ数値 を参照し、特定の溝壁面の表面粗さ数値が他の溝の同一壁面に比して突出して高くなっている」ものを「当業者からみて明らかに溝加工作業時＼nに生じた異常（イレギュラー）」として除外すること、及び「測定結果 に係る各壁面の表面粗さの平均値が算術平均粗さ（Ｒａ）で２．０μｍ以下である結果が得られているか否か」（控訴人の他の主張と併せると、＼n任意の測定箇所の算術平均粗さの「平均値」が２．０μｍ以下であるこ とを意味すると解される。）により充足性を判断する判断手法は、構成要件２Ｂを逸脱する独自の解釈に基づくものといわざるを得ず、採用で＼nきない。
・・・
(2) 公然実施発明Ｂに基づく本件発明１の新規性欠如の有無について
イ 公然実施をされた発明に当たるかについて
(ｱ) 控訴人は、本件特許１の出願当時、当業者は、ベルトＢの外周面にＤ ＭＴＤＡ（エタキュアー３００）が使用されていることを通常利用可能な分析方法によって知ることができなかった旨主張する。＼n
(ｲ) しかし、まず、証拠（乙３７、１２４、１２８、１２９）によれば、 エタキュアー３００は、本件特許１の出願前から実用化され、ウレタン 用の硬化剤として注目されていたことが認められる（原判決４４頁〜）。 控訴人は、上記文献等はシュープレス用ベルトに使用される硬化剤に ついて言及するものでないと主張するが、上記文献等はポリウレタン全 般向けの硬化剤としてエタキュアー３００を説明するものであるところ、 シュープレス用ベルトに利用される硬化剤が他の一般的なポリウレタン の硬化剤と異なるとみるべき根拠はない（上記文献等には、代表的な従来品が本件明細書１【０００３】に従来のシュープレス用ベルトの硬化＼n剤として記載されているＭＯＣＡである旨の記載も複数ある。）。
また、被控訴人は、遅くとも平成９年７月時点ではエタキュアー３０ ０を使用していたところ（原判決４５頁）、上記ア(ｲ)の認定事実によ れば、被控訴人は硬化剤としてＤＭＴＤＡを使用することを独自に見出 したのではなく、エタキュアー３００を製造販売するアルベマール社の 国内関連会社との取引を契機として知ったと認められる。この事情は、 他の当業者が硬化剤の候補としてエタキュアー３００に着目する蓋然性 を裏付ける事情となることは明らかである。 控訴人は、さらに、ポリウレタンの硬化剤はＤＭＴＤＡの他にも約８ ０種類存在し（甲４３）、その全てについて標準品を準備して分析依頼 を行うことは非現実的であると主張する。
しかし、「ポリウレタン樹脂ハンドブック」（乙１２８）に「実用化 されている熱硬化ＰＵエラストマー用芳香族ジアミン架橋剤」として記 載された５種類、あるいは特開２０００−２４８０４０号公報（乙１２ ７）にポリウレタンプレポリマーと反応させるアミン硬化剤組成物とし て記載された芳香族ポリアミンの１５種類、その中でも好ましいと記載 された４種類には、いずれもエタキュアー３００又はＤＭＴＤＡが含ま れており、当業者は、従来用いられているＭＯＣＡ（本件明細書１【０ ００３】）と同類であるこれらの硬化剤を想定するとみるのが自然であ る。
(ｳ) 控訴人は、ベルトの外周面に着目し、外周面のみを切り出して分析を 依頼することは、当業者が通常に利用可能な分析技術とはいえない旨主張する。＼nしかし、本件特許１の出願日前において、外周層、内周層等の複数の 層を積層してベルトを製造することやウレタンプレポリマーと硬化剤と を混合してベルトの弾性材料とすることは技術常識であり（原判決４４ 頁）、自由に解析等をなし得る状態に置かれたベルトを解析して構造等を特定することは可能＼であったと認められる（このことは甲２５に記載された断面写真から明らかであり、原判決の認定に問題はない。）。 したがって、ベルトＢの外周層を切り出して分析を依頼することは、 本件訴訟において控訴人（甲１０の１〜４）及び被控訴人（乙１〜３） が行ったのと同様、本件特許１出願前の当業者にも可能であったと認められる。＼n
なお、当業者が仮に外周層と内周層に異なる硬化剤を用いる製造方法 を認識せず、これらを区別せずに分析を依頼した場合、全体について硬 化剤としてＤＭＴＤＡが使用されているという分析結果を知ることにな り、この結果はベルトＢの正しい構成なのであるから（乙３２）、「外周面を構＼成するポリウレタンは、」「ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤と、を含む組成物から形成されている」との構成を含め、本件発明１の内容を知り得たといえることに変わりはない。＼n
(ｴ) したがって、本件特許１の出願当時、当業者は、ベルトＢの外周面に ＤＭＴＤＡ（エタキュアー３００）が使用されていることを通常利用可 能な分析方法によって知ることができたと認められる。ベルトＢが公然実施された発明とはいえない旨をいう控訴人の主張は採用できない。＼n

◆判決本文

原審はこちら。

◆大阪地裁平成29(ワ)4178
原審では、被告は、一旦、損害論に入ってから、２．０μｍ以下である」との構成要件を充足しないとして、非侵害の主張を行いましたが、これは「時機に後れた」とは認定されませんでした。
原告は、第１５回弁論準備手続期日から損害論の審理が開始されたにもかかわ らず、被告は、被告製品１〜３及び５と同じシリーズの製品等における排水溝壁 面の表面粗さの測定結果（乙１５２〜１５９）を新たに証拠提出するとともに、非侵害の主張を行ったことが時機に後れた攻撃防御方法に当たる旨を主張する。＼nしかし、被告が前記証拠等を提出したのは、原告が、訴状においてはイ号製品 が本件発明２の技術的範囲に属する旨を主張しつつも、被告製品１〜３及び５の 排水溝壁面の表面粗さに限定して立証活動をしていたが、裁判所が本件発明２については損害論に入る旨の心証開示を行ったことを受けて、被告製品１〜３及び＼n５の各製品と同じシリーズの製品等についても本件発明２の技術的範囲に属する 旨を改めて主張したことに対応するものであって、必ずしも時機に後れたものと は認められない。したがって、原告の前記主張は採用できない。

立体商標について、3条2項を主張しましたが、知財高裁はこれを否定しました。

商標法３条２項は、同条１項３号から５号までに該当する商標であっても、 「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを 認識することができるもの」については、商標登録を受けることができる旨 を規定している。同条２項の趣旨は、同条１項３号から５号までに該当する 商標であっても、特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用 した結果、その商標がその商品又は役務と密接に結びついて自他商品識別力 又は自他役務識別力をもつに至ることが経験的に認められるので、このよう な場合には商標登録を受けることができるとしたものと解される。 そして、立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得した かどうかは、当該商標の形状の斬新性、当該形状に類似した他の商品の存否、 当該商標の使用開始時期及び使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣 伝のされた期間・地域及び規模等の諸事情を総合考慮し、立体的形状が需要 者の目につき易く，強い印象を与えるものであったかなどを総合勘案した上 で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを 判断するのが相当である。
・・・
ア 本願商標の立体的形状の構成は前記第２の１(1)及び前記１(2)アのとおり であり、その形状は、ラベルプリンター用テープカートリッジとしての商 品の機能又は美感に資することを目的として採用されたものであると認＼nめられる。 しかも、原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッ ジにおいても、印字用テープをロール状にして収納する部分や、印字用テ ープの巻取りや送り出しをするための輪状の部分を有し、ケースの覆いが 透明又は半透明となっている製品が複数存在し（前記１(2)ウ）、本願商標の 形状と、原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッジ の形状とは、一定の差異はあるが、主要な構成要素が共通しており、本願＼n商標の形状の斬新性は乏しく、本願商標の形状に類似した他の商品が存在 すると認められる。
イ 「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプリンターは平成４年から販売さ れており（前記(2)ア）、同時期に「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプ リンター用テープカートリッジである本件商品も販売が開始されたもの と推認される。本件商品の形状が販売当初において現在と異なるものであ ったと認めるに足りる証拠はなく、本件商品はその販売当初から本願商標 の形状が用いられていたと認められる。 しかし、本件商品について、原告カタログに掲載されていることは認め られるものの、本件商品のみを扱った広告宣伝がされたとは認めるに足り る証拠はない。
また、本件商品は箱に入った状態で販売されており（前記(2)ウ）、店舗に おいて本願商標の形状が顧客に示されないと認められる。箱には、原告の 社名を示す「ＫＩＮＧ ＪＩＭ」の文字や、「ＴＥＰＲＡ」、「ＰＲＯ」等、 「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプリンター用テープカートリッジで あることが分かる文字の記載、テープの幅や色等を示す記載等がされてい る。原告のウェブサイトで本件商品を紹介する画面には、箱から出された 本件商品が表示されており、本願商標の形状が示されているが、「ＫＩＮＧ＼nＪＩＭ」、「ＴＥＰＲＡ」、「ＰＲＯ」等の文字が記載されたシールの貼られ＼nた状態の写真であり、箱も表示されている上、ウェブサイト上の記載とし＼nても「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプリンターであることが示され ている（甲１０２〜１０４）。原告カタログも、箱から出されてシールの貼＼nられた状態の本件商品とともに、箱が表示されている（前記(2)ウ）。
そして、本件商品は、「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプリンター 用のテープカートリッジであり、「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズのラベルプ リンターを所持する者が、新たなテープカートリッジが必要となった場合 に購入する商品であるといえ、需要者は、「『テプラ』ＰＲＯ」シリーズの ラベルプリンター用テープカートリッジであること及びテープの色、幅等 の情報を基に、本件商品の中から特定の商品を購入すると考えられるので あり、これらの情報は、本件商品の箱やインターネット上の記載において 表示されている。したがって、需要者である一般の消費者は、本願商標の形状からではなく、箱やシールに記載された文字、あるいはウェブサイト上に記載された＼n説明の記載から、本件商品を他の商品と識別すると考えられる。
ウ 本件調査の結果は、本願商標の形状が明らかな写真を示した上で回答さ せたところ、自由回答では、写真に撮影された商品を販売する企業名及び 商品名の両方を誤った者が回答者全体の約６割を占め、選択肢に「テプラ （ＴＥＰＲＡ）」を入れて商品名を選ばせる質問を含めても、自由回答によ る質問及び選択問題の全てを誤った者が全体の約半数にのぼった。 また、本件調査では、設問の中で、回答の理由を聴取し、その理由から 明らかにいい加減な回答（ノイズ）をしたと判別できる調査対象者を除い た集計も行ったが、ノイズを除くと、上記写真に撮影された商品を販売す る企業名又は商品名のいずれか一方を正答した者は回答者全体の３１． ０％にすぎず、選択肢を示して回答させる質問でも、ノイズを除くと、上 記写真から「テプラ（ＴＥＰＲＡ）」の商品名を選択した者は回答者全体の ３５．８％にすぎないという結果となった。
エ 上記アからウまでの事情を総合すれば、本件商品が販売開始から約３０ 年が経過していること及び販売地域が全国であることを考慮しても、本願 商標が需要者の目につき易く，強い印象を与えるものであったということ はできないから、本願商標が使用により自他商品識別力を有するに至った と認めることはできず、この判断を覆すに足りる事情は認められない。

◆判決本文

　1審は、「朝の雀６ｍｍテープ」について、無断複製して持ち出したことが、レコード製作者の権利を侵害するとして、50万円の損害賠償を認めました。知財高裁はこれを維持しました。

これに対し、一審原告は、本件合意書９条１項にいう『著作権を有する 音源又は著作権使用許諾を受けた音源』については、著作権の有無にかか わらず、一審原告が保有する全ての音源を指すものであると主張する。 しかし、一審被告はこれを否定しているところであり、B’も、本件合 意書締結に向けての２度の面談において、一審原告の上記立場を説明した とはするものの、これについて一審被告が明確に同意した旨を証言等する ものではない（原審における B’の尋問調書、甲３８（B’の陳述書））。ま た、一審被告が退職に当たり一審原告のもとにおいて使用した音源データ の全てを返却したとすることについて、仮に B’と一審被告との間で、一 審原告が著作権を保有し、又は著作権使用許諾を受けた音源に限らず、一 審原告在職中に一審被告が取得した音源のデータの全てを返却する旨の 合意ができた事実に基づくものとしても、これは本件合意書３条に基づく 平成２９年１２月末日と８条の業務終了日のいずれか早い方までの音源 のデータの返却についてのものであり、これにより直ちに、本件合意書９ 条４項の、その使用につき損害賠償義務の発生する音源の対象についても、 上記同旨の合意ができたものとすることはできない。
さらに、一審原告の主張するように、本件合意書９条についても、その 著作権との文言にかかわらず、一審原告の保有する全ての音源を指すもの として当事者間に合意が成立したのであれば、その旨を本件合意書に加筆 するか訂正をすればよく、この点、一審原告においても、音源について著 作権法上の著作権が成立するか分からないものが含まれていることを明 確に認識していたのであるから（原審における証人 B’の尋問調書）、なお さら、そのようにするのが自然であるということができる。現に、本件合 意書の作成日付けについては、手書きで訂正がされ、その上に各当事者の 押印がされているところである（甲１）。このような加筆訂正等がされてい ないことは、そのような合意が存しないことをうかがわせるものである。 そもそも一審原告においても、本件訴え提起の段階においては、本件合意 ９条４項の、一審原告が『著作権を保有しまたは著作権使用許諾を受けた 音源』とは、1)一審原告がレコード製作者の権利を有するもの、2)一審原 告が著作権を有するもの、3)一審原告が音の使用につき権利を有する者か ら使用の許諾を受けたもの（当該音が著作物であればその著作権を有する 者及びレコード製作者の権利を有する者から、効果音等著作物性が明確で ないものについてはレコード製作者の権利を有する者から許諾を受ける などして使用が可能となったもの）、の『1)から3)を指していることは容易 に理解できる』（訴状２ないし４頁）と主張していたところであり、一審原 告が保有する全ての音源を指すなどとは主張していなかったものである。 したがって、一審原告の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

一審はこちら。

◆令和3(ワ)17298
被告が、原告が保有していた「朝の雀６ｍｍテープ」について、自身の保有 する記録媒体にこれを複製し、その後、別紙主張整理表作品１記載４の場面の音響に使用するために複製したことについては当事者間に争いがない。＼n原告が被告のこの行為について本件合意に違反する旨主張するのに対し、被 告は、「朝の雀６ｍｍテープ」については、被告と原告の間で、被告が原告在籍 時から音響を担当していたアニメ「サザエさん」に使用することを目的として、 被告が原告の音源を被告が保有する記録媒体に複製し、これを音響効果に利用 することが許諾されていて、「朝の雀６ｍｍテープ」を被告が保有する媒体に 複製することは本件合意で禁止される「持ち出し」には当たらないと主張する。 しかし、仮に被告が主張するとおり、原告が被告に対し、アニメ「サザエさ ん」に使用するために「朝の雀６ｍｍテープ」を使用することを許諾したとし ても、その許諾は、原告からの退職後に被告がアニメ「サザエさん」を引き続 き担当することについて、当初はこれに難色を示した原告も同作品のクライア ントが同作品に関する作業を被告に委託すると決定したために最終的にこれ を了承したという状況（乙２０、弁論の全趣旨）の下で、アニメ「サザエさん」 に使用する限度で「朝の雀６ｍｍテープ」を使用することを許諾したと解する のが合理的である。その許諾が、同音源を、アニメ「サザエさん」に限らず、 自由に使用して良いという趣旨であるとするのは、上記状況に照らしても不合 理である。被告が主張する許諾は、仮にあったとしても、本件合意所定の「持 ち出し」や「音源」の意義を一般的に修正する合意などではなく、上記のとお り、「朝の雀６ｍｍテープ」をアニメ「サザエさん」に使用する場合には被告が 本件合意で定められた債務不履行責任を問わないという限度で本件合意の内 容を修正する趣旨のものと解される。 被告は、「朝の雀６ｍｍテープ」をアニメ「サザエさん」とは異なる作品であ る別紙主張整理表作品１記載４の場面の音響に使用した。これは、本件合意書９条１項で禁止された「持ち出し」であり、同４項所定の「音源」の「使用」＼nに当たると認められ、本件合意に違反する。

進歩性無しとした審決が維持されました。争点は、相違点の認定誤り、動機付け、阻害要因です。

(1) 原告は、引用例２及び引用例３に開示されたイメージファイバを介して照 明光を導く周知の方法はイメージファイバを振動させないものであるのに対 して、引用発明はイメージガイド２の接眼側の端部を振動させるものである から、イメージファイバの前提構成が異なるものであって、引用発明に上記＼nの周知の手法を適用する動機付けがあるとはいえない旨主張する。
(2) しかし、引用例２及び引用例３によれば、集光レンズを介して入射した光 源からの光をイメージファイバにより伝送することは、本件審決が認定する とおり周知の手法であると認められるところ、引用例３の【０００８】、及 び特開２０００−１２１４６０号公報（乙２）の【００１８】、【００１ ９】、【００２９】の記載によれば、内視鏡の技術分野において挿入部を細 径化することは周知の課題であると認められるから、その課題は引用発明に も内在していると認められる。 そして、本件審決の認定する周知の手法は、引用発明にも内在する上記の 課題の解決手段となるものであるから、引用発明にこれを適用する動機付け はあるというべきである。
(3) 原告は、さらに、照明光を被観察物体に導くイメージガイド２の接眼側の 端部を振動させると、被観察物体の撮像にどのような影響を与えるのかが不 明であることを考慮すれば、上記周知の方法を引用発明に採用することには 阻害要因がある旨主張する。 しかし、イメージファイバを振動させる技術と、光源からの光をイメージ ファイバにより伝送する技術とを同時に採用できないとする技術的根拠は見 当たらず、上記(2)のとおり周知の課題を解決する手段である周知の方法を 採用することは、当業者であれば容易に着想して試みるものと認められる。
(4) したがって、引用発明に引用例２及び引用例３の周知の手法を適用するこ とによって、相違点１及び相違点２に係る構成は容易に想到し得るとした本＼n件審決に誤りは認められず、原告主張の取消事由２は理由がない。

◆判決本文

科研費契約に付随する秘密保持義務違反かどうかについて争われました。1審は義務違反無しとし、大阪高裁は、これを維持しました。

１ 争点(1)（被控訴人は本件科研費契約に付随する秘密保持義務に違反したか）に ついて
(1) 前記前提事実(4)アのとおり、本件物件は関係規定に基づき控訴人らから被 控訴人に寄付されたものであるところ、控訴人らは、上記寄付を受け入れた 研究機関である被控訴人としては、本件科研費契約上、補助事業者である研 究者に代わり本件物件を科研費の交付目的に従って適切に管理することが求 められるのであり、本件物件に化体している本件情報に関する権利について は、同契約に付随して、信義則上、上記目的外で自ら使用したり、第三者に 漏洩・開示等したりしてはならない義務（秘密保持義務）を負っている旨を 主張する。
(2) そこで検討するに、公金である補助金により購入された設備等の取り扱い については、補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律を始めとする＼n関係各規定により詳細が定められ、本件物件もこれに従い控訴人らから被控 訴人に寄付されたものであるところ、まず寄付とは、一般的に、公共性、公 益性を有する事業や団体などに対し、財産を贈与することであり、その目的 が物であれば、その所有権の無償による譲渡を意味するものである。そして、 大学共同利用機関取扱要領２２条によると、寄付を受けた設備等は、固定資 産管理規則に基づき管理するものとされているところ、同規則１１条には、 「資産管理責任者は、固定資産等を寄附により取得する場合」との記載があ ること、平成１８年１２月２６日付けで作成された文部科学省の「研究費の 不正対策検討会報告書」には、「現在の競争的資金等の制度においては、例え ば機器を購入した場合（中略）個人補助の科学研究費補助金の場合、所有権 はいったん研究者に帰属し、所属する研究機関に寄付することになっており」 との記載があること（甲６３の１・２）、振興会作成の科研費ハンドブックに 掲載された「科研費ＦＡＱ」には、「直接経費により購入した設備等は、研究 代表者又は研究分担者が所属する研究機関に寄付しなければなりません。【Ｑ＼n４４０５】」、「科研費により購入した設備等は、購入後直ちに研究機関に寄付 することとしていますので、研究期間終了後も、研究機関の定めに従い、別 の研究等で使用することは差し支えありません。【Ｑ４４０７１】」との記載 があること（甲２１）がそれぞれ認められ、これらの記載はいずれも、科研 費により設備等を購入した研究者がその所属する研究機関に行う寄付が、留 保を伴わない所有権の無償譲渡を意味するものであることを前提としている と解するのが相当である。これらに加え、平成２３年に締結された被控訴人、 ＲＣＮＰ、ＴＲＩＵＭＦ及びウィニペグ大学の４研究機関によるＵＣＮの共 同研究に係る合意（２０１１年覚書）には、被控訴人が本件物件の所有権を 有している旨の定めが置かれており（原文は英文）、本件情報に関して控訴人 らが主張する権利について特段の留保は付されていないことも認められる（甲 ８）。
そうすると、そもそも控訴人らによる寄付を義務付けた関係各規定にいう 寄付は一般的な寄付と同様の意味に解されるし、本件物件の寄付を受けるこ とでその所有権を取得した被控訴人が寄付を受けた本件物件の使用、収益及 び処分について制約を受けるべき根拠は関係各規定中に見当たらないから、 控訴人ら主張に係る本件科研費契約なるものが科研費の交付決定に伴い関係 者間に成立するとしても、これに付随して、信義則上、被控訴人が、その一 方的負担となる秘密保持義務を控訴人らに対して負うことになると解する余 地はないというほかない。
(3) この点に関し、控訴人らは、科研費により取得される設備等に関し、設備 等の寄付を行った研究代表者等が他の研究機関に所属することとなる場合に＼nおいて、当該研究代表者等に当該設備等の継続使用の希望があるときは、当＼n該設備等を研究代表者等に返還しなければならない旨の「返還ルール」が定＼nめられている旨を指摘し、同ルールは設備等（本件物件）の寄付を受けた被 控訴人において負担する上記制約の顕れである旨を主張する。
確かに、機関ルール２−３及び３−２８には、上記趣旨の記載が存在する が、他方、上記科研費ＦＡＱには、補助事業期間中に他の研究機関に異動す る場合は、研究機関は研究機関の定めに基づき、当該設備等を当該研究者に 返還する旨【Ｑ４４０５】、令和２年度以降に購入した設備等に関しては、研 究期間終了後（補助事業を廃止した場合を含む）５年以内の場合も同様に取 り扱う旨【Ｑ４４０５、４４０７１】、令和２年度以前に購入した設備等に関 しては、研究期間終了後も、研究機関の定めに従い、別の研究等で使用する ことも差し支えない旨【Ｑ４４０７１】がそれぞれ記載されている。 しかし、これらの記載からすると、少なくとも令和２年度以前において、 「返還ルール」は、補助事業期間中のルールであり、研究機関が異動する研 究者の返還請求に応じるべきであるのは、補助事業期間中に限られているこ とを前提としているものと解するのが相当であるところ、本件物件のうち、 本件物件１に係る基盤研究Ａの補助事業期間は平成１２年から同１４年まで、 本件物件２に係る基盤研究Ｓの補助事業期間は平成２１年から同２５年まで、 本件物件３に係る基盤研究Ｂの補助事業期間は平成１８年から同２０年まで というのであって（甲４、１６〜１８、当審第１回口頭弁論調書）、本件物件 については、いずれも補助事業期間を経過している。
したがって、上記のような「返還ルール」の存在を斟酌しても、寄付によ り本件物件の所有権を取得した被控訴人が、その使用、収益及び処分に制約 を受けることになる秘密保持義務を、控訴人らに対して信義則上負うべきも のとは解されない。
(4) なお、本件科研費契約に付随する秘密保持義務違反にいう秘密とは、控訴 人らが本件において営業秘密と主張する本件情報と同じものと主張されてい るが（当審第１回口頭弁論調書）、後記３(2)でみるとおり、本件情報は、本 件物件の外観を見ただけでは解析が不可能であり、控訴人らの関与なしには＼nこれを取得できないというのである。そうであるとすると、本件物件をトラ イアンフその他の第三者との共同研究の用に供しているとしても、控訴人ら 主張に係る秘密(本件情報)は明らかにされることはないことになる。まして や、第三者が本件物件を分解して主張に係る秘密（本件情報）を探索するこ とも想定できないから、仮に秘密保持義務を負うとしても、そもそも第三者 との共同研究の用に供されることをもって、秘密保持義務違反の状態が起き ることはあり得ないということが指摘できる。 また、控訴人らは、秘密保持義務を根拠づけるものとして、本件物件の所 有権の所在とそれに化体しているノウハウなどの技術情報の所在とは別次元 の問題であり、寄付により本件物件の所有権を被控訴人に無償譲渡したこと になるとしても、控訴人らにおいて本件情報に係る権利まで譲渡する意思は なかったから、被控訴人が本件物件に化体したノウハウを自由に使用してよ いことにはならないとも主張する。しかし、上記説示のとおり、本件物件を 研究の用に供することのみでは秘密保持義務違反の状態が起きないから、本 件物件が価値のあるノウハウを使用したものであるとしても、そのことを理 由に本件物件そのものの使用、収益及び処分に制限を及ぼすことは、結局、 設備等の寄付を無意味ならしめるものであるといわざるを得ず、控訴人らの 上記主張は採用することができない。

◆判決本文

1審はこちら。

◆令和2(ワ)12387

各動画からキャプチャした静止画をブログ上に投稿した行為について、１審は、著作権侵害として約240万円の損害賠償を認めました。知財高裁は、「上記の額をそのまま採用することが相当とはいえない」として、約190万と認定しました。

控訴人による本件各動画の利用態様は、本件各動画からキャプチャした本件 静止画を本件各記事に貼り付け、これを本件ブログ上に投稿して掲載するというも＼nのである。そうすると、その使用料相当額の算定に当たっては、他に映像からキャ プチャした写真の使用料に関する証拠がない以上、前記ア(ｱ)のとおりのＮＨＫエ ンタープライズの規定を参酌するのが相当である。
なお、本件記事１ないし７は、３０枚ないし７０枚程度の本件静止画を用い、こ れらをそれぞれ本件動画１ないし７における時系列に従って貼り付けた上、各静止＼n画の間に、直後の静止画に対応する本件動画１ないし７の内容を１行ないし数行で まとめた要約を記載したものであり、本件記事１ないし７の内容を見ただけで三十＼n数分ないし五十数分の本件動画１ないし７の全体をほぼ把握できるようにするもの＼nであって、その実質は、映像そのものに準ずるものとも解し得るが、前記アのとお りの各使用料によると、本来であれば、静止画（写真）を使用する枚数が多くなる と、その使用料（映像からキャプチャした写真の使用料）も高額になるところ、そ の枚数が更に多くなり、静止画を利用したコンテンツの実質が映像に準ずる域に達 した場合に、映像の使用料が参酌されることになってかえって使用料が低額になる というのは不合理であるから、本件記事１ないし７の上記内容を考慮しても、本件 各記事については、上記のとおり、映像からキャプチャした写真の使用料に係るＮ ＨＫエンタープライズの規定を参酌するのが相当である。
映像からキャプチャした写真の使用料に係るＮＨＫエンタープライズの規定によ ると、使用目的が「通信（モバイル含む）」の場合の基本料金は、５０００円とさ れ、また、写真素材使用料は、「カラー」、「一般写真」及び「国内撮影」の場合、 １カット当たり２万円とされ、さらに、証拠（甲７の１ないし８、甲８の１ないし ８）及び弁論の全趣旨によると、控訴人が利用した本件静止画は、合計３６２枚 （話数♯０５４は５９枚、♯０４４は４５枚、♯０４３は５４枚、♯０４２は２９ 枚、♯０４１は５７枚、♯０４０は７３枚、♯０３９は３８枚、♯０３７は７枚） であると認められるから、これらによると、同規定に基づく使用料は、合計７２４ 万５０００円（２万円×３６２枚＋５０００円）となる。
そして、弁論の全趣旨によって認められるＮＨＫ（甲１２によりＮＨＫエンター プライズが取り扱う映像の制作者であると認められる。）と原告チャンネルとの相 違（規模、事業内容、社会的影響等）及びＮＨＫが制作した映像と本件各動画との 相違（コンテンツが配信される媒体、視聴者数、映像ないし動画の制作に要する費 用、労力及び時間、コンテンツとしての社会的価値等）が大きく、上記の額をその まま採用することが相当とはいえないこと等の事情に加え、著作権侵害があった場 合に事後的に定められるべき「著作権の行使につき受けるべき金銭の額」（法１１ ４条３項）が通常の使用料に比べておのずと高額になることを併せ考慮すると、被 控訴人が本件各動画に係る「著作権の行使につき受けるべき金銭の額」は、これを １５０万円と認めるのが相当である。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆令和3年（ワ）24148

