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知財みちしるべ：最高裁の知的財産裁判例集をチェックし、判例を集めてみました
争点別に注目判決を整理したもの
機能クレーム
機能クレーム ┃ 2019年 ┃ 2014年 ┃ 2013年 ┃ 2012年 ┃ 2011年 ┃ 2009年┃
2019.10.28
平成30(ネ)10043 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 令和元年10月3日 知的財産高等裁判所
知財高裁(2部)は、化分野の発明について、特許請求の範囲が抽象的な表現で記載されている場合、特許発明の技術的範囲を具体的な実施例に限定せず、明細書などの記載から当業者が実施できる範囲は、その技術的範囲に含まれると判断基準を示しました。ただ、結論は、1審と同じく、技術的範囲に属しないとしました。問題の用語は「凝血促進活性を増大させる」です。
本件特許請求の範囲の請求項１（本件発明１に係る特許請求の範囲）の 記載は，「第ＩＸ因子または第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって， 凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩ Ｘ−５０４１：Ｈａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体 クローンＨＩＸ−１：ＳＩＧＭＡ−ＡLＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ−２： Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ−３： Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を 除く）。」であり，請求項４（本件発明４に係る特許請求の範囲）は請求項１を引用 している。ここで，「凝血促進活性を増大させる」との記載の意義については，本件 明細書においてこれを定義した記載はない上，「血液凝固障害の処置のための調製 物を提供する」（段落【００１０】）という本件各発明の目的そのものであり，か つ，本件各発明における抗体又は抗体誘導体の機能又は作用を表＼現しているのみで あって，本件各発明の目的又は効果を達成するために必要な具体的構成を明らかにしているものではない。＼n特許権に基づく独占権は，新規で進歩性のある特許発明を公衆に対して開示する ことの代償として与えられるものであるから，このように特許請求の範囲の記載が 機能的，抽象的な表＼現にとどまっている場合に，当該機能や作用効果を果たし得る構＼成全てを，その技術的範囲に含まれると解することは，明細書に開示されていない技術思想に属する構成までを特許発明の技術的範囲に含めて特許権に基づく独占権を与えることになりかねないが，そのような解釈は，発明の開示の代償として独＼n占権を付与したという特許制度の趣旨に反することになり許されないというべきで ある。
したがって，特許請求の範囲が上記のように抽象的，機能的な表＼現で記載されて いる場合においては，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすること はできず，上記記載に加えて明細書及び図面の記載を参酌し，そこに開示された具 体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。もっとも，このことは，特許発明の技術的範囲を具体的な実施例に限定す＼nるものではなく，明細書及び図面の記載から当業者が理解することができ，実施す ることができるのであれば，同構成はその技術的範囲に含まれるものと解すべきである。＼n
イ そこで，本件明細書において開示された具体的構成に示されている技術思想について検討する。＼n
(ｱ) ある抗体が，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合し，ＦＩＸａの凝血促進活性 を増加するか又はＦＶＩＩＩ様活性を有することを示すための試験方法としては， 凝血試験や色素形成試験等があり，これらによって評価が可能である（段落【００１３】，【００１４】，【００３７】，【００６５】）。そして，ＦＩＸａに対する抗体を＼nスクリーニングし，色素形成アッセイによってＦＶＩＩＩ様活性を有するモノクロ ーナル抗体（モノスペシフィック抗体）が複数作製されており（実施例４，９），そ の中でＦＶＩＩＩインヒビターを有する血漿の凝血をもたらす抗体（１９３／ＡＤ ３）も確認されている（実施例７）。したがって，当業者は，ＦＩＸａに対する抗体 をスクリーニングすることにより，過度の試行錯誤を要することなく，一定の割合 で凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作 製できたと認められる。 また，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体） からの誘導体も複数作製されているから（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及び その誘導体〔実施例１１，１２〕，キメラ抗体〔実施例１３〕，Ｆａｂフラグメント 〔実施例１５〕，単鎖抗体〔ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８〕，ミニ抗体〔実施 例１７〕），当業者は，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシ フィック抗体）からの誘導体も作製できたと認められる。
