誤認・混同

被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業を行う会社で、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイショーグループ各社への輸出を行っていました。ダイショーグループは、シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レストラン」などの店舗を展開していました。本件各ウェブページは、日本語によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブページであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スーパースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載されていました。裁判所は、指定商品・役務が類似する、＆商標も類似するとして、差止と約600万円の損害賠償を認めました。また、不正競争行為にも該当すると判断されています。
原告は「すしざんまい」です。

ア 本件各掲載行為のうち本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為について＼n
前提事実(1)イ及びウ、(4)ア、証拠（甲４、２３ないし２５）並びに弁 論の全趣旨によれば、原告各商標の指定役務は「すしを主とする飲食物 の提供」であること、被告は、魚介類及び水産加工品の輸出入等の事業 を行う株式会社であり、日本での食材の仕入れ及び東南アジアのダイシ ョーグループ各社への輸出を行っていること、ダイショーグループは、 シンガポール・マレーシア・インドネシアなどで「寿司」、「和食レスト ラン」などの店舗を展開していること、本件各ウェブページは、日本語 によって記載された主に日本国内の取引者及び需要者に向けたウェブペ ージであり、被告が管理していること、本件各ウェブページには、スー パースシが展開する本件すし店に関するものとして被告各表示が掲載さ＼nれており、被告各表示とともに「手頃な価格で幅広い客層が楽しめる回＼n転寿司。厳選した食材と豊富なメニューで、人気を集めています。」と の説明が掲載されていることが認められる。 このような事情からすれば、本件各ウェブページにおける被告各表示＼nは、すしを主とする飲食物の提供を行う本件すし店を紹介するために掲 載されたものであり、「すしを主とする飲食物の提供」と類似の役務に 係るものといえるから、原告各商標の指定役務と被告各表示に係る役務＼nとは類似するものといえる。 そして、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は、＼n「役務に関する広告…を内容とする情報に標章を付して電磁的方法によ り提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当するといえ、被告は原 告各商標を「使用」したものと認められる。
被告の主張について
被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
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被告は、被告各表示はスーパースシがマレーシアにおいて展開する本＼n件すし店に関するものにすぎず、被告自身は「すしを主とする飲食物の 提供」を行っていないことなどから、被告各表示に係る役務は、原告各＼n商標の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」とは類似してお らず、また、被告が原告各商標を「使用」したとはいえないと主張する。
そこで検討すると、商標法は、「商標を保護することにより、商標の 使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、 あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」と定めており、こ の目的を達成するため、商標は、標章をある者の商品又は役務に付する ことにより、その商品又は役務の出所を表示する機能＼（出所表示機能＼） や、取引者及び需要者が同一の商標の付された商品又は役務には同一の 品質を期待しており、商標がその期待に応える作用をする機能（品質保＼n証機能）を有するものと解される。本件においては、前記 で説示した とおり、本件各ウェブページは主に日本国内の取引者及び需要者に向け たウェブページであり、かつ、被告各表示は「すしを主とする飲食物の＼n提供」という役務に係るものといえるから、被告各表示がマレーシアの＼n本件すし店に係るものであったとしても、本件各ウェブページに被告各 表示を掲載した行為は、日本における原告各商標の出所表＼示機能及び品＼n質保証機能を害し、ひいては、上記の商標法の目的にも反するものであ＼nるといえる。