パラメータ特許について、異議申立があり、特許庁は、サポート要件違反として特許を取り消しまし。裁判所は、審決を維持しました。＼n

クレームは、「・・・前記バイアス層の合計重量をＢ（ｇ）、シャフト全体に渡って位置するストレート層の合計重量をＳ（ｇ）とした場合に、０．５≦Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）≦０．８を満たし、前記細径側バイアス層の重量をＡ（ｇ）、前記バイアス層の合計重量をＢ（ｇ）とした場合に、０．０５≦Ａ／Ｂ≦０．１２を満たし、前記細径側バイアス層の重量をＡ（ｇ）、前記太径側バイアス層の重量をＣ（ｇ）とした場合に、１．０≦Ａ／Ｃ≦１．８を満たす・・
本件明細書（【００１４】）には、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）を構成３の数値範囲（０．５＼n≦Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）≦０．８）とすることにより所与の効果（技量が高いゴルファー やスイングスピードが速いゴルファーにも対応できるために必要なトルクを生み出 し、シャフトがねじれすぎること又はねじれないためにシャフトが折損してしまう ことを防止するとの効果（以下「【００１４】記載の効果」という。））が得られ ると記載されているのみであって、【００１４】記載の効果が得られる理由は記載 されていないし、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）を構成３の数値範囲とすることで被告主張の課題＼nを解決できるとする理由も記載されておらず、当該数値範囲のいずれの点において も被告主張の課題を解決できるとする理由も記載されていない。特に、Ｂ／（Ｂ＋ Ｓ）の境界値を０．５及び０．８としたときに【００１４】記載の効果が得られる 根拠並びに被告主張の課題を解決できるとする根拠については、本件明細書に何ら の記載もない。原告は、本件出願日当時の当業者はストレート層の重量の割合を２ ０％以上としておけば、シャフトが曲げにより折損すること（ねじれがないために シャフトが折損すること）を防ぎ得るものと理解できると主張するが、ストレート 層の重量の割合を２０％以上とする根拠はなく、本件出願日当時の当業者であって も、当該割合につき２０％以上を選択することが容易であるとはいえない。また、 【００１４】記載の効果と被告主張の課題との関係及びストレート層の重量の割合 を２０％以上とすることと被告主張の課題との関係も不明である。さらに、実施例 １及び比較例１をみても、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）を構成３の数値範囲とする理由は理解で＼nきない（なお、比較例１におけるバイアス層の重量の割合は４０％であり、実施例 １におけるバイアス層の重量の割合は６０％であるところ、原告は、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ） の下限値が０．５であることの根拠を示していない。）。原告が挙げる証拠（甲１ ２、２１、２３）をみても、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）を構成３の数値範囲とする理由は理解＼nできないし、これらの証拠には、当該数値範囲とすることで被告主張の課題を解決 できるとする理由及び当該数値範囲のいずれの点においても被告主張の課題を解決 できるとする理由は記載されておらず、当該数値範囲とすることで【００１４】記 載の効果が得られることについても記載されていない。
以上のとおり、本件明細書の記載に加え、原告が技術常識であると主張する内容 を踏まえても、Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）を構成３の数値範囲とすることで被告主張の課題を＼n解決できるとは理解できず、また、当該数値範囲のいずれの点においても被告主張 の課題を解決できるものと評価することもできない。当該数値範囲により【００１ ４】記載の効果が得られる理由も不明である。

◆判決本文

職務発明の対価として約４０００万円を請求しました。裁判所は、願書には記載されているが、発明者ではないとして、請求を棄却しました。

３ 争点１（原告が本件発明の発明者であるか）について
本件発明は、本件構成を有するストレーナに関する発明である。被告では、平成２６年５月２２日までに、Ｆ向けに本件構＼成を含む本件発明の構成が記載＼nされた本件図面やその他の図面が作成された上で、原価についての概算見積も りがされ、平成２７年２月１３日にはＦの甲工場において、実際に本件発明の 構成を有するストレーナの性能＼実験がされ、同ストレーナは、実験対象の５件 の中で一番の性能ではないものの、一定の吹き戻し防止効果があることが確認された。そうすると、本件発明は、遅くとも同性能＼実験の時点では完成していたと認められる。
ア 本件発明の特徴的部分は、本件構成であるところ（前記１ ）、原告は、本 件構成の形状について、原告が発案したものであり、Ｃ等は原告の指示に基づいて図面を作成したにすぎないなどと主張する。＼nしかし、原告は、前記２ で認定したとおり、本件訴訟の当初、本件発明 が着想され、完成するまでの具体的な経緯を説明せず、本件発明の特徴的部 分の完成に対する原告の具体的な関与の内容、時期が問題となったところ、 令和４年８月の準備書面で、平成２５年初めころにジェットエンジンの形状 から着想したと主張したものの、原告が被告の社内において当該形状につい て言及したことについて、単にＣ等に図面等の製作を依頼したと主張するの みで、具体的な状況も、その時期についても明らかにしなかった。また、原 告は、本件特許の出願をした理由を記載するに当たりＦに対し別の構成のストレーナの提案をしたことがあったことを述べつつ、本件構＼成はＤに提案したものであると主張した。しかし、前記２ ウ、エのとおり、本件構成は、Ｆの依頼に基づいて設計されて平成２６年５月にはＦに提案されたもので＼nあった。また、原告が主張する平成２５年初めの着想に関する証拠は何も提 出せず、それと本件図面が平成２６年５月に作成されたこととの関係も不明 であった。被告はこれらの点を指摘したが、原告は、上記以上の主張をしな かった。
その後、原告は、発明者であることについての立証の最終段階として甲２ ３陳述書を提出したところ、甲２３陳述書には、原告が被告に初めて逆コー ン型の形状を提案したのは、平成２６年８月末から同年９月初め頃にかけて であり、Ｄ向けのストレーナの開発過程において、Ｄの担当者に逆コーン式 のストレーナを提案したときであると記載され、また、それ以前に本件構成のストレーナの設計がされなかったと記載されていた。原告は、甲２３陳述＼n書をもって、本件構成を被告において明らかにした時期等について初めて本件訴訟において明示したところ、そこには、その時期は平成２６年８月末か＼nら同年９月初め頃にかけてであり、Ｄの担当者に対してであることや、それ 以前には本件構成のストレーナの設計がされなかったことが明確に記載されていた。＼n
これに対し、被告が書面による準備手続に係る協議において、改めて、原 告の甲２３陳述書の上記記載は本件図面が平成２６年５月に作成されたこ とと矛盾することなど指摘したところ、原告は急遽陳述書を訂正したいとの 申出をし、本件図面が作成される前からもＨの相談に応じて逆コーン式を提案していたなどと記載された甲２５陳述書を提出した。しかし、甲２５陳述＼n書にもそのような提案をした具体的な時期についても状況についても記載 はなく、このことを裏付ける証拠も提出されなかった。 上記の原告の主張立証の経過及び原告が主張する原告の着想や具体的な 提案を客観的に裏付ける証拠が全くないことによれば、甲２５陳述書の記載 うち、原告が、前記Ｆ向けの性能実験までの間に本件発明に実質的に関与していたと記載された部分はにわかに信用できない。＼n
イ 他方、本件特許の出願に当たっては、原告がＣ及びＢと共に発明者とされ、 前記２ キのとおり、出願を担当したＩも原告を発明者として認識していた。 この点について、前記(1)で認定したとおり、本件発明はＦに対するストレ ーナの開発過程で図面が作成され、実証実験を行って完成したものであると ころ、被告とＦとの取引については本件構成を備えているものとは別の構＼成 を備えるストレーナが採用され、本件構成を持つストレーナは採用されなかった。他方、平成２６年５月の本件図面の作成後であり平成２７年２月にＦ＼nで行われた検証の直後には、被告とＤとの取引では本件構成を有するストレーナが採用されたところ（前記２(1)オ）、上記開発過程やその採用の時期を 考えるとＤに採用されたストレーナについては、Ｆとの関係で開発された本 件構成を備えたストレーナの知見が流用されたことが推認できる。なお、当時、本件図面を作成してＦ向けの実証実験をしていたＣも、その開発過程で＼nＣの活動を承認等していたＢも、Ｆのストレーナの開発を担当しており、Ｄ については担当していなかったことが認められる。また、前記２ エ、オの 原告の陳述書には、Ｄに本件構成を有するストレーナを採用させる経緯については試作図や３Ｄモデルの製作を指示したなど、やや具体的に記載されて＼nおり、Ｄにおいて本件構成を有するストレーナが採用されたことについては、原告の指示や尽力が大きかったことがうかがえる。そして、前記２ キ の メールでのやり取りも考慮すると、被告は、本件構成を備えたストレーナについて、それを納入するＤとの取引を始める前に、他人の特許出願にも対応＼nすることができるように特許出願をしたことが認められる。
以上によれば、本件発明の構成を備えたストレーナは、Ｆの依頼に基づき平成２６年５月に図面が作成されるなどしたもののＦでは採用が見送られ＼nた一方、原告の指示や尽力の下、Ｄとの取引において本件構成を有するストレーナが採用されて販売に至ったことがうかがわれること、Ｄとの取引の前＼nに他人の特許出願にも対応することができるように本件発明が特許出願さ れたという経緯があること、被告において出願を担当していたＩはＦとの依 頼に基づき本件発明がされたという経緯について詳しい事情を直接見聞き したものではないことが推認できることなどから、Ｉは上記経緯等から原告 が本件発明に関与した者であると考えたか、又は本件構成を有するストレーナをＤが採用する過程で尽力した者として発明者として取り扱うこととし、＼n被告において、原告も発明者として本件特許の出願がされたことがうかがえ る。このことは、原告が、当初から、一貫してＦではなくＤとの関係で自身 が本件構成を提案していたと主張しながら、本件構＼成が被告で具体化されて いった経緯について具体的に主張できなかったこととも整合する。 そうすると、Ｉが原告を発明者として扱い、被告が原告を本件発明の発明 者として出願したとしても、そのことが、前記 のとおり遅くとも平成２７ 年２月までに完成した本件発明の発明者が原告であることを裏付けるもの とはいえない。

◆判決本文

育成者権の独占的通常実施権者による損害賠償請求事件です。前訴で本件被告は、損害賠償請求義務なしの確認訴訟を提起し、これが否定されていました。裁判所は、前訴の既判力、時効を考慮し、一部の請求を認めました。

当裁判所は、争点１については、２６万３３６８株が被告種苗１であり、被告 らは、これらの出荷について不法行為責任を負うと考えるが、争点４において判 断するとおり、前訴既判力の及ぶ部分を除く不法行為に基づく損害賠償請求権は 時効により消滅したと考える。 その上で、争点３の原告会社の不当利得返還請求権につき、これを肯定する余 地があるが、具体的に被告らが誰にどのような返還義務を負うか（争点２、３） は、本件においては育成者権者である原告Ｐ１も不当利得返還請求を行うことか ら、これとの相関において定まるものと考える。また、この検討と整合的な被告 らの不法行為に基づく原告Ｐ１に対する損害額（前訴既判力の対象となる請求権 等の内容）を算定する。 以下、上記の判断順序に沿って詳述する。 ２ 争点１（被告らが被告種苗１を使用した被告製品を販売した数量）について (1) 証拠（甲３、４、６、１６、乙１、１７、２２、４４。枝番のあるものは枝 番を含み、認定に沿わない部分を除く。）及び弁論の全趣旨によると、次の事実 を認めることができる。 ア 平成２０年４月ころ、原告会社は、取引先であった商社を介して、被告会 社に本件品種に係る種苗の販売を始め、同年６月２３日付けで、被告会社、 前記商社との間で、増殖を行わない、施工現場にて生育した麒麟草をカット した補植のみ認める、当麒麟草を親とし品種改良等を行わない等の「常緑麒 麟草に関する種苗登録禁止条項を厳守する」旨が記載された覚書を交わした。
イ 被告会社は、アの覚書に従って、原告会社から前記商社を介して本件品種 に係る種苗を仕入れていたが、被告Ｐ３に指示して、平成２３年５月頃から、 覚書に反する態様で被告種苗１を育成するようになった。
ウ 平成２３年１１月２日に原告会社から被告会社に本件品種に係る種苗が 納品された後は、覚書に基づく取引がされることはなかった。
エ 被告Ｐ３は、被告Ｐ２の指示を受け、平成２４年２月頃から公知のタケシ マキリンソウ種の増殖を始め、被告会社において、同種苗をどのように被告＼n製品に使うか等の検討がされるようになった。
オ 平成２５年４月頃、原告会社代表者は、同業者から、被告Ｐ３が本件品種＼nに係る種苗を無断で増殖している旨を聞き、同月２３日に、同業者の協力を 得て、被告Ｐ３の農場を訪問し、原告会社代表者の知見において、本件品種＼nに係る種苗が増殖されている実態を見分するとともに、上記同業者が被告Ｐ ３に話を聞いた。
その際、被告Ｐ３は、前記商社から買ったものを挿し木にして増やしてい る、常緑キリンソウと言ったら種苗法違反になる、タケシマキリンソ＼ウと言 って売っている、被告Ｐ２はこのことを知っているとの趣旨の発言をした。 同年５月、被告会社は、被告Ｐ３に、被告種苗１を使用した被告製品を廃 棄するよう指示した。 これ以降も、被告会社は、被告製品に用いる公知のタケシマキリンソウ種＼nを入手し、被告Ｐ３以外の下請先で育成をすすめ、平成２６年４月には、被 告製品に被告種苗１が用いられることがなくなった。 カ 鳥取県警察において、被告Ｐ３方への原告会社からの本件品種に係る種苗 の入荷状況及び被告Ｐ３から出荷されたキリンソウの総数につき捜査がさ＼nれ、それらを対比した結果は、当初「Ｐ３及び下請け農家のキリンソウ取扱＼nい状況について」（甲６調書の添付書面）として把握されていたが、後にこれ を訂正する捜査報告書（乙８０）が作成された。 同報告書によると、平成２６年３月末時点で、出荷数は、入荷数を２６万 ３３６８株上回る状態であった。
(2) (1)を総合すると、本件において、被告製品に用いられた被告種苗１の株数 は、前訴対象行為に係る被告種苗２である１８１２株を含め、２６万３３６８ 株であると認められる。 原告らは、甲６調書を根拠に、被告種苗１の株数は５０万７７３３株である と主張するが、前記認定のとおり、被告会社は、公知のタケシマキリンソウ種＼nの採用を検討し、平成２６年４月には被告種苗１を使用することはなかったも のと認められるから、これを採用することができない。 被告らは、公知のタケシマキリンソウ種への切替は平成２４年９月頃であっ＼nたとの主張をするところ、確かに、被告会社が公知のタケシマキリンソウ種の＼n採用の検討を始めたのは平成２４年２月頃であって、平成２５年５月の原告会 社代表者の被告Ｐ３の農場への訪問以降は、出荷された被告製品中に被告種苗＼n１が使用されていないものが混在する可能性も考えられるが、なお抽象的な可＼n能性にとどまり客観的な証拠はなく、公知のタケシマキリンソ＼ウ種への切替が 平成２６年４月以前に行われたことが的確に立証されたものとは言えないも のと判断する。 よって、前記数量に反する原告ら及び被告らの主張は、採用しない。
３ 争点４（消滅時効が成立するか）について
(1) 認定事実
原告会社代表者は、平成２５年４月頃、被告Ｐ３の農場に赴き、被告種苗１＼nが原告らの許諾なく増殖されていると考え、同年５月頃、鳥取県警察に相談す るなどした。このことから、前提事実(6)記載の刑事事件に係る捜査が行われ、 平成２７年２月８日、甲６調書が作成された。原告らは、同年１１月１６日ま でに甲６調書の写しを入手した（弁論の全趣旨）。同供述調書には、被告Ｐ２ が、被告Ｐ３に対し、平成２３年５月頃、被告種苗１を違法に増殖するよう指 示したことが記載されており、同調書に添付の「Ｐ３及び下請け農家のキリン ソウ取扱い状況について」には、納品数と出荷数の差が５０万７７３３株であ＼nることが記載されていた。 また、1)原告Ｐ１は、平成２６年１１月１１日には、被告会社に対し、無断 で被告種苗１を増殖していることを前提に、生産中止、在庫数及び取引の具体 的内容を照会する通知を発し（乙７４）、2)同年１２月２６日には、被告会社 は、前訴請求を含む前訴を提起し、その頃訴状が原告Ｐ１に送達された（乙６ ５、弁論の全趣旨）。
(2) 検討
ア 原告Ｐ１及び原告会社の当時の代表者（Ｐ４、本件品種の育成者）は夫婦＼n関係にあり、原告Ｐ１と原告会社は、独占的通常利用権の設定者と利用権者 の関係にあって、本件品種に係る種苗に係る事業そのものや、被告らの無断 増殖行為の問題には、一体として対処していたと考えられることから、原告 らの損害及び加害者の認識について差があるとは考えられない。これを前提 とすると、原告らは、甲６調書に接するまでに、被告らが原告らの承諾なく 被告種苗１の増殖をしていること（不法行為該当性は自明である。）につき 疑念を持っており、警察の捜査により、その範囲が甲６調書によっておおむ ね判明したものであるから、原告らは、遅くとも同調書を入手した時点（遅 くとも平成２７年１１月１６日）で、不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を 提起できる程度に、損害及び加害者を知ったものというべきである。
イ 原告らは、損害及び被害者を知ったのは前訴が確定したときであると主張 するが、権利行使に関し抗弁がないことの確証を得ないと時効が起算されな いとするのは時効制度の趣旨に沿わないものであって、かかる見解は取り得 ない。
原告らの主張を、前訴に応訴したことによる中断（民法１４７条１号）を いうものと解したとしても、前訴は、前訴対象行為に限定された不法行為に 基づく損害賠償請求権の不存在確認訴訟であることが明示されているので あって、それ以外の被告らの行為に係る損害賠償請求権の時効の進行に対し 何らかの法的効果を持つとは考えられない（仮に何らかの効果があり得ると してもせいぜい催告の効果にとどまる。）から、前訴対象行為以外の行為に 係る請求権の消滅時効に関する再抗弁にもならないと解される。
・・・
(1) 独占的通常利用権者が不当利得返還請求できるかについて
原告会社は、本件育成者権の独占的通常利用権者であり、専用利用権者では ないものの、本件育成者権を独占的に利用して利益を上げることができる点に おいて専用利用権者と実質的に異なることはないから、当該利益の得喪につい ては民法７０３条の「利益」及び「損失」に該当する場合があると解するのが 相当である。

◆判決本文

木枯し紋次郎の作者の遺族が、口に長い竹の楊枝をくわえた長脇差を携えた渡世人の図形について、木枯し紋次郎をイメージさせるとして、著作権侵害、不競法２条１項１号該当性を争いました。裁判所は、抽象的アイデアであると判断しました。

さらに念のため、本件渡世人に係る記述自体をみても、原告ら主張に係る 本件渡世人は、1)通常より大きい三度笠を目深にかぶり、2)通常よりも長い 引き回しの道中合羽で身を包み、3)口に長い竹の楊枝をくわえ、4)長脇差を 携えた渡世人というものである。そして、証拠（乙１ないし１５）及び弁論 の全趣旨によれば、渡世人が、三度笠を目深にかぶり、引き回しの道中合羽 で身を包み、長脇差を携えていたというのは、江戸時代の渡世人の姿として ありふれた事実をいうものであり、口に長い竹の楊枝をくわえるという部分 を更に加えたとしても、これがアイデアとして独自性を有するかどうかは格 別、著作権法で保護されるべき創作的表現という観点からすれば、その記述＼n自体は明らかにありふれたものである。仮に、本件渡世人に対しその後本件 テレビ作品で加えられた表現をもって二次的著作物とする原告らの主張に立＼nって、「通常より大きい」三度笠で、「通常よりも長い」道中合羽で身を包 んでいるという記述を加えて更に検討したとしても、これらの記述も同じく 極めてありふれたものであり、原告らの上記主張の当否を判断するまでもな く、本件渡世人に係る上記記述は、全体として、ありふれた事実をありふれ た記述で江戸時代の渡世人をいうものにすぎず、これを創作的表現であると＼n認めることはできない。
・・・・
不正競争防止法２条１項１号又は２号にいう「商品等表示」とは、人の業務＼nに係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営 業を表示するものをいう。＼nこれを本件についてみると、原告ら主張に係る商品等表示とは、前記1)ない し4)の特徴を備えた本件渡世人に係る表示をいうところ（第１回口頭弁論調書＼n参照）、本件渡世人がありふれた江戸時代の渡世人をいうにすぎないことは、 上記において説示したとおりであり、本件渡世人に係る表示は、そもそも不正＼n競争防止法２条１項１号又は２号にいう「商品等表示」に該当するものとはい＼nえない。
仮に、原告らの主張が、本件渡世人の図柄又は写真に「紋次郎」という名称 が付された表示をいうものとしても、商品等表＼示として具体的な特定を欠くの みならず、一般に「紋次郎」という名称は、本件書籍、本件漫画作品、本件テ レビ作品及び本件映画作品に登場する中心人物を示す、いわゆるキャラクター に関する識別情報であり、本来的に商品又は営業の出所表示機能＼を有するもの ではない。そして、本件全証拠をもっても、原告ら主張に係る上記表示が、キ＼nャラクターに関する識別情報を超えて、原告らの営業を表示する二次的意味を＼n有するものと認めるに足りず、まして原告ら主張に係る上記表示が、原告らの＼n営業等を表示するものとして周知著名であるものとは、本件全証拠＼nを踏まえても、明らかに認めるに足りない。
のみならず、証拠（乙２０ないし２８）及び弁論の全趣旨によれば、被告図 柄は昭和５２年に、「紋次郎いか」は昭和５７年に、「げんこつ紋次郎」は平 成２０年に、それぞれ商標登録を受け、被告がこれらの商標を付するなどして 被告商品を販売し、その信用を長年にわたり蓄積してきた実情及び実績を踏ま えると、仮に原告らの主張に立ったとしても、原告らの営業等と誤認混同を生 ずるおそれを直ちに認めることはできず、これを覆すに足りる証拠はない。 そうすると、仮に上記キャラクターに関する識別情報に一定の財産的価値が 化体していたとしても、実在の人物としてパブリシティ権侵害をいうなら格別、 被告が被告図柄を付して被告商品を製造販売する行為は、不正競争防止法２条 １項１号又は２号に掲げる「不正競争」に該当するものとはいえない。 したがって、原告らの主張は、いずれも採用することができない。

◆判決本文

通帳ケース、長財布の形態は、商品形態模倣（不競法2条1項3号）に該当するとして、約430万円の損害賠償と差止が認められました。判決文の最後に双方の商品が掲載されています。

原告商品１と被告商品１は、通帳ケースの外側のすべての形態（通常全体 の大きさ及び形状、正面外側部に設けられたポケットの形状、大きさ及び位 置、背面部の形状）、マチ部の上面及び側面部のすべての形態（開閉可能なフ＼nァスナーの配置）及び内部の形態の大部分（仕切り板の枚数及び大きさ、内 側ポケットの数）において共通しているから、各商品から受ける商品全体と しての印象が共通し、両商品の商品全体の形態が酷似しているといえる。他 方で、上記のとおり、両商品は、正面側及び背面側の各外装部裏面の裏面ポ ケットの有無、各外装部裏面の表面に設けられたカード等を収納するための＼n小サイズのポケットの数（原告商品１は６個、被告商品１は４個）及び配置 位置（高さ約１ないし２センチメートルの範囲内）の点で相違するが、いず れも些細な差異であり、商品の全体的形態について需要者に与える印象に影 響するようなものではない。 したがって、原告商品１と被告商品１の形態は実質的に同一であると認め られる。
イ これに対し、被告は、原告商品１の販売前から同商品内側の特徴を備えた 商品を販売していたことや、被告の従前の販売商品や伊達衿のデザインが存 在することに照らせば、原告商品１はありふれた形態であり、不競法２条１ 項３号により保護すべき形態に該当しないと主張する。 証拠（乙１、２）によれば、被告が、令和元年９月３日以降、楽天市場に おいて、1)外側の平面視で縦幅約１２センチメートル、横幅約１８．５セン チメートルの寸法で、厚み約２．５センチメートルの横長四角形状、2)正面 側外装部及び背面側外装部の各裏面（ケースの内部側の面）には、カード等 の小サイズの収納物を上部から挿入可能な小ポケットが４個設けられてい＼nる、3)マチ部の上面及び両側面には、ファスナーにより開閉自在の開口部が 設けられており、開口することにより、底部を軸として側面視扇状に正面部 分と背面部分が展開する、4)内部には、上記小ポケットとは別に、仕切板７ 枚により等間隔に８個の内側ポケットが設けられている、との原告商品１に 共通又は類似する構成を有する通帳ケースを販売していた事実、及び、令和＼n２年９月２９日から、外側に入口部分を斜めの形状にしたカードケースを販 売していた事実、がそれぞれ認められる。 しかしながら、原告商品１には、外側部に入口部分が斜めに交差するポケ ットが設けられており、これは商品の全体的形態について需要者に与える印 象に影響する形態であるところ、上記通帳ケースには当該構成が設けられて＼nいない。また、上記カードケースの外側ポケットの入口部分は斜めに交差す る形態ではない。また、通帳ケース外装に和装の伊達衿（乙３２）のデザイ ンを採用し得るとしても、態様は多様なものが考えられるのであって、その ことから直ちにそのような通帳ケース自体がありふれたものといえるわけ でもない。そして、本件記録上、原告商品１の外側ポケットの形態がありふ れた形態であると認めるに足りる証拠はない。 したがって、被告の上記主張を採用することはできない。
(2) 依拠性について
ア 前記前提事実第２の１(2)アのとおり、原告は、遅くとも令和３年６月２ ２日から、第三者が自由に閲覧可能なＥＣサイトである楽天市場で原告商品＼n１を販売しており、被告において容易に原告商品１にアクセス可能であった＼nといえ、証拠（甲２２、２３）によれば、実際に、被告代表者が令和３年８＼n月７日に原告商品１を購入した事実が認められる。また、前記前提事実第２ の１(3)アのとおり、被告商品１の販売開始時期は原告商品１の販売開始か ら約８か月後の令和４年２月２５日である。 以上によれば、被告商品１は原告商品１に依拠して製造販売されたと認め られる。
イ これに対し、被告は、原告商品１の販売前から同商品と同様の内部の形態 を有する通帳ケースを販売していたことや、原告の取締役が原告商品１の販 売前に被告の販売する通帳ケースを購入したことから、被告商品１は原告商 品１に依拠していないなどと主張する。
しかしながら、上記(1)イで検討したとおり、原告商品１と同商品の販売 前に被告が販売していた通帳ケースとは需要者に与える印象に影響を与え る形態である外装部の形態が相違しているから、両商品の内部の形態が同一 又は類似することや原告の取締役による購入履歴がある旨の被告主張の事 情を踏まえても、依拠性に係る上記判断は左右されない。

◆判決本文

　車の部品について、進歩性違反無しとした審決が維持されました。理由は動機付け無しです。

原告は、スカッフプレートにおいて電池の交換は必要不可欠であるから、 電池交換のための電池カバーを設ける動機がある、電池カバーを表示部の表＼ 側に設けることはさまざまな事情から好ましなく、甲８公報の技術常識等を 適用して、裏側に電池カバーを設ける動機がある、本件審決指摘の(a)〜(d) の変更は、電池交換のため必要であれば当業者は容易に想到し得る旨主張す る。 しかし、甲１公報によれば、甲１公報の「実用新案登録請求の範囲」に記 載された考案は、外部電源が完全に不要な自動車スカッフプレートに適用さ れる発光モジュールを提供することを課題とし（【０００４】）、この課題 を解決するための発光モジュールは、発光素子及びリードスイッチが設けら れた「ランプ板」、及び電線を介してランプ板に接続される「電池」が、い ずれも「導光板」に埋設される構成を有し（【０００５】、【００１５】〜＼n【００１７】）、この構成により「導光板１０の内部に発光素子２０に必要＼nな電力を供給することができる電池４０を設置するため、完全に外部電源が 不要となる」（【００１９】）ことで、上記の課題を解決するものと認めら れる。 甲１公報には、上記課題の解決の手段として、上記以外の構成は記載され＼nていない。 そして、本件審決が認定した甲１発明の構成は、外部電源が完全に不要な＼n発光モジュールである上記「導光板１０」に、これに埋設された「ランプ板 ５０」、「電池４０」等を密封するための「収容溝カバー７０」を設け、本 件発明１の「底板」に相当する「スカッフプレート８０」の上面には「凹部」 を設け、この「凹部」に発光モジュールである上記「導光板１０」を収容す るものである。
そうすると、甲１発明においては、電池４０が導光板１０内に埋設される ことを含め、「導光板１０」に係る上記構成は課題解決に直結した構＼成であ ると理解するのが自然であり、本件審決のいう「甲１電池収容構成」もこれ＼nと同趣旨と認められる。 加えて、甲１公報には、電池の交換についての記載はなく、甲１発明に接 した当業者が仮に電池の交換という課題を着想したとしても、相違点１に係 る構成とするためには、(a)収納溝カバー７０を除いた上で、(b)導光板１０ に代えてスカッフプレート８０に電池４０を収容する収容孔を設け、当該電 池収容孔を底面側から開口するものとし、(c)該収容孔を覆うカバーを設け、 該カバーを取り外すことで電池４０を交換可能とし、(d)スカッフプレート ８０に収容することになった電池と、導光板１０内に埋設されているランプ 板５０等との電気接続を行うという変更が必要になることは、本件審決が認 定するとおりである。
甲１発明をこのように変更することは、課題解決に直結した構成である＼n「甲１電池収容構成」を変更するものであることと併せると、動機付けはな＼nいといわざるを得ず、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。 また、甲８公報からは、表示部を有し電池を電源とする電子機器において、＼n表示部とは反対の裏側に電池交換のための取り外し可能＼なカバーを設けるこ とは技術常識であるといえるが、甲１発明のように独立したモジュールが設 けられ、底板（スカッフプレート８０）の凹部にモジュールを収容する電子 機器において、裏側からモジュール内部の電池を交換することまでが技術常 識であったとは認めるに足りない。 甲２公報については、甲１発明のスカッフプレート８０、すなわち底板に 相当する部材がないから、下側から電池カバーを設けるという抽象的な点を もって「甲１電池収容構成」と置換可能＼ということはできない。
(2) 原告は、甲１発明において収容溝カバー７０の取外しは想定されており、 外部から電池４０を交換することは当業者が想起し得る旨主張するが、甲１ 発明において収容溝カバー７０の取外しが可能か否かは不明であるし、仮に＼n取外しが可能であれば、取り外すことにより電池交換が可能＼と考えられるか ら、むしろ、電池交換のため底板（スカッフプレート８０）に電池収容孔と 電池カバーを設ける構成に変更する必要性は乏しいといえる。＼nそうすると、原告の上記主張を考慮しても、上記の構成変更に係る動機付＼nけは否定せざるを得ない。