(ｲ) バイスペシフィック抗体については，本件明細書において，実施例と して作製された例は記載されておらず，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合するアーム以外 のアームが結合する対象の抗原がいかなるものかも開示されていない。 しかし，バイスペシフィック抗体は，抗体誘導体の一態様として明記されている （段落【００１９】及び【００２６】）。そして，バイスペシフィック抗体ではない ものの，凝血促進活性を増大させるモノスペシフィック抗体からの誘導体も複数作 製されている（実施例１０〜１３，１５〜１８）。 また，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体の作製法は，本件出 願日当時に複数知られており，その中でも，クワドローマ技術は簡便な方法であり， 本件出願日当時の当業者にとって，合理的な時間及び努力の範囲内でバイスペシフ ィック抗体を作製できる手法であったのであり，また，バイスペシフィック抗体を 産生するクワドローマを融合し及び選択する種々の方法及びプロトコルは，１９９ ９年において，利用可能であり，良好に確立され，二重特異性のＩｇＧ分子を作製するのに幅広く用いられていた（本件明細書の段落【００２６】，甲９７，１００〜＼n１０４，甲１４０の１）のであるから，当業者は，本件出願日の技術常識から，Ｆ ＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体を作製可能であったと認められる。＼nさらに，前記３(2)のとおり，バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性と 抗ＦＩＸのモノスペシフィック抗体とは乏しい相関関係しかなく，バイスペシフィ ック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＩＸ抗体由来の構造だけなく，抗ＦＸ抗体由来の構＼造にも影響を受けるのであるが，バイスペシフィック抗体においては，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対する結合部位は１価になるものの，１価でも凝血促進活性 を増大させる効果があり（本件明細書実施例１０〜１２，１５，１６，１８），バイ スペシフィック抗体の二つの抗原間で立体干渉が生じない限り，モノスペシフィッ ク抗体の活性は維持される（甲１４０の１）。ＦＩＸ又はＦＩＸａ以外の結合部位が ＦＸである場合を想定すると，本件出願日当時，ＦＩＸａとＦＸａの構造が明らかとなっており，ＦＩＸａとＦＸａの立体構＼造からすると，当業者は，ＦＩＸａとＦＸに結合するバイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフ ィック抗体）で，ＦＩＸａ結合部位の活性に対する干渉は起こりにくいと予測できる（甲１４０の１）。＼nしたがって，当業者は，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型 バイスペシフィック抗体）が，モノスペシフィック抗体が有する凝血促進活性を増 大させる作用を維持できると予測できたと認められる。そうすると，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）についても，＼nモノスペシフィック抗体の活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体の一態 様として「抗体誘導体」に含まれると解される。
(ｳ) 以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには， 「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子 に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつ つ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であるものの，バイスペシフ ィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）は「抗体誘導 体」の一態様としてこれに含まれ得ると解すべきである。 もっとも，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィッ ク抗体）がＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものでない場合には，別 異に解すべきである。すなわち，本件各発明の技術的範囲に属するというためには， 「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子 に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつ つ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であると解されるところ，こ れには，ＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものではないＦＩＸ又はＦ ＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）は含まれないし， このようなモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から誘導される抗体誘 導体（バイスペシフィック抗体もこれに含まれる。）も含まれないというべきである。 このような抗体誘導体（バイスペシフィック抗体）は，たとえ，それ自体がＦＩＸ ａの凝血促進活性を増大させる効果を有するものであったとしても，本件各発明の 課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたらされ ているのであって，本件明細書の記載に基づいて当業者が理解し，実施できるもの とはいえないというべきである。
