裁判手続

　秘密保持命令について付言がなされています。
　(2) 本件訴訟では原審で秘密保持命令が発令されているが，秘密保持命令に係る手続に関し，以下の２点について付言する。
ア 第１に，控訴人は，その代表者等において秘密記載文書（乙８の１・８の２）を閲覧できなかったことについて問題がある旨主張する。しかし，秘密記載文書については，閲覧等の制限（民事訴訟法９２条１項）など秘密保護の規定が存するものの，「当事者」（当事者の法定代理人を含む。）に関する限り，秘密保持命令の発令に至るまでの協議の過程で，当該当事者が営業秘密の開示を受けないことが合意されていたような特段の事情が存在する場合を除き，その閲覧（同法９１条１項）が制限されることはない。そこで，特許法は，特許法１０５条の６第１項所定の「当事者」（民事訴訟法９２条１項の「当事者」と同義と解される。）から秘密記載部分の閲覧請求がされた場合に，その者が秘密保持命令を受けていない者であるときは，秘密保護を要する当事者のために，所定の期間を設けて秘密保持命令を申＼し立てる機会を付与している（同条２項参照）。本件においても，控訴人代表者は控訴人の法定代理人であると解されるから，かかる特段の事情がない限り秘密記載文書の閲読が許されるのであり，控訴人の指摘は当たらない。イ 第２に，本件訴訟では，準備書面等に，秘密記載文書の写しが添付されている。しかし，このような営業秘密に関する安易な取扱いは，秘密漏洩を防止するための記録管理をいたずらに煩雑にさせ，また，漏洩の危険性を著しく高めることになる。準備書面等に営業秘密の内容に言及する場合には，営業秘密の内容を準備書面等に転記するような方法を避けた，秘密記載文書（原本）における掲載箇所（開始頁及び行と終了頁及び行、図面の番号）の特定にとどめるなどの工夫をすることにより，営業秘密が拡散することのないよう，配慮をすべきである。

◆判決本文

　拒絶審決が維持されました。１つの争点が、先の判決の拘束力です。
　特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理，審決をするが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理，審決には，同法３３条１項の規定により，取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，当事者が取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返しあるいはその主張を裏付けるための新たな立証を許すべきではなく，取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることはできない（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁）。
イ これを本件についてみると，前判決は，前審決が認定した引用例１に記載された発明（本件審決が認定した引用発明と同じものである。）を前提として，前審決が認定した相違点５（本件審決が認定した相違点５と同じものである。）に係る本件発明１の構成のうち，切り起こし部の排気流れ方向での長さＬが，ｆｈ＜７，ｆｐ≦５のとき，０．５＜Ｌ≦７（単位：mm），ｆｈ＜７，５＜ｆｐのとき，０．５＜Ｌ≦１（単位：mm），７≦ｆｈ，ｆｐ≦５のとき，０．５＜Ｌ≦４．５（単位：mm），又は，７≦ｆｈ，５＜ｆｐのとき，０．５＜Ｌ≦１．５（単位：mm）とする構成についても，Ｘ＝ｄｅ×Ｌ０．１４／ｆｈ０．１８としたときに，相当円直径ｄｅ及び切り起こし部の排気流れ方向での長さＬが，粒子状物質がインナーフィンに堆積することを抑制するために，１．１≦Ｘ≦４．３を満足する大きさになるという構＼＼成についても，引用発明との間に相違はないと判断して，引用発明に基づいて容易に発明することはできないとした前審決を取り消したものであるから，少なくとも，引用発明の認定及び相違点５に係る判断について，再度の審決に対する拘束力が生ずるものというべきである。また，前判決は，引用発明から算出した関数Ｘは，本件発明２のＸの数値範囲（１．２≦Ｘ≦３．９）及び本件発明３のＸの数値範囲（１．３≦Ｘ≦３．５）についても充足することを示した上で，本件発明２及び３についても，これを容易に発明することができないとした前審決を取り消したものであるから，前判決は，本件審決が認定した相違点６に係る本件発明２の構成についても，相違点７に係る本件発明３の構＼＼成についても，本件発明１と同様に，引用発明との間に相違はないと判断したものということができる。したがって，前判決のこれらの判断についても再度の審決に対する拘束力が生ずるものというべきである。以上によれば，本件審決による引用発明の認定並びに相違点５ないし７に係る判断は，いずれも前判決の拘束力に従ってしたものであり，本件審決は，その限りにおいて適法であり，本件訴訟においてこれを違法とすることはできない。