◆判決本文

周知技術であっても、適用する動機づけがないとした審決が維持されました。

相違点２〜４は密接に関連するものであるから、事案に鑑みこれを一括し、 甲１発明に周知の技術的事項１及び周知の技術的事項２を適用して、相違点 ２〜４に係る本件発明１とすることが容易になし得るかについてまず検討 する。
ア 甲１発明への周知の技術的事項１の適用について
(ｱ) 周知の技術的事項１は、半導体ウェーハの表面を加工する際の焦点の＼n位置を調節するものであり、甲３〜５には、半導体ウェーハの表面以外＼nの部位を加工する際の課題や解決手段についての記載はない。また、周 知の技術的事項１は、加工対象物に反りがあることを課題とする解決手 段である。
一方、甲１発明は、前記(1)オのとおり、加工対象物の内部に集光点を 合わせて改質領域を形成し、切断予定ラインに沿って加工対象物を割る＼nというものである。また、甲１には、加工対象物の反りについての記載 はない。加えて、甲１には、溶融処理領域を切断予定ラインに沿うよう＼nに加工対象物の内部に形成する工程において、レーザ光の集光点につい てＺ軸方向の制御をすることについての記載もない。 そうすると、甲１発明に周知の技術的事項１を適用すべき動機付けは 認められないというべきである。
(ｲ) 原告は、前記第３の１(1)ア(ｱ)(ｲ)のとおり、焦点の位置が加工対象 の表面か、内部であるかにかかわりなく、振動などの外的要因により、＼n集光が不安定になることから、加工中の集光点のＡＦ制御が必要になる のは、当業者の技術常識であり、甲１において、周知の技術的事項１（Ａ Ｆ制御）が明示的に記載されていないとしても、当業者であれば記載さ れているに等しいと認識し、また、シリコンウェハは一般に反るもので あり、当業者は反ったシリコンウェハが加工対象となることも認識する 旨主張する。 しかし、甲１発明は、加工対象物の内部に集光点を合わせて改質領域 を形成し、切断予定ラインに沿って加工対象物を割るというものであり、＼nその目的や機序からして、加工対象物の表面からレーザ加工する従来技＼n術と本質的に異なるのであるから、甲１に半導体ウェーハの表面の加工＼nの際の技術である周知の技術事項１が記載されているに等しいとはい えないし、甲１にはシリコンウェハの反りについて何らの言及もないの であって、原告の主張は採用できない。
(ｳ) 原告は、前記第３の１(1)ア(ｳ)のとおり、本件審決が、甲１発明にお ける集光点のＺ軸方向のずれの許容幅の大きさを指摘し、これを根拠に 周知の技術的事項１の適用を否定する判断をしたのは誤りであるとし、 その理由として、1)本件出願日の時点において、厚さ３０μｍまでの薄 型シリコンウェハも甲１発明の加工対象となり得るところ、加工中の集 光点をウェハ内に収める必要があること、2)甲１の１０５頁１５〜２３ 行に、比較的厚いウェハの場合にも、改質領域のＺ方向の位置が割断精 度に影響を与える旨の記載があること、3)セミフルカットでも改質領域 の深度のばらつきによりクラック等の問題が生じることからすれば、セ ミフルカットより改質領域以外の部分が大きいステルスダイシングに おいて、改質領域の深度がばらつけば、チップ分割に支障を来すであろ うことから、当業者がＡＦ制御の必要性を理解する旨を主張する。 しかし、1)に関し、甲３８、３９は、薄型シリコンウェハがステルス ダイシングの加工対象となることを示すものであるが、それが直ちに甲 １発明においてＺ方向のＡＦ制御の必要性を導くものではない。
また、原告が2)において引用する甲１の記載は、「クラック領域９と 表面３の距離が比較的長いと、表＼面３側においてクラック９１の成長方 向のずれが大きくなる。これにより、クラック９１が電子デバイス等の 形成領域に到達することがあり、この到達により電子デバイス等が損傷 する。クラック領域９を表面３付近に形成すると、クラック領域９と表＼ 面３の距離が比較的短いので、クラック９１の成長方向のずれを小さく できる。よって、電子デバイス等を損傷させることなく切断が可能とな＼nる。但し、表面３に近すぎる箇所にクラック領域９を形成すると、クラ＼nック領域９が表面３に形成される。このため、クラック領域９そのもの＼nのランダムな形状が加工対象物の表面に現れ、表＼面３のチッピングの原 因となり、割断精度が悪くなる。」というものであるが、これは、改質 領域を形成する深さ方向の位置は加工対象物の表面に近いことが望ま＼nしいが、近すぎてもいけないという程度のことを述べるにすぎず、形成 位置を特定したり、それが一定でなければならないとするものではなく、 まして、ＡＦ制御の必要性を示すものでもない。また、甲１には、「図 ９８に示すクラック領域９は、パルスレーザ光Ｌの集光点を加工対象物 １の厚み方向において厚みの半分の位置より表面（入射面）３に近い位＼n置に調節して形成されたものである。クラック領域９は加工対象物１の 内部中の表面３側に形成される。」（１０５頁１〜４行）、「なお、パ＼nルスレーザ光Ｌの集光点を加工対象物１の厚み方向において厚みの半 分の位置より表面３に遠い位置に調節してクラック領域９を形成する＼nこともできる。この場合、クラック領域９は加工対象物１の内部中の裏 面２１側に形成される。」（１０５頁２４行〜１０６頁１行）等の記載 もあり、甲１発明においては、シリコンウェハ内部の改質領域の位置は シリコンウェハの厚み方向において厚みの半分の位置より表面に近い＼n位置の近くから、厚みの半分の位置より表面に遠い位置まで、ある程度＼nの幅をもって設定され得ると理解できるのであり、当業者が、甲１発明 において、Ｘ、Ｙ軸ステージの振動やウェハの反りにより、レーザ光の 集光点がずれること、すなわち改質領域の位置がずれることが、直ちに シリコンウェハの割れに影響を及ぼすと理解することはないというべ きである。
そして、3)に関し、セミフルカットとステルスダイシングは切断の原 理、機序が異なるのであり、前者で改質領域の深度のばらつきにより問 題が生じるからといって、後者においても同様であると当業者が認識す るとはいえない。
(ｴ) 以上のとおりであって､原告の主張するところを踏まえても、甲１発 明に周知の技術的事項１を適用することが当業者にとって容易になし 得たとはいえない。

◆判決本文

除くクレーム「・・全量に対して０〜１０体積％であるものを除く。」について、進歩性無しとした審決が維持されました。

以上の甲５の１〜３の記載を総合すれば、角栓除去用クレンジング組成 物において、クレンジング機能（洗浄性）、ウォッシュオフ機能＼（水での 洗い流し性）、角栓除去機能、皮膚への負担を考慮して、界面活性剤を１＼n０〜２０質量％程度、すなわち１０体積％を超える量で配合することは、 本件優先日前における当業者の技術常識であったと認められる。 他方、甲５の１には「５〜１０質量％」、甲５の２には「１０質量％」 の界面活性剤を含むクレンジング剤等が記載されていること自体は、原 告の主張するとおりであるが、本件除く構成における「０〜１０体積％＼nであるものを除く」との特定は、「０体積％〜１００体積％」から「０〜 １０体積％であるものを除く」範囲のものであるため、結局、「１０体 積％超」の範囲である（「１０体積％より多く配合する」）ことを意味す るものにほかならない。そうすると、構成の容易想到性を判断するに当＼nたっては、甲１発明において、界面活性剤の配合量を「１０体積％超」 とする（「１０体積％より多く配合する」）ことを、当業者が容易に想到 できたことの論理付けができるかを検討すれば足りる。甲５の１〜３が 「０〜１０体積％」の界面活性剤を配合したものを含むとしても、その ことが本件発明と甲１発明との相違点に係る容易想到性を判断する上で、 どのような意味を有するのか、原告の主張によっても明らかでない。
ウ また、本件除く構成の数値限定が顕著な効果を有するものであれば格別、＼n本件発明はそのようなものとも認められない。 すなわち、本件明細書によれば、本件発明の効果は、「タンパク質を簡 便に抽出できるため、皮膚に付着したタンパク質を抽出洗浄することが 可能な液状化粧品（「タンパク質洗浄用の液状化粧品」）として好適に使＼n用できる」というものであり（【００６４】）、「また、本発明のタンパク 質抽出剤は、界面活性剤等を含まなくとも、優れたタンパク質抽出効果 を奏する」ことから、「本発明のタンパク質抽出剤によれば、皮膚への負 担を低減しつつ、所望の洗浄効果が得られる」というものである（【００ ６５】）。
しかしながら、界面活性剤配合量に関しては、本件明細書の実施例１ ６、１８及び２０が界面活性剤（Tween 80、Span 80）を含む組成の溶液 であるが、「全量に対して０〜１０体積％であるものを除く」量で配合し たものが存在しないことは前記のとおりである上、試験管内でタンパク 質抽出作用を確認しただけで、皮膚に対する洗浄効果は確認されていな い。角栓の除去については、実施例１３において角栓のある皮膚に対す る洗浄効果を確認する唯一の実施例が記載されているものの、第２のタ ンパク質抽出剤Ａを含むタンパク質抽出剤を使用した結果、石けんと比 較して「高い洗浄効果を示した」こと、「本発明のタンパク質抽出剤は、 クレンジング剤として好ましく使用できる」ことが示されているのみで （【０１４９】）、その組成は界面活性剤を含まないものである（【００７ ３】、【０１３８】〜【０１４１】、【０１４９】）。そうすると、本件発明 において界面活性剤を「全量に対して０〜１０体積％であるものを除く」 量で配合することにより、「角栓除去用液状クレンジング剤」が具体的に どのような顕著な効果を奏するのかは不明であるといわざるを得ない。 以上に加え、甲１には「角栓やメラニンを含む古い角質や酸化した汚 れもすっきり。」との角栓の除去機能についての記載があることからする＼nと、本件発明による上記程度の効果は、当業者が予測し得たものにすぎ＼nない。

◆判決本文

被告は、ロゴ化された商標「Ｒｏｂｏｔ Ｓｈｏｐ」を用いてオンライン販売をしていました。商標「Ｒｏｂｏｔ Ｓｈｏｐ」（標準文字）の商標権者が、侵害訴訟を提起しました。裁判所は、差止と約1500万円の損害賠償を認めました。争点は、被告の行為は役務「ロボットの提示」か、26条該当性、禁反言などです。判決文の最後に被告標章、原告商標などが掲載されています。

証拠（乙１〜３）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件商標の出願に当 たり、「第７類 工業用ロボット、娯楽用ロボット、研究用ロボット、その他ロボッ ト」、「第２８類 ロボットおもちゃ並びにその部品」等、「第３５類 工業用ロ ボットの小売」等を指定商品及び指定役務としていたが、特許庁から、本件商標は、 「ロボットの小売店」程の意味合いを容易に認識させるものであるところ、ロボッ トの販売及び修理等を取り扱う業界において、「Ｒｏｂｏｔ Ｓｈｏｐ」及び「ロ ボットショップ」の文字が、ロボットを取扱商品とする小売店であることを示す語 として一般的に使用されている実情があることから、本件商標を第３５類の工業用 ロボットの小売等の指定役務に使用することは、商標法３条１項３号に該当するこ と等を理由とする拒絶理由通知書の送付を受け、前記商品及び役務を指定商品等か ら除外して、本件商標の登録を受けたことが認められる。
被告は、被告各サイトにおいて、被告販売商品を販売しているところ、このよう な本件商標の出願経過に照らすと、原告が、被告販売商品のうちロボットと同一又 は類似するものに対して本件商標権の侵害を主張することは、禁反言の原則（民法 １条２項）により許されないと解するのが相当である。
(2) ロボットの字義は、「複雑精巧な装置によって人間のように動く自動人形。 一般に、目的とする操作・作業を自動的に行うことのできる機械又は装置」（広辞 苑第七版）であるほか、証拠（甲２４、２５、乙３１）及び弁論の全趣旨によれば、 日本産業規格（ＪＩＳ規格）は、ロボットについて、二つ以上の軸についてプログ ラムによって動作し、ある程度の自律性をもち、環境内で動作をして所期の作業を 実行する運動機構と定義し、産業用ロボットについて、産業オートメーション用途＼nに用いるため、位置が固定又は移動し、３軸以上がプログラム可能で、自動制御さ＼nれ、再プログラム可能な多用途マニピュレータ（互いに連結され相対的に回転又は＼n直進運動する一連の部材で構成され、対象物をつかみ、動かすことを目的とした機＼n械）と定義していることが認められる。これらの字義等に照らすと、所定の目的の ために自律性をもって動作等をする機械又は装置は、少なくともロボットに類似す るものであるといえる。
別紙「被告商品の指定商品該当性」の「被告サイトにおける説明」欄によれば、 非類似商品を除く被告商品のうち、「被告商品」欄の「２．無人機・ドローン」の 「(1)無人機・ドローンキット／ＡＲＦ／ＲＴＦ」、「(2)完成品（ＲＴＦ）／半完 成品（ＡＲＦ）」、「(3)無人機・ドローン 完成品（ＲＴＦ）」、「(4)小型／超小 型無人機」、「(6)Ｖテール」、「(7)クワッドコプター」、「(8)ヘキサコプター／ オクタコプター」及び「(9)飛行機」（以下、これらを「ロボット類似品」と総称す る。）は、所定の目的のために自律飛行が可能なものが含まれるものと認められ、＼n少なくともロボットに類似するものといえる。一方、ロボット類似品を除くその余の被告商品は、いずれもロボット製作に使用する部品や汎用的な部品、製作機器等であって、ロボットに類似するとはいえない。
(3) 以上から、原告が、ロボット類似品に対して本件商標権の侵害を主張することは、禁反言の原則により許されない。

◆判決本文

半発酵茶葉の発明について、構成要件を充足しないとして、侵害が否定されました。＼n裁判所は明細書の記載を参酌して、「茎が取り除かれた」とは、茎を含む半発酵茶葉のポリフェノール等の重量％を測定するための条件を示すものではなく、茎を含まないことを意味すると判断しました。

ア 本件発明の構成要件ＢないしＤは、ポリフェノールの重量、ＥＧＣＧとＥ＼nＣＧの合計重量又は総カテキンの重量につき、各構成要件記載の重量％以下＼nに限定するものであるが、上記構成要件にいう「茎が取り除かれた」とは、＼n本件発明の半発酵茶葉が茎を含まないことを意味するのか、あるいは、茎を 含む半発酵茶葉のポリフェノール等の重量％を測定するための条件を示す ものか、文言上必ずしも明らかではない。そのため、本件明細書の記載を考 慮して、その用語の意味を解釈すると、本件明細書の記載【００７９】には、 「サンプリング方法：できた各号のお茶の茎を取り除き、篩い分けて１２メ ッシュパス２０メッシュオンの砕茶を各８００ｇ採取する。」として、本件 発明の半発酵茶葉は、その茎が取り除かれることが明確に記載されている。 そして、本件明細書の他の実施例をみても、官能試験によって本件発明の効＼n果が確認されている茶葉は、いずれもサンプリングの段階で茎が取り除かれ たものであり、本件明細書全体の記載によっても、茎が含まれた茶葉につい ては、本件発明の効果を確認するような記載が一切存在せず、本件発明の茶 葉に茎が含まれることを示唆する記載も一切認められない。 上記各構成要件及び本件明細書の記載を踏まえると、上記各構＼成要件にい う「茎が取り除かれた」とは、本件発明の半発酵茶葉が茎を含まないことを 意味するものと解するのが相当である。
これを本件についてみると、前記認定事実及び弁論の全趣旨（被告各製品 （双方当事者持参に係るもの）に係る茎の有無の確認結果〔第３回弁論準備 手続期日及び第４回弁論準備手続期日〕を含む。）によれば、被告各製品の 茶葉には、いずれも多くの茎が含まれていることが認められる。 したがって、被告各製品は、本件発明の構成要件ＢないしＤを充足するも＼nのと認めることはできない。
のみならず、原告による本件各試験は、被告各製品において茎を除いてポ リフェノール等の重量％を測定していることまで立証するものではなく、上 記構成要件ＢないしＤを立証する前提を欠くものといえる。しかも、原告に＼nよる本件各試験は、被告らが釈明したとおり（第１回弁論準備手続調書参照）、 本件各試験に係る具体的な実施条件等が明らかにされていないため、上記構＼n成要件ＢないしＤにいう成分重量を的確に立証するものとはいえない。その 上、原告が採用した測定方法は、本件明細書【００８２】に記載された測定 方法（カテキンにあってはＩＳＯ１４５０２、ポリフェノールがＧＢ／Ｔ８ ３１３をいう。）とは異なるものであるから、上記構成要件ＢないしＤに各＼n規定する成分重量を立証するに適切なものとはいえない。 この理は、原告が時機に後れて提出した本件試験その２（甲１９、２０） についても、測定に当たり茎が除かれていない点、具体的な実施条件等を欠 く点において同様に当てはまるものであり、同試験も上記認定判断を左右す るに至らない。
したがって、原告の立証は、上記各構成要件の充足性を裏付けるに的確な＼nものとはいえず、このような観点からしても、被告各製品は、本件発明の構＼n成要件ＢないしＤを充足するものと認めることはできない。 イ これに対して、原告は、1)仮に茎を取り除かなければ、被告各製品には全 体の１３重量％から１８重量％の茎が含まれているはずであり、見た目も悪 くなるはずであるが、実際にはそうではないこと、2)仮に茎が完全には取り 除かれていなかったとしても、少々の茎は、この業界では茎が取り除かれた ものとみなされていること、3)仮に茎が取り除かれていないとしても、被告 各製品の半発酵茶という性質に何ら変わりはないことを主張する。 しかしながら、本件特許に係る茶葉は、茎が取り除かれているものである ことは、上記において説示したとおりであり、原告の主張は、本件特許の構＼n成要件の用語の意義を正解しないものである。また、被告各製品には、少々 とはいえない茎が含まれていることも、上記において認定したとおりであり、 原告の主張は、その前提を欠くというほかない。

◆判決本文

商標「久宝殿」について、先使用権は認められず、差止請求が認められました。

２ 被告標章につき被告に先使用権が認められるか（争点１）について
(1) 被告は、葬儀会社の需要者は、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者 であるとした上で、一般に、葬儀会社の商圏は、葬儀会館を中心として半径２ｋｍ 程度といわれているから、当該地域を周知性が求められる地理的範囲として、被告 標章に係る先使用権の有無を判断すべきである旨主張する。
(2) この点、葬儀はその施行の必要が予測不可能＼である一方で、一旦不幸があ れば直ちにその施行が求められるという性質を有することを踏まえて、主として葬 儀会館の周辺地域に居住する者が需要者として想定されるということについては、 一定の合理性が認められる。
しかしながら、ある標章につき先使用権が認められた場合、未登録でありながら、 登録商標が有する禁止権の効力を排除して当該標章の使用が許されることになり、 商標権の効力に対する重大な制約をもたらすことになる。かかる重大な制約に鑑み ると、法３２条１項前段にいう「需要者の間に広く認識されている」の地理的範囲 につき、法４条１項１０号におけるものよりも緩やかに解する余地があるとしても、 独立行政法人中小企業基盤整備機構が運営するウェブサイトにおける「業種別開業＼nガイド」の「葬祭業」のページにおいて「斎場事業は、商圏範囲が２キロメートル、 人口３万人に１会館を１つの目安とする。」と記載されていること（乙２５）をも って、葬儀会社の商圏が半径２ｋｍ程度であるとして、被告標章につき本件会館を 中心として半径２ｋｍ程度の範囲で周知されていれば足りると判断することは相当 ではない。 前記認定の事実によれば、本件会館における平成２８年から令和２年までの葬儀 の全施行件数（５６７件）のうち、葬儀申込者の居住地が半径２ｋｍ圏内に存在す＼nる件数が約８２％（４６４件）を占めている（認定事実(2)イ）が、上記圏外の件 数が２割弱も存在すること、みと大協が近隣地区のみならず大阪地域ないし東大阪 ・八尾の相当程度広い地域を対象とした宣伝広告活動も行っていたこと（認定事実 (5)）を考慮すると、みと大協が被告標章と同一の「久宝殿」との標章をその業務 （葬儀業）に使用していた地理的範囲は、おおむね東大阪市及び八尾市の全域（本 件会館から最大で約１０ｋｍ圏内に相当する。乙１６９）と考えられるから、先使 用権が認められるための要件としての周知性についてはその範囲において検討され るべきである。
(3) そして、認定事実(2)ア及び(3)によれば、平成２８年から令和２年までの みと大協の葬儀の施行実績（年順に、１２７件、１０２件、１３７件、１２４件、 ７７件〔令和２年８月頃まで〕）は、東大阪市及び八尾市における死亡者数の８割 （年順に、６２５８人〔１人未満切捨て。以下同じ。〕、６２１１人、６４５２人、 ６５２２人、４４８１人〔令和２年８月までとして、年全体の３分の２〕）を基準 とした場合、そのうち約２％にすぎない上、認定事実(4)のとおり、本件会館の半 径２ｋｍ圏内における他社の葬儀会館の数は、東大阪市内に４件、八尾市内に５件 であって、これらの葬儀会館における本件会館のシェアは明らかではないところ、 上記の範囲が半径３ｋｍ圏内に拡大するだけでも、他社の葬儀会館の数は東大阪市 内に１２件程度、八尾市内に１４件程度に増加し、これらの葬儀会館における本件 会館のシェアはより縮小することになる。しかも、認定事実(1)イのとおり、みと 大協は、平成２８年頃から経営状況が悪化し、福田商事に支払う本件会館の使用料 も以前より大きく減少していることから、令和２年当時の本件会館のシェアはさら に縮小していた可能性がある。＼n以上のことからすると、仮に、東大阪市及び八尾市全域という地理的範囲におけ る先使用権の成立が許容され得ることを前提として、本件会館が、平成１２年から 「メモリアルホール久宝殿」との名称で約２０年にわたり葬儀会館として使用され てきたこと、「久宝殿」との標章（被告標章）が一定程度の識別力を有すること （前提事実(4)ア参照）を考慮しても、被告標章は、本件商標の登録出願（令和２ 年９月１７日出願）の際、当該範囲において、現に需要者の間に広く認識されてい たとは認められない。
(4) したがって、被告が、みと大協から「当該業務を承継した者」（法３２条 １項後段）に当たるか否かを検討するまでもなく、被告標章につき被告に先使用権 が認められるとの被告の主張（抗弁）は理由がない。

◆判決本文

　エッセイの題号について、周知商品等表示かが争われました。裁判所は、周知性が認められないとして請求棄却しました。＼n

(2) 原告表示の周知性について＼n
ア 原告書籍の需要者について
原告書籍の需要者については、証拠（甲 5、9、10、15）及び弁論の全趣旨によれ ば、原告書籍が一般的な書店及び書籍販売サイトで販売されていること、電子書籍 の有料配信が行われていること、原告書籍の新聞広告が全国紙、地方紙及びスポー ツ紙に広く掲載されたこと、一般向けのウェブ記事で紹介されたことなどに鑑みる と、原告書籍は、広くノンフィクション・エッセイに関心を有する者を需要者とす るとみるのが相当である。これに反する被告の主張は採用できない。
イ 原告書籍の販売実績等について
原告書籍の販売実績に関し、原告は、シリーズとしての原告書籍の累計発行部数 は 46 万部以上である旨を主張する。これを裏付けるに足りる的確な証拠はないも のの、令和 4 年 月 31 日付け「DIAMOND online」の記事（甲 の 1）では、同 年 4 月時点での原告書籍（コミカライズ版 2 作を含む。）の発行部数は累計 40.4 万 部とされ、また、原告書籍 1（交通誘導員ヨレヨレ日記）は「7 万 6000 部のベスト セラー」と紹介されている。令和 2 年 8 月 29 日付け「幻冬舎 GOLD ONLINE」の 記事（甲 の 2）にも、原告書籍 1 につき、「昨年 7 月に発刊するや、1 年余りで 7 万 6000 部を突破した。」と紹介されている。さらに、令和 4 年 月 6 日付け「中央公論.jp」の記事（甲 の 3）では、原告書籍の累計発行部数は 4万部と紹介さ れている。なお、書籍の一般的な流通形態に鑑みると、販売実績は、発行部数以下 ではあるものの、これに比較的近い数字であることが合理的に推認される。また、 原告書籍は、インターネット上で電子書籍として販売ないし有料配信されているこ ともうかがわれる。
ウ 原告書籍の宣伝広告等について
前記のとおり、原告書籍についてはインターネット上に複数の紹介記事が掲載さ れているほか、証拠（甲 9）及び弁論の全趣旨によれば、別紙「原告書籍の広告実 績」のとおり、令和元年 7 月〜令和 年 4 月の間、毎月のように原告書籍に関する 新聞広告が全国紙、地方紙及びスポーツ紙に広く掲載されていたことが認められる。 もっとも、新聞広告につき仔細にみると、令和 2 年 1 月までは原告書籍 1 のみの 広告であり、原告書籍 2 以降は、それぞれの書籍が発売されるたびに個別に又は既 刊の原告書籍と共に広告が掲載された。その広告には「3 段 8 割」がかなりの割合 を占めるところ、「3 段 8 割」とは、新聞の 1 面下部にある文字だけの書籍広告欄を 指すものと理解される（甲 の 3）。「全 段」、「段 2 割」といった広告も少なからず見受けられるが、これらは基本的に原告書籍を含む原告の発行する複数の書籍 を一括して掲載したものとみられる。その具体的態様は必ずしも詳らかではないも のの、仮に令和 年 3 月 2 日付け読売新聞に掲載された広告（甲 8）と類似するも のであるとすると、原告書籍の各表紙と共通する一部のイラスト及びコメントは掲＼n載されているものの、掲載された原告書籍の全てにつき、原告書籍の表紙（甲 3） にみられる原告表示の要素全部が掲載されてはいない。上記広告掲載の直近に発売＼nされた原告書籍 12 については、原告書籍 12 の表紙（甲 3）と同一書体による題号 並びに同一内容のイラスト及びコメントが示されているものの、原告書籍 12 の表＼n紙とは配置（コメントの一部につき、縦書きか、横書きか）が異なり、表紙が白色＼nを基調とするものであることをうかがわせる記載等はなく、さらに、原告書籍 12 の 表紙には存在しない読者等のコメントの記載がある。すなわち、「全 段」の新聞広 告において、原告表示の表＼紙における要素の全て（1)〜4)）が表紙と同じ配置で掲＼n載されていることを認めるに足りる証拠はない。
エ 以上の事情を総合的に考慮すると、原告書籍については、仮に原告主張のと おりシリーズ累計発行部数が 46 万部であったとしても、その需要者が広くノンフ ィクション・エッセイに関心を有する者であることをも踏まえると、原告書籍それ 自体が周知といえるほどの販売実績があるとまではいい難い。その点を措くとして も、その販売期間はシリーズを通算しても 4 年半程度に過ぎず、原告表示につき原＼n告によって長期間独占的に使用されたものとは認められない。また、その宣伝広告 の実情等をみても、極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により、需要者で あるノンフィクション・エッセイに関心を有する者において、原告表示をもって、＼nこれを有する原告書籍の出所が特定の事業者である原告（ないし「原告書籍の発行 者」）であることを表示するものとして周知になっていたとは認められない。＼n以上より、原告表示は、一般消費者にとって、原告書籍の出所として原告を表＼示 するものとして周知になっているものとはいえないから、「商品等表示」に該当する＼nとはいえず、また、「需要者の間に広く認識されている」ということもできない。