(ｴ) 被控訴人は，(1)非対称型バイスペシフィック抗体の著しく高い活性 は，一つの分子が２種類のアームを有するというバイスペシフィック抗体に固有の 機序によって初めて実現されたもので，非対称型バイスペシフィック抗体は，本件 明細書においてハイブリドーマ方法によって得られたモノスペシフィック抗体とは 活性及び機序の点で大きく異なっており，本件各発明の課題解決手段とは異なる手 段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたされていることになる，(2)ＦＶＩ ＩＩ補因子活性は，抗ＦＸ腕によって影響を受けるため，抗ＦＩＸ（ａ）腕及び抗 ＦＸ腕の何れの組合せが非対称型バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性 を発現するのか，予測することが困難である，(3)現時点においてすら，非対称型バ イスペシフィック抗体の適切な評価手法が確立できていないことなどからすると， 本件明細書は，非対称型バイスペシフィック抗体を想定していなかったといえると 主張する。 しかし，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィ ック抗体）が抗体誘導体の一態様として「抗体誘導体」に含まれ得ることは，既に 判示したとおりであって，このことは，被控訴人が主張する非対称型バイスペシフ ィック抗体の凝血促進活性を増大させる効果が大きいことや，抗ＦＩＸ（ａ）腕と 抗ＦＸ腕の何れの組合せが効果があるかを予測することが困難であることや現時点において，非対称型バイスペシフィック抗体の適切な評価方法が確立していないこ＼nとによって左右されるものではない。 (ｵ) 本件明細書においては，凝血促進活性を図る方法について，２時間の インキュベーション後のＦＶＩＩＩアッセイ（例えば，ＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標） アッセイまたはイムノクロム（Ｉｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ）試験）において少なくと も３のバックグラウンドの対測定値の比を示すとされている（段落【００１３】，【０ ０１４】。なお，「バックグラウンドの対測定値の比」は，「ネガティブコントロール との比」と同義である。）が，色素形成アッセイ以外にも凝固アッセイなどＦＶＩＩ Ｉ活性を決定するために使用される全ての方法が使用でき（段落【００３７】，【０ ０６５】），同じ色素形成アッセイであってもインキュベーション時間が２時間では ない例も記載されている（実施例２，４，５，実施例１１・図１８〜２２，実施例 １５〜１８）。
このように，本件明細書に記載された凝血促進活性の評価方法は，複数存在して おり，一般に，評価方法が異なればその基準が同一であるとは限らないとはいえる ものの，本件明細書では，段落【００１３】及び【００１４】に前記２(1)クのとお り記載され，色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が，１．７ 程度（例えば，段落【００８１】・図１１において，１９８／ＡＰ１はネガティブコ ントロールとの比が１．７程度であるが，凝血促進活性を示さないとされている。 段落【００６７】・図７Ａ（１９６／ＡＦ２ ３５μＭ Ｐｅｆａｂｌｏｃ Ｘａ〔登 録商標〕），段落【００６８】・図７Ｂ（１９８／ＡＭ１ ３５μＭ Ｐｅｆａｂｌｏ ｃ Ｘａ〔登録商標〕）も同様。）や２程度（段落【０１０５】・図２０において，Ａ １／５はネガティブコントロールとの比が２程度であるが，有意な凝血促進活性は ないと評価されている。）の場合においては，「凝血促進活性を増大させる」とは評 価されていない。 本件明細書のこれらの記載に加え，前記アのような本件各発明の請求項の記載を 考慮すると，当業者は，本件各発明の範囲に含まれる抗体又はその誘導体は，複数 の評価方法のうち，色素形成アッセイ（ＦＶＩＩＩアッセイ）を実施した場合には， 少なくとも３のバックグラウンドの対測定値の比（ネガティブコントロールとの比） を示すものが本件各発明の抗体及び抗体誘導体であると理解すると認められるから， 「凝血促進活性を増大させる」とは，色素形成アッセイを実施した場合には，ネガ ティブコントロールとの比が３を超えることを意味すると認めるのが相当である。 これに対し，控訴人らは，「凝血促進活性を増大させる」について，当業者は，ネ ガティブコントロールとの比が１を超えるものであるか否かで判断する旨主張し， 本件明細書の段落【００１３】の記載は，「最終的に生成された物の評価をする際に 何らかの値を決めておく必要があるので，とりあえず３としたという程度の意味で ある」（甲１３１の３頁），「任意に設定された仮の基準であり，すべての候補物質に 適応すべき必須の条件ではない」（甲１３２の３頁），「ノイズや測定誤差の大きさに 関する記載がない以上，統計学的議論から根拠をもった基準として３を導くことは できない」（甲１３６の１頁）などの意見書を提出するが，これらの意見書によると， 本件各発明の技術的範囲が当業者にとって明らかでないことになるから，これらの 意見書の意見や控訴人らの主張を採用することはできないことは，既に判示したと おりである。