そして、被告各表示が被告自身の事業に関するものではなかったとし＼nても、本件各ウェブページに被告各表示を掲載した行為は被告が行った＼nものと認められ、上記のとおり、そのような被告の行為によって日本に おける原告各商標の出所表示機能＼及び品質保持機能が害されている以上、＼n被告が原告各商標を「使用」していないと評価することはできない。 そうだとすれば、被告の上記主張はいずれも役務の類否や使用行為の 有無を左右するものではないというべきである。
イ 本件各掲載行為のうち本件各アカウント写真として被告表示２を掲載し＼nた行為について
前提事実(1)ウ、証拠（甲２０、２１）及び弁論の全趣旨によれば、スー パースシは、マレーシアにおいて本件すし店を展開していること、本件各 アカウントは、本件すし店に係るアカウントであることが認められるが、 本件全証拠によっても、被告が本件各アカウントを管理していると認める ことはできない。
したがって、本件各アカウント写真の掲載行為については、被告が行っ たものと認めることができないから、被告が原告各商標を「使用」したと はいえない。
なお、本件では、不競法違反に関して被告が原告各表示と類似の商品等＼n表示を「使用」（不競法２条１項１号）したといえるか（争点２−３）も＼n問題となっているが、上記で説示したとおり、本件各アカウント写真の掲 載行為は被告が行ったとは認められないから、被告が原告各表示と類似の＼n商品等表示を「使用」したともいえない。＼n
・・・
商標法３８条２項による損害額の算定について
商標法３８条２項は、商標権者等が侵害行為による損害の額を立証するこ とが困難であることから、その立証を容易にするために設けられたものであ ると解される。そうすると、同項の適用が認められるためには、侵害者によ る侵害行為がなかったならば商標権者等が利益を得られたであろうという事 情が存在する必要があるものと解される。
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば、原告はマレーシアにおいてすし 店を展開していないことが認められるところ、本件全証拠によっても、日本 国内における原告すし店とマレーシアにおける本件すし店の市場が競合する と認めることはできないから、被告による侵害行為（本件各ウェブページに 被告各表示を掲載した行為）がなかったならば原告（原告すし店）が利益を＼n得られたであろうという事情が存在すると認めることはできない。 したがって、本件では、商標法３８条２項を適用することはできない。
(2) 商標法３８条３項よる損害額の算定について
ア 前提事実(5)のとおり、平成２６年から令和５年までの被告の本件すし 店に対する売上げは合計１億４４７５万８１５１円である。 そして、証拠（甲４４、乙３）及び弁論の全趣旨によれば、株式会社 帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用 の在り方に関する調査研究報告書〜知的財産（資産）価値及びロイヤル ティ料率に関する実態把握〜」には、商標権における使用料率（ロイヤ ルティ料率）全体の平均値は２．６パーセント、第４３類「飲食物の提 供及び宿泊施設の提供」に関する平均値は３．８パーセントであると記 載されていることが認められる。 この点について、前提事実(1)のとおり、被告は、スーパースシを含め たダイショーグループ各社に対して、日本で仕入れた食材の輸出を行っ ているところ、被告が本件各ウェブページに被告各表示を掲載すること＼nによって本件すし店（スーパースシ）の売上げが増加した場合、それに 伴って被告の本件すし店に対する売上げ（輸出）も増加する関係にある ものと認められる。
他方で、前記(1)で説示したとおり、日本国内における原告すし店とマ レーシアにおける本件すし店の市場が競合すると認めることはできない ことに照らすと、本件各ウェブページへの被告各表示の掲載が被告の売＼n上げに与えた影響は限定的なものであったことがうかがわれる。 このような事情に加え、本件各ウェブページにおける被告各表示は遅＼nくとも平成２６年１２月頃から相当長期にわたって掲載されていたと認 められること（前提事実(4)及び弁論の全趣旨）及び商標権侵害があった 場合に事後的に定められるべき登録商標の使用に対し受けるべき金銭の 額は通常の使用料と比べて高額となることを考慮すると、被告による原 告各商標の使用に対し原告が受けるべき金銭の額に相当する額を算定す るための使用料率については、３．８パーセントと認めるのが相当であ る。 そうすると、上記の金銭の額は、被告の本件すし店に対する売上げで ある１億４４７５万８１５１円に使用料率３．８パーセントを乗じた５ ５０万０８０９円であると認められる。
イ これに対し、原告は、前記アの金銭の額を算定するに当たっては、被 告が被告各表示を被告各ウェブサイトに掲載することにより自己の取引＼n上の信頼を高めて事業全般に及ぶメリットを享受していることから、被 告の全売上高をその基礎とすべきであると主張する。 しかしながら、上記の金銭の額を算定する際に基礎とすべきは、侵害 行為に関する売上高であると解されるところ、別紙被告ウェブページ目 録記載のとおり、本件各ウェブページに掲載された被告各表示は本件す＼nし店に関するものであり（甲４及び弁論の全趣旨）、それを超えて被告の 事業全体に関するものであると認めるに足りる証拠はないから、原告の 上記主張は採用できない。