◆判決本文

プログラムの著作物性は認められましたが、複製・翻案については同意があったと認定されました。一方、氏名表示権侵害として１０万円が認められました。＼n

ア 本件プログラム１は、マンロック（高圧室作業場所への作業員の出入り用 気密扉）内の気圧、二酸化炭素濃度等を記録するペーパーレスレコーダー（最 大１０機）を集中管理（レコーダーで記録された情報を遠隔地のパソコンで＼nリアルタイムに表示し、データを蓄積するとともに閾値を超えた場合は警告＼nを発することが可能）するシステムプログラムであり、統合管理画面（メイ＼nンフォーム画面）、個々のレコーダーの監視画面（レコーダーフォーム画面。 表示形式はレコーダーと同様。）、レコーダーの通信ルーチン、データベース＼n（レコーダーの情報を集積する部分）などを構成要素とするものである。（甲＼n２８、弁論の全趣旨）
この点、画面構成や、レコーダーのデータをどのように扱うかについては、＼nプログラムの目的、環境規制の態様、ハードウェアやオペレーティングシス テムなどに由来する制約等により、表現の選択の余地の乏しいものもあると＼n考えられるが、データ処理の具体的態様（クラス、サブルーチンの利用等の 構造化処理を含む）、レコーダーとの通信プロトコルの選択及びそれに応じ＼nた実装、データベース化の具体的処理手順などについて、各処理の効率化な ども意識してソースコードを記述する過程においては、相応の選択の幅があ＼nるものと認められる。
イ 原告は、このような選択の幅の中から、データ処理の態様を設計した上、 Ａ４用紙で約１２０頁分（１頁あたり６０行程度。以下同様）のソースコー＼nドを作成したことからすると、ソースコード（甲２８）の具体的記述を全体＼nとしてみると、本件プログラム１は、原告の個性が反映されたものであって、 創作性があり、著作物であるということができる。
ウ 被告は、本件プログラム１のソースコードの多くの記述が公開されたサン＼nプルプログラムであり、単純な作業を行う機能の複数の記述であり、計測上＼nの管理基準に対応させた記述の順序や組合せであるから、ソースコードの記＼n述に創作性はない旨を主張する。しかし、ソースコードに既存のサンプルが＼n含まれることについて的確な立証はない上、仮にそのような記述が含まれる としても、プログラム全体としての創作性を直ちに否定するものともいえな いから、被告の主張は採用できない。
・・・
前提事実及び認定事実によると、本件各プログラムの中には、明示的に 異なる現場で用いることを前提とする仕様が採用されたものがあること、 本件各プログラムはいずれも発注の原因となった現場と異なる現場で用 いることについてプログラムの仕様上の制限はないとうかがわれること、 原告自身、一つの現場が終了したと見込まれる後も、プログラムの修正に 応じるなどしていること、原告自らソースコードを納品したものもあるこ＼nとに加え、原告が、平成２年に独立した後、多数回にわたって被告から依 頼されたプログラムを制作、納品し、平成２０年１２月から平成２１年４ 月までの間は、被告に採用されてプログラム制作業務に従事していたこと からすれば、計測業務における被告のプログラムの利用実態（プログラム を一つの現場で利用するだけでなく他の現場においても複製、変更又は改 変（カスタマイズ）して利用していたことを含む。）から、自己が制作して 納品したプログラムが被告により複数の現場で利用され得ることを認識 していたものとみられることが認められる。これらの本件においてうかが われる事情からすると、本件各プログラムの開発に係る各請負契約におい て、成果物が、少なくとも被告の内部で使用される限りにおいては、他の 現場における使用や改変を許容する旨の黙示の合意があったものという べきである。
・・・
(1) 氏名表示権が侵害されたか（争点３−３、５−２）及び被告に故意又は過失＼nがあったか（争点３−４、５−３）
ア 本件プログラム３（争点３−３、３−４）
前記前提事実のとおり、本件プログラム３を複製、変更した被告プログラ ム３の起動画面やバージョン表示画面においては、被告の社名が表＼示され、 原告の氏名は表示されていない（甲９）。そして、本件プログラム３と被告プ＼nログラム３を比較すると、ソースコードの大部分において同一であり、被告＼nプログラム３には本件プログラム３に時間率評価機能を果たす計算処理や＼nｄＢ値の時系列変数の計算処理の機能が追加された点において相違するが＼n（甲８の３）、この相違点から被告プログラム３が本件プログラム３と別個 のプログラムであるということはできない。 したがって、被告による上記表記により、本件プログラム３について、原＼n告の氏名表示権が侵害され、その態様から、被告に故意があったと認められ＼nる。
・・・
(3)損害の有無及び額（争点３−５、５−４）
(1)の被告の行為により原告の被った損害は、本件に顕れた一切の事情を考 慮し、１０万円と認め（なお、原告は、本件プログラム５についての氏名表示＼n権侵害固有の損害を主張しないが、弁論の全趣旨から、相当の損害賠償を求め る趣旨と解される。）、被告は、相当因果関係のある弁護士費用１万円を加えた １１万円及びこれに対する遅延損害金を支払う義務を負う。

◆判決本文

パラメータを含む特許について、無効審決が取り消されました。

クレーム１は「・・外力に対して鋼管杭に生じる曲率が大きい少なくとも陸側に対面して配置された鋼管杭の地中部における発生曲率が大きい部分を、前記鋼管杭の直径Ｄと前記鋼管杭の全塑性モーメントに対応する曲率φｐが、φｐ≧４．３９×１０−３／Ｄという関係を満足するものとし、・・・」でした。
(3) 相違点３Ａに係る容易想到性についての検討
前記１に認定した本件各発明の概要によると、本件発明３の相違点３Ａに係る構＼n成は、杭の全塑性の要求性能を満足させようとする際に試みる板厚又は径の増加に＼n伴う建設コストの増加との課題に対し、鋼管杭の局所的な変形性能を上げることに＼nより解決を図るべく、変形性能の指標として曲率φｐを用い、少なくとも陸側に対＼n面して配置された鋼管杭の地中部における発生曲率が大きい部分にのみ変形性能の＼n高い鋼管杭を用いて、当該鋼管杭が地中部において曲率φｐを越えないようにした ものである。
ここで、前記(2)のとおり、甲１発明が属する鋼管杭式桟橋においては、鋼管杭に 高強度鋼管を採用することは周知技術であって、また、本件出願日当時、技術1)（直 杭式横桟橋の性能照査では、杭に発生する応力、杭の支持力、変形量を適切に設定＼nして検討すること、杭の断面力は深さ方向に変化し、地中部の深いところでは小さ くなるのが一般的であるため、経済性の観点から鋼管杭の板厚又は鋼種を変更する ことがあること）、技術2)（鋼管杭に生じる軸力及び曲げモーメントに応じて杭の曲 げ剛性を低下させて解析を行うこと）、技術3)（杭の断面力は、深さ方向に変化し、 地中部の深いところで小さくなるため、経済性の観点からは鋼管杭の板厚及び材質 を地中部の発生断面力に応じて変更することが望ましいこと）、技術4)（計画水深が 深い岸壁では、強度の大きいＳＴＫ４９０の鋼管杭を用いている例が多くなるこ と）、技術5)（陸側の地中部において下杭よりも上杭の板厚を大きくすること）及び 技術6)（鋼管杭の部材として、一般に用いられているＳＫＫ４００及びＳＫＫ４９ ０よりも基準降伏点の高い鋼管杭が、高支持力杭が普及し始めている建築分野にて 商品化されていること）等の技術が公知であったことが認められるが、いずれの技 術によっても、杭の全塑性の要求性能を満足させつつ建設コストの増加を回避する＼nため、甲１発明の「鋼管杭」を、変形性能の指標として曲率φｐを用いた上で、少＼nなくとも陸側に対面して配置された鋼管杭の地中部における発生曲率が大きい部分 にのみ、局所的に変形性能の高い鋼管杭を用いて、当該部分での発生曲率が曲率φ＼nｐを越えないようにすることは導出できないといわざるを得ないし、このような構＼n成を得ることが甲１発明及び上記周知技術又は各公知技術に接した当業者が通常行 うべき試行錯誤の範囲内のものということもできない。 したがって、当業者であっても、甲１発明の「鋼管杭」につき、相違点３Ａに係 る構成にすることが容易想到であったということはできず、本件発明３は、甲１発＼n明並びに上記周知技術及び各公知技術に基づいて当業者が容易に発明することがで きたものということはできない。
(4) 相違点３Ｂに係る容易想到性についての検討
本件発明３の相違点３Ｂに係る構成は、前記(3)のとおり、杭の全塑性の要求性能＼nを満足させようとする際に試みる板厚又は径の増加に伴う建設コストの増加との課 題に対し、鋼管杭の局所的な変形性能を上げることにより解決を図るべく、変形性＼n能の指標として曲率φｐを用い、鋼管杭の地中部における発生曲率が大きい部分に＼nのみ変形性能の高い鋼管杭を用いて、当該鋼管杭が地中部において全塑性モーメン＼nトに対応する曲率を越えないようにしたものである。 甲１３発明の「鋼管杭」は、少なくとも陸側の鋼管杭の地中部は、φ１３００ｍ ｍ×１６ｔのＳＫＫ４９０からなる上杭の下方にφ１３００ｍｍ×１３ｔのＳＫＫ ４００からなる下杭で構成されており、技術3)及び4)によると、上杭部分の強度は 下杭部分よりも大きいといえる。しかし、前記(3)と同様に、前記周知技術及び公知 技術（技術1)〜6)）によっても、杭の全塑性の要求性能を満足させつつ建設コスト＼nの増加を回避するため、上杭と下杭とからなる甲１３発明の「鋼管杭」を、変形性 能の指標として曲率φｐを用いた上で、少なくとも陸側に対面して配置された鋼管＼n杭の地中部における発生曲率が大きい部分にのみ、局所的に変形性能の高い鋼管杭＼nを用いて、当該部分での発生曲率が曲率φｐを越えないようにすることは導出でき ないといわざるを得ないし、このような構成を得ることが甲１３発明及び上記周知＼n技術又は各公知技術に接した当業者が通常行うべき試行錯誤の範囲内のものという こともできない。 したがって、当業者であっても、甲１３発明の「鋼管杭」につき、相違点３Ｂに 係る構成にすることが容易想到であったということはできず、本件発明３は、甲１＼n３発明並びに上記周知技術及び各公知技術に基づいて当業者が容易に発明すること ができたものということはできない。
(5) 被告の主張について
ア 被告は、「杭の断面力（曲げモーメントを含む概念である。）は深さ方向に変 化するため、深さや発生断面力に応じ杭の材質・鋼種を変更することがある」との 周知技術が認定でき（技術1)、3)参照）、これは典型的には降伏強度の異なる鋼管杭 を用いることである上、「強度の観点のみならず経済性の観点から鋼管杭の板厚及 び鋼種をその設置位置や部位ごとに変更すること」、「杭全体のうち、大きい曲げモ ーメントがかかる部分についてだけ高降伏強度の鋼管杭を用いること」、「杭に生じ る曲げモーメントが大きい箇所において全塑性モーメントに達しないように設計す ることが望ましいこと」がいずれも技術常識であり、鋼管杭の設計に際しどのくら いの降伏強度の鋼管杭とするかは周知技術に基づき適宜設計されるものだから、相 違点３Ａ又は３Ｂに係る構成は、周知技術又は技術常識から導出し得る旨主張する。＼nしかし、本件審決が説示するとおり、被告は、「強度の観点のみならず経済性の観 点から鋼管杭の板厚及び鋼種をその設置位置や部位ごとに変更すること」や「杭全 体のうち、大きい曲げモーメントがかかる部分についてだけ高降伏強度の鋼管杭を 用いること」が技術常識であることをいかなる証拠の記載から認定できるかを具体 的に指摘していない上、仮に、これらが技術常識であるとしても、これらを組み合 わせる動機付けや、組み合わせた結果からどのようにして相違点３Ａ又は３Ｂに係 る構成が導出されるかにつき、技術的視点に基づいた具体的な主張をしていない。＼nそして、前記のとおり、周知技術及び公知技術（技術1)〜6)）によっても、甲１発 明の「鋼管杭」又は甲１３発明の「鋼管杭」を、相違点３Ａ又は３Ｂに係る構成に＼nすることは導出できず、そのような構成を得ることが、当業者が通常行うべき試行＼n錯誤の範囲内ということもできない。

◆判決本文

発注した業務に関してインターネット上で行った投稿が、営業上の信用を害する虚偽の事実を流布するもので、不競法２条１項２１号所定の不正競争に該当するかが争われました。
裁判所は、これを認めて50万円の損害賠償および投稿削除を命じました。

(ｲ) 前記(ｱ)の各事実を前提として、本件投稿部分１が摘示する「何度やり とりしても、原告は、被告担当者からの質問に明確に回答しない」との 事実が客観的真実に反するものであるか否かについて検討する。 ａ 前記(ｱ)ａのとおり、本件アナライザー案件において、被告が仕様の 確定を行うべきとされていたことについては、当事者間に争いがない。 また、本件全証拠によっても、原告が、被告の作成した仕様を評価す る立場にあったと認めることはできない。
そして、前記(ｱ)ｃの原告と被告担当者とのやりとりの内容に照らせ ば、原告は、被告担当者からの質問に対し、一貫して、原告が「課題 管理表」の項番１３において指摘した事項の趣旨を説明しつつ、本件アナライザー案件において原告が受注していない業務である仕様の評＼n価にわたる事項については回答することができないとの趣旨を明確に 回答していると認めるのが相当である。
ｂ また、原告が、被告担当者に対し、「なんで答える必要あるの？」と の文言どおりの回答をしていないことも当事者間に争いがない。 この点に関し、被告は、当該回答は、「今回当方へのご依頼は管理画 面の開発で、くじら IT サービス様でご用意される資料の評価は含まれ ていないという認識です。」との原告の回答を簡潔にまとめた表現であると主張する。＼n
そこで検討すると、不競法２条１項２１号所定の告知又は流布の内 容は、その相手方の普通の注意と読み方・聞き方を基準として判断す べきと解されるところ、本件サイトは、ソフトウェアやＩＴシステムの開発業務を営んでいる者や、このような開発業務を依頼しようとす＼nる者が専ら閲覧していると考えられる。そして、これらの者の普通の 注意と読み方を基準とすると、「なんで答える必要あるの？」との表現は、理由を一切説明することなく、回答を拒否したとの意味に理解で＼nきるものである。これに対し、被告が指摘する原告の上記回答は、原 告が受注した業務の内容について説明した上、被告が用意する資料の 評価にわたる事項については回答することができないとの趣旨を回答 するものといえる。 したがって、「なんで答える必要あるの？」との表現は、原告の上記回答を要約したものとはいえず、被告の上記主張を採用することはで＼nきない。
(ｳ) 以上によれば、本件投稿部分１が摘示する「何度やりとりしても、原 告は、被告担当者からの質問に明確に回答しない」との事実は、客観的 真実に反するもの、すなわち虚偽のものと認められる。
・・・
(1) 無形損害について
前記１(2)のとおり、ソフトウェアやＩＴシステムの開発において、受注者が、発注者との質疑応答に適切に対応できる資質や能＼力を備えているか否かは、受注の可否にも直結する重要な事柄であると考えられるところ、本件投 稿部分１が摘示する事実は、これを閲覧した者に対し、原告がそのような資 質や能力を欠くとの印象を与えるといえるから、本件投稿は、原告の営業上の信用を大きく毀損するものと認められる。＼nそして、前記１(1)イのとおり、原告の納品した成果物が、被告と合意した 仕様に合致するものであることについての立証がされているとはいえず、本 件投稿部分２及び３について不正競争及び不法行為が成立するとは認められ ないものの、被告は、成果物が仕様に合致していないことを意味する他の表現を採用することは極めて容易であると考えられるのに、「ゴミを納品され、＼n捨てました。」と、原告による作業や成果物が有する価値のすべてを否定する かのような表現を敢えて用い、同業者が多数閲覧する可能＼性のあるインター ネット上のマッチングサイトの評価画面に本件投稿をしたものであるところ、 不正競争に該当する本件投稿部分１と上記の表現とが一連一体のものとして本件投稿を構＼成している以上、無形損害の額を算定するに当たり、この事情も考慮することができるというべきである。 以上の事情によれば、本件投稿によって原告に生じた無形損害の額につい ては、５０万円と認めるのが相当である。

◆判決本文

X（旧Twitter）にて、アカウントのアイコンを一部変形して、第三者が使用したことが氏名権、著作権などを侵害するとして、15万円の損害賠償が認められました。

(1) 氏名権侵害について
氏名は、個人の人格の象徴であり、人格権の一内容を構成するものというべきで＼nあるから、人は、その氏名を他人に冒用されない権利を有する。 前提事実(3)並びに証拠（甲５〜９）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、本件 アカウントを通じて本件各投稿を行っているところ、本件投稿１では、本件アカウ ントにおける名前（原告の氏名である「Ｐ１」）及びユーザー名（原告が経営する 法人グループの総称である「（省略）」）が表示されており、本件投稿２ないし４＼nでは、「Ｐ１」がリツイートした旨が表示されていることに加え、所定の操作によ＼nり本件アカウントにおける名前等が表示されることが認められ、本件各投稿に接し＼nた閲覧者は、投稿者として原告の氏名を認識するものと認められるから、被告は本 件各投稿において原告の氏名を冒用したといえる。したがって、本件各投稿は、原 告の氏名権を侵害する。 被告は、本件アカウントのプロフィール欄には「フィクションのため実在の人物 とは一切関係がございません」と記載されているから、閲覧者は、実在の人物とは 関係がないとの結論に至り、原告本人ではないと認識をする可能性がある旨を主張＼nする。しかし、閲覧者は、アカウントに表示された氏名やユーザー名によって投稿＼n者を特定するものと解されるから、被告指摘の記載があったとしても、閲覧者は、 原告がその旨を記載していると理解するにすぎず、前記判示に影響を与えるもので はない。被告の前記主張は採用できない。
(2) 本件著作権の侵害について
著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美＼n術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）をいう。 本件イラストは、Ｐ３氏が、ツイッター上の交流において原告を表すためにふさ＼nわしいイラストとして制作したものであり、腹ばいになるアザラシの様子をイラス トにし、その下部に「（省略）」と記載したものであるところ、全体的に丸みを帯 びた輪郭で、頭部を大きくし、ヒレを頭部付近に小さく描くことにより、親しみや すくかわいらしい印象を与えている点、大きな頭部いっぱいに両目、鼻及び口を描 くことでアザラシの表情に存在感を与えている点、これらに「（省略）」という表＼ 記を欧文字で加えることで、その性格（原告の人柄）を示しつつイラストとしての 一体感を感じさせる点において、選択の幅がある中から作成者によってあえて選ば れた表現であるということができる。したがって、本件イラストは、作成者の思想＼n又は感情が創作的に表現された、美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えたもの＼nであると認められ、「著作物」に該当する。 証拠（甲２０、２１）及び弁論の全趣旨によれば、Ｐ３氏は、本件イラストを制 作し、原告に対し、本件イラストに係る著作権を譲渡したことが認められ、原告 は、本件イラストに係る著作権を有していると認められる。 本件黒塗りイラストは、本件イラストの両目部分に黒の横線が入れられ、「（省 略）」という表記が黒塗りされたものであるが、被告がかかる改変を行ったことを＼n認めるに足りる証拠はない。一方、前記改変は、前記目線等を加えたことに限られ るから、本件黒塗りイラストは、本件イラストに依拠し、かつ、その表現上の本質＼n的な特徴の同一性を維持しつつ、これに接する者が本件イラストの表現上の本質的＼nな特徴を直接感得することができるものと認められ、本件黒塗りイラストは本件イ ラストの複製物又は翻案物であって、原告が著作権を有するものといえる。そうで あるところ、被告は、本件各投稿によって、本件黒塗りイラストに改変等を加える ことなくツイッター上に投稿して、少なくとも不特定の者に対して閲覧可能な状態＼nにしたことから、本件各投稿は、原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害す るといえる。
・・・
(4) 名誉感情侵害について
本件投稿１について検討するに、本件投稿１は、原告の氏名及び原告が経営する 法人グループの名称を表示するとともに、その存在はフィクションであり、実在の＼n団体人物とは関係がない旨が記載されたものであるところ、一般閲覧者の普通の注 意と読み方を基準として判断した場合、本件投稿１に接した閲覧者は、原告自身が 原告や（省略）とは関係がない旨を投稿したと認識するものと認められる。したが って、本件投稿１は、閲覧者に対し、原告は趣旨不明な投稿をする人物であるとの 印象を与え、原告の名誉感情を侵害するものといえる。被告は、本件各投稿は司法 書士として品位に欠ける言動をやめさせる公益目的で行った旨主張するが、仮にそ のような目的があったとしても、原告になりすまして本件投稿１を行うことが正当 化される理由にはならない。 本件投稿２ないし４について検討するに、原告は、被告がＰ４アカウントを作成 したことを前提として、本件投稿２ないし４の閲覧者は、原告があたかもＰ４氏の 名誉権を侵害したり、プライバシー権を侵害したりする投稿を平気で行う人物であ ると受け止めることから、これらの投稿は原告の名誉感情を侵害する旨を主張す る。しかし、被告がＰ４アカウントを作成したことを認めるに足りる証拠はない。
また、Ｐ４アカウントによる投稿に接した閲覧者は、Ｐ４氏が自身のアカウントで 投稿していると認識するものと認められるところ、仮に被告が同氏になりすまして Ｐ４アカウントを作成し投稿していたとしても、Ｐ４アカウントによる投稿をリツ イートすること自体によって、直ちに同氏の名誉権やプライバシー権が侵害される ことにはならないから、原告の前記主張はその前提を欠く。そして、本件投稿２ は、名前を「Ｐ４」、ユーザー名を「（省略）」とするＰ４アカウントによる「ば ればれだよ。ことＰ４です。」という投稿を本件アカウントでリツイートしたもの であるところ、一般閲覧者の普通の注意と読み方を基準として判断した場合、本件 投稿２に接した閲覧者は、Ｐ４氏が自身のユーザー名及び氏名を紹介した投稿に対 して原告が注目し閲覧者に伝えようとしたと認識するものと認められる。したがっ て、本件投稿２は、原告の名誉感情を侵害するものとはいえない。また、本件投稿 ３及び４は、Ｐ４アカウントによる「ネコではなくタチのＰ４です。」及び「バリ タチのＰ４です。」という投稿を本件アカウントでそれぞれリツイートしたもので あるところ、「ネコ」、「タチ」及び「バリ」が同性愛者を指す用語として用いら れることがあること（甲１９）を踏まえ、一般閲覧者の普通の注意と読み方を基準 として判断した場合、本件投稿３及び４に接した閲覧者は、Ｐ４氏が自身が同性愛 者であることを摘示した投稿に対して原告が注目し閲覧者に伝えようとしたと認識 するものと認められる。したがって、本件投稿３及び４は、原告の名誉感情を侵害 するものとはいえない。
(5) 以上から、本件各投稿は原告の氏名権及び本件著作権（複製権及び公衆送 信権）を侵害し、本件投稿１は原告の名誉感情を侵害するものとして、不法行為を 構成する。＼n
２ 争点２（損害の発生及びその額）について
前記１認定の本件各投稿による権利侵害の内容及び態様の一切を考慮すると、本 件各投稿により、原告が被った精神的苦痛を慰藉する金額は、１５万円が相当と認 められる。ただし、原告は本件イラストの著作者ではなく、本件著作権（複製権及 び公衆送信権）侵害により原告に精神的苦痛が生じたとは認めるに足りない。

◆判決本文

厚底ソールの形状について、特別顕著性なし、周知性なしとして、不競法２条１項１号の周知商品等表＼示に該当しないと判断されました。具体的なソール形状などは不明です。＼n

原告ソール１が、合成樹脂を用いた厚底ソ＼ールであり、原告主張の特徴１な いし特徴４の形態を備えていること、一部の溝の形状が略コの字状となってい ることについては、当事者間に争いがない。そこで、これらの形態やその組み 合わせが、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴といえるか、以下検討 する。
ア 合成樹脂を用いた厚底のソールであるとの形態について＼n証拠（乙２０）によれば、イタリアのＶｉｂｒａｍ社（ソールのメーカー）＼nが、原告商品１の販売の相当前である昭和５９年（１９８４年）にカジュア ルシューズ向けの合成樹脂（ＥＶＡ）製の超軽量ソールの製造を開始したこ＼nとが認められるところ、合成樹脂製のソールの厚みを厚くすることが製造技＼n術上困難であるような事情は見当たらない（令和５年７月時点では、複数の 他社から合成樹脂製の厚底ソールを使用した婦人靴が販売されていた（乙２＼n１、２２）。）。そうすると、合成樹脂を用いた厚底ソールである形態が、従来＼nの同種商品と異なる形態とはいえない。
イ 特徴１（靴底裏面に複数の縦溝１及び横溝２、３を有することで、裏面視 において全体として略格子状のイメージを奏すること）について
証拠（乙７の１、７の３ないし７の６）によれば、原告商品の販売開始前 に、複数の他社から靴底裏面に複数の縦溝と横溝が施されて全体として略格 子状の形態の靴底の意匠登録出願がされ、その後、いずれも意匠登録がされ たことが認められるから、特徴１の形態はありふれた形態というべきである。 また、ソールの溝の深さを深くすることによって排水機能＼や防滑機能が実現＼nされることは一般的な知見といえる（乙８）から、特徴１の形態は技術的機 能に由来する形態といえる。＼n
ウ 特徴２（靴底裏面の前方部分に、ｉ）左右一対の２本の前記縦溝１と、ｉ ｉ)左右端から形成され前記各縦溝１とそれぞれ交差し、先端（中央側端部） 同士が対向する左右３対の前記横溝２と、ｉｉｉ）前記左右３対の横溝２よ りもつま先側において左端から右端にかけて形成される横溝３とが配され ていること）について
証拠（乙７の１、７の４、７の５）によれば、原告商品の販売開始前に、 複数の他社から靴底裏面の中央より前方（つま先）部分に概ね２本の縦溝と、 左右端から形成され上記縦溝と交差し、先端同士が対向する左右３ないし５ 対の横溝と、同横溝よりつま先側において左端から右端に形成される横溝と が配された靴底の意匠登録出願がされ、その後いずれも意匠登録されたこと が認められる。また、上記横溝の数を原告ソール１の「横溝２」のように３＼n対とすることに特別な意義があると解する理由は見当たらない。そうすると、 特徴２の形態は、ありふれた形態というべきである。また、特徴２の形態は、 上記イと同様の理由から、技術的機能に由来する形態ともいえる。＼n
エ 特徴３（靴底裏面において、つま先部分から指の付け根に相当する部分に、 横方向に伸びる畝状の複数の段部４を有し、この段部４が、後方につれて裏 面側に傾斜するテーパー面４ａを有すること）について 証拠（乙７の４、７の６、１０の１、１０の５）によれば、原告商品の販 売開始前に、複数の他社から、1)つま先から指の付け根付近に複数の横方向 の段部が配され、2)この段部が後方につれて裏面側に傾斜するテーパー面を 有する靴底の意匠登録出願がされ、その後いずれも意匠登録されたことが認 められる（ただし、乙７の４の登録意匠の靴底には、上記2)の構成は含まれ＼nていない。）。そうすると、特徴３に係る形態は、ありふれた形態というべき である。
オ 特徴４（靴底裏面において、踵に相当する部分に、横方向に伸びる畝状の 複数の段部５を有し、この段部５が、後方につれて表面側に傾斜するテーパ＼nー面５ａを有すること）について
証拠（乙７の４、１０の５）によれば、原告商品の販売開始前に、複数の 他社から、靴底裏面の踵に相当する部分に横方向に伸び、後方につれて表面＼n側に傾斜するテーパー面を有する複数の段部が配された靴底の意匠登録出 願がされ、その後いずれも意匠登録されたことが認められる。そうすると、 特徴４に係る形態は、ありふれた形態というべきである。
カ 一部の溝の形状が略コの字状となっているとの形態について 当該形態は、原告の主張によっても、原告代表者の名字の頭文字「Ｆ」を＼nなぞったデザインの一つにすぎない。また、当該形態が施された範囲は、親 指から薬指にかけた部分及び小指部分であって、原告ソール１全体の約６分＼nの１程度と非常に狭く（甲５）、需要者が着目するとは解し難い。
キ 以上によれば、原告ソール１の形態は、客観的に他の同種商品とは異なる＼n顕著な特徴を有するとはいえないから、原告ソール１の形態に特別顕著性が＼nあると認めることはできず、原告の主張は理由がない。
(3) 周知性又は著名性について
なお、周知性について、念のため検討する。 原告は、原告商品の販売開始後、1)平成３０年以降に複数の展示会に原告商 品を出展したことや、2)多数の業界雑誌や業界外雑誌に原告商品が紹介された こと、3)国内直営店舗や複数のＥＣサイトで原告商品が販売されたこと、4)平 成２８年以降の原告の靴製品の売上高が伸び、業界内で上位となったことなど から、原告ソール１が令和２年秋頃には周知になったと主張する。＼n しかしながら、そもそも原告主張の原告商品の販売開始時期をその通り認定 できないことは前記のとおりであるが、原告ソール１の需要者は、婦人靴の購＼n入を検討する一般消費者（及びその取引業者）であるところ、当該需要者は、 靴全体のデザイン（中でも人目を引くアッパーの部分）や着用感に着目し、仮 にソールに注意を払うとしても、その注意はおおむね機能＼的な観点で向けられ るものと解され、ソールの形態や材質それ自体から出所を認識するとの一般的＼nな経験則は認め難いものと解されるから、原告主張の事情は直ちに原告ソール＼n１が周知であることを基礎づけるものではない。
その上で検討すると、上記1)については、各展示会に原告商品が出展された としても、原告ソール１がどのように展示されていたかは明らかではない。＼n上記2)については、令和２年５月号から令和４年１月号の業界雑誌「フット ウェア・プレスＦＷ」には原告ソール１の画像が掲載されているが（甲２２の＼n２ないし２２の２２）、同誌は一般消費者向けの媒体としての性質は薄いもの と認められるうえ、原告商品が掲載された業界外雑誌（甲２６、２８、３０（い ずれも枝番を含む。））は、大半において通信販売の媒体としてのものであって、 商品それ自体を紹介するものとは性質を異にするうえ、原告ソール１は掲載さ＼nれておらず、掲載されている場合でも掲載範囲は小さく（甲２４の１ないし２ ４の４、２６の１ないし２６の４、２８の１、２８の２、３０の１、３０の２、 ３２）、需要者が原告ソール１の形態に着目するとは解し難い。＼n上記3)については、原告の国内直営店舗数は１０店舗にとどまる（甲５３）。 また、複数のＥＣサイトに原告ソール１を用いた商品が掲載されているが、原＼n告ソール１の画像が掲載されていない例も多数存在するうえ、掲載されている＼n場合も、複数の商品画像中の３枚目以降に掲載されているから、需要者が原告 ソール１の形態に着目するとはいえない。また、ＥＣサイトに掲載された原告＼nソール１を用いた商品は、原告とは異なる他社ブランド名で販売されているも＼nのが多く、このような掲載方法によって、掲載されたソールが原告のソ＼ールで あると需要者が認識するとはいえない（甲４４の１ないし４７の６、弁論の全 趣旨）。
上記4)については、原告の主張を前提としても、業界内における売上高が 極めて上位にあるものとはいえない。 以上によれば、原告ソール１の形態が周知であると認めることはできず、＼n他に、本件証拠上、原告ソール１の形態が周知性又は著名性を有すると認め＼nるに足りる証拠はない。