(2) 上記(1)のとおり，「凝血促進活性を実質的に増大させる」とは，色素形成 アッセイを実施した場合のネガティブコントロールとの比が３を超えることを意味 するが，色素形成アッセイの測定方法について，控訴人らは，本件明細書の記載及 び技術常識によると，コンティニュアス法によるアッセイを行うのであればインキ ュベーション時間を２時間とし，サブサンプリング法によるアッセイを行うのであ れば第１ステップのインキュベーション時間を５分とし，長時間のインキュベーシ ョン時間をとるのであれば，酵素の最大反応速度をみるために，継続的に測定すべ きである旨主張する。
ア コンティニュアス法及びサブサンプリング法について 証拠（甲２１０，甲２２９の１）及び弁論の全趣旨によると，サブサンプリング 法とは，ＦＸａを生成させる第１ステップと，生成したＦＸａを定量する第２ステ ップを分離して実施する色素形成アッセイの方法であり，第１のステップではＦＸ ａを生成させるのに必要な試薬と被験抗体を混合させ，一定時間インキュベーショ ンさせてＦＸａを生成し，第１ステップで生成されたＦＸａの反応をみるために， 第２ステップに移行する前にＦＸａの生成を止め，第２ステップで，上記混合物に 発色性合成基質を添付することで，第１ステップで生成されたＦＸａが発色性合成 基質を切断し，発色する様子を測定するという標準的な ＦＶＩＩＩアッセイで用い られている方法であること，コンティニュアス法とは，第１ステップ（ＦＸａ生成 反応）及び第２ステップ（ＦＸａによる発色反応）からなる一連の反応を１ステッ プで行う方法であり，被験抗体，ＦＩＸａ，ＦＸ，リン脂質，カルシウムイオン， 発色性合成基質等の一連の反応に必要な試薬を全て最初から投入し，第１ステップ であるＦＸａ生成反応と，第２ステップである生成したＦＸａによる発色反応とを 同時に進行させて，吸光度を経時的に測定することにより，ＦＸａ生成量の推移を 継続的に観察するものであることが認められる。
イ 証拠（甲２０８，２１１，２１３，乙３９）及び弁論の全趣旨によると， 本件明細書の段落【００１３】に記載されているＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）やイ ムノクロムは，サブサンプリング法の色素アッセイキットであり，コアテストの仕 様書や，イムノクロムの後継品であるテクノクロムの仕様書にはインキュベーショ ン時間は５分間とされていることが認められるが，本件明細書の段落【００１３】 においては，インキュベーション時間は２時間とされているから，本件明細書の段 落【００１３】においては，サブサンプリング法を用いつつも，インキュベーショ ン時間を２時間として色素形成アッセイを実施したところ，少なくとも３のバック グラウンドの比を示すものが本件各発明である旨記載されていることになる。 この点について，控訴人らは，インキュベーション時間を２時間とすると，イン キュベーションの途中で，基質の消費に伴い，反応速度は最大反応よりも低下し， 第１ステップのインキュベーション時間の間，ＦＩＸａが失活してしまい，その結 果，ＦＸａの生成速度も低下し，さらに，生成物であるＦＸａも自己消化を起こし， 血液凝血性やアミド活性を持たないＦＸａγに変換してしまうので，ＦＸａの産出 量は本来の産出量より少なくなっていて，適切でなく，インキュベーション時間は 仕様書のとおり５分が適切であると主張する。 しかし，本件明細書には，上記のとおり，インキュベーション時間を２時間とし たものしか記載されていないのであって，本件明細書においては，インキュベーシ ョン時間を仕様書の記載に反してあえて２時間とし，そのときのＦＸａの産出量を もって，３のネガティブコントロールとの比を評価するときの産出量としているの であるから，当業者は，３のネガティブコントロールとの比を評価するに当たり， インキュベーション時間が５分の場合を想定することはできないというべきである。 なお，本件明細書において，インキュベーション時間を２時間とした理由につい ては，本件明細書に記載はなく，本件の証拠によるも必ずしも明らかでないが，そ のことは上記判断を左右するものではない。 そうすると，当業者は，本件各発明の「凝血促進活性を増大させる」というため には，インキュベーション時間を２時間とする測定を要すると理解すると解される。
ウ 以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには，「第 ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対 するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当 該抗体を改変した抗体誘導体」であり，インキュベーション時間を２時間とする色 素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が３を超えるものを意味す ると認めるのが相当である。
・・・
