不使用

　使用に該当しないとして、審決が取消されました。
　商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」とは，同号に並列して掲げられている「商品に標章を付する行為」と同視できる態様のもの，すなわち，指定商品を現実に包装したものに標章を付し又は標章を付した包装用紙等で指定商品を現実に包装するなどの行為をいい，指定商品を包装していない単なる包装紙等に標章を付する行為又は単に標章の電子データを作成若しくは保持する行為は，商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」に当たらないものと解するのが相当である。(2) これを本件についてみると，前記認定のとおり，被告は，本件請求登録日以前から，本件容器に本件商標を付して販売するための準備を進めていたところ，被告が平成２１年４月１０日に外部会社から受領したものは，本件容器のパッケージデザインの電子データであるにすぎない。したがって，被告が上記電子データを受領し，これを保持することになったからといって，これをもって商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」ということはできない。むしろ，前記認定のとおり，本件商品は，同年６月１１日に中国において生産が開始されたものであるから，それよりも前に我が国において本件容器で本件商品を包装することは，不可能である。そして，本件商品が本件請求登録日よりも前に我が国において，被告により本件容器で包装されたと認めるに足りる証拠は存在しない。したがって，被告は，本件商標について，本件請求登録日よりも前の３年以内に我が国において商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」がされた事実を証明していないというほかない。＼n

◆判決本文

◆関連事件はこちら。平成22年（行ケ）第10012号

　不使用であるとした審決が取り消されました。争点の１つは「国際事務局への届け出が遅れた場合に真の住所とはどこか」です。
　本件取消審判請求の副本の送達は，原告が，日本国内に営業所を持たない法人であり，上記登録手続から審決までの間，日本において，いわゆる商標管理人を置いていなかったことを理由として，審判長により，航空扱いとした書留郵便に付して，国際登録に記載された原告の住所地に宛てて発送されているので，法の要求する要件を，一応備えているといえる。しかし，前記のとおり，「送達」は，送達を受けるべき者が，現実に書類の内容を了知したか否かにかかわらず，手続を進行させることを可能とさせるものであり，当事者の実体上及び手続上の権利・利益に重大な影響を及ぼすおそれがある手続であることに照らすならば，送達が適法であるか否かについては，送達を受けるべき者にとって，防御の機会が十＼分に確保されていたか否かを基準として判断すべきである。そのような観点に照らすならば，航空扱いとした書留郵便に付してされた送達が，適法なものとして扱われるためには，特段の事情の存在しない限り，送達を受けるべき当事者の真の住所に宛ててされた場合であることを要すると解するのが相当である。上記認定事実によれば，審判長は，本件取消審判請求書の副本について，航空扱いとした書留郵便に付して発送したが，その送達は，原告の旧住所地に宛てたものであって，原告の真の住所に宛てたものではないから，上記送達には，瑕疵があり，原告は，審判手続において審理を受ける機会を実質的に奪われたと評価すべきである。
・・・（４） また，平成２１年１２月２９日，大阪市西区内の店舗内において，本件商標が付された商品が陳列されている。もっとも，商品が陳列されている時期は，本件取消審判請求の予告登録後ではあるが，商品が陳列されている写真が残されている事実から，それに先立つ時期に，原告が，日本市場に参入できるかを試みるために，日本の個人業者を選んで，市場展開の可能＼性などを調査したことが推測され，撮影の対象とされた商品は，原告が日本の業者に販売した原告商品であると推認して差し支えない（甲９）。以上認定した事実経緯を総合するならば，原告は，本件取消審判請求の登録前３年以内である平成１８年１月から平成２０年４月に，少なくとも５回にわたり，大阪府羽曳野市の個人に対して指定商品に該当する原告商品を販売し，その際，同販売に関する取引書類（請求書）に，本件商標を付して，本件商標を使用したことを認定することができ，同認定に反する証拠はない。