◆判決本文

商標「熱中対策応急キ ット」（標準文字）についての侵害訴訟です。被告は識別力無しの無効理由（商3条1項3号）、効力が及ばない範囲（商２６条）を主張しました。裁判所は、識別力無しとして無効と判断しました。

２ 本件商標の法３条１項３号に基づく無効理由の有無（争点１）について
(1) 本件商標が、その指定商品について商品の用途を普通に用いられる方法で 表示する標章のみからなる商標であるというためには、本件査定日（令和４年２月２８日）の時点において、当該商標が当該商品との関係で商品の用途を表＼示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり、当該商標の取引者、需要者によって当該商品に使用された場合に、将来を含め、商品の用途を表＼示したものと一般に認識されるものであれば足りると解される。そして、当該商標の取引者、需要者に よって当該商品に使用された場合に商品の用途を表示したものと一般に認識されるかどうかは、当該商標の構＼成やその指定商品に関する取引の実情を考慮して判断すべきである。
(2)ア 本件商標は、「熱中対策応急キット」の文字を標準文字で表してなり、本件商標を構＼成する文字は、同じ大きさ及び書体で、等間隔かつ横一列にまとまりのある態様で並べられている。そうすると、本件商標は、取引者及び需要者に、こ れを構成する文字の全体をもって、一連一体の語を表＼すものとして理解されると考 えられる。
イ 本件商標中の「熱中」、「対策」、「応急」及び「キット」の４つの語は、 それぞれ、「物事に心を集中すること。夢中になってすること。また、熱烈に思う こと。」、「相手の態度や事件の状況に応じてとる方策。」、「急場のまにあわ せ。」、「組立て模型などの部品一式。工具・用具一式。」といった意味を一般に 有するところ（いずれも広辞苑第七版、平成３０年１月発行）、これらの語を字義 どおりに捉えると、「熱中対策応急キット」の語全体から、熱中症の対策又は応急 処置に用いる物品ないしそれらをバッグに入れて一まとめにしたものといった意味 合いが直ちに導かれるものではない。 もっとも、「熱中」との語は、「熱中症」との３文字の語のうち、「症状」を示 すものと解される「症」の文字を除く２文字と一致しており、「熱中症」との語の 一部を示すものとみても不自然とはいえない。
ウ 取引の実情をみると、前記認定事実のとおり、「熱中対策応急キット」との 標章が付された商品（本件商標に係る商品の区分ごとに本件指定商品と同一又は類 似の商品を含んでいるもの）は、平成２４年頃から本件査定日（令和４年２月２８ 日）までに、ミドリ安全を中心とする多数の法人（被告を含む。）において、熱中 症に応急的に対応するための物品一式として広告販売されている状況が認められる。 一方、前記イの「熱中」の語の意味（物事に心を集中すること。夢中になってする こと。また、熱烈に思うこと。）を踏まえて、これに対応するといった用途に用い られる商品が、「熱中対策応急キット」ないし「熱中対策」との標章を付して広告 販売されている事実を認めるに足りる証拠はない。なお、原告も、平成３１年（令 和元年）から、熱中症に対応するための物品一式が収納されたポーチに「熱中対策 キット」との標章を付して広告販売している上、令和５年には、熱中症に応急的に 対応するための物品一式がポーチに収納された「熱中対策応急キット」との名称の 商品の広告販売を開始している（前記認定事実(7)）。
エ 以上を総合すると、「熱中対策」の語は、本件査定日の時点で、「熱中症対 策」との意味でも一般的に理解され、「熱中対策応急キット」の語は、熱中症の対 策又は応急処置に用いる物品一式ないしそのような物品を含む商品との意味を有す ることが一般に認識されていたことが認められる。そして、本件指定商品は、熱中 症の対策又は応急処置に用いる物品ないしそれらを収納するポーチ等（それらの全 部又は一部を組み合わせたものを含む。）の商品に含まれると認められるところ、 標準文字で表される「熱中対策応急キット」との本件商標がかかる商品に使用された場合、当該商品の取引者又は需要者によって、当該商品の用途を示すものとして＼n一般に認識される状態となっていたといえる。そうすると、「熱中対策応急キット」 との本件商標は、指定商品に使用された場合、商品の用途を普通に用いられる方法 で表示する標章のみからなる商標として、法３条１項３号に該当するものと解するのが相当である。＼n
(3) したがって、本件商標は、法３条１項３号に違反して登録されたものであ り、無効審判により無効とされるべきものであるから、原告は、被告に対し、本件 商標権を行使することができない（法４６条１項１号、３９条、特許法１０４条の ３第１項）。

◆判決本文

ハーグ条約に基づく国際意匠出願について、拒絶査定がなされ、期間徒過後に審判請求をしました。出願人は米国在住の在外者です。

前記第２の１の事実によれば、本願は、日本国を指定締約国とする国際出願 であって、令和３年１月２２日、本件国際登録について、ジュネーブ改正協定１０ 条(3)(a)の規定による公表がされた（乙３の１・２）ことにより、意匠法６０条の６第１項の規定により、本件国際登録の日である令和元年９月９日にされた意匠登＼n録出願とみなされる（なお、原告は在外者であるから、意匠法６８条２項において 準用する特許法８条１項の規定により、出願に係る補正書や意見書の提出その他の 手続を行う場合には、意匠管理人を選任して行う必要があったことになる。）。
(2) ジュネーブ改正協定１２条(1)本文によれば、指定締約国の官庁は、国際登録 の対象である意匠の一部又は全部が当該指定締約国の法令に基づく保護の付与のた めの条件を満たしていない場合には、当該指定締約国の領域における国際登録の一 部又は全部の効果を拒絶することができる。国際登録の効果を拒絶する場合、指定 締約国の官庁は、所定の期間内に国際事務局に対しその拒絶を通報し、国際事務局 は、名義人に拒絶の通報の写しを遅滞なく送付する（１２条(1)、(2)(a)、(3)(a)）。 同条(2)の「拒絶」は、拒絶の最終決定を意味するものではないと解されており、指 定締約国の官庁に要求されているのは、保護拒絶の原因となり得る理由を表示することだけである（乙５）。そして、拒絶の通報の対象となった名義人は、拒絶を通報＼nした官庁に適用される法令に基づいて保護の付与のための出願をしたならば与えら れたであろう救済手段を与えられ、救済手段は、少なくとも拒絶の再審査若しくは 見直し又は拒絶に対する不服の申立ての可能＼性から成るものとされている（１２条 (3)(b)）。指定締約国を日本とした場合、拒絶の通報は、国際登録の公表日から１２か月以内にされることになる（乙４、５）。＼n
ジュネーブ改正協定上、このような「拒絶の通報」をすること及びこれに対する 指定締約国の国内法令に基づく救済手段を与えるべきことを超えて、指定締約国に おける最終的な拒絶査定の告知方法や不服申立ての手続等（これらの事項は、ジュネーブ改正協定１２条(1)ただし書の「国際出願の形式若しくは記載事項に関する 要件」には該当しないと解される。）について定めた規定は見当たらない。したがっ て、これらの点については、ジュネーブ改正協定上、指定締約国の国内法に委ねら れていることになる。前記のとおり、日本の意匠法によれば、本願は、日本の意匠 法に基づく意匠登録出願とみなされるのであるから、これに対する最終的な拒絶査 定の通知方法や不服申立て手続等も意匠法によるべきものと解される。
(3) しかるところ、本件において、特許庁は、本願について、令和３年１０月２ ２日に国際事務局に対し、「III) 拒絶の理由」の標題を付して具体的な拒絶の理由を 明らかにした本件拒絶の通報を発送しており（甲９）、国際事務局は、同年１１月５ 日、ＷＩＰＯのウェブサイトにおいて、本件拒絶の通報を掲載した（乙３）。本件拒 絶の通報には、「国際登録の名義人は、この通報を発送した日から３か月以内に、「III)拒絶の理由」について、意見書を提出することができます。審査官は意見書の内容 を考慮し、保護を付与するかどうかについて決定いたします。なお、日本国内に住 所又は居所（法人にあっては、営業所）を有しない者は、日本国内に住所又は居所 を有する代理人によらなければ、日本国特許庁に対して手続をすることはできませ ん。」旨の英文の記載があり、本件拒絶の通報に付された注意書（Appendix）にもこ れと同旨の記載のほか、関連する意匠法の条文の英訳も記載されていた（甲９）。
(4) しかし、原告は、本件拒絶の通報後に意見書を提出せず、特許庁は、令和４ 年４月５日付けで本件拒絶査定をした（甲１０）。原告は、在外者であり、意匠管理 人を選任していなかったことから、特許庁は、意匠法６８条５項において準用する 特許法１９２条２項の規定により、本件拒絶査定の謄本を、令和４年４月８日、航 空扱いとした書留郵便により発送した（甲１０、乙６、７）。この結果、同条３項の 規定により、当該謄本は、発送の時に送達があったものとみなされた。当該書留郵 便は、同月１０日には米国の国際交換局に到着していたが、同年９月２１日までの 間、同局に保管され、原告に配達されたのは同月２６日であった（甲１、２）。
(5) 意匠法上、拒絶査定に対する不服審判請求は、その査定の謄本の送達があっ た日から３月以内にしなければならない（意匠法４６条１項）。本件拒絶査定の謄本 は、令和４年４月８日に原告に送達されたものとみなされたから、原告は、その日 から３か月以内に不服審判請求をすべきであったところ、本件審判請求期間が経過 した後である同年１１月１８日に本件審判請求をしたものである。
２ 以下、本件審判請求期間内に原告が本件審判請求をすることができなかった ことについて、意匠法４６条２項の「その責めに帰することができない理由」があ ったかどうかについて検討する。
(1) 原告は、本件拒絶査定の謄本を原告が現実に受領した令和４年９月２６日に 本件拒絶査定がされているのを知ったのであり、本件審判請求期間の経過後に本件 審判請求をすることになった原因は郵便の配送遅延にあるから、原告の責めに帰す ることができない理由があると主張する。
しかし、そもそも意匠法６８条５項において準用する特許法１９２条３項の規定 によれば、法律上、原告は現実に受領していなくても本件拒絶査定の謄本の発送の 時である令和４年４月８日に当該謄本の送達を受けたものとみなされるのであるか ら、意匠法４６条２項の原告の責めに帰することができない理由の有無は、原告が 同日に当該謄本の送達を受けたことを前提にした上で検討されるべき問題である。 原告が現実に当該謄本を受領した日が本件審判請求期間後であったことや、その理 由が郵便の配送遅延にあったこと（ただし、当該謄本に係る書留郵便が同年４月に 米国交換局に到着した後、同年９月まで原告に配達されなかった理由は、証拠上明 らかではない。）があったとしても、これらの事情が存在することをもって直ちに原 告に「その責めに帰することができない理由」があると解することはできない。な ぜなら、これらの事情は、みなし送達を定めた法の前記規定の想定範囲外の事態で あるとは考えられない上、仮に、在外者の場合にこれらの事情のみをもって「その 責めに帰することができない理由」になると解したときは、拒絶査定の謄本が現実 に審判請求期間内に配達されなかったときは、同項所定の期間内（当該理由がなく なった日から２か月以内で、同条１項の期間の経過後６か月以内）であれば、常に 拒絶査定不服審判を請求することを認めるのと実質的に同じ結果になるからである。 このような解釈は、拒絶査定の謄本等の書類の発送の時に送達を受けたものとみな し、法律関係の安定を図る法の趣旨に反するものであるから、採用することができ ない。同条２項の「その責めに帰することができない理由」とは、通常の注意力を 有する当事者が通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認め られる事由により審判請求期間内に請求することができなかった場合をいうのであ り、原告が令和４年４月８日に法律上、本件拒絶査定の謄本の送達を受けたことを 前提としたとき、本件審査請求期間の末日である同年７月８日までに原告が通常期 待される注意を尽くしてもなお本件審判請求をすることが困難であったことを示す ような客観的な事情は見当たらない。したがって、原告の責めに帰することができ ない理由の存在を認めることはできない。 それのみならず本件においては、前記１のとおり、本件国際登録の公表から１２か月以内に拒絶の通報がされる可能＼性があることは、ジュネーブ改正協定により国際出願を行った以上、原告又はその代理人において当然知り得たはずである。また、 少なくともＷＩＰＯのウェブサイトには本件拒絶の通報が掲載されていたから、原 告は、同ウェブサイトを確認することにより、本件拒絶の通報がされていることを 知り、日本国の意匠法に従って拒絶査定が行われるであろうことを容易に予測することができたはずである。それにもかかわらず、原告は、これらの点に注意を払う＼nことなく、本件審判請求期間内に本件審判請求をしなかったのであるから、原告が、 意匠登録出願人として、通常の注意力を有する当事者に通常期待される注意を尽く していたと認めることはできない。
(2) 原告は、意匠法４６条２項の文言から、法定の期間内（同条１項の期間内） に審判請求をする機会が与えられるに至った経緯については問われていないことが 明らかであると主張する（取消事由１）。原告の主張する「法定の期間内に審判請求 をする機会が与えられるに至った経緯」の意味は、必ずしも明らかではないが、同 条１項によれば、原告は本件拒絶査定の謄本の送達を受けた日から３か月以内に不 服審判を請求することができ、同法６８条５項において準用する特許法１９２条３ 項の規定によれば、法律上、原告は本件拒絶査定の謄本の発送の時である令和４年 ４月８日に当該謄本の送達を受けたものとみなされる。したがって、本件における 意匠法４６条２項の「前項に規定する期間」は、その日から３か月以内の期間であ る。しかるところ、同項の解釈上、当該期間中に原告が本件拒絶査定を受けたとい う事実を知らなかったというだけで同項の「その責めに帰することができない理由」 に該当すると解することはできない一方、当該理由の存否の判断に当たり、原告が 本件拒絶査定のされたことを知ることができる事実的状況にあったことを考慮する ことは、何ら同項の文言及びその趣旨に反するものではない。そして、これらの点 を考慮した上で本件審判請求期間を徒過したことにつき原告の責めに帰することが できない理由の存在が認められないことは、前記(1)のとおりであるから、原告の主 張は採用することができない。
なお、原告代表者の宣誓供述書（甲１）によると、原告は、令和３年１０月頃に、知的財産ポートフォリオの管理を、Ａ氏の法律事務所からＳｃｈｅｅｆに移管した＼nが、その際、Ａ氏が、本願について、数年先の更新期限まで更なるアクションをす る必要がない旨の引継ぎをしており、このことが、原告又はＳｃｈｅｅｆをして、 本件拒絶査定を受ける可能性があることを認識しなかった原因であることがうかがえる。しかしながら、前記１のとおり、本願については、国際公表＼後に特許庁がその登録を拒絶する可能性があり、このことはジュネーブ改正協定の規定上明らかであったのであるから、上記引継ぎ内容は誤りであったというべきである。Ａ氏及び＼nＳｃｈｅｅｆには、知的財産の管理者として意匠の国際登録に係る手続に精通すべ きところ、これを怠っていたために上記誤りに気が付かなかったという過失がある。 また、日本国内の手続において、在外者に意匠管理人がいない場合には、書留郵便 等により拒絶査定の謄本が送達され、発送の時に送達があったものとみなされるこ とは、意匠法の規定上明らかであるから（意匠法６８条５項において準用する特許 法１９２条２項、３項）、Ａ氏及びＳｃｈｅｅｆは、現実に本件拒絶査定の謄本を受 領するよりも前に、送達の効力が生じることを認識し、それに備えるべきであった ところ、これを怠ったという過失もある。そして、原告は、自らの経営判断により、 Ａ氏及びＳｃｈｅｅｆに対し、本願に係る管理を委任していたのであるから、Ａ氏 及びＳｃｈｅｅｆの過失があったことは、本件において原告の責めに帰することが できない理由の存在は認められない旨の前記判断を左右するに足りるものではない。
(3) 原告は、本件審決の判断について、意匠法６８条５項において準用する特許 法１９２条２項の規定に基づいて拒絶査定の謄本が書留郵便等により在外者に発送 された場合には意匠法４６条２項の適用は認められないと述べているのに等しく、 法的根拠を欠くとも主張する（取消事由２）。しかし、拒絶査定の謄本が書留郵便等 により在外者に発送された場合には、みなし送達により原告が現実に謄本を受領し ていなくても発送日から同条１項に定める法定の期間が開始することになるだけで、 この場合に同条２項の適用が排除されるわけではない。当該法定の期間内に拒絶査 定不服審判請求をすることができないような客観的な事情があるときなど、なお期 間の徒過につき審判請求人の責めに帰することができない理由が存在することはあ り得る。すなわち、同法６８条５項において準用する特許法１９２条２項の規定に 基づく拒絶査定の謄本の発送がされた場合に、意匠法４６条２項を適用して不変期 間の例外が認められる余地がなくなるなどということはできない。したがって、原 告の主張は採用することができない。

◆判決本文

「患者保有分項目を設けた処方 箋と患者保有の医薬品を含めた投与日数算定の一方式」について、人為的取り決めであるので発明該当性なしとした審決が維持されました。

前記(2)のとおり、本願発明は、患者が医師の診察を受ける際に、前回処方 された医薬品が患者の元に残っている場合であっても、医師がこれを考慮す ることなく、診察の日を起算日として医薬品の投与期間を定めて処方をして いたことを課題として、これを解決するため、処方箋に「患者保有分」の項 目、すなわち患者が保有している医薬品に関して記載する項目を設け、既に 患者が保有している医薬品に相当する分を除いた投与期間を算定する方法の 発明であって、これによって、重複処方を防止する効果が得られるとされる ものである。
しかしながら、本願発明のうち、「処方箋」の記載事項は、医師法施行規則 ２１条で規定されているから、「分量、用法、用量」の記載は法令に基づく規 定、すなわち人為的な取決めと解され、したがって、「分量、用法、用量」と して記載される「投与日数」も人為的な取決めであり、本願発明において、 処方箋に「投与日数」として「患者保有分」の項目を設けることもまた、処 方箋に医師が記載する事項を定めた人為的な取決めにすぎず、自然法則を利 用したものであるとはいえない。 また、本願発明は、患者が保有している医薬品に相当する分を除いた投与 期間を算定する方法として、パターン１及びパターン２に分け、さらにパタ ーン１についてイ、ロａ・ｂ・ｃ、パターン２についてイａ・ｂ・ｃ、ロａ・ ｂ・ｃにそれぞれ分けて、算定方法を具体化しているが、いずれの算定方法 も、医師が患者に対して医薬品を処方し、投与する際の投与期間の算定の方 法を定めた人為的取決めであって、自然法則を利用したものであるとはいえ ない。 以上によれば、本願発明は、全体として人為的な取決めであって、自然法 則を利用したものとはいえないから、特許法２条１項にいう「発明」には該 当しない。
(4) 原告の主張について
ア 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(1)ないし(4)のとおり、本願発明は、 人為的な取り決めではなく、自然法則を利用したものであると主張する。 しかし、原告が指摘する内容のうち、医薬品の重複なく投与日数と服用 日数が一致することが継続することで自然法則が成り立つとの点は、本願 発明による投与期間の算定を行うことによる結果を述べているにすぎず、 投与期間の算定方法自体が人為的な取決めであって自然法則を利用した ものではないとの結論を左右しない。 また、１年が３６５日であることについても、これが自然法則に該当す るか否かの問題を措くとしても、本願発明は１年が３６５日であることを 前提に医薬品の投与日数の算定方法を決めたというにすぎず、１年が３６ ５日であることを利用して何らかの技術的手段を示したものとはいえな いから、これによって、本願発明が自然法則を利用したものと解すること はできない。
さらに、電子処方箋の時代を想定して、本願発明の算定方法をＰＣ用プ ログラムにして医師のパソコンに取り込んで医薬品及び受診予＼約日を入 力すれば自動で処方箋が完成するとの点については、そもそも本願明細書 等には「処方箋」が「電子処方箋」であることについての記載も示唆も一 切ないし、「ＰＣ用プログラム」に関する記載も示唆も一切ないから、「電 子処方箋」及び「ＰＣ用プログラム」に関する原告の主張は本願発明と関 係がないというべきである。 最後に、本願発明の場合分けによれば医師の判断が入る余地がないとの 点についても、人為的な取決めである本願発明を結果として医師の判断部 分が減少するというにすぎず、この主張によって、本願発明が自然法則を 利用したものであると解すべき理由にはならない。
イ 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(2)及び(4)のとおり、本願発明が画 期的なものであるから特許として認められるべきであると主張する。 しかし、ある発明が画期的であることによって当該発明が自然法則を利 用したものと解されることにはならず、特許法２条１項の「発明」に該当 するとの結論が導かれることはない。

◆判決本文

パブリシティの権利に基づき、使用差止などが認められました。

被告らは、「エンリケ」という用語はスペイン語又はポルトガル語の男性名 に使用される一般用語であり、原告が著名であるとしてもキャバクラのホステ スという狭い世界で著名性を有するにすぎないため、原告の名称には顧客吸引 力がない旨主張する。
しかしながら、前記前提事実並びに証拠（甲１、１６ないし１８，２１、２ ２）及び弁論の全趣旨によれば、1)原告は、キャバクラでホステスの仕事をし ていたところ、次第に売上げを稼ぐことができるようになり、平成２９年には ２日間で１億円以上、平成３０年には３日間で２億５０００万円以上、令和元 年には引退式４日間で５億円を、それぞれ売り上げた旨周知されたこと、2)原 告は、平成３０年には「日本一売り上げるキャバ嬢の指名され続ける力」とい う書籍を、平成３１年には「日本一売り上げるキャバ嬢の億稼ぐ技術」という 書籍を、令和２年には「結局、賢く生きるより素直なバカが成功する 凡人が、 １４年間の実践で身につけた億稼ぐ接客術」という書籍を、次々に出版し、令 和３年には著書累計１５万部を突破したこと、3)さらに、原告は、あらゆる職 業に役立つコミック実用書として、令和３年には、上記「日本一売り上げるキ ャバ嬢の億稼ぐ技術」をコミック実用書として出版し、全ての仕事に通じる稼 ぐ技術を広く紹介したこと、4)原告は、伝説のキャバクラ嬢として、テレビの バラエティ番組にも出演するようになり、平成２１年から令和４年にかけて２ ０本以上のテレビ番組に出演したこと、5)原告のインスタグラムでは、令和５ 年２月４日時点におけるフォロワー数が６６万人を超えていること、以上の事 実が認められる。
上記認定事実によれば、原告は、被告らの主張するような一キャバクラ嬢に とどまらず、書籍を多数出版しテレビにも多数出演しフォロワー数も極めて多 く、日本一稼いだ伝説のキャバクラ嬢として、世の中に広く認知されているこ とが認められる。 これらの事情を踏まえると、原告名称又は原告肖像には、商品の販売等を促 進する顧客吸引力があるものと認めるのが相当である。 したがって、被告らの主張は、いずれも採用することができない。
(2) 被告らは、当裁判所の釈明にかかわらず、ピンク・レディー判決にいう３類 型該当性につき反論しないものの、念のため、以下検討する。 前記前提事実及び前記認定事実によれば、原告名称及び原告肖像には、商品 の販売等を促進する顧客吸引力があるところ、原告名称及び原告肖像の掲載態 様等を踏まえると、被告らが提供する全てのサービスに共通してエンリケとい うブランド価値を全面に押し出していることからすれば、被告らは、エンリケ 空間にあっては内装の設計等の事業につき、エンリケスタイルにあってはエス テティックサロンの経営等の事業につき、エンリケスタッフにあっては労働者 派遣事業等の事業につき、上記顧客吸引力により他の同種事業に係るサービス との差別化を図るために、商号、標章、ウェブページ、ドメイン名において原 告名称又は原告肖像を付したものと認めるのが相当である。 したがって、被告らが原告名称又は原告肖像を使用する行為は、ピンク・レ ディー判決の第２類型に該当するものとして、パブリシティ権を侵害するもの といえる。
２ 争点２（原告の同意の有無）について
被告らは、原告が被告らによる原告名称の使用に同意していた旨主張する。し かしながら、被告らは、同意があった旨抽象的に主張するにとどまり、その同意 の時期、内容等を具体的に主張していないのであるから、その主張自体失当とい うほかなく、被告らの提出に係る全証拠によっても、上記同意を裏付ける客観的 証拠はない。 仮に、少なくとも原告と訴外Ｂが婚姻中においては、原告名称の使用の合意を していたとしても、被告らは、原告と訴外Ｂが離婚し、原告が被告エンリケ空間 の代表取締役を辞任した後でも、なお原告名称に係る使用の同意が継続する事実＼nを具体的に主張立証するものではない。かえって、被告らの主張によっても、訴 外Ｂが原告と離婚した際に、原告名称を使用しない旨述べたことがうかがわれる ことからすれば、被告らの主張を前提としても、現在まで上記同意が継続してい る事実を認めるに足りないことは明らかである。したがって、被告らの主張は、 いずれも採用することができない。

◆判決本文

芸能事務所が契約解除となったタレントの写真をホームページに掲載することは、＼nパブリシティ権、肖像権の侵害とはならず、不競法2条1項1号の不正競争行為にも該当しないと判断されました。