エ 以上によると，被控訴人製品は，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的 に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペ シフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」に該 当するとは認められない。
本件特許請求の範囲の請求項１（本件発明１に係る特許請求の範囲）の 記載は，「第ＩＸ因子または第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって， 凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩ Ｘ−５０４１：Ｈａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体 クローンＨＩＸ−１：ＳＩＧＭＡ−ＡLＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ−２： Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ−３： Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を 除く）。」であり，請求項４（本件発明４に係る特許請求の範囲）は請求項１を引用 している。ここで，「凝血促進活性を増大させる」との記載の意義については，本件 明細書においてこれを定義した記載はない上，「血液凝固障害の処置のための調製 物を提供する」（段落【００１０】）という本件各発明の目的そのものであり，か つ，本件各発明における抗体又は抗体誘導体の機能又は作用を表＼現しているのみで あって，本件各発明の目的又は効果を達成するために必要な具体的構成を明らかにしているものではない。＼n特許権に基づく独占権は，新規で進歩性のある特許発明を公衆に対して開示する ことの代償として与えられるものであるから，このように特許請求の範囲の記載が 機能的，抽象的な表＼現にとどまっている場合に，当該機能や作用効果を果たし得る構＼成全てを，その技術的範囲に含まれると解することは，明細書に開示されていない技術思想に属する構成までを特許発明の技術的範囲に含めて特許権に基づく独占権を与えることになりかねないが，そのような解釈は，発明の開示の代償として独＼n占権を付与したという特許制度の趣旨に反することになり許されないというべきで ある。
したがって，特許請求の範囲が上記のように抽象的，機能的な表＼現で記載されて いる場合においては，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすること はできず，上記記載に加えて明細書及び図面の記載を参酌し，そこに開示された具 体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。もっとも，このことは，特許発明の技術的範囲を具体的な実施例に限定す＼nるものではなく，明細書及び図面の記載から当業者が理解することができ，実施す ることができるのであれば，同構成はその技術的範囲に含まれるものと解すべきである。＼n
イ そこで，本件明細書において開示された具体的構成に示されている技術思想について検討する。＼n
(ｱ) ある抗体が，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合し，ＦＩＸａの凝血促進活性 を増加するか又はＦＶＩＩＩ様活性を有することを示すための試験方法としては， 凝血試験や色素形成試験等があり，これらによって評価が可能である（段落【００１３】，【００１４】，【００３７】，【００６５】）。そして，ＦＩＸａに対する抗体を＼nスクリーニングし，色素形成アッセイによってＦＶＩＩＩ様活性を有するモノクロ ーナル抗体（モノスペシフィック抗体）が複数作製されており（実施例４，９），そ の中でＦＶＩＩＩインヒビターを有する血漿の凝血をもたらす抗体（１９３／ＡＤ ３）も確認されている（実施例７）。したがって，当業者は，ＦＩＸａに対する抗体 をスクリーニングすることにより，過度の試行錯誤を要することなく，一定の割合 で凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作 製できたと認められる。 また，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体） からの誘導体も複数作製されているから（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及び その誘導体〔実施例１１，１２〕，キメラ抗体〔実施例１３〕，Ｆａｂフラグメント 〔実施例１５〕，単鎖抗体〔ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８〕，ミニ抗体〔実施 例１７〕），当業者は，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシ フィック抗体）からの誘導体も作製できたと認められる。