◆判決本文

　不使用であるとした審決が取り消されました。
　被告は，審判において何ら使用の事実を主張，立証しなかったものであるから，約１年後の本件訴訟になってから新たな使用の事実を主張立証することは許されないと主張する。しかし，被告の主張は，採用の限りでない。すなわち，商標登録の不使用取消審判において審理の対象となるのは，その審判請求の登録前３年以内における登録商標の使用の事実の存否であるが，その審決取消訴訟においては，その事実の立証は事実審の口頭弁論終結時に至るまで許されるものと解するのが相当である（最高裁判所昭和６３年（行ツ）第３７号平成３年４月２３日第３小法廷判決参照）。
イ　また，被告は，原告提出の証拠は，本件商標の使用との関連性がなかったり，パソコンにより誰でも自由に後で作成することが可能＼なものであったり，内部書類にすぎなかったり，弱い立場のサブ・ライセンス先を介して容易に捏造することができるようなものであるから，いずれも信用性がないと主張する。しかし，被告の主張は採用の限りでない。すなわち，i)ファインプラス作成のSmileyWorld 製品販売報告書（甲５の１ないし３），今泉作成の2009 年度製品カタログ（甲７），並びに株式会社エムディーエス（甲１３），株式会社サンエイ（甲１４），大平紙業株式会社（甲１５）及びＥＲＧ株式会社（甲１６）作成の各物品受領書は，いずれも原本であって，商品コード（製品番号）にも同一性が見られ，本件商標の使用と関連性があると認めることができるから，被告主張のように，パソコンにより誰でも後で作成することが可能＼なものであるとか，捏造されたものであるなどとはいえない。また，ii)第１回口頭弁論期日において写しとして提出された契約書（甲３，６，１１）についても，裁判所からの求釈明に応じて，第２回口頭弁論期日においてその原本が追加提出されていること（甲３，３４，３５）に照らせば，本件の各許諾契約書の信用性を否定することはできない。さらに，iii)ファインプラスの代表者が原告主張のとおり通常使用権者として本件商標を使用した旨を述べた陳述書（甲３３）が原告から追加提出されている。以上の諸点に照らせば，使用の事実に係る原告提出の証拠はすべて信用性がないとする被告の前記主張は，採用の限りでない。そして，本件において，前記（１）の本件商標の使用事実の認定を覆すに足りる証拠はない。＼n

◆判決本文

　不使用と判断された審決が取り消されました。
　もっとも，技術援助契約書（甲１８）は，A，C 及び同夫人D を当事者として，作成されたものであること，本件商標は，同契約の対象に含まれていないこと等の事実に照らすならば，同技術援助契約を直接の根拠として，原告がエレクター社に対し本件商標の通常使用権を許諾したものではない。しかし，エレクター社とインターメトロ社とは，上記技術援助契約書に沿って，円滑な取引を継続してきたものであり，インターメトロ社は，所定のロイヤリティの支払を受けていたこと，平成２１年８月に，上記技術援助契約のロイヤリティに関する合意が改訂されているが，エレクター社とインターメトロ社とは，上記技術援助契約が，両社に対して効力を及ぼすものであったことを当然の前提として，改訂交渉を行っていること等の事情を総合参酌するならば，インターメトロ社（知的財産権の管理のために運営されていた同社の完全子会社である原告を含む。）が，エレクター社に対して，本件商標に係る通常使用権の許諾を与えたと認定するのが合理的である。すなわち，エレクター社とインターメトロ社（子会社である原告を含む。）とは，本件商標の使用許諾に関して書面を作成してないが，少なくとも書面によることなく，本件商標の使用を許諾していると認めることができる。この点に関する被告の主張は，採用の限りでない。その他，被告は，縷々主張するが，いずれも採用の限りでない。

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◆関連事件です。平成21(行ケ)10392　平成22年08月31日