１ 争点１（パブリシティ権侵害の有無）について
(1)肖像等を無断で使用する行為は、1)肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象 となる商品等として使用し、2)商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等 に付し、3)肖像等を商品等の広告として使用するなど、専ら肖像等の有する 顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に、パブリシティ権を侵害する ものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成 ２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２ 号８９頁）。
これを本件についてみると、前提事実並びに証拠（甲１１、乙１、７）及 び弁論の全趣旨によれば、芸能プロダクションである被告は、被告に所属す＼nるタレントを紹介するために、そのホームページにおいて、他の所属タレン トと併せて原告の氏名及び肖像写真（本件写真等１）をトップページに掲載 するとともに、原告のプロフィール及び肖像写真（本件写真等２）を所属タ レントのページに掲載したことが認められる。
上記認定事実によれば、被告は、所属タレントを紹介する被告のホームペ ージにおいて、原告が被告に所属する事実を示すとともに、原告に関する人 物情報を補足するために、本件写真等を使用したことが認められる。
そうすると、本件写真等は、商品等として使用されるものではなく、商品 等の差別化を図るものでもなく、商品等の広告として使用されるものともい えない。 したがって、被告が本件写真等を使用する行為は、専ら原告の肖像等の有 する顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえず、パブリシティ権を侵害 するものと認めることはできない。
(2)これに対し、原告は、本件写真等の掲載は原告の肖像写真等を写真集等に 利用する行為と同視し得ると主張し、また、被告が取引先を介して原告の肖 像写真等を広告等に利用する行為と同視し得る旨主張する。 しかしながら、本件写真等は、被告が所属タレントを紹介するために使用 されたにすぎないことは、上記において説示したとおりである。 そうすると、本件写真等が写真集等や広告等に利用されたといえないこと は明らかである。したがって、原告の主張は、いずれも採用することができ ない。
２ 争点２（肖像権侵害の有無）について
(1)肖像は、個人の人格の象徴であるから、当該個人は、人格権に由来するも のとして、みだりに自己の容ぼう等を撮影等されず、又は自己の容ぼう等を 撮影等された写真等をみだりに公表されない権利を有すると解するのが相当＼nである（最高裁昭和４０年（あ）第１１８７号同４４年１２月２４日大法廷 判決・刑集２３巻１２号１６２５頁、最高裁平成１５年（受）第２８１号同 １７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁、前掲最高 裁平成２４年２月２日判決各参照）。他方、人の容ぼう等の撮影、公表が正＼n当な表現行為、創作行為等として許されるべき場合もあるというべきである。＼nそうすると、容ぼう等を無断で撮影、公表等する行為は、1)撮影等された 者（以下「被撮影者」という。）の私的領域において撮影し又は撮影された 情報を公表する場合において、当該情報が公共の利害に関する事項ではない＼nとき、2)公的領域において撮影し又は撮影された情報を公表する場合におい＼nて、当該情報が社会通念上受忍すべき限度を超えて被撮影者を侮辱するもの であるとき、3)公的領域において撮影し又は撮影された情報を公表する場合＼nにおいて、当該情報が公表されることによって社会通念上受忍すべき限度を＼n超えて平穏に日常生活を送る被撮影者の利益を害するおそれがあるときなど、 被撮影者の被る精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超える場合に限り、 肖像権を侵害するものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当で ある。
(2)これを本件についてみると、前記認定事実によれば、被告は、所属タレン トを紹介する被告のホームページにおいて、原告が被告に所属する事実を示 すとともに、原告に関する人物情報を補足するために、本件写真を使用した ものである。そして、証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば、本件写真 の内容は、白色無地の背景において、原告の容ぼうを中心として正面から美 しく原告を撮影したものであることが認められる。 そうすると、本件写真は、私的領域において撮影されたものではなく、原 告を侮辱するものでもなく、平穏に日常生活を送る原告の利益を害するもの ともいえない。 したがって、被告が本件写真を使用する行為は、原告の肖像権を侵害する ものと認めることはできない。 これに対し、原告は、自らの意思に反して芸能事務所の所属タレントとし＼nて肖像が利用された場合には、精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超 える場合に当たる旨主張する。しかしながら、原告は、肖像権侵害を主張す るものの、肖像に化体しこれに紐づけられた法律上保護される利益（民法７ ０９条参照）を具体的に特定して主張するものではなく、主張自体失当とい うほかない。仮に、原告の主張を前提としても、前記前提事実によれば、本 件契約に係る解除が有効であるとする別件訴訟の棄却判決が、令和５年４月 １８日に確定したところ、被告は、同日には、自社のホームページから、本 件写真を削除したことが認められる。そうすると、原告の主張を十分に斟酌＼nしても、本件契約の解除の有効性が訴訟で争われていた事情を考慮すれば、 その間に本件写真を掲載した行為が、受忍限度を超える侮辱ということはで きず、その他に、原告主張に係る精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を 超えることを裏付ける的確な証拠はない。したがって、原告の主張は、採用 することができない。
３ 争点３（不正競争防止法２条１項１号該当性）について
不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」とは、人の業務に係る氏＼n名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示＼nするものをいう。
これを本件についてみると、原告の氏名又は肖像は、原告を示す人物識別情 報であり、本来的に商品又は営業の出所表示機能＼を有するものではない。そし て、前記前提事実によれば、原告は、芸能プロダクションである被告に所属す＼nる一タレントであったにすぎず、原告自身がプロダクション業務等を行ってい た事実を認めるに足りない。そして、本件全証拠をもっても、原告の氏名又は 肖像が、その人物識別情報を超えて、原告自身の営業等を表示する二次的意味＼nを有するものと認めることはできず、まして、原告の氏名及び肖像が、タレン トとしての原告自身の知名度とは別に、原告自身の営業等を表示するものとし＼nて周知であるものとは、明らかに認めるに足りない。 したがって、原告の氏名又は肖像が周知な商品等表示に該当するものと認め＼nることはできない。
これに対し、原告は、原告の氏名又は肖像が商品の出所又は営業の主体を示 す表示である旨主張するものの、原告は、芸能＼プロダクションである被告に所 属する一タレントであったにすぎず、本件全証拠によっても、原告自身が営業 等の主体である事実を認めるに足りないことは、上記において説示したとおり である。したがって、原告の主張は、不正競争防止法２条１項１号にいう「商 品等表示」を正解するものとはいえず、採用することができない。＼n

◆判決本文

使い捨ての衛生マスクについて、外箱のパッケージデザインのセットとして、不競法２条１項３号の商品形態と認定されました。ただ、発生した損害には相当因果関係がないとして損害賠償請求は棄却されました。

１ 被告商品の形態は原告商品の形態と実質的に同一か（争点１）について 甲１によれば、原告商品と被告商品の形態等は次のとおりである。
ア 原告商品及び被告商品は、５０枚の不織布製の使い捨てマスクが青色の紙 製の直方体のパッケージに入ったものである。原告商品及び被告商品のパッ ケージの上面（以下「上面」という。）は、いずれも縦長の長方形に構成さ＼nれており、上部に商品名、中部にマスクを斜め方向から見た図（商品の説明 をするポップアップが二つ付されている。）、下部に商品の特徴が掲載されて いる。パッケージの側面のうち、略正方形の面（以下「略正方形面」という。） には、いずれも、商品名とその特徴が掲載されている。いずれのパッケージ も、パッケージの側面のうち、長方形の面は、横長に構成されており、その＼nうち一方（以下「長方形面１」）については左半分に前記略正方形面とほぼ 同様の記載が、右半分にマスクを斜め方向から見た図が掲載されており、他 方の面（以下「長方形面２」という。）には、左側に商品の特徴及び基本情 報が、右側に使用上の注意事項、保管上の注意事項及び販売元が記載されて いる。
イ 原告商品と被告商品のパッケージの上面のデザインは、中部のマスクの色 合いが被告商品の方が若干青みかかっており、被告商品のみに小さく「※イ ラストはイメージです」という文言が付されている点、下部の商品の特徴を 列挙している４つのブロックを貫く青線の太さ及び濃さが多少異なる点を 除いて、基本的に同じデザイン（マスクの形状についても差異が認められな い。）になっている。上面の上部についても、上から順に、各商品のロゴ、 商品の特徴、「肌にやさしい素材」、「９９％カットフィルターでブロック」、 商品の名称となっている点は共通しており、ロゴ、商品の特徴（原告商品は 「−耳にやさしい−」、被告商品は「個包装 携帯に便利」との記載）、商品 名（原告商品は「らくらくマスク」、被告商品は「不織布マスク」）に異なる 部分があるが、文字のデザインは基本的に同じである。
ウ 略正方形面については、原告商品、被告商品のいずれも、上から、前記イ 記載の各上部の記載（ただし、片面について被告商品は商品名の欄に「らく らくマスク」と記載されている。）があり、基本的に上面の下部分と同じデ ザインとなっている。
エ 長方形面１については、原告商品、被告商品のいずれも、左側が略正方形 面と基本的に同じデザインで、右側は上面の中部分と基本的に同じデザイン になっている。
オ 長方形面２については、原告商品、被告商品のいずれも、左上の商品特徴 を記載した４つのブロックを貫く線が、原告商品が白抜きで被告商品が青抜 きである点及び販売元に関する記載と商品バーコードの有無以外の点は、記 載内容が同一である（商品は、原告商品と被告商品のいずれも「らくらくマ スク」とされている。）。 不正競争防止法２条４項所定の商品の形態とは、「需要者が通常の用法に従 った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の 形状並びにその形状に結合した模様、色彩、光沢及び質感」である。 原告商品及び被告商品につき、パッケージの中の不織布製の多数枚（５０枚） のマスクは、その性状からもそれぞれのマスク単体ではなくパッケージに入っ た状態で流通し、販売されて消費者がこれを購入することが予定されており、＼n原告商品及び被告商品のパッケージ全体は、中に入ったマスクと一体となって 「商品」を構成し、そのパッケージのデザインは、商品の「模様、色彩」に当＼nたるとするのが相当と解する。
前記 で認定したとおり、原告商品と被告商品は、そのパッケージの基本的 なデザインが同じであるほか、マスクの写真に付されたポップアップのデザイ ン及び説明文言、商品特徴の説明文言及び配置、商品の特徴を列挙している４ つのブロックを青色の線が貫くデザイン等の細かい点まで一致している。原告 商品と被告商品のパッケージは、商品名やロゴ、販売元に関する記載等につい て一部異なる点があるものの、それらの記載等が商品全体において占める部分 は非常に小さく、全体的な印象に与える影響は限定的であり、原告商品と被告 商品の形態は実質的に同一であるというべきである。 被告は、原告商品のパッケージのデザインがありふれたものである旨主張す る。
原告商品のパッケージにおける個々の模様のデザイン、説明文言等は、その それぞれに着目すると同種商品に同じデザイン、文言等が記載されているもの もある（乙４〜９）。しかし、原告商品のパッケージは多数の具体的な模様、表＼n示等からなり、それらを組み合わせたデザインがありふれたものであることを 認めるに足りる証拠はなく、原告商品のパッケージのデザインが全体としてあ りふれたデザインであるとは認めるには足りない。
２ 被告商品は原告商品に依拠したものか（争点２）について
被告商品は原告商品の後に発売されたものであり（前提事実 、 ）、前記１で 認定したとおり、原告商品と被告商品のパッケージは細部まで一致している。ま た、原告商品のマスクの画像に付されたポップアップの誤記（「側は肌にやさし い滑らか素材」との記載について、原告は、「内側は肌にやさしい滑らか素材」と すべきであったところ誤植したと述べる。）が被告商品にもそのままあり（被告 商品の記載も「側は肌にやさしい滑らか素材」との記載である。）、被告商品では、 商品名として、上面及び長方形面１、略正方形面の一方では「不織布マスク」と 記載されているものの、略正方形面の他方及び長方形面２では「らくらくマスク」 （原告商品の商品名）と記載されていて、これらは、いずれも原告商品の記載を そのまま利用してしまい、変更することを失念したものと推認できることを考慮 すると、被告商品は原告商品に依拠して製造されたものと認められる。
３ 故意、過失（争点３）について
弁論の全趣旨によれば、被告は、別会社にデザインまで含めた商品の内容につ いて指示を出し、被告商品の製造を委託したことが認められる。前記２で認定し たとおり、被告商品は原告商品に依拠してデザインされ、製造されたものである。 原告商品のデザインに依拠したパッケージデザインを具体的に発案した者は必 ずしも明らかではないが、被告商品の内容について最終的な決定権を有するのは 被告であったといえ、原告商品に依拠してこれと実質的に同一の被告商品を販売 したことについて、被告には少なくとも過失があったというべきである。
４ 損害及び因果関係（争点４）について
証拠によれば次の事実が認められる。
・・・・
イ 本件取引会社は、令和２年１０月１６日付けで、原告に対し本件売買契約 を解除する旨記載された契約解除通知書（以下「本件通知書」という。）を 送付した。本件通知書には、「貴社と締結いたしました商品売買契約につき まして、下記の理由をもちまして、本書面をもって解除いたします。」と記 載され、下記の記載があった。当時、被告商品を９９９円／箱で販売してい る小売店が存在した。原告は、本件通知書の内容を了承して、本件売買契約 は履行されなかった。（甲５、６、１５）
記
「１．雑貨店で同じ包装の商品が安く売られていることが判明しました。
２．雑貨店の定価（税別９９９円／箱）は貴社からご提示いただいた価格 （税込１４００円／箱）よりも低いことが判明しました。
３．貴社は当該商品売買契約（判決注：本件売買契約）の第８条に違反し ました。」
以上
原告は、被告商品が販売されたことが原因で本件売買契約が解除されたので、 本件売買契約に基づく履行利益（売買代金から経費を控除した額）が損害に当 たると主張する。 前記 で認定したとおり、本件取引会社は、被告商品が、本件売買契約にお ける単価（１４００円／箱）よりも安価に販売されていることを指摘して、本 件通知書を送付したことが認められる。
しかし、本件通知書には、本件売買契約８条に違反したとの記載はあるもの の、同条のいずれの項に違反したとも特定されていない。この点について、原 告は、本件売買契約は８条 で規定されている「信用状態の悪化」があったた め解除されたと主張する。しかし、一般的に取引契約における解除原因として 規定される「信用状態の悪化」は、当事者の支払能力等の経済的信用を問題と＼nする趣旨で用いられるところ、原告にそのような事情があったことはうかがえ ず、また、被告商品の販売がこれに関連するとも認められない。仮に「信用状 態の悪化」を、当事者が信頼関係を損なう背信的行為をしたこと（道義的信用 が悪化したこと）を意味するとしても、その趣旨からして少なくとも原告に帰 責性のある事情があることが前提とされるところ、被告が原告商品の形態を模 倣して販売したことは、原告に何の帰責性もない。その他、原告において「信 用状態の悪化」が認められる事情が生じたことを認めるに足りる証拠はなく、 本件売買契約８条のその余の条項に当たる事情があったことを認めるに足り る証拠もない。原告は、原告代表者の配偶者の陳述書（甲１５）を提出し、そ＼nこには、令和２年１０月、本件取引会社の販売先が原告商品と同じパッケージ のマスクを見かけ、本件取引会社は、原告は本件取引会社に１４００円／箱の 卸価格で提案したのに、店で９９９円で売られていることがありえないことだ と怒っていて、これは本件売買契約８条に違反するので、キャンセルするなど と電話連絡をして、その後本件通知書が送付され、原告は、原告商品と被告商 品の販売価格に乖離があったためやむを得ずキャンセルを了承することとし たとの記載がある。
この陳述書によっても、本件取引会社は、本件取引会社へ の販売価格よりも低廉な価格で商品が販売されていたことを問題視している ことはうかがえるが、それにより、結局本件取引会社が何を問題としていたの かは必ずしも明らかではなく、原告が原告商品を本件取引会社以外の者に対し ては本件取引会社に対する価格よりも廉価で販売していたと誤解した可能性＼nもうかがわれないではない。原告が本件取引会社以外の者に対して廉価販売し たと誤解したことについては誤解を解くべき話といえる。なお、被告商品の販 売が本件取引会社による原告商品の販売数量に影響を与えることはあり得る ものの、そもそも本件売買契約では当該商品について本件取引会社に対しての み販売することが定められてはおらず（甲４）、他社が同種の商品を販売した こと自体を本件取引会社は問題視できるものではない。これらによれば、本件売買契約については、契約において定められた解除理由は存在しなかったというべきであり、これが履行されなかったのは、原告と本件取引会社との間の合意によるものといえる。
被告商品を販売することは不正競争行為であり、被告は、これにより原告に 生じたといえる損害を賠償する義務がある。もっとも、侵害者は、侵害行為が 他社間の契約の存続に影響を与えることを当然に予見できるものではなく、ま＼nた、他社間の契約の内容は当該他者間で自由に定められるもので侵害者がその 内容を通常は知ることはできず、侵害者にその契約の履行利益を前提とする損 害を負担させることは当事者間の衡平に反する場合があるといえる。少なくと も本件のように、原告と第三者との間に解除権の発生原因がないが、両者間の 合意によってこれを履行せず、また、本件売買契約における販売価格も当時の 相場に比べて高額といえるような場合（甲１１は、マスクの平均価格は、令和 ２年４月２４日には１枚当たり７８円だったが、その後急速に値下がりし、同 年８月１３日には１枚当たり１２円だったとする。被告の侵害行為の時点（前 記第２の２ ）では、本件売買契約のマスクの単価は上記平均価格に比べて相 当に高かった。原告は本件売買契約によって相当多額の利益を得られたはずで あると主張している（前記第２の３ ））、本件で原告が主張する損害は、通常 生ずべき損害には当たらず、また、被告にはその発生が予見できなかったもの＼nということが相当である。
以上の事情を考慮すると、本件において原告が主張する損害は、被告商品の 販売との間の因果関係を欠くというべきであり、被告がそれを賠償すべきであ るとは認められない。なお、原告は、本件において不正競争防止法５条に基づ く主張はしない旨述べた（令和５年９月１２日付け原告第３準備書面）。

◆判決本文

双方のパッケージデザインはこちらです。

◆判決本文

施工方法の特許について、差し止めと損害賠償約３００万円が認められました。算定は１０２条２項ですが、判決文中に控除される経費として具体的に記載されています。一つが下請業者への支給した栄養ドリンク剤です。

(1) 特許法１０２条２項所定の「その利益の額」について 前記９において説示したとおり、被告とＡＡによる本件工事の施工に係る 本件特許権侵害について共同不法行為が成立するから、原告が受けた損害の 額と推定される特許法１０２条２項所定の「その利益の額」は、本件工事に よって、被告が受けた利益の額とＡＡが受けた利益の額との合計額となる。
(2) 被告の受けた利益の額
ア 売上高
前提事実(5)イのとおり、被告が受領した本件工事の施工についての請負 代金の額は、３７７万２２２４円（税抜代金３４９万２８００円、消費税 相当額２７万９４２４円）と認められる。 そして、消費税法基本通達５−２−５柱書及び（２）によると、「無体財 産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する 損害賠償金」は、資産の譲渡等の対価に該当するものとされていることか らすれば、特許法１０２条２項の「侵害の行為により利益を受けていると き」にいう「利益」には消費税相当分も含まれると解すべきである。 したがって、特許法１０２条２項所定の損害額算定の基礎となる売上高 は、３７７万２２２４円（消費税込み）というべきである。
イ 控除すべき経費
(ｱ) 材料費 １００万３３２０円（消費税込み）
当事者間に争いがない。
(ｲ) 外注費 ５８万２７４０円（消費税込み）
証拠（乙６４ないし６９）によれば、被告は、本件工事の一部の施工 を下請業者に発注し、日当、残業代、ガソリン代及び高速料金代並びに＼n飲料水代として、合計５８万２７４０円（消費税込み）を支払ったこと が認められる。 そして、証拠（乙８０）により認められる本件工事の施工期間、施工 内容等に照らせば、上記支払のうち、日当、残業代、ガソリン代及び高＼n速料金代は、本件工事の施工に直接関連して必要となった経費に当たる ものと認められる。 また、証拠（乙８０）によれば、上記の下請業者に対する支払のうち、 飲料水代については、暑い現場で作業している下請業者が水分補給でき るようにとの趣旨で購入されたものと認められるところ、その内容及び 金額の水準に照らせば、当該支払についても、本件工事の施工に直接関 連して必要となった経費に当たると認めるのが相当である。
(ｳ) 交際費 ７２０１円（消費税込み）
証拠（乙７０、８０）によれば、被告は、本件工事の施工期間中、前 記(ｲ)の下請業者の昼食代として合計７２０１円（消費税込み）を負担し たことが認められるところ、その内容及び金額の水準に照らせば、当該 負担は、本件工事の施工に直接関連して必要となった経費に当たるもの と認められる。
(ｴ) 消耗品費 １５２７円（消費税込み）
証拠（乙７１）によれば、被告は、ポリ袋及びコピー用紙を合計６９ ７円（消費税込み）で、ナチ六角軸鉄工ドリル及び「リポビタンＤ」と いう商品名の栄養ドリンク剤を合計８３０円（消費税込み）で、それぞ れ購入したことが認められる。 そして、証拠（乙８０）によれば、上記ポリ袋は、現場において発生 した廃材を処理するため、上記コピー用紙は、現場においてメモをとる ため、上記ナチ六角軸鉄工ドリルは、母屋材にビス孔を空けるドリルの 交換用として、それぞれ購入したものと認められるから、これらの支払 は、本件工事の施工に直接関連して必要となった経費に当たるものと認 められる。 また、証拠（乙８０）によれば、上記「リポビタンＤ」は、暑い現場 で作業している下請業者が栄養補給できるようにとの趣旨で購入された ものと認められるところ、その内容及び金額の水準に照らせば、本件工 事の施工に直接関連して必要となった経費に当たると認めるのが相当で ある。
(ｵ) 旅費交通費 ３１０円（消費税込み）
当事者間に争いがない。
(ｶ) 車両費 ６０００円（消費税込み）
証拠（乙７８、８０）によれば、被告代表者は、本件工事の施工期間＼nである令和元年７月５日から同月９日まで、数名の作業員や様々な工具 類・装備品を同乗・積載させた車両を運転して、当時の被告所在地（省 略）と施工現場との間を往復したこと、当時の被告所在地と施工現場と の間の道のりは４０キロメートル以上であることがそれぞれ認められる。 そして、弁論の全趣旨によれば、１キロメートル当たりのガソリン代＼nは１５円（消費税込み）を下回らないと認められるから、これらを基礎 として算定したガソリン代相当額６０００円（＝１５円×４０キロメー＼nトル×２×５日）は、本件工事の施工に直接関連して必要となった経費 に当たるものと認められる。
(ｷ) 合計 １６０万１０９８円（消費税込み）
ウ 小括
前記ア及びイによれば、被告が本件工事の施工により受けた利益の額は、 ２１７万１１２６円（消費税込み）と認められる。
(3) ＡＡの受けた利益の額
ア 売上高 前提事実(5)アによれば、特許法１０２条２項所定の損害額算定の基礎と なる売上高は、４７２万３９２０円（消費税込み）と認められる。
イ 控除すべき経費
前提事実(5)イによれば、特許法１０２条２項所定の損害額算定の基礎と なる控除すべき経費は、３７７万２２２４円（消費税込み）と認められる。
ウ 小括
前記ア及びイによれば、ＡＡが本件工事の施工により受けた利益の額は、 ９５万１６９６円（消費税込み）と認められる。
(4) 損害額
前記(2)及び(3)によれば、特許法１０２条２項により算定される原告の損 害額は、３１２万２８２２円と認められる。

◆判決本文

審決は、文言追加する訂正を実質上変更するものと判断しました。知財高裁（3部)も同様です。

そうすると、訂正前の請求項１の発明においては、地点候補がシンボルマ ークで表示がされている間は、位置情報を取得し得る地点は、このシンボル＼nマークに対応した位置に限られ、それ以外の地点の位置情報は取得し得ない こととなる。これは、本件明細書の発明の詳細な説明の【発明の効果】に、 「請求項１に記載の発明によれば、候補抽出手段によって地点候補を絞り込 み、絞り込まれた地点候補を地図画面上にシンボルマークで表示するととも＼nに、そのシンボルマークの表示のある間、位置情報を取得可能＼な地点をシン ボルマークに対応する位置に制限するので、表示されたシンボルマークを選＼n択するだけで、地図画面上から所望の位置情報を取得することができる。」 （段落【００１５】）と記載され、シンボルマークが表示されている間に位＼n置情報が取得可能な地点は、シンボルマークが表＼示されている位置のみとさ れていることからも明らかである。さらには、前記(1)イのとおり、本件発明 はユーザーに煩雑な操作を強いることなく地図画面上から所望の位置情報 を取得することのできるナビゲーション装置を提供するものとし、そのため 「地図画面上のカーソルで地点を指定することによって対象位置の位置情＼n報を取得する位置情報取得手段４６を備え」（段落【００３０】）、「地点候補 以外のシンボルマークが消失する大縮尺の地図表示になっても、地点候補を＼n示すシンボルマークが残るように設定されており、それによって利便性の向 上が図れている」（段落【００３８】）、「経由地を設定する際には、シンボル マークに対応する位置以外は位置情報の取得が制限されるため、縮尺の大き い地図画面であっても不要な地点を誤って設定してしまうことがない」（段 落【００４０】）及び「地図画面上のシンボルマークに対応する地点以外の 位置情報を取得できないようにしているが、単に、取得できないだけでなく、 位置情報の選択カーソルを地点候補（シンボルマーク）以外には移動できな＼nいようにしても良い」（段落【００４２】）とする本件明細書の各記載の内容 にも沿うものである。
エ 本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の発明の意義
これに対し、訂正後の請求項１の発明は、「前記地点候補がシンボルマー クで表示されている間は、」「地点候補の位置情報を取得し得る地点を前記シ＼nンボルマークに対応する位置に制限する」とするものであるところ、前記イ のとおり、特許請求の範囲の記載によれば、候補抽出手段で抽出された後の 地点候補が地図画面上にシンボルマークで表示されているのであるから、＼n「前記シンボルマークに対応する位置」とは、すなわち地図画面上にシンボ ルマークで表示されている地点候補の地球上の所在地であり、これは、地図＼n画面上における「地点候補の位置情報を取得し得る地点」と同じものを意味 している。そうすると、訂正後の請求項１においては、位置情報を取得し得 る地点についての「制限」は何らなされていないこととなる。 加えて、前記イのとおり、位置情報取得手段は地点についての位置情報を 取得するものであり、地点候補についての位置情報を取得するものではない から、訂正後の請求項１においては、地点候補以外の地図画面上に表示され＼nた任意の場所である地点について、地点候補がシンボルマークで表示されて＼nいる間、位置情報取得手段により位置情報を取得し得るのか否かについて、 明らかにしないものとなる。
すなわち、訂正後の請求項１の発明では、「地点候補の」との文言を加え ることにより、位置情報を取得し得る「地点」についての「制限」をなくし、 位置情報を取得できる範囲を不明とするものであり、特許請求の範囲の記載 のうち、「前記表示手段の地図画面上に前記地点候補がシンボルマークで表＼ 示されている間は、前記位置情報取得手段によって位置情報を取得し得る地 点を、前記シンボルマークに対応する位置に制限する」との文言（構成要件＼nＧ）を無意味とし、発明特定事項の一部を削除するものということができる。 オ 本件訂正前の請求項１の発明と本件訂正後の請求項１の発明の対比 そうすると、訂正事項１により、請求項１に係る発明は、本件訂正前の請 求項１に記載される地点の位置情報を取得し得るのがシンボルマークに対 応した位置に限られ、それ以外の地点の位置情報は取得し得ないこととなる ものから、位置情報を取得し得る地点についての「制限」をなくし、位置情 報の取得範囲を不明として、発明特定事項の一部を削除するものに変更され ることになるから、この変更は、特許請求の範囲を変更するものであるとこ ろ、その変更は、減縮的な変更には当たらず、また、「明瞭でない記載の釈 明」を目的としたものともいえず、本件訂正前の請求項１の記載の表示を信＼n頼した第三者に不測の不利益を与えることになることは明らかである。
したがって、訂正事項１は、実質上特許請求の範囲を変更するものと認め られるから、特許法１２６条６項の要件に適合しないというべきである。こ れと同旨の本件審決の判断に誤りはない。

◆判決本文

　特102条3項のライセンス料として、通常の５％を根拠に６％の損害が認められました。被告の公式ホームページにおいて、販売数量について「３０万着突破！」と記載されていたことは、虚偽であると認定されています。

ア 証拠（乙１８、２９、３０）及び弁論の全趣旨によれば、令和２年１月 ２２日から令和４年２月２２日までの間の被告製品の売上高は、１億１７ ５７万６４５１円であったと認められる。
イ(ｱ) 原告は、被告が、令和２年１月１日から同月２１日までの間も被告製 品を販売したと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
(ｲ) また、原告は、被告の公式ホームページにおいて、被告製品の販売数 量について「２７万着突破！」、「３０万着突破！」と記載されていたこ とを指摘して、被告製品の販売数量は少なくとも２７万着であり、これ に１着当たりの単価５９８０円を乗じると、被告製品の売上高は１６億 １４６０万円を下らないと主張する。 そこで検討すると、確かに、証拠（甲４、１４）によれば、被告の公 式ホームページにおいて上記の記載がされていたことが認められるもの の、同ホームページに記載されていた販売価格（５９８０円。弁論の全 趣旨によれば、この価格はブラジャーの一般的な販売価格として相当な ものと認められる。）を前提とすると、前記アにおいて認定した被告製品 の売上高は、請求書記載の被告製品の輸入数量（乙１７）、被告製品に係 る販売管理データ記載の販売数量（乙１８）、被告の損益計算書記載の売 上高（乙２０、２１）、被告における被告製品以外の売上高（乙２２ない し２４）と整合的であるといえる。これに対し、被告製品の販売数量が ２７万着以上であることを示す資料は、被告の公式ホームページの記載 以外に存在しない。
これらの事情に照らせば、令和２年１月２２日から令和４年２月２２ 日までの間の被告製品の売上高は前記アにおいて認定したとおりであっ て、被告の公式ホームページにおける販売数量の記載は虚偽のものであ ったと認めるのが相当である。
(ｳ) したがって、原告の前記各主張を採用することはできない。
(2) 相当な実施料率について
ア 本件発明の実施に対し受けるべき料率については、1)本件発明の実際の 実施許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界にお ける実施料の相場等も考慮に入れつつ、2)本件発明自体の価値すなわち本 件発明の技術内容や重要性、他のものによる代替可能性、3)本件発明を被 告製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、4)特許権者 である原告と侵害者である被告との競業関係や特許権者である原告の営業 方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきで ある。
イ 本件についてみると、本件発明の実際の実施許諾契約における実施料率 は、５パーセントであることが認められる（甲１５ないし１８）。 また、本件発明は、多種多様の女性用衣料を個々に用意することなく、 個人差を有する女性のバスト等のサイズや形、あるいはバストアップ等の 補正機能等に対応することが可能＼な女性用衣料を低コストで提供すること を可能とするものであるところ（前記１(2)イ）、被告製品も、女性のバス トの補正を主たる機能としたものであるから（甲３、４、１４）、本件発明＼nを被告製品に用いることが被告の売上げ及び利益に大きく貢献していると 認めるのが相当であって、他のものによる代替可能性はうかがわれない。＼nさらに、原告と被告は、いずれも女性用衣料を販売しているから（前提 事実(1)、(5)及び(6)）、その市場において競業関係にある。 これらの事情に照らすと、特許権侵害をした者に対して事後的に定められ る本件発明の実施に対し受けるべき料率については、６パーセントと認め るのが相当である。
(3) 特許法１０２条３項により算定される額について
以上によれば、特許法１０２条３項により算定される本件発明の実施に対 し受けるべき金銭の額に相当する額は、７０５万４５８７円（１円未満四捨 五入）と認められる。