◆判決本文

　商標権侵害であるとAmazonに申告することは、不正競争行為に該当すると判断されました。＼n

不競法２条１項２１号の「虚偽」とは、客観的事実に反する事実であるところ、 本件各申告の内容は、原告各標章を付した原告各商品の販売が被告商標権を侵害＼nするというものであるから、以下、当該内容が客観的事実に反するか、すなわち、 原告各標章の使用が被告商標権を侵害しないといえるかにつき検討する。
なお、商標権侵害の判断の前提となる商標の類否は、対比される両商標が同一 又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混 同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、使用され た商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、 連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務に係る取 引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断される （最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民 集２２巻２号３９９頁参照）。また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と＼n解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は＼n役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、 それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場 合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると＼n思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部＼n分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断する ことも許される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小 法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同 ５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年 （行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６ １頁参照）。
(1) 原告標章１ないし同１０と被告商標との対比
ア 原告標章１ないし同１０について
原告標章１ないし同１０は、「Ｑｂｉｔ」、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」 の文字（同１、４、５、７、８）及びこれらの文字と丸い絵柄（円の外から 中央右下に向けて濃紺から淡い青を経て白色にグラデーションが施され、円 の内部に「Ｑ」の字を模した白抜きがされたもの）から構成される結合商標＼nである。これらの標章のうち、「いつでも」、「簡単」の文字部分は、順に、商 品の使用の時期、使用の方法又は効能を表＼示するものにすぎず、「トイレ」部 分は普通名称であるから、これらが「いつでも簡単トイレ」と一体として表＼n示されていることを踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を＼n有しているとはいえず、「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と上記丸い絵柄部分が 強い出所識別機能を有しているといえる。よって、被告商標との類否の判断＼nにあたっては、文字部分を抽出するのは相当でなく、上記「Ｑｂｉｔ」と丸 い絵柄の部分を抽出して対比することが相当である（なお、これらの標章の 中には、Ｑｂｉｔや上記絵柄部分と他の文字部分が、横並びになる構成のも＼nのや上下の構成のものもあるが、これらの構＼成の相違は、上記結論に影響し ないというべきである。）。 そして、「Ｑｂｉｔ」及び丸い絵柄からは「きゅーびっと」との称呼が生 じ、特定の観念は生じない。
イ 被告商標について
被告商標は、片手で長い布様のものを所持する赤ちゃん様の絵柄と「いつ でも」、「どこでも」、「簡単」、「トイレ」との各文字部分から構成される。こ＼nのうち、文字部分は、前記長い布様のものの上に「いつでもどこでも」と「簡 単トイレ」が２段に配置され、「いつ」「どこ」がロゴ化され、「トイレ」のレ の字には、用が足される様子を模式的に示す絵柄が付加されているものの、 商品の使用時期、提供の場所、使用の方法又は効能を表＼示するものにすぎず、 「トイレ」部分は普通名称であるから、これらが一体として表示されている＼nことをも踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を有している＼nとはいえず、赤ちゃん様の絵柄部分が強い出所識別機能を有しているという＼nべきである（仮に文字部分の識別力を考慮するとしても、前記の配置やロゴ 化、絵柄の付加といった要素を捨象して考えることはできない。）。よって、 原告標章１ないし同１０との類否の判断にあたっては、（標準文字としての） 文字部分を抽出するのは相当でなく、上記赤ちゃん様の絵柄を抽出して対比 することが相当である。そして、当該部分からは特定の称呼、観念は生じない。
ウ 対比
原告標章１ないし同１０の「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と丸い絵柄部分 と被告標章の赤ちゃん様の絵柄部分とを比較すると、外観、称呼、観念のい ずれにおいても類似しない（双方の標章の文字部分と上記図柄の組合せを全 体として観察しても同様である。）。この点、被告商標の商標登録後に出願さ れた原告商標１及び原告商標２がいずれも商標登録されるに至ったことは、 上記判断と整合する。
(2) 原告標章１１ないし同１５について
これらの標章は、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」の文字から構成されている＼nが、上記のとおり、これらの文字部分は、商品の使用の方法や効能を表＼示する ものや普通名称であり、出所識別機能を有しているとはいえないから、商標法＼n２６条１項２号の商標に該当すると認められる。よって、これらの標章に被告 商標権の効力は及ばない。
(3) 小括
したがって、原告各標章を付した商品の販売は、被告商標権を侵害する行為 に当たらないから、これに反する本件各申告の内容は「虚偽」であると認めら＼nれる。
(4) 争点１のまとめ
以上に加え、前記１、２を総合すると、本件各申告は、不競法２条１項２１＼n号の不正競争に当たる。