(ｲ) バイスペシフィック抗体については，本件明細書において，実施例と して作製された例は記載されておらず，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合するアーム以外 のアームが結合する対象の抗原がいかなるものかも開示されていない。 しかし，バイスペシフィック抗体は，抗体誘導体の一態様として明記されている （段落【００１９】及び【００２６】）。そして，バイスペシフィック抗体ではない ものの，凝血促進活性を増大させるモノスペシフィック抗体からの誘導体も複数作 製されている（実施例１０〜１３，１５〜１８）。 また，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体の作製法は，本件出 願日当時に複数知られており，その中でも，クワドローマ技術は簡便な方法であり， 本件出願日当時の当業者にとって，合理的な時間及び努力の範囲内でバイスペシフ ィック抗体を作製できる手法であったのであり，また，バイスペシフィック抗体を 産生するクワドローマを融合し及び選択する種々の方法及びプロトコルは，１９９ ９年において，利用可能であり，良好に確立され，二重特異性のＩｇＧ分子を作製するのに幅広く用いられていた（本件明細書の段落【００２６】，甲９７，１００〜＼n１０４，甲１４０の１）のであるから，当業者は，本件出願日の技術常識から，Ｆ ＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体を作製可能であったと認められる。＼nさらに，前記３(2)のとおり，バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性と 抗ＦＩＸのモノスペシフィック抗体とは乏しい相関関係しかなく，バイスペシフィ ック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＩＸ抗体由来の構造だけなく，抗ＦＸ抗体由来の構＼造にも影響を受けるのであるが，バイスペシフィック抗体においては，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対する結合部位は１価になるものの，１価でも凝血促進活性 を増大させる効果があり（本件明細書実施例１０〜１２，１５，１６，１８），バイ スペシフィック抗体の二つの抗原間で立体干渉が生じない限り，モノスペシフィッ ク抗体の活性は維持される（甲１４０の１）。ＦＩＸ又はＦＩＸａ以外の結合部位が ＦＸである場合を想定すると，本件出願日当時，ＦＩＸａとＦＸａの構造が明らかとなっており，ＦＩＸａとＦＸａの立体構＼造からすると，当業者は，ＦＩＸａとＦＸに結合するバイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフ ィック抗体）で，ＦＩＸａ結合部位の活性に対する干渉は起こりにくいと予測できる（甲１４０の１）。＼nしたがって，当業者は，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型 バイスペシフィック抗体）が，モノスペシフィック抗体が有する凝血促進活性を増 大させる作用を維持できると予測できたと認められる。そうすると，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）についても，＼nモノスペシフィック抗体の活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体の一態 様として「抗体誘導体」に含まれると解される。
(ｳ) 以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには， 「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子 に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつ つ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であるものの，バイスペシフ ィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）は「抗体誘導 体」の一態様としてこれに含まれ得ると解すべきである。 もっとも，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィッ ク抗体）がＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものでない場合には，別 異に解すべきである。すなわち，本件各発明の技術的範囲に属するというためには， 「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子 に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつ つ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であると解されるところ，こ れには，ＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものではないＦＩＸ又はＦ ＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）は含まれないし， このようなモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から誘導される抗体誘 導体（バイスペシフィック抗体もこれに含まれる。）も含まれないというべきである。 このような抗体誘導体（バイスペシフィック抗体）は，たとえ，それ自体がＦＩＸ ａの凝血促進活性を増大させる効果を有するものであったとしても，本件各発明の 課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたらされ ているのであって，本件明細書の記載に基づいて当業者が理解し，実施できるもの とはいえないというべきである。