◆判決本文

　新聞社がツイートを全文利用することは、著作権法41条の「報道の目的上正当な範囲内」に該当すると判断されました。

著作権法４１条は、時事の事件の報道には、国民の知る権利に資する側面 があり、しかも、速報性が求められるため、事前に著作権者の許諾を得るこ となく、当該報道に伴う著作物利用を認める必要性があること、他方で、当 該報道に伴い利用することが避け難い著作物をその目的上正当な範囲内にお いて利用するにとどまれば、著作権者の利益を不当に害するものではないこ とに鑑み、著作権者の権利制限を認めたものと解される。 上記のような著作権法４１条の趣旨に鑑みると、「時事の事件」とは、速 報性の要求される事件、すなわち、現在又は近時に起こった事件をいうと解 するのが相当である。本件において、社会活動家である原告が、社会的に注 目されたＢ元首相の射殺事件についてコメントをしたことは、本件記事の配 信の前日の出来事であるから、「時事の事件」に該当する。 また、上記著作権法４１条の趣旨に照らすと、「当該事件を構成」する著＼n作物とは、当該報道に伴い利用することが避け難い著作物、すなわち、事件 の主題となっている著作物をいうと解されるところ、「時事の事件」を社会 活動家である原告が、社会的に注目されたＢ元首相の射殺事件についてコメ ントをしたことと捉えると、原告のコメント内容すなわち本件各ツイートの 内容は、事件の主題となっている著作物であるといえる。 さらに、上記のとおり、著作権法４１条の正当化根拠が、当該報道に伴い 利用することが避け難い著作物をその目的上正当な範囲内において利用する にとどまれば、著作権者の利益を不当に害するものではない点にあることに 照らすと、著作物の利用が「報道の目的上正当な範囲内において」行われる といえるかどうかは、著作物の利用の必要性及びその利用の態様に照らして 著作権者の利益を不当に害しないかどうかという観点から検討されるべきで ある。
本件において、被告は、本件各ツイートの内容をほぼ全文引用しているも のであるが、そもそも本件各ツイートは全体で４００字前後とさほど長くな いものであり、原告がコメントした事実をその表現内容とともに正確に伝え＼nるという報道の目的に鑑みると、要約や一部の切り取りをすることなく本件 各ツイートのほぼ全文を引用する必要性があったものと認められる。 他方で、本件各ツイートは、前記３のとおり原告の著作物として保護され るものであるものの、ツイッター上で公開され、誰もが無料で閲覧すること ができるものであり、原告も、自身の思想や意見をより多くの者に知っても らうために本件各ツイートを発信していると認められること（弁論の全趣旨） に照らすと、前記１のとおり、被告による本件見出しの選択に問題があった としても、本件各ツイートを全文引用すること自体が原告の利益を不当に害 しているとはいい難い。以上によれば、被告による本件各ツイートの利用は、「報道の目的上正当な範囲内」においてされたものといえる。
(2) これに対し、原告は、およそあらゆる著作物をいかなる場合でも無制限に 報道目的で利用できることになってしまい、著作権の保護が無意味となって しまうから、著作権法４１条は、著作物の創作行為や公表行為そのものを＼n「時事の事件」として捉え、当該著作物を「当該事件を構成し、又は当該事＼n件の過程において見られ、若しくは聞かれる著作物」として利用することは およそ想定していないと主張する。しかし、前記(1)で説示したとおり、著作権法４１条は、「当該事件を構成し、又は当該事件の過程において見られ、若しくは聞かれる著作物」であれば、無制限に報道目的で利用することを認めているものではなく、その中で＼nも「報道の目的上正当な範囲内」における利用を想定しており、それは、当 該報道に伴い利用することが避け難い著作物をその目的上正当な範囲内にお いて利用するにとどまれば、著作権者の利益を不当に害するものではないこ とを根拠とするものである。したがって、同条によって、あらゆる著作物を いかなる場合でも無制限に報道目的で利用できるわけではないから、原告の 上記主張は、独自の見解であるといわざるを得ず、採用することができない。

◆判決本文

特許権侵害について、1審の約１５億円の損害賠償判決がなされました。双方控訴しましたが、知財高裁は控訴を棄却しました。

【当審における双方の補充的主張に対する判断】
(1) 第１審原告の補充的主張について
ア 第１審原告は、計算鑑定書の別表において、1)対象期間における原反ロー ルの購入面積が第１審被告製品(1)の販売面積よりも大きかったり、2)原 反ロールの購入面積と第１審被告製品(1)の販売面積が一致するデータが 多かったりするなどといった不自然な結果が記載されていると指摘する。 しかし、1)については、加工する際の歩留まりやロス、仕損じがあること を考えれば、原反ロールの購入面積よりも販売面積が小さくなることは何 ら不自然ではない。2)についても、計算鑑定書は、第１審被告製品(1)の品 番毎の原反ロールの月毎の面積について、●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のであ り（計算鑑定書１９頁）、基準量が１であるとき（例えば、原反ロールを特 段加工することなく転売する場合）、原反ロールの購入面積と第１審被告 製品(1)の販売面積が一致したとしても何ら不自然ではない。第１審原告 は、計算鑑定の結果が、第１審被告らが提出する調査報告書（乙５８）や 製品説明書（乙１）の売上高等のデータと異なることも指摘するが、計算 鑑定人が中立的な立場からその職責において計算を行ったものであり、第 １審被告らの提出する資料と一部データが異なるとしても、そのことから 信用性が失われるものでもない。 また、第１審原告は、信用調査会社による競合会社の動向調査の結果で ある甲８８を提出して第１審被告らの売上高等について独自の主張をす るが、外部の調査会社による調査結果にすぎず、その調査結果の信用性が 高いことを認めるに足りる的確な証拠はない。
イ 第１審原告は、第１審原告製品の販売価格には第１審被告製品(1)の●● ●●のものがあることを指摘して、原判決の判断の前提には誤りがあり、 推定覆滅事由が認められないと主張する。しかし、そのような販売価格の 製品があることは、仮に第１審被告製品(1)が販売されなかった場合に、か えって第１審原告製品の販売の可能性を減少させるにすぎず、むしろ推定＼n覆滅を肯定する事情であるにすぎない。
(2) 第１審被告らの補充的主張について
ア 第１審被告らは、限界利益の算定上、原判決別紙「売上高・経費一覧表」＼nの番号６〜８、１１〜１４は第１審被告製品(1)の製造販売に直接関連し て追加的に必要になった経費であるから控除されるべきであると主張す る。しかし、管理部門の人件費や交通・通信費等は、通常、侵害品の製造 販売に直接関連して追加的に必要になった経費には当たらないというべ きであり、上記各経費を控除の対象とすることは相当でない。
イ 第１審被告らは、第１審被告らの利益額の９０％又は少なくとも７７％ の推定覆滅を認めるべきであると主張する。しかし、その指摘する根拠と する理由（第１審被告製品(1)に耐候性等の本件発明の作用効果が確認で きないこと、設計変更が容易であること、第１審被告らの営業努力・ブラ ンド力・売上シェア等）については、本件証拠上、その事実が認められな いか、仮に認められたとしても、原判決が認定した限度を超えて特許法１ ０２条２項の推定を覆すに足りるものではない。

◆判決本文

1審における推定覆滅の事情は以下です

◆平成30(ワ)1130

ｂ そこで，被告らが特許法１０２条１項ただし書の推定覆滅事由として主張 する点について検討するに，次のとおり，２割の推定覆滅を認めるのが相当 である。
(a) 被告らは，本件発明において従来発明と相違する特徴とされる印刷層の 印刷領域の面積の限定は，顧客吸引には全く寄与しておらず，被告旧製品 と被告新製品の耐候性にも実質的な差異はないのであり，被告旧製品のカ タログでも，印刷層の面積の大小はセールスポイントとされていないし， 原告も本件発明の実施品を日本国内で販売していないのであり，本件発明 は，被告旧製品の販売に寄与しているとはいえない旨を主張する。 しかし，前記１(9)で説示したとおり，本件発明の従来技術とは異なる技 術的特徴は，再帰反射シートの印刷層について，「印刷領域が独立した領域 をなして繰り返しのパターンで設置されており，連続層を形成せず」，「独 立印刷領域の面積が０．１５mm2〜３０mm2」，かつ，「白色の有機顔料…着色 剤を含有させる」との構成を組み合わせることにより，印刷層周辺の密着＼n性を向上させ，耐水性・耐候性を向上させるとともに，色相の改善を図る ことにあるのであるから，その一部のみを独立して捉えて技術的特徴を措 定する被告らの上記主張は，その前提を欠くものである。また，被告旧製 品と被告新製品の耐候性の実験結果（乙４５〜４９）についても，その実 験条件や環境の適否については必ずしも明らかでないから，これをもって 直ちに被告旧製品と被告新製品の耐候性に実質的な差異はないとはいえな い。そして，証拠（甲３，４，９，１０，２３，６７〜７０）及び弁論の 全趣旨によれば，被告旧製品のカタログやウェブサイトには，本件発明の 技術的特徴である耐水性・耐候性・色相に関する性能の良さを強調する記＼n載が多数存在することも認められる。 したがって，被告らの上記主張をもって推定覆滅事由と認めるのは相当 ではないというべきである。
(b) 次に，被告は，本件発明は，被告旧製品の顧客への販売に貢献しておら ず，むしろ，３Ｍブランドに裏付けられた被告らの信用，実績及び知名度 等こそが，被告旧製品の販売に極めて大きな貢献をしているというべきで あり，現に被告旧製品から被告新製品に切り替えた前後でも売上高は大き く変化していないと主張する。
しかし，仮に被告らが３Ｍグループとしてのブランド力を有するとして も，これが被告旧製品の販売にどの程度の貢献をしたかを裏付ける的確な 証拠は提出されていない。また，仮に被告旧製品から被告新製品に切り替 えた前後で売上高が大きく変化していないとしても，顧客において被告旧 製品と被告新製品との相違点を認識しているか否かが定かでない以上，従 前の被告旧製品の顧客吸引力がその後の被告新製品の販売に影響を与えた 可能性が否定できないから，これをもって直ちに本件発明が顧客への販売＼nに貢献していないということはできない。 したがって，被告らの上記主張をもって推定覆滅事由であると認めるの は相当ではない。
(c) また，被告らは，主要国道および高速道路等における道路標識に用いら れる被告製品を含む長尺ロール製品については，再帰反射シートのパイオ ニア的存在である被告らの売上シェアが極めて大きく，原告は被告旧製品 の販売数量分の実施能力を有していないのであり，実際に，被告らの販売＼nする被告製品並びにその他の製品（Ｄｉａｍｏｎｄグレード及びＥｎｇｉ ｎｅｅｒｉｎｇグレードの再帰反射シート）の売上比がそれぞれ●（省略） ●であり，原告製品の売上比が１０％であるから，仮に被告製品(1)が販売 できなくなったとすれば，そのうちの●（省略）●（＝１０／（１０＋● （省略）●））のみが原告製品に向かうことになると主張する。
しかし，そもそも，競合品といえるためには，市場において侵害品と競 合関係に立つ製品であることを要するものと解される。被告らは，被告ら が販売するＤｉａｍｏｎｄグレード及びＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇグレード の再帰反射シートが競合品であることを前提としているが，弁論の全趣旨 によれば，前者の価格は被告旧製品の●（省略）●以上であり，後者の性 能は被告旧製品と同等ではないこともうかがわれるから，これらの製品の＼n価格や性能等を捨象して，同様の用途に用いられる再帰反射シートである＼nことをもって競合品であると解するのは相当ではない。そうすると，被告 らが主張するＤｉａｍｏｎｄグレード及びＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇグレー ドの再帰反射シートが市場において被告旧製品と競合関係に立つものと認 めることはできず，それゆえに被告旧製品の需要がＤｉａｍｏｎｄグレー ド及びＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇグレードの再帰反射シートと原告製品の売 上シェアに応じて按分されるとはいえないというべきである。 したがって，被告らの上記主張をもって推定覆滅事由であると認めるの は相当ではない。
(d)さらに，被告らは，仮に被告旧製品の需要が全て原告製品に向かったと しても，原告の逸失利益は，被告旧製品の販売数量に原告製品の限界利益 率を乗じた額にとどまるところ，原告製品の販売単価は被告旧製品の●（省 略）●程度の価格帯であり，原価等の控除すべき費用も被告旧製品と同じ く●（省略）●程度であるはずであり，原告製品の限界利益率は被告製品 のそれの●（省略）●程度にすぎないことが推認されるから，特許法１０ ２条２項によって推定される損害額は，原告の逸失利益を大幅に超えるこ ととなると主張する。
この点，弁論の全趣旨によれば，原告製品の販売単価は，被告旧製品の ●（省略）●程度の価格帯であることが認められるところ，仮に被告旧製 品が販売されなかったとしても，原告において，被告旧製品の限界利益と 同額の限界利益を得ることができたとは認め難く，この点については，一 定割合の推定覆滅を認めるのが相当であるが，他方で，原告製品の販売単 価が低価格であることにより，その販売数量が，被告製品の販売数量より も大きくなる可能性もあるのであるから，大幅な推定覆滅を認めるのが相＼n当であるともいえない。
(e)以上の事情を総合考慮すると，被告らが主張する推定覆滅事由のうち， 原告製品と被告旧製品の販売単価の差異についてのみ，推定覆滅事由とし て考慮するのが相当であり，その覆滅割合は２割と認めるのが相当である。

審決は、数値限定が「２４ｈ」（２４時間）当たりの値であるかについては記載が無いし、技術常識ではないので、「２４時間当たりの水蒸気透過率」とする補正は、新規事項と判断しました。知財高裁は、審決を取り消しました。

ア(ｱ) 本願発明２に係る特許請求の範囲の記載は「前記封止要素が、金属箔、金属基材、酸化アルミニウム被覆ポリマー、パリレン、蒸気メタライゼーションにより適用された金属で被覆されたポリマー、二酸化ケイ素被覆ポリマー、または１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満の水蒸気透過率を有する任意の材料のうちの少なくとも１つを含む、請求項１に記載のアプリケータ」というものである。当該記載からは、「１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満の水蒸気透過率を有する任意の材料」が封止要素を構成する材料であると理解することができるものの、その余の特許請求の範囲の記載を踏まえても、上記の水蒸気透過率の単位が２４時間単位であることをうかがわせる記載はない。＼n
(ｲ) 次に本願明細書をみると、封止要素の水蒸気透過率については、【０００８】、【００５１】、【０１４４】、【０１６４】の各段落において、「水分（例えば、水蒸気）に対して不浸透性の任意の好適な材料、例えば、金属箔（例えば、アルミニウムもしくはチタン）、金属基材、酸化アルミニウム被覆ポリマー、パリレン、蒸気メタライゼーションによって適用された金属で被覆されたポリマー、二酸化ケイ素で被覆されたポリマー」等と同様の不浸透性を有する材料の例として、「１０グラム／１００ｉｎ＾２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ＾２未満の水蒸気透過率を有する任意の材料」又は「１０グラム／１００ｉｎ２未満もしくは好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満の水蒸気透過率を有する任意の物質」との記載がされている。 しかし、これらの記載においても当該任意の材料の水蒸気透過率が２４時間単位のものであるかは判然としない。したがって、本願明細書の記載からは、本願発明２の「１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満」における「グラム／１００ｉｎ２」が、「グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ」という２４時間単位のものであることを直ちに読み取ることはできない。また、当該任意の材料は、封止要素に用いられるものであって、水分（水蒸気）に対して実質的に不浸透性の材料を意味するものと理解することができるものの、「実質的に不浸透性の材料」であるということから、当該任意の材料の水蒸気透過率を示す「１０グラム／１００ｉｎ２」又は「１グラム／１００ｉｎ２」との記載が２４時間単位であることを意味するものとは直ちに認めることはできない。
イ 本願の出願日当時の技術常識について検討するに、平成２０年３月２０日改正の日本工業規格「プラスチック−フィルム及びシート−水蒸気透過度の求め方（機器測定法） ＪＩＳ Ｋ ７１２９」（甲９）には、エンボスなどのない表面が平滑な、プラスチックフィルム、プラスチックシート及びプラスチックを含む多層材料の感湿センサ法、赤外線センサ法及びガスクロマトグラフ法による水蒸気透過度の求め方について規定した規格について、「水蒸気透過度は、２４時間に透過した面積１平方メートル当たりの水蒸気のグラム数〔ｇ／（ｍ２・２４ｈ）〕で表＼す。」との記載があることが認められるが、本願発明２においては、封止要素の材料はプラスチック又はこれを含むものに限られるものではなく、また、水蒸気透過度の測定方法も特定されていないから、上記日本工業規格をそのまま本願発明２に適用することができるということはできない。
また、本願の出願日以前に公開されていた文献には、シートやフィルム等の水蒸気透過度について、「ｇ／ｍ２／２４ｈｒ」「ｇ／１００ｉｎ.２／２４ｈｒ」（甲５・特表２００９−５０３２７９号公報）、「ｇ／１００ｉｎ２／日」（甲６・国際公開第２０１６／０９７９５１号、特表＼２０１８−５０１１２７）、「ｇ／１ｍ２／２４時間」「ｇ／１００ｉｎ２／２４時間」（甲７・特開２０１４−１４８３６１号公報）、「ｇ／ｍ２・ｄａｙ」（甲８・特開平１１−４３１７５号公報）、「ｇ／２４ｈ／ｍ２」（甲１２・米国特許出願公開第２０１６／００５８３８０号明細書）、「ｍｇ／日」（甲１３・特表２０１２−５１９０３８号公報）などと、２４時間又は一日当たりの値を示すものがある一方で、水分バリアーポリマーについて「ｇ−ｍｉｌ／１００ｉｎ２／ｈ」を用いるもの（乙１の１・２・米国特許第５７９９４５０号明細書）、絶縁基板について「ｇ／ｍ２／ｈ」を用いつつ、樹脂封止シートについては「ｇ／ｍ２・ｄａｙ」を用いるもの（乙２・特開２０１４−６７９１８号公報）、透明性樹脂シートについて「ｇ／ｍ２・１ｈｒ」を用いるもの（乙３・特開２０１０−２８４２５０号公報）、火傷創傷包帯の基材について「グラム／１ｈ／１平方フィート」を用いるもの（乙４の１・２・米国特許第４８２０３０２号明細書）があり、１時間単位の値が用いられているものもみられるから、本願の出願日当時、水蒸気透過率について２４時間単位で表＼すことが通常であったということはできない。原告は、医療分野では２４時間又は一日単位が一般的に使用されていると主張するが、そうであるとしても、前記の各文献における使用例に照らすと、本願の出願日当時、医療分野において、水蒸気透過率を表す場合に時間単位が用いられることはなかったということはできない。＼n
そうすると、当業者が、本願発明２に係る特許請求の範囲及び本願明細書の「１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満」との記載をもって、「１０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満」を意味するものと当然に理解するとは認められない（なお、本願発明２に係る本件補正は、特許請求の範囲を「１０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満／２４ｈ」とするものであるが、「１グラム／１００ｉｎ２未満／２４ｈ」は「１グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満」の誤記であることが自明である。）。
ウ もっとも、前掲各証拠上、水蒸気透過率について１時間単位又は２４時間（１日）単位で表すことが通常であると認められ、これを前提とすると、本願発明２の「１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満」との記載は、「１０グラム／１００ｉｎ２／ｈ未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２／ｈ未満」又は「１０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満」のいずれかを意味することが当業者にとって自明であるということはできる。そして、「１０グラム／１００ｉｎ２／ｈ未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２／ｈ未満」を２４時間単位に換算すると「２４０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または好ましくは２４グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満」となる。＼n
そうすると、本願補正発明２は、本願発明２の特許請求の範囲の記載と同じか又はそれよりも狭い範囲で水蒸気透過率を定めたものであり、また、この限定により何らかの技術的意義があることはうかがえないことからすると、本件補正により、本願発明２に関し、新たな技術的事項が付加されたということはできない。

◆判決本文

　創作者が公表した意匠にて、新規性喪失の例外をうけました。特許庁は、証明書に記載された意匠と引用意匠とは同一ではないとして、新規性無しと判断しました。出願人は、スタッズの個数及び配置態様などの違いは微差と主張しましたが、知財高裁は審決を維持しました。＼n

(2) 意匠法４条２項は、意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して同法 ３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠に関し、その該当するに至った日か ら１年以内にその者がした意匠登録出願に係る意匠についての同条１項及び２項の 規定の適用については、同条１項１号又は２号に該当するに至らなかったものとみ なすとして、新規性喪失の例外を認めている。 このような新規性喪失の例外の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書 面を意匠登録出願と同時に特許庁長官に提出し、かつ、意匠法３条１項１号又は２ 号に該当するに至った意匠が同法４条２項の適用を受けることができる意匠である ことを証明する書面を意匠登録出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出しなけ ればならない（同条３項）。 したがって、原告が引用意匠について意匠法４条２項の適用を受けるためには、 原告が引用意匠について同条３項所定の証明書を提出していることがその前提とな る。
(3) この点、原告は、本件証明書に記載されている証明書記載意匠と引用意匠は 実質同一の意匠であると主張し、原告が特許庁長官に本件証明書を提出したことに より、引用意匠に係る公開行為は先の証明書記載意匠の公開に基づいてされたもの と認めるべきである旨を主張する。 そこで検討すると、証明書記載意匠は、甲１（別紙第３の添付画像１及び２）の とおりであり、これによると、その形状等は、全体としてマチのある略直方体の収 納部と、その収納部の上辺左右両側からアーチ状に持ち手を架橋し、収納部及び持 ち手はいずれも黒色の色彩が施されているものであり、収納部の正面上辺及び左右 辺の三辺を波状に形成し、上辺及び左右辺の山部が左右上角部のものを含めて各辺 三つずつあり、左右上角部には上辺及び左右辺の山部が合わさったように正面視左 右斜め上方向に突出した略半長円形状の山部、左右辺中央部には円弧状の山部、左 右下角部には下辺が直線状の略円弧状の山部と、計七つの山部を形成してなるもの であり、収納部上辺からやや離れた位置から左右辺に沿って直線状に上から下へ略 小円形状のスタッズを並べてなり、上から一つ目と二つ目の間の間隔よりも上から 二つ目と三つ目の間隔の方を長くして三つずつ配し、各スタッズは上から一つ目の スタッズが左右上角部の山部と左右辺中央部の山部との間の谷部上方寄りの位置、 上から二つ目のスタッズが左右辺中央部の山部の頂を直線で結んだ線上の位置、上 から三つ目のスタッズが左右下角部の山部の頂を直線で結んだ線上の位置に設けて なるものであると認められる。
他方、引用意匠は、甲２（別紙第２の２枚目及び３枚目）のとおりであって、上 記認定の証明書記載意匠と対比すると、両意匠の形状等についての相違点は、本件 審決が認定した前記第２の３(5)イのとおり、証明書記載意匠は、正面側のスタッズ を左右寄りに縦一列縦１列に、三つずつ設け、上から一つ目から二つ目よりも二つ 目から三つ目の間隔をやや長く配し、本体部及び把持部は黒色であるのに対し、引 用意匠は、正面側のスタッズを左右寄りに縦一列ほぼ等間隔に四つずつ設け、本体 部はアイボリーで把持部は茶色で、留め付け側に環状金具を配したものであり、両 意匠は、把持部の環状金具の有無、正面側のスタッズの個数及び配置態様並びに把 持部及び本体部の色彩が相違するものである。 そして、証明書記載意匠と引用意匠とは、以下の(4)において判断するとおり、少 なくとも正面視において、正面側のスタッズの個数及び配置態様の点で相違点を有 し、かかる相違点は、物品の性質や機能に照らして実質的にみて同一であると十＼分 理解できる範囲内のものであると認められる場合とはいえないから、同一の意匠と はいえない。
(4) 原告は、両意匠の共通点の形状が特徴的なものであって、需要者に強い印象 を与えているため、正面側のスタッズの個数及び配置態様の相違点の印象は共通点 に比べて薄いものにならざるを得ないから、需要者は、スタッズがバッグの正面側 の態様に関わるものであっても、両意匠の相違点からスタッズの個数や配置を明確 に認識するよりも、両意匠からいずれも大雑把な「複数個のスタッズが並んでいる」 程度の印象を持つと考えるのが自然であり、両意匠の相違点から需要者が受ける印 象は異なるものではないから、両意匠は実質同一といえるものであって、同一の意 匠である旨を主張する。 しかしながら、意匠法４条３項は、同法３条１項の例外として、同法４条２項の 新規性喪失の例外の適用を受けるための特別の要件として規定されているもので あって、原則として意匠登録出願前に意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起 因して公開される意匠ごとに同意匠に係る証明書を提出すべきであり、それゆえ、 証明書に記載される意匠と引用意匠は同一でなければならないと解される。もっと も、証明書に記載される意匠と引用意匠との間に僅少な相違があるにすぎない場合 にも同一性を欠くとすることは相当ではなく、また、意匠登録出願者の手続的負担 も考慮すると、証明書に記載された意匠と引用意匠の相違点が、物品の性質や機能＼nに照らして実質的にみて同一であると十分理解できる範囲内のものであると認めら＼nれる場合には、証明書に記載された意匠と引用意匠はなお同一であると認められる と判断するのが相当である。
しかるところ、両意匠の相違点であるスタッズについては、スタッズを設けるこ と自体は、バッグという物品の性質上、ありふれたものであるといえるものの（甲 ４〜１１）、スタッズの数や配置態様は一様ではなく、その数や配置態様によっては 美観に影響を及ぼすものであるところ、両意匠の相違点であるスタッズの態様につ いては、十分肉眼で看取可能＼であって、バッグの正面の意匠の装飾的な構成要素と＼nして機能し、「上から一つ目から二つ目よりも二つ目から三つ目の間隔をやや長く」＼n三つ配したものと「四つずつ、略等間隔に」配したものとでは、その構成が異なる＼n上、両意匠の共通点である収納部の正面上辺及び左右辺の三辺の形状との関係にお いて、証明書記載意匠は、左右辺の山部三つに対して同数の三つのスタッズが配置 されており、二つ目のスタッズが左右辺中央部の山部の頂を直線で結んだ線上の位 置にあるのに対し、引用意匠は、左右辺の山部三つに対して一つ多い四つのスタッ ズが配置されており、二つ目のスタッズが左右上角部の山部と左右辺中央部の山部 との間の谷部下方寄りの位置にあり、上から三つ目のスタッズが左右辺中央部の山 部と左右下角部の山部との間の谷部中央やや上方寄りの位置にあることから、両意 匠の共通点である収納部の正面視の左右辺の山部との関係性からも、それぞれ異な る美観を有するものといえる。
そうすると、両意匠の相違点である正面側のスタッズの個数及び配置態様の点は、 物品の形状等による美観に影響を及ぼす相違点といえることから、証明書に記載さ れた意匠と引用意匠の相違点が物品の性質や機能に照らして実質的にみて同一であ＼nると十分理解できる範囲内のものであると認められる場合とはいえない。＼nしたがって、上記判断に反する原告の主張は採用できない。
(5) 以上によると、引用意匠が本件証明書に記載されている証明書記載意匠と同 一の意匠であるとは認められず、したがって、引用意匠の公開行為（甲２）は先の 証明書記載意匠の公開に基づいてされたものと認めることはできない。 そうすると、引用意匠については、意匠法４条３項所定の証明書が提出されてい ないことに帰するから、原告は引用意匠について同条２項の適用を受けることはで きない。 よって、本件審決が引用意匠について意匠法４条２項の新規性喪失の例外の適用 を認めなかった点に誤りがあるとは認められない。
２ 以上によると、引用意匠は、本願出願前に公開された意匠であり、第２の３ (3)の本件審決の判断のとおり、本願意匠は、その引用意匠に類似するものであるか ら（なお、この点について原告は争っていない。）、本願意匠は意匠法３条１項３号 に掲げる意匠に該当するものであるとの本件審決の判断に誤りがあるとはいえない。 したがって、原告の主張する取消事由には理由がない。

◆判決本文

棋譜情報をフリーライド利用された被告が、Googleに対して著作権侵害であると申告したことが、不競法２条１項２１号の不正競争に当たるとして、争われました。大阪地裁は、「虚偽の事実の告知」に該当すると認定し、約１２０万円の損害賠償を認めました。＼n