◆判決本文

医薬品について、旧字の商標の類似範囲が争われました。 本件登録商標「仙脩」、被告標章「仙修」「仙修六神丸」「御所 仙修」「御所仙修」です。
裁判所は、「御所仙修」は非類似、それ以外は類似すると判断しました。

(1) 被告標章１について
本件商標と被告標章１の外観についてみると、いずれも漢字二文字で一文 字目の字が「仙」の字で同一であり、二文字目の字も本件商標が「脩」、被 告標章１が「修」の字であり、右側下部のみが、本件商標が「月」と同じ形 状をしているのに対し、被告商標１が「彡」の形状をしており、異なってい るものの、それ以外の左側及び右側上部は同一形状をしており、似た形状を している。そうすると、本件商標と被告標章１の外観は類似しているといえ る。
本件商標と被告標章１の称呼についてみると、両者はいずれも「せんしゅ う」で同一である。 そして、観念についてみると、本件商標も被告標章１もいずれも「せんし ゅう」としては広辞苑（第７版）に掲載されていない。もっとも広辞苑（第 ７版）によれば、「仙」の部分は「仙人」の意味とされる。「脩」は、前記 １(3)のとおり、本来の意味は干し肉を指すものであったが、現代では音が同 じ被告標章１の二文字目の「修」と同じ「おさめる」の意味をも有している とされ、「修」の簡体字ないし異字体として使用されることもあるものであ る。これらの事実に照らすと、本件商標も被告標章１も、いずれもそれ自体 で特定の観念を有するとはいえないが、それぞれを構成する漢字は、共通す＼nるものと、共通する意味を有するものであり、それらの漢字から想起される 観念も類似していると評価することができる。
被告は、特に医薬品の需要者からは、「脩」の字は乾燥させた生薬や原料 を想起させる文字であり、医薬品として「虎脩六神丸」と「虎修六神丸」の 両商品名を販売している会社も存在していることなどを指摘する。しかし、 「脩」の字には「修」と同じ「おさめる」の意味も有しているとされる。ま た、原告は医薬品の小売業であり（前記第２の１(1)及び(4)）、被告の卸売の 販売先が、被告各商品をインターネット上のサイトで販売していること（前 記第２の１(6)）からすると、被告各商品の市場は全国に及び、かつその対象 も消費者に及ぶといえ、被告各商品の需要者には消費者も含まれ、また、医 薬品に精通する者のみが需要者であるとはいえないので、この点に関する被 告の主張は採用できない。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章１は類似している といえる。
(2) 被告標章２について
本件商標と被告標章２の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章２は漢字５文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として外観が類似してい るとはいえない。また、本件商標と被告標章２の称呼についてみても、「せ んしゅう」と「せんしゅうろくしんがん」であり、一部共通するとしても、 全体として称呼が類似しているともいえない。 もっとも、被告標章２のうちの「六神丸」の部分は、前記１(1)のとおり、 古くから特定の漢方薬を指す用語であるとされ、広辞苑（第７版）において も「漢方薬の一つ」として説明されているものであり、その他想起される意 味はなく、実際にも、漢方薬として、多くの会社から六神丸という名称の商 品が販売されている。そうすると、需要者にとって、「六神丸」の部分は、 特定の内容の漢方薬を指すものといえる。 そうすると、被告標章２において、「六神丸」の部分は出所識別力を有さ ず、主に出所識別力を有するのは、「仙修」の部分であるといえる。そこで、 本件商標と被告標章２の「仙修」の部分を被告して商標の類否を検討すると、 本件商標と被告標章２の「仙修」の部分については、前記 のとおり、外観 が類似し、称呼が同一である。また、観念についても、本件商標の「仙修」 と被告標章２の「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似すると いえる。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章２は類似していると するのが相当である。
(3) 被告標章３について