◆判決本文

　１０４条の３によって権利行使不要との判断が維持されました。時期に後れた抗弁にも該当しないと判断されました。
　本件は，被告製品が本件特許の技術的範囲に属することについては当事者間に争いがなく，本件特許の無効事由の存否が主たる争点である。原審において，被告は，乙１資料及び乙５公報を主引例とする進歩性欠如等の主張をした（乙５公報には純度９９．８パーセントのプラバスタチンナトリウムを得たとの実施例が記載されていたものの，本件特許に記載の製造方法については何らの言及がされていないものである。）。原審は，平成２３年７月２８日に，被告の主張を採用して，原告の請求を棄却した。
　(ｲ) 原告は，本件控訴を提起した。ところで，原告は，訴外協和発酵キリン株式会社に対して，本件特許権に基づき，特許権侵害訴訟を提起し，同事件の控訴審が大合議事件となった。当審では，大合議事件の審理等を優先することとし，当審での第１回口頭弁論期日を平成２４年４月１２日と指定した(その間，被告は，平成２３年１２月９日に，控訴状に対する答弁書を提出したが，答弁書においては，乙１３公報を主引例とする進歩性欠如の無効理由の主張はされていない。)。
　(ｳ) 平成２４年１月２７日，大合議事件において判決の言渡しがされた。その後，当審において同年４月１２日に実施した第1 回口頭弁論期日において，被告は，本件特許には，乙１３公報を主引例とする進歩性欠如の無効理由が存在する旨主張をした。
　イ 判断以上の経緯に照らし，時機に後れた攻撃防御方法に当たるか否かについて判断する。「物の発明」に係る特許請求の範囲にその物の「製造方法」が記載されている場合の発明の要旨認定に関し，原審では，「製造方法」に限定されないとの理解を前提とした審理がされていた。そのような原審の審理を前提として，被告は，より純度の高いプラバスタチンナトリウムについての記載がある乙５公報を主引例とする無効理由を挙げて無効の抗弁をした。しかし，大合議事件判決において，本件発明の要旨の認定について，「製造方法」に限定される旨の判断がされたことから，被告は，当審の第1 回弁論期日において，同一の製造方法が開示された乙１３公報に基づく無効事由を主張した。このような経緯に照らすならば，被告が上記の主張をしたことに合理性を欠く点はなく，また時機に後れたと解することもできない。よって，被告の主張が時機に後れているとの原告の主張は採用できない。

◆判決本文

　化粧品について3億円を超える損害賠償が認められました。あとで提出した証拠は、時期に後れたとして、採用却下されました。また、売上高、実施料率などは全て伏せ字になってます。ただ、60億円までは達していないことは、下記の記載から読み取れます。
　裁判所は，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日において，原告及び被告から，本件の侵害論に関する主張立証は終了した旨を聴取した上で，侵害論に関する審理を終結し，本件に関する裁判所の見解を示して和解を勧告するとともに，損害論に関する審理に入ったものであり，被告の上記準備書面(6)及び(7)は，損害論の審理が相当程度進行した時点で提出されたものである。加えて，被告が，平成２２年１１月５日付け被告準備書面(1)において，乙２の１文献に基づく無効理由を主張し，同日付けで，上記準備書面におけるものと同様の無効理由に基づき無効審判を請求している（乙３）ことも考慮すると，被告は，平成２３年５月３１日の上記弁論準備手続期日までの間に，上記補足主張をすることが可能であったというべきであるから，被告が上記(ア)のとおり行った補充主張及び書証（乙３２ないし３７号証，５３号証）の提出の申し出は，重大な過失により時機に後れてなされたものであり，また，これにより訴訟の完結を遅延させるものであることが明らかである。なお，被告は，損害論に入った後であっても，明白な無効原因があるときには，同無効原因を追加主張することは時機に後れた攻撃防御方法に当たらないところ，特許庁において無効審決がなされた場合には，明白な無効原因があるものとみるべきである旨主張する。しかし，乙２の１発明に基づく無効理由に関する当裁判所の判断，とりわけ前記５ (2)ウ及びエでみたところを考慮すれば，被告の補足主張によっても，本件各発明に明白な無効理由があるとは考えられず，これは，特許庁において無効審決がなされていることを考慮しても同様であるから，被告の当該主張を採用することはできない。したがって，民訴法１５７条１項に基づき，上記補足主張並びに乙３２ないし３７号証及び乙５３号証の提出の申し出はこれを却下する。＼n
　原告は・・・売上高は６１億０９６４万円を下回らないと主張する。しかし，上記書証は，「商品別日別／月別売上照会」をデータ出力したものとして提出されたものであり，注文数量，注文金額等を黒塗りしたものではあるが，その体裁，内容等をみても，その信用性を疑わせるべき事情は直ちには見当たらない。また，証拠（甲４３，４４）によれば，被告のクレンジングオイル売上高は，平成２１年において６０．５億円，平成２２年において５９．５億円であることが認められるが，被告が，被告各製品のほかにも「薬用ディープクレンジングオイル」等のクレンジングオイル製品を販売していることにかんがみれば，被告の開示する金額が信用できないものということはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できず，被告製品１及び被告化粧品セットの売上高については上記(ア)ないし(カ)のとおりであると認められる。