(ｴ) 被控訴人は，(1)非対称型バイスペシフィック抗体の著しく高い活性 は，一つの分子が２種類のアームを有するというバイスペシフィック抗体に固有の 機序によって初めて実現されたもので，非対称型バイスペシフィック抗体は，本件 明細書においてハイブリドーマ方法によって得られたモノスペシフィック抗体とは 活性及び機序の点で大きく異なっており，本件各発明の課題解決手段とは異なる手 段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたされていることになる，(2)ＦＶＩ ＩＩ補因子活性は，抗ＦＸ腕によって影響を受けるため，抗ＦＩＸ（ａ）腕及び抗 ＦＸ腕の何れの組合せが非対称型バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性 を発現するのか，予測することが困難である，(3)現時点においてすら，非対称型バ イスペシフィック抗体の適切な評価手法が確立できていないことなどからすると， 本件明細書は，非対称型バイスペシフィック抗体を想定していなかったといえると 主張する。 しかし，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィ ック抗体）が抗体誘導体の一態様として「抗体誘導体」に含まれ得ることは，既に 判示したとおりであって，このことは，被控訴人が主張する非対称型バイスペシフ ィック抗体の凝血促進活性を増大させる効果が大きいことや，抗ＦＩＸ（ａ）腕と 抗ＦＸ腕の何れの組合せが効果があるかを予測することが困難であることや現時点において，非対称型バイスペシフィック抗体の適切な評価方法が確立していないこ＼nとによって左右されるものではない。 (ｵ) 本件明細書においては，凝血促進活性を図る方法について，２時間の インキュベーション後のＦＶＩＩＩアッセイ（例えば，ＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標） アッセイまたはイムノクロム（Ｉｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ）試験）において少なくと も３のバックグラウンドの対測定値の比を示すとされている（段落【００１３】，【０ ０１４】。なお，「バックグラウンドの対測定値の比」は，「ネガティブコントロール との比」と同義である。）が，色素形成アッセイ以外にも凝固アッセイなどＦＶＩＩ Ｉ活性を決定するために使用される全ての方法が使用でき（段落【００３７】，【０ ０６５】），同じ色素形成アッセイであってもインキュベーション時間が２時間では ない例も記載されている（実施例２，４，５，実施例１１・図１８〜２２，実施例 １５〜１８）。
このように，本件明細書に記載された凝血促進活性の評価方法は，複数存在して おり，一般に，評価方法が異なればその基準が同一であるとは限らないとはいえる ものの，本件明細書では，段落【００１３】及び【００１４】に前記２(1)クのとお り記載され，色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が，１．７ 程度（例えば，段落【００８１】・図１１において，１９８／ＡＰ１はネガティブコ ントロールとの比が１．７程度であるが，凝血促進活性を示さないとされている。 段落【００６７】・図７Ａ（１９６／ＡＦ２ ３５μＭ Ｐｅｆａｂｌｏｃ Ｘａ〔登 録商標〕），段落【００６８】・図７Ｂ（１９８／ＡＭ１ ３５μＭ Ｐｅｆａｂｌｏ ｃ Ｘａ〔登録商標〕）も同様。）や２程度（段落【０１０５】・図２０において，Ａ １／５はネガティブコントロールとの比が２程度であるが，有意な凝血促進活性は ないと評価されている。）の場合においては，「凝血促進活性を増大させる」とは評 価されていない。 本件明細書のこれらの記載に加え，前記アのような本件各発明の請求項の記載を 考慮すると，当業者は，本件各発明の範囲に含まれる抗体又はその誘導体は，複数 の評価方法のうち，色素形成アッセイ（ＦＶＩＩＩアッセイ）を実施した場合には， 少なくとも３のバックグラウンドの対測定値の比（ネガティブコントロールとの比） を示すものが本件各発明の抗体及び抗体誘導体であると理解すると認められるから， 「凝血促進活性を増大させる」とは，色素形成アッセイを実施した場合には，ネガ ティブコントロールとの比が３を超えることを意味すると認めるのが相当である。 これに対し，控訴人らは，「凝血促進活性を増大させる」について，当業者は，ネ ガティブコントロールとの比が１を超えるものであるか否かで判断する旨主張し， 本件明細書の段落【００１３】の記載は，「最終的に生成された物の評価をする際に 何らかの値を決めておく必要があるので，とりあえず３としたという程度の意味で ある」（甲１３１の３頁），「任意に設定された仮の基準であり，すべての候補物質に 適応すべき必須の条件ではない」（甲１３２の３頁），「ノイズや測定誤差の大きさに 関する記載がない以上，統計学的議論から根拠をもった基準として３を導くことは できない」（甲１３６の１頁）などの意見書を提出するが，これらの意見書によると， 本件各発明の技術的範囲が当業者にとって明らかでないことになるから，これらの 意見書の意見や控訴人らの主張を採用することはできないことは，既に判示したと おりである。