本件動画は被告の著作権を侵害するものではない（この点について被告は争って いない。）にもかかわらず、本件削除申請は、グーグル等に対し、本件動画が被告＼nの著作権を侵害する旨を摘示するものであるから、客観的な真実に反する内容を告 知するものとして、「虚偽の事実の告知」に当たると認められる。 これに対し、被告は、本件動画は被告の営業上の利益その他何らかの権利を侵害 する旨を主張するが、本件削除申請が虚偽の事実の告知に当たるかどうかの判断と＼nは無関係である上、本件動画により被告の何らかの権利が侵害された事実も明らか でないから、採用できない。
２ 争点２（本件削除申請は原告の「営業上の利益」を侵害するか）について＼n
前提事実に加え、証拠（枝番号があるものは各枝番号を含む。以下同じ。甲４〜 １３、１５、１６）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、ユーチューブ及びツイキ ャスにおいて、本件動画を配信して収益を得ていたところ、本件削除申請は、グー＼nグル等のプラットフォーマーに対し、本件動画が被告の著作権を侵害する違法なも のであることを摘示する内容であり、これによって、原告は、ユーチューブにおい ては、別紙「原告動画目録」の「配信停止期間」欄記載の期間、動画の配信が停止 されたことが、ツイキャスにおいては、動画配信によって収益を得ることが少なく とも一定期間停止されたことがそれぞれ認められる。そうすると、本件削除申請は、＼n原告が本件動画の配信という営利事業を遂行していく上での信用を害するものとし て、原告の「営業上の利益」を侵害したと認められる。
これに対し、被告は、原告による本件動画の配信は、被告が配信する棋譜情報を フリーライドで利用するという著しく不公正な手段を用いて被告ら棋戦主催者の営 業活動上の利益を侵害するものとして不法行為を構成することを指摘して、本件動＼n画の配信に係る営業上の利益は法律上保護される利益に当たらない旨を主張し、こ れを裏付ける証拠として「王将戦における棋譜利用ガイドライン」（乙２）を提出 する。しかし、棋譜は、公式戦対局の指し手進行を再現した「盤面図」及び符号・ 記号による「指し手順の文字情報」を含むものと認められるところ（乙２）、本件 動画で利用された棋譜等の情報は、被告が実況中継した対局における対局者の指し 手及び挙動（考慮中かどうか）であって、有償で配信されたものとはいえ、公表さ＼nれた客観的事実であり、原則として自由利用の範疇に属する情報であると解される。 同ガイドラインは、棋譜の利用権等を王将戦主催者が独占的に有する旨規定するが、 王将戦主催者が、原告を含めた被告の実況中継の閲覧者の関与なく一方的に定めた ものであり（乙２）、原告に対して法的拘束力を生じさせるものであるとはいえな い。また、前記１のとおり、本件動画は被告の著作権を侵害するものではなく、そ の他、原告が、被告の配信する棋譜情報を利用することが不法行為を構成すること＼nを認めるに足りる事情はない。したがって、被告の前記主張は、その前提を欠き、 採用できない。

◆判決本文

特許権侵害の損害賠償として、約１１億円が認められました。１０２条２項の推定覆滅なしと認定されました。

被告は、本件発明１、５は、被告製品１、２の製造工程のうち、長尺の電鋳 管を半製品として製造する過程に係るものであり、被告製品１、２は、この後 の切断加工する工程を経て完成するのであるから、本件発明１、５を使用して 製造されたのは切断前の製品であると主張するほか、切断加工に係る付加価値 分については損害の推定額は覆滅されるべきであると主張する。また、被告は、 被告が被告方法による電鋳管を製造する前、製品の仕入後、切断等をして、仕 入額の倍額で販売していたため、上記製品の製造工程と切断、洗浄による付加 価値は１対１として計算すべきであると主張する。
しかし、被告が販売する被告製品１、２は、本件発明１、５を使用した後に 切断工程等があるとしてもその工程は販売する被告製品１、２に対する一連の ものといえ、本件発明１、５を使用して製造されたものといえる。そして、被 告が過去に仕入れていたという製品がどのように製造されていたかは不明で あり、その製品と被告方法１、２によって製造した切断加工前の製品の品質、 価格、価値等の関係も不明である。被告製品１、２を製造するに当たり、前記 イで認定したとおり、被告は切断加工工程の少なくとも一部は外注して、利 益の算定に当たりその外注加工代は経費として控除されているところ、その控 除後の被告の利益とされる部分に、切断加工により得た被告の利益が存在する ことやその額を認めるに足りる証拠はない。 また、被告が主張する、原告に係る親子会社関係に関する主張は推定を覆滅 すべき事情に当たるとはいえない。

◆判決本文

漏れていたのでアップします。特許権侵害訴訟で、差止と１０億を超える損害賠償が認められました。特１０２条２項の覆滅は無しと判断されました。請求項６、９がPBPクレームでしたが、これについては明確性違反と判断されました。

本件発明６は、電鋳管についての物の発明であるところ、特許請求の範囲に おいて、当該電鋳管について、細線材の周りに電鋳により電着物または囲繞物 を形成する工程（メッキ工程）、細線材の一方又は両方を引っ張って断面積を小 さくなるよう変形させる工程（引っ張り工程）、変形させた細線材を除去する工 程（分離工程）を経て製造されることが記載されている。 物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載 されている場合、その発明の要旨は、当該製造方法により製造された物と構造、＼n特性等が同一である物として認定される。そして、物の発明についての特許に 係る特許請求の範囲において、その製造方法が記載されていると、一般的には、 当該製造方法が当該物のどのような構造若しくは特性を表＼しているのか、又は 物の発明であってもその発明の要旨を当該製造方法により製造された物に限 定しているのかが不明であり、特許請求の範囲等の記載を読む者において、当 該発明の内容を明確に理解することができず、権利者がどの範囲において独占 権を有するのかについて予測可能＼性を奪うことになる。したがって、出願時に おいて当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能＼であるか、 又はおよそ実際的でないという事情が存在するなどの第三者の利益を不当に 害しない事情が存在するのでない限り、物の発明についての特許に係る特許請 求の範囲にその物の製造方法が記載されている特許請求の範囲の記載は、特許 法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するとは いえない（最高裁平成２４年（受）第１２０４号同２７年６月５日第二小法廷 判決・民集６９巻４号７００頁参照）。本件発明６の特許請求の範囲において は、物の製造方法が記載されているところ、出願時において製造された物をそ の構造又は特性により直接特定することが不可能＼であるか、又はおよそ実際的 でないという事情についての主張はなく、また、同事情を認めるに足りる証拠 もない。
・・・
本件明細書には、本件発明６の電鋳管と同様の形状等を有する電鋳管につい て本件発明６の方法以外の複数の方法で製造できると記載されている【００４ １】、【００４２】）。そして、本件発明６の引っ張り工程及び分離工程の方法に よった場合の電鋳管の内面精度について、特許請求の範囲、本件明細書、図面 には記載はない。また、原告が主張する本件発明６の技術的範囲に属するとい う場合の電鋳管の客観的な内面精度自体が必ずしも明確ではなく、また、本件 特許の出願当時、引っ張り工程及び分離工程により製造された電鋳管の内面精 度を含む構造又は特性が、技術常識により明らかであったことを認めるに足り＼nる証拠はない。
そうすると、電鋳管の発明である本件発明６について、少なくとも引っ張り 工程及び分離工程に関して電鋳管のどのような構造又は特性を表＼しているの かが、特許請求の範囲、明細書、図面の記載や技術常識から明らかであるとは いえない。原告の主張は採用することができない。
・・・
被告は、本件発明１、５は、被告製品１、２の製造工程のうち、長尺の電鋳 管を半製品として製造する過程に係るものであり、被告製品１、２は、この後 の切断加工する工程を経て完成するのであるから、本件発明１、５を使用して 製造されたのは切断前の製品であると主張するほか、切断加工に係る付加価値 分については損害の推定額は覆滅されるべきであると主張する。また、被告は、 被告が被告方法による電鋳管を製造する前、製品の仕入後、切断等をして、仕 入額の倍額で販売していたため、上記製品の製造工程と切断、洗浄による付加 価値は１対１として計算すべきであると主張する。 しかし、被告が販売する被告製品１、２は、本件発明１、５を使用した後に 切断工程等があるとしてもその工程は販売する被告製品１、２に対する一連の ものといえ、本件発明１、５を使用して製造されたものといえる。そして、被 告が過去に仕入れていたという製品がどのように製造されていたかは不明で あり、その製品と被告方法１、２によって製造した切断加工前の製品の品質、 価格、価値等の関係も不明である。被告製品１、２を製造するに当たり、前記 イで認定したとおり、被告は切断加工工程の少なくとも一部は外注して、利 益の算定に当たりその外注加工代は経費として控除されているところ、その控 除後の被告の利益とされる部分に、切断加工により得た被告の利益が存在する ことやその額を認めるに足りる証拠はない。 また、被告が主張する、原告に係る親子会社関係に関する主張は推定を覆滅 すべき事情に当たるとはいえない。

◆判決本文
なお、本件については、控訴審判決はなさそうですが、対応する審決取消訴訟にて、請求項６は不可能・非実際的理由がなくても、PBPクレームだから自動的に明確性違反だとはならないと判断されてします（内面精度との技術的関係が不明として明確性違反と判断されています)。
物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載 されている場合において、特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号に いう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時 において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能＼である か、又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られる（最高裁 判所平成２４年（受）第１２０４号同２７年６月５日第二小法廷判決・民集 ６９巻４号７００頁）。 もっとも、上記のように解釈される趣旨は、物の発明について、その特許 請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合（プロダクト・バイ・ プロセス・クレーム）、当該発明の技術的範囲は当該製造方法により製造され た物と構造、特性等が同一である物として確定されるところ（前掲最高裁判＼n決）、一般的には、当該製造方法が当該物のどのような構造又は特性を表＼して いるのか、又は物の発明であってもその発明の技術的範囲を当該製造方法に より製造された物に限定しているか不明であり、特許請求の範囲等の記載を 読む者において、当該発明の内容を明確に理解することができず、権利者が その範囲において独占権を有するのかについて予測可能＼性を奪う結果となり、 第三者の利益が不当に害されることが生じかねないところにある。 そうすると、物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製 造方法が記載されている場合であっても、上記一般的な場合と異なり、出願 時において当該製造方法により製造される物がどのような構造又は特性を表＼ しているのかが、特許請求の範囲、明細書、図面の記載や技術常識より一義 的に明らかな場合には、第三者の利益が不当に害されることはないから、不 可能・非実際的事情がないとしても、明確性要件違反には当たらないと解さ＼nれる。
・・・
そして、本件明細書には、細線材を除去する方法として、1)電着物等を 加熱して熱膨張させ、又は細線材を冷却して収縮させることにより、電着 物等と細線材の間に隙間を形成する方法、2)液中に浸して又は液をかける ことにより、細線材と電着物等が接触している箇所を滑りやすくする方法、 3)一方又は両方から引っ張って断面積が小さくなるように変形させて、細 線材と電着物等の間に隙間を形成したりして、掴んで引っ張るか、吸引す るか、物理的に押し遣るか、気体又は液体を噴出して押し遣る方法、4)熱 又は溶剤で溶かす方法が記載されている（【００４１】、【０１１６】）が、 これらの方法と、製造される電鋳管の内面精度との技術的関係についても 一切記載がなく、ましてや、本件発明６及び訂正発明９の製造方法（上記 3)の方法に含まれる。）が、他の方法で製造された電鋳管とは異なる特定の 内面精度を意味することについてすら何ら記載も示唆もない。さらに、上 記各方法により内面精度の相違が生じるかについての技術常識が存在し たとも認められない。 そうすると、本件発明６及び訂正発明９の製造方法により製造された電 鋳管の構造又は特性が一義的に明らかであるとはいえない。＼n

◆令和3(行ケ)10140

瓦の意匠について、知財高裁（4部）は、無効理由無しとした審決を取り消しました。 本件審決は、別紙「本件審決が認定した形状等の共通点と相違点」の２に記載のとおり、本件登録意匠と引用意匠の構成態様の相違点１〜８を認定するので、これらが両意匠の類否判断に及ぼす影響について検討する。＼n

ア 瓦を葺いた施工後の状態からは看取できない構成態様について（相違点１、２、６、７関係）＼n
相違点１（背面形状）、同２（女瓦の左端部の壁）、同６（男瓦の縮 径段差部の溝の有無及び右側端部の角度）、同７（1)女瓦の上端寄りの 凸部の形状、2)左下端の角度）は、瓦を葺いた施工後の状態からは看取 できない構成態様に関するものである。そこで、本件登録意匠の意匠に係る物品である瓦における、このような相違点の位置づけ、類否判断へ＼nの影響の程度について、検討しておく。 そもそも瓦は、本来的に屋根等を葺くための建築部材であって、施工 を前提としない瓦単体のコレクターといった需要者を想定するのは現実 的でない。瓦屋根の建築物を注文し、その所有者等となる施主が中心的 な需要者であり、そうした需要者の求める美観が施工後の外観に係るも のであることは多言を要しない。瓦屋根を施工する建築業者、瓦の販売 業者等も需要者ではあるものの、そうした立場の需要者であっても、最 終的には施主の満足を得させる施工後の外観が最も重視されるものと考 えられる。そうすると、瓦を葺いた施工後の状態から看取できない構成態様が意匠の類否判断に及ぼす影響は相対的に小さいものにとどまると＼nいうべきである。
被告は、瓦の需要者である建築業者等は葺き上がった状態で見えなく なる部分についても瓦の重要な機能につながる形状に注意を払い形状全体に目を通して選定する旨主張する。しかし、意匠の類否は基本的に＼n「需要者の視覚を通じて起こさせる美観」に基づいて判断されるべきも のであり、機能と造形は両立し得るものではあるが、機能＼のみに着眼し た被告の主張をそのまま採用することはできない。 よって、瓦を葺いた施工後の状態からは看取できない相違点１、２、 ６、７が、類否判断に及ぼす影響は相対的に小さいものにとどまるとい うべきである。なお、相違点６、７に関しては、本葺一体瓦において採 用される公知の形状のバリエーションの範囲内の違いにすぎないもので あるから（前記１(3)ア〜ウ）、この点においても、当該相違点が類否判 断に及ぼす影響は限定的なものと解される。
・・・
ウ 男瓦の形状及び本件コの字模様の細部の形態等について（相違点３、５ 関係）
（ｱ）本件審決は、本件登録意匠と引用意匠の各対応図面ごとに相違点を認 定しているため、立体形状として認識・把握すれば同じ特徴を、各方 向視ごとに別々に表現するような形式になっており分かりにくいので、相違点３、５に含まれる男瓦の形状及び本件コの字模様の細部の形態＼nに係る相違点を整理・再構成すると、下記1)〜3)のとおりとなる（な お、本件審決は、相違点３、５として、下記1)〜3)以外の要素にも言 及している部分があるが、本件登録意匠と引用意匠のそれぞれの図面 における角度の違いや作図方法の違いによる見え方の違いにすぎない ものであり、実質的な相違点ということはできない。）。 1) 本件登録意匠の男瓦は上方に向かって逆ハの字状に広がる円筒形であるのに対し、引用意匠の男瓦は少なくとも真上から見る幅が均一の円筒形である。2) 本件登録意匠においては、引用意匠と比べて、本件コの字模様の両側部の幅が若干広く、本件長方形模様の幅は若干狭い。3) 本件登録意匠の本件コの字模様の部分は本件長方形部分と面一であるが、引用意匠の本件コの字模様はわずかに段差状に隆起している。
（ｲ）上記相違点1)〜3)は、いずれも、本件登録意匠及び引用意匠の構成態様のうち、看者の注意を強く引く部分である男瓦の連なりの形状及び＼n模様に関するもの（上記(3)）であるから、その相違点が、両意匠の類 否判断に一定の影響を及ぼすことは否定できない。 しかし、相違点1)は、本葺一体瓦において採用される公知の形態のバ リエーションの範囲内の違いにすぎないし（前記１(3)エ）、相違点2)、 3)は、従前の意匠には見られなかった新規な創作部分である本件コの 字模様に係る共通点を備えた上での、当該模様の些末な違いにすぎな い。もちろん、新規な形態を創作した先行意匠を下敷きとして踏襲し つつも、それにプラスして需要者の注意を一層強く引くような新しい 美観を取り入れたという評価ができれば、当該新しい美観に係る印象 が共通点に係る印象を覆し、類否判断にも相対的に強い影響を及ぼす ということもあり得るところであるが、相違点2)、3)が、両意匠の共 通点である本件コの字模様の持つ強い訴求力を覆すほどの新しい美観 を生じさせるものとは到底認められない。
よって、上記相違点1)〜3)は、類否判断に一定の影響を及ぼすもので はあるが、本件コの字模様に係る共通点４と比較して、意匠の類否判 断に及ぼす影響は相対的に小さいものと解すべきである。

◆判決本文

　ゴルフシャフトの数値限定発明（バラメータ）について、サポート要件違反とした審決が維持されました。

ａ バイアス層の合計重量（Ｂ（ｇ））をバイアス層の合計重量とシャフト全体 にわたって位置するストレート層（以下、単に「ストレート層」という。）の合計 重量の和（Ｂ（ｇ）＋Ｓ（ｇ））の５０％以上とすることにより得られる効果等に 関し、本件明細書の発明の詳細な説明には、「本発明のゴルフクラブ用シャフトは、 シャフトに使用するバイアス層の合計重量をＢ（ｇ）、シャフト全体に渡って位置 するストレート層の合計重量をＳ（ｇ）とした場合に、０．５≦Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）≦ ０．８・・・（１）を満たすことが重要である。（１）は、技量が高いゴルファー やスイングスピードが速いゴルファーにも対応できるために必要なトルクＴｑ（°） を生み出す要素を示している。つまり、（１）を満たさないゴルフクラブ用シャフ トは、シャフトが捩じれすぎたり、または捩じれないがためにシャフトが折損して しまう原因につながる。」との記載（【００１４】）があり、また、本件効果が得 られたとされる実施例１及び本件効果が得られなかったとされる比較例１における 各Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）がそれぞれ０．６及び０．４であるとの記載（【表４】）がある。＼nしかしながら、これらの記載は、本件各発明におけるＢ／（Ｂ＋Ｓ）に係る０．５ との数値が実施例１における０．６及び比較例１における０．４の中間値であるこ とを含め、バイアス層の合計重量をバイアス層の合計重量とストレート層の合計重 量の和の５０％以上とすることによりなぜ本件課題が解決されるのかについて適切 に説明するものとはいえず、したがって、構成３のうちバイアス層の合計重量をバ＼nイアス層の合計重量とストレート層の合計重量の和の５０％以上とするとの点につ いては、本件明細書の発明の詳細な説明の記載により本件出願日当時の当業者が本 件課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできない。
ｂ 原告は、バイアス層の重量の割合を大きくすることでシャフトのトルクを小 さくできることは自明であり本件出願日当時の技術常識であるとして、本件出願日 当時の当業者は実施例１と比較例１との比較から、バイアス層の合計重量をバイア ス層の合計重量とストレート層の合計重量の和の５０％以上としておけば、その他 の条件を技術常識の範囲内で適宜調整して決定することで、容易にＴｑ≦４．０° の構成（構＼成２）が得られるものと理解し得ると主張する。しかしながら、バイア ス層の重量の割合を大きくすることでシャフトのトルクを小さくできることが本件 出願日当時の技術常識であったとしても、原告の上記主張は、実施例１と比較例１ を比較する点を含め、バイアス層の合計重量をバイアス層の合計重量とストレート 層の合計重量の和の５０％以上とすることによりなぜ本件課題が解決されるのかに ついて適切に説明するものとはいえず、その他、バイアス層の合計重量をバイアス 層の合計重量とストレート層の合計重量の和の５０％以上とすることにより本件課 題が解決されるとの本件出願日当時の技術常識を認めるに足りる証拠はないから、 構成３のうちバイアス層の合計重量をバイアス層の合計重量とストレート層の合計＼n重量の和の５０％以上とするとの点については、本件出願日当時の当業者がその当 時の技術常識に照らし本件課題を解決できると認識できる範囲のものであるという ことはできない。

◆判決本文

知財高裁(2部)は、未登録周知商標に類似する商標であると認定し、無効理由無しとした審決を取り消しました。

ア 前記１において認定した事実によると、引用標章１の周知性に関し、次の事 情が認められるというべきである。 すなわち、原告商品は、外国の会社が製造する菓子であり、その名称を「Ｔｒｏ ｌｌｉ Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」、「Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」などとする ものであって、原告商品又はその包装若しくは個包装には、日本語からなる「地球 グミ」との文字は記載されていない。しかしながら、原告商品は、平成３０年頃、 動画投稿者及びその閲覧者を中心に韓国において大流行したところ、この流行が日 本にも飛び火し、原告商品は、令和２年頃からは、日本においても、動画投稿者及 びその閲覧者を中心に大流行し、遅くとも原告が原告商品の輸入販売を開始した同 年１０月までには、全国に店舗を展開する小売業者の中に、原告商品を「地球グミ」 と称してこれを宣伝する者が現れるようになった。原告が原告商品の輸入販売を開 始した後についてみても、原告商品は、大人気を誇り、小売業者の店舗における販 売開始後すぐに完売となるという事態が相次ぎ、その入手が極めて困難な商品とな った。原告が原告商品の輸入販売を開始して以来、全国に店舗を展開する小売業者 らは、原告商品を「地球グミ」と称してこれを繰り返し宣伝し、また、原告商品は、 動画投稿サイトにおいても、「地球グミ」と称する商品として大人気を博していた。 そのような原告商品は、令和３年６月、「地球グミ」と称する大人気商品として、 全国紙による新聞報道及び在阪の準キー局によるテレビ報道がされるまでに至り、 同テレビ報道においては、同年上半期にはやった飲食物としてＺ世代が選ぶランキ ングにランクインした。原告商品は、翌７月、同様の人気商品として、在京のキー 局によるテレビ報道がされるに至り、２０代前半の若者が皆知っていることとして 紹介された（なお、原告は、遅くとも同年６月には、テレビ番組において、原告商 品を「地球グミ」と称しており、また、遅くとも同年９月には、原告商品を「地球 グミ」と称する宣伝をするようになった。）。さらに、「地球グミ」と称する原告 商品は、同年１１月、動画投稿サイトへの投稿がきっかけで人気となった作品又は 商品の例として、著名作家の小説、有名シンガーソングライターの楽曲等と並べて＼n紹介されるとともに、渋谷区にある著名な商業施設の運営会社による調査（１５歳 から２４歳までの女性５４５名を対象としたもの）の結果である「ＳＨＩＢＵＹＡ １０９ｌａｂ．トレンド大賞２０２１」なる賞においても、その「カフェ・グルメ 部門」の２位に入賞した。このような「地球グミ」と称する原告商品の令和３年ま での動向を踏まえ、令和４年１月に発行された「現代用語の基礎知識２０２２」に おいては、令和３年中に注目された物（食に係るヒット商品）として、原告商品の 俗称たる「地球グミ」の語が取り上げられるに至った。 以上の事情に照らすと、「地球グミ」の語（引用標章１）は、遅くとも本件査定 日（令和４年２月２２日）までには、原告又は原告商品の製造業者の業務に係る商 品（原告商品）を表示するものとして、需要者（引用標章１が使用される商品の内＼n容及び性質並びに前記１の事実に照らすと、若者を始めとするグミキャンディの消 費者であると認められる。）の間に広く認識されている商標に該当していたものと 認めるのが相当である。
イ なお、被告は、引用標章１は商標として使用されていなかったと主張するが、 前記１(13)、(15)、(16)及び(25)によると、原告は、原告商品に関する広告を内容 とする情報に引用標章１を付して電磁的方法により提供していたと認められるから、 被告の主張を採用することはできない。
(2) 本件商標と引用標章１の類否
前記第２の１(5)のとおり、本件商標は、「地球グミ」の文字を標準文字で表し＼nてなるものである。これに対し、前記第２の３(1)ア(ｱ)のとおり、引用標章１は、 「地球グミ」の文字を書してなるものである。 このように、本件商標と引用標章１は、その外観において、極めて相紛らわしい ものである。 また、本件商標及び引用標章１からは、いずれも「チキュウグミ」の称呼が生じ るから、両者は、称呼を同じくする。 さらに、前記(1)アにおいて説示したところに照らすと、「地球グミ」は、需要 者の間において原告商品を指す語であると認識されるといえるから、本件商標及び 引用標章１からは、いずれも、「地球のグミキャンディ」などの観念のほか、「原 告商品」（商品名を「Ｔｒｏｌｌｉ Ｐｌａｎｅｔ Ｇｕｍｍｉ」、「Ｐｌａｎｅ ｔ Ｇｕｍｍｉ」などとするグミキャンディ）の観念が生じるといえ、両者は、観 念を同じくする。 以上によると、本件商標は、引用標章１と称呼及び観念を同じくし、外観におい て極めて相紛らわしいから、引用標章１に類似する商標であると認めるのが相当で ある。

◆判決本文

　電気スイッチの図形商標について、その形状に過ぎないとして、識別力なしとした審決が維持されました。

そして、商品の形状は、本来、商品の機能をより効果的に発揮させたり、＼n美観を向上させるために選択されるものであるから、商品の形状からなる商 標は、その形状が、需要者において、その機能又は美観上の理由から選択さ＼nれると予測し得る範囲を超えたものである等の特段の事情のない限り、商品＼n等の形状そのものの範囲を出るものでなく、商品の形状を普通に用いられる 方法で表示する標章のみからなるものとして、商標法３条１項３号に該当す＼nるものと解される。
(2) 本願商標は、白色の長方形を縦長に描き、その内側の中央に、辺の長さが 外側長方形部分の約半分程度の、影様の黒色の線で縁取りされた白色の縦長 の長方形を配し、内側長方形部分の右側長辺に影様の薄い灰色の直線を配し、 その左に上端から下端までの長さよりやや短く、縦に緑色の直線を描いてな るものである。そして、本願商標同様の形状を有する原告製造に係る「電気 スイッチ」に係るカタログ（甲３の１）には、「シンプルで、明瞭な要素で 構成されること。ミニマルで、偏りのない美しさを持つこと。ひとつの空間＼nを超えて、建築が持つ思想へと向かう存在になること。」との記載があり、 ＪＩＳ大角連用形スイッチとの取付互換性の確保も強調されている。
一方、メーカー、施工会社、ユーザ等のウェブサイト（乙１〜８、１０〜 １３）によれば、本願商標の指定商品である「電気スイッチ」を取り扱う業 界において、外側の縦長の略長方形の内側に、表示灯を施した縦長の長方形＼nの押しスイッチを配した構成の電気スイッチは、広く使用されていること、＼n表示灯の形状、位置、点灯した際の色彩は様々なものが採用されていること＼nが認められる。そして、これらの電気スイッチの形状は、「もっと美しく、 使いやすく。／これからのくらしのスタンダード」（乙２）、「インテリア と響きあう／住まいに必要なものだから“美しさ”にこだわりたい。みんな が使うものだから“使いやすさ”を求めたい。」（乙６）といった謳い文句 からも理解されるとおり、商品の機能や美観を発揮させるために選択されて＼nいるものと解される。
上記のような実情に鑑みると、本願商標の形状は、指定商品である「電気 スイッチ」の用途、機能、美観から予＼測できないようなものということはで きず、需要者は、本願商標から、「電気スイッチ」において採用し得る機能＼n又は美感の範囲内のものであると感得し、「電気スイッチ」の形状そのもの を認識するにすぎないというべきである。
原告は、前記第３の１(1)のとおり、アイコン等としての使用が予定され＼nる図形商標（平面商標）について、立体商標と同様の厳格な基準を適用する べきではない旨主張するが、前記(1)に説示したところは立体商標か図形商 標かによって左右されるものではなく、採用できない。なお、本願商標が指 定商品の形状を表すのでなく、アイコン等としてのみ使用されるものと認識＼nされると認めるに足りる証拠もない。
また、原告は、前記第３の１(1)のとおり、商品の形状のみからなる図形商 標が、当該商品を指定商品に含めて商標登録されている事例は、多々存在す る旨主張するが、登録出願に係る商標が商標法３条１項３号に該当するもの であるか否かの判断は、個別具体的にされるべきものである上、原告引用に 係る事例は、ゲームコントローラやタブレット端末であって（甲１、２）、 需要者層や商品形状の有する意味合いに関し本願商標と大きく異なる点が あると考えられるものであり、採用できない。
さらに、原告は、前記第３の１(2)のとおり、原告の電気スイッチは、幅広 な操作スイッチを持たず、表示灯を操作スイッチの右端において上端から下＼n端まで一直線に設けるという独自の構成を有し、数々の受賞歴を有し、こだ＼nわりのあるユーザに高い評価を得ている旨主張するが、視覚を通じて美観を 起こさせる物品の形状等の創作を奨励、保護する意匠法による保護の対象と すべき根拠とはなっても、自他商品の識別標識としての商標を対象とする商 標法の保護とは次元が異なる問題である。
(3) 以上のとおりであって、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした 本件審決の判断に誤りはない。

◆判決本文