本件商標と被告標章３の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、 外観が類似しているとはいえない。 もっとも、被告標章３は、「御所」と「仙修」の間に空白があり、かつ 「御所」の文字は、四角形の枠で囲まれていて、そのような枠がない「仙修」 の部分と「御所」の部分は、外観上、明確に分離して観察することができる ものといえる。そして、本件商標と被告標章３の「仙修」部分の外観が類似 しているのは、前記アで述べたとおりである。 また、本件商標と被告標章３の称呼についてみても、「せんしゅう」と 「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、全体の称呼は異なる ものの、分離して観察することができる「御所」部分を除いた「せんしゅう」 の部分は同一である。 本件商標と被告標章３の観念についてみると、「御所」は、前記１(2)のと おり、古くからの薬の生産地である奈良県の被告所在地の市を意味するもの であり、文献等において言及されることはあるが、本件証拠上、言及されて いる文献は奈良県に関する文献か医薬品に関する論文等の専門誌であり、 「御所」が、需要者に特に広く知られていて、需要者が当然に特定の市を想 起するとまでは認めるに足りない。そして、「御所」は、広辞苑（第７版） においても、「ごせ」と読ませる場合、「奈良県西部、大阪市に接する市」 と記載されている一方で、「ごしょ」と読ませる場合、「天皇の座所を意味 する」と記載されている。これらの事実からすると、「御所」は、「ごせ」 と読ませる場合は奈良県の市名として理解されるものの、需要者が必ずその ように理解するとまでは認めるに足りず、「ごしょ」と読む天皇の座所の意 味を想起する者もいるといえる。もっとも、被告標章３では、前記のとおり 「御所」と「仙修」は外観上明確に分離しているところ、本件商標の「仙修」 と被告標章２のうちの「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似 するといえる。
以上の事情をみると、被告標章３は、全体として不可分一体のものとはい えず、その構成上、被告標章３の「仙修」の部分も出所識別標識となるもの＼nであり、この部分と本件商標との類否を判断することができるというべきで ある。そして、前記 に述べたのと同じ理由により、本件商標と「仙修」の 部分は類似しているといえるから、本件商標と被告標章３は類似していると いえる。
(4) 被告標章４について
本件商標と被告標章４の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であ るのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、 「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、 外観が類似しているとはいえない。そして、被告標章４は、被告標章３とは 異なり、「御所」と「仙修」の間に空白もなく、かつ「御所」の部分も四角 形の枠で囲まれるなどしていないから、外観上、「御所」の部分と「仙修」 とが分離して観察されることはない。
また、本件商標と被告標章４の称呼についてみても、「せんしゅう」と 「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、一部重なる部分はあ るものの、全体として観察した場合、称呼は異なる。 そして、本件商標と被告標章４の観念についてみると、前記ウで述べたと おり、「御所」について、「ごせ」と読ませる場合は奈良県の市名として理 解されるものの、需要者が必ずそのように理解するとまでは認めるに足りず、 「ごしょ」と読む天皇の座所の意味を想起する者もいるといえるものであり、 「御所」の部分にも一定の観念が生ずるものといえる。 そして、被告標章４の「御所仙修」が外観上分離されない一連のものであ るところ、そのうちの「御所」の部分に出所識別標識としての機能がないと＼nは直ちにはいえないし、「仙修」の部分が出所識別標識として強く支配的な 印象を与えるとはいえない。 これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告商標４は類似していると はいえない。

◆判決本文