　不使用であるとした審決が維持されました。
　原告は，本件卸売先との間において，「バイオタッチ800」という名称で取引されているプラスチック製包装用容器の外装段ボール箱（本件段ボール箱）に，本件商標を付していることをもって，商標法５０条1 項の「登録商標の使用」に該当するものであると主張するものであって，プラスチック製包装用容器自体に本件商標が付されていると主張するものではない。実際，本件卸売先との取引において作成された各書類には，いずれも商品名としては，「PO BIOTCH SHCO 800 JP 95853593」，「SHCO 800JP 95853593」等と記載され，本件メールにも，「バイオタッチ800ml」と記載されていたものであり，本件段ボール箱以外に本件商標「ＥＣＯＰＡＣ」が表示されていたことはない。イそして，本件段ボール箱には，確かに本件商標「ＥＣＯＰＡＣ」が表＼示されていたが，本件段ボール箱は，バイオタッチ800 の名称で取引されているプラスチック製包装用容器を注文主である本件卸売先に納品するために使用されているものと認め得るにすぎない。本件段ボール箱には，梱包された商品がどのようなものであるかに関する表示はされておらず，また，本件写真によると，梱包された商品は，注文主である本件卸売先自身が内容物を充填し，各種印刷を施した上で商品として販売することが予＼定されているようであり，その外面には，何の記載もされていないものであって，梱包された商品にも，本件商標「ＥＣＯＰＡＣ」が表示されているものではない。したがって，バイオタッチ800 が収納されている本件段ボール箱に本件商標「ＥＣＯＰＡＣ」が表示されていたとしても，内容物であるバイオタッチ800 との関連性はなく，当該表示がバイオタッチ800 の出所を表示しているものということはできないから，バイオタッチ800 という名称のプラスチック製包装用容器について，本件商標が使用されているものという余地もなく，商標法２条３項１号の「商品…に標章を付する行為」には該当しない。この点について，原告は，商標法５０条１項にいう「登録商標の使用」とは，商標がその指定商品について何らかの態様で使用されていれば足りると主張するが，そもそもバイオタッチの容器であるプラスチック製包装用容器に本件商標が使用されているという余地がないのであるから，原告の主張は，その前提を欠き，採用することができない。ウ以上からすると，本件指定商品のプラスチック製包装用容器ではなく，これを梱包するにすぎない外装段ボール箱の表面に，商標「ＥＣＯＰＡＣ（エコパック）」を付したからといって，本件商標の指定商品であるプラスチック製包装用容器に本件商標を使用したものと認めることはできない。＼n

◆判決本文

　専用使用権者から許諾をうけた通常使用権者が使用をしていましたが、専用使用権の契約満了後の使用は、50条2項の通常使用権者による使用ではないとした審決が維持されました。
　当裁判所は，ライテック社が，平成１９年５月９日まで，本件商標と社会通念上同一のＳＭＩＬＥＹ関連の商標を使用して喫煙具（ライター，携帯灰皿）の製造・販売等をしたとしても，そのことが，通常使用権者による使用に該当するとはいえず，結局，原告は，商標法５０条２項所定の通常使用権者等が登録商標を使用していることを証明していないものと判断する。すなわち，ライテック社は，専用使用権者であるジャス社から本件商標の使用の再許諾を受けていたが，ジャス社と商標権者である原告との間の本件専用使用権設定契約は，平成１６年１０月３０日に契約期間満了により終了したこと（当事者間に争いがない。）によって，ライテック社の通常使用権者としての地位は，当然に消滅した。したがって，その後の平成９年７月１１日に，ライテック社が，指定商品「スマイリーＬＥＤ」に，本件商標と社会通念上同一の商標を付してインターネットのホームページにおいて販売目的で展示していたとしても（甲１２），商標法５０条２項にいう「通常使用権者」としての使用に該当しない。これに対して，原告は，本件のように商標の専用使用権の設定が期間満了により消滅したとしても，その抹消登録をしなければその効力を生じないことになる（商標法３０条４項，特許法９８条１項２号参照），ジャス社の専用使用権も存続し，ライテック社の通常使用権者としての地位も存続すると主張する。しかし，原告の主張は，理由がない。すなわち，専用使用権の設定，消滅等は，「登録しなければ，その効力を生じない。」（商標法３０条，特許法９８条１項２号）とされているとおり，商標法は，登録を，対抗要件としてではなく，効力要件と定めたが，同規定は，実体上，専用使用権が存在しないにもかかわらず，登録されてさえいれば，その効力が生ずるものと扱われる趣旨を定めたものでないことは明らかである。したがって，原告とジャス社との間において専用使用権設定契約が期間満了により終了した以上，ジャス社の専用使用権は，当然に消滅し，その再許諾を受けていたライテック社の通常使用権者としての地位も当然に消滅する。