(2) 上記(1)のとおり，「凝血促進活性を実質的に増大させる」とは，色素形成 アッセイを実施した場合のネガティブコントロールとの比が３を超えることを意味 するが，色素形成アッセイの測定方法について，控訴人らは，本件明細書の記載及 び技術常識によると，コンティニュアス法によるアッセイを行うのであればインキ ュベーション時間を２時間とし，サブサンプリング法によるアッセイを行うのであ れば第１ステップのインキュベーション時間を５分とし，長時間のインキュベーシ ョン時間をとるのであれば，酵素の最大反応速度をみるために，継続的に測定すべ きである旨主張する。
ア コンティニュアス法及びサブサンプリング法について 証拠（甲２１０，甲２２９の１）及び弁論の全趣旨によると，サブサンプリング 法とは，ＦＸａを生成させる第１ステップと，生成したＦＸａを定量する第２ステ ップを分離して実施する色素形成アッセイの方法であり，第１のステップではＦＸ ａを生成させるのに必要な試薬と被験抗体を混合させ，一定時間インキュベーショ ンさせてＦＸａを生成し，第１ステップで生成されたＦＸａの反応をみるために， 第２ステップに移行する前にＦＸａの生成を止め，第２ステップで，上記混合物に 発色性合成基質を添付することで，第１ステップで生成されたＦＸａが発色性合成 基質を切断し，発色する様子を測定するという標準的な ＦＶＩＩＩアッセイで用い られている方法であること，コンティニュアス法とは，第１ステップ（ＦＸａ生成 反応）及び第２ステップ（ＦＸａによる発色反応）からなる一連の反応を１ステッ プで行う方法であり，被験抗体，ＦＩＸａ，ＦＸ，リン脂質，カルシウムイオン， 発色性合成基質等の一連の反応に必要な試薬を全て最初から投入し，第１ステップ であるＦＸａ生成反応と，第２ステップである生成したＦＸａによる発色反応とを 同時に進行させて，吸光度を経時的に測定することにより，ＦＸａ生成量の推移を 継続的に観察するものであることが認められる。
イ 証拠（甲２０８，２１１，２１３，乙３９）及び弁論の全趣旨によると， 本件明細書の段落【００１３】に記載されているＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）やイ ムノクロムは，サブサンプリング法の色素アッセイキットであり，コアテストの仕 様書や，イムノクロムの後継品であるテクノクロムの仕様書にはインキュベーショ ン時間は５分間とされていることが認められるが，本件明細書の段落【００１３】 においては，インキュベーション時間は２時間とされているから，本件明細書の段 落【００１３】においては，サブサンプリング法を用いつつも，インキュベーショ ン時間を２時間として色素形成アッセイを実施したところ，少なくとも３のバック グラウンドの比を示すものが本件各発明である旨記載されていることになる。 この点について，控訴人らは，インキュベーション時間を２時間とすると，イン キュベーションの途中で，基質の消費に伴い，反応速度は最大反応よりも低下し， 第１ステップのインキュベーション時間の間，ＦＩＸａが失活してしまい，その結 果，ＦＸａの生成速度も低下し，さらに，生成物であるＦＸａも自己消化を起こし， 血液凝血性やアミド活性を持たないＦＸａγに変換してしまうので，ＦＸａの産出 量は本来の産出量より少なくなっていて，適切でなく，インキュベーション時間は 仕様書のとおり５分が適切であると主張する。 しかし，本件明細書には，上記のとおり，インキュベーション時間を２時間とし たものしか記載されていないのであって，本件明細書においては，インキュベーシ ョン時間を仕様書の記載に反してあえて２時間とし，そのときのＦＸａの産出量を もって，３のネガティブコントロールとの比を評価するときの産出量としているの であるから，当業者は，３のネガティブコントロールとの比を評価するに当たり， インキュベーション時間が５分の場合を想定することはできないというべきである。 なお，本件明細書において，インキュベーション時間を２時間とした理由につい ては，本件明細書に記載はなく，本件の証拠によるも必ずしも明らかでないが，そ のことは上記判断を左右するものではない。 そうすると，当業者は，本件各発明の「凝血促進活性を増大させる」というため には，インキュベーション時間を２時間とする測定を要すると理解すると解される。
ウ 以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには，「第 ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対 するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当 該抗体を改変した抗体誘導体」であり，インキュベーション時間を２時間とする色 素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が３を超えるものを意味す ると認めるのが相当である。
・・・
エ 以上によると，被控訴人製品は，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的 に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペ シフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」に該 当するとは認められない。
◆判決本文
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