◆判決本文

　訴訟物は異なるとはいえ、実質的に，同一の争いを繰り返すものであるとして、請求棄却されました。サポート要件違反などの無効理由もありと認定されました。
　前訴と本訴では，原告の請求権を基礎付ける特許権はいずれも本件特許権で同一であるが，前訴は本件特許権に基づく前訴マウスの使用等の差止請求権を訴訟物とするもので，前訴の確定判決により既判力が生じるのは，前訴の控訴審の口頭弁論終結時である平成１４年７月９日における上記請求権の存否であるのに対し，本訴は前訴控訴審判決が確定した平成１５年３月２５日から本訴の提起日までの間における被告の本訴マウスの使用等による本件特許権侵害の不法行為又は共同不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするものであって，前訴と本訴では訴訟物が異なり，前訴の既判力が本訴に直接に及ぶものではない。
・・・・
イ(ア) 他方で，本訴と前訴は，いずれも本件発明の構成要件Ｂの充足性が争点となり，その具体的な争点が，構＼成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈及び各マウスのその構成の充足性である点では共通している。もっとも，前訴マウスと本訴マウスとでは，前記アのとおり，構＼成が異なる部分があるが，ヌードマウスの皮下で継代したヒト腫瘍組織塊が同所移植された点では共通するので，上記構成が異なる部分があることが，上記争点の判断の結論に影響を及ぼすものではない。そして，前訴１審判決及び前訴控訴審判決は，上記争点について，構＼成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのもののみならず，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を含むと解すべきであるとした原告の主張を排斥し，前訴マウスの構成要件Ｂの充足性を否定する判断を示し，原告の請求及び控訴をそれぞれ棄却したものである。ところが，原告は，本訴において，上記争点について，前訴でした主張と同様の主張を行い，本訴マウスが構＼成要件Ｂを充足し，ひいては本件発明の技術的範囲に属する旨主張している。前訴１審判決及び前訴控訴審判決が示した構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」についての解釈は判決における理由中の判断であって，本訴はもとより，前訴においても既判力の対象となるものではないが，本訴において，原告が構＼成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈を再び争い，本訴マウスが本件発明の技術的範囲に属すると主張することは，前訴の判決によって原告と被告との間で既判力をもって確定している前訴マウスの使用等による本件特許権に基づく差止請求権の不存在の判断と矛盾する主張をすることに帰し，実質的に，同一の争いを繰り返すものであるといわざるを得ない。
・・・・
以上の(ア)ないし(ウ)を総合すると，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願の優先権主張日当時の技術常識に照らし，当業者が，ヌードマウスでの皮下継代を経た脳以外のヒト器官から採取したヒト腫瘍組織塊が同所移植された本件発明のモデル動物がヒト腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る能力を有するモデル動物を作成するという本件発明の課題を解決できることを認識できるものと認めることはできない。したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しないというべきである。＼n

◆判決本文