◆判決本文

　ネット上の使用が不使用に該当するかが争われました。知財高裁は、該当しないとした審決を取り消しました。
　前記１認定のとおり，原告は，メールマガジン及びＷｅｂ版に「クラブハウス」なる標章を表示している。メールマガジン及びＷｅｂ版には，加工食料品を中心とした原告商品に直接関係し，原告商品を広告宣伝する情報が掲載されているから，メールマガジン及びＷｅｂ版は，顧客に原告商品を認知させ理解を深め，いわば，電子情報によるチラシとして，原告商品の宣伝媒体としての役割を果たしているものということができる。このように，メールマガジン及びＷｅｂ版が，原告商品を宣伝する目的で配信され，多数のリンクにより，直接加工食料品等の原告商品を詳しく紹介する原告ウェブサイトの商品カタログ等のページにおいて商品写真や説明を閲覧することができる仕組みになっていることに照らすと，メールマガジン及びＷｅｂ版は，原告商品に関する広告又は原告商品を内容とする情報ということができ，そこに表＼示された「クラブハウス」標章は，原告の加工食料品との具体的関係において使用されているものということができる。したがって，「クラブハウス」標章は，加工食料品を中心とする原告商品に関する広告又は原告商品を内容とする情報に付されているものということができる。ウ　この点に関して，被告は，原告が「クラブハウス」標章をメールマガジンの名称・識別標識としてのみ使用しているから，商品についての使用に当たらないと主張する。なるほど，前記１(2)認定のとおりの使用態様によれば，「クラブハウス」の表示はメールマガジンの名称としても使用されていることは否定することができない。しかしながら，商標法２条３項１号所定の使用とは異なり，同項８号所定の使用においては，指定商品に直接商標が付されていることは必要ではないところ，リンクを通じて原告のウェブページの商品カタログに飛び，加工食料品たる原告商品の広告を閲覧できること，そして，そのような広告はインターネットを利用した広告として一般的な形態の一つであると解されること（甲１８９）からすると，原告のメールマガジン及びＷｅｂ版における「クラブハウス」の表＼示が，原告商品に関する広告に当たらないということはできない。また，被告は，原告のメールマガジン及びＷｅｂ版には，全体の商品には「ハウス食品」商標が表示され，個々の商品にはそれぞれ個々の商標が表＼示されているから，「クラブハウス」標章が表示されているとしても，商品についての使用に当たらないとも主張する。しかしながら，個々の商品に２つ以上の商標が付されることもあり得るところ，製造販売の主体である原告を表＼す「ハウス食品」商標が付されているからといって，原告商品を宣伝する目的で配信されるメールマガジン及びＷｅｂ版に原告を表す「クラブハウス」標章を付すことが，商標の使用に当たらないということはできない。さらに，被告は，メールマガジンの受信者は，単なる一般の食品購入者でなく，メールマガジン「クラブハウス」の会員のみであると主張する。しかし，だれでも無料で上記会員になることができることに照らし，これが広告に当たらないということはできない。エ　よって，「クラブハウス」標章は，加工食料品を中心とする原告商品に関する広告に付され，又は原告商品を内容とする情報に付され，原告の製造販売する加工食料品との具体的関係において使用されているものということができる。＼n

◆判決本文
　

　商標が不使用であるとした審決が取消されました。
　これに対し被告は，本件商標に係る「堤」の表示は仙台市の「堤町」を表＼す産地表示又は「堤人形」の普通名称の略称を意味するにすぎず，「堤」の文字を堤人形に使用しても，これらの「堤」の文字は商品の産地表＼示であって，自他商品識別機能又は商品の出所表＼示機能を発揮するものではなく，商標的使用に当たらないと主張する。しかし，前記(1)のとおり，包装箱に貼付された説明書きにおける「堤」の文字や，包装紙に押捺された四角で囲んだ「堤」の文字は，その配置，文字の大きさに照らして，容易に目につく部分に顕著に表＼示されているのであって，単なる産地の表示や堤人形であることの表＼示としての機能を超えて，原告の製作する土人形を他の土人形と識別し，その出所を示すという格別の意図及び機能＼をもって表示していることは明らかであるから，かかる使用は商標としての使用に当たるというべきである。したがって，被告の主張は採用することができない。＼n

◆判決本文

　商標の不使用が争われました。不使用請求は成り立たないとした審決が維持されました。
　原告は，「ＰＩＮＫ ＢＥＲＲＹ」の表示は，特定の商品との密接な関連性がなく，単に店舗における小売サービスを認識させるにとどまるから，小売等役務の出所を表＼示するにすぎず，指定商品の出所を識別させるものではなく，本件商標が指定商品について使用されていたとはいえないと主張する。平成１９年４月１日に小売等役務商標制度が新たに施行されたところ，商標を小売等役務について使用した場合に，商品についての使用とは一切みなされないとまではいうことができない。すなわち，商品に係る商標が「業として商品を…譲渡する者」に与えられるとする規定（商標法２条１項１号）に改正はなく，「商品Ａ」という指定商品に係る商標と「商品Ａの小売」という指定役務に係る商標とは，当該商品と役務とが類似することがあり（同条６項），商標登録を受けることができない事由としても商品商標と役務商標とについて互いに審査が予定されていると解されること（同法４条１項１０号，１１号，１５号，１９号等）からすると，その使用に当たる行為（同法２条３項）が重なることもあり得るからである。そして，商品の製造元・発売元を表＼示する機能を商品商標に委ね，商品の小売業を示す機能＼を小売等役務商標に委ねることが，小売等役務商標制度本来の在り方であり，小売等役務商標制度が施行された後においては，商品又は商品の包装に商標を付することなく専ら小売等役務としてのみしか商品商標を使用していない場合には，商品商標としての使用を行っていないと評価する余地もある。しかしながら，本件商標は，小売等役務商標制度導入前の出願に係るものであるところ，前記１の認定事実によれば，被告は，小売等役務商標制度が施行される前から本件商標を使用していたものである。このように，小売等役務商標制度の施行前に商標の「使用」に当たる行為があったにもかかわらず，その後小売等役務商標制度が創設されたことの一事をもって，これが本件商標の使用に当たらないと解すると，指定商品から小売等役務への書換登録制度が設けられなかった小売等役務商標制度の下において，被告に対し，「洋服」等を指定商品とする本件商標とは別に「洋服の小売」等を指定役務とする小売等役務商標の取得を強いることになり，混乱を生ずるおそれがある。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。

◆判決本文

　不使用とした審決が取り消されました。
「被告は，原告商品が「建築用又は建築用のスチール製専用材料」に該当するから「鋼」には含まれない，したがって，審決の認定，判断に誤りはないと主張するようである。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。商標法５０条は，何人も，登録商標に係る指定商品等について，その登録商標の取消しの審判を請求することができる旨，及び，被請求人（商標権者）が，その請求に係る指定商品等のいずれかについて登録商標の使用を証明しない限り，登録商標の取消しを免れない旨を規定する。不使用取消しに係る審判請求人において，広範な範囲の指定商品等を不使用取消請求の対象として選択すれば，広範な範囲で取消しの効果を得ることができるが，他方，被請求人（商標権者）は，広範な範囲の指定商品等のいずれかについて，登録商標を使用していることを証明することによって，登録商標の取消しを回避することができ，立証負担は軽減されることになる。同条は，そのような公平の観点から規定されたものであり，不使用取消に係る審判請求人は，これらの得失を考慮して，取消しを求める指定商品の範囲を選択することになる。ところで，本件において，被告が請求した本件不使用取消しの審判は，指定商品「鋼」についての登録商標の不使用を理由とするものであって，「建築用又は建築用のスチール製専用材料を除外した，その余の鋼」についての登録商標の不使用を理由とするものではない（このような特定方法が，取消請求の適法な特定として許されるか否かについて，ここでは言及しない。）。そして，原告（登録商標権者）は，同審判において，本件商標を「鋼」について使用したこと証明できた以上，不使用を理由とする取消しを免れるのはいうまでもない。なお，本件商標の指定商品は，「鋼」とともに「建築用又は構築用のスチール製専用材料」の両者が併記して登録されているが，そのような指定商品の登録があるからといって，指定商品「鋼」の意義を，下位概念である指定商品を除く趣旨に解釈しなければならない根拠とはなり得ないのみならず，被告のした不使用取消審判の対象とした指定商品について，「建築用又は建築用のスチール製専用材料を除外した『鋼』」と解する根拠にもなり得ない。」＼n

◆判決本文