使用による識別性

　使用による特別顕著性（商標法3条2項）が認められて登録された立体商標について3条2項の規定を具備していないとして無効審判が提起されました。審決は無効理由なしと判断しましたが、知財高裁はこれを取り消しました。
　特許法180条の2の規定（特許庁長官の意見の聴取）を言及した判決は初めてです。
　　「以上のア〜ウによれば，被告の直営店舗の多くは九州北部，関東地方等に所在し，必ずしも日本全国にあまねく店舗が存在するものではなく，また，菓子「ひよ子」の販売形態や広告宣伝状況は，需要者が文字商標「ひよ子」に注目するような形態で行われているものであり，さらに，本件立体商標に係る鳥の形状と極めて類似した菓子が日本全国に多数存在し，その形状は和菓子としてありふれたものとの評価を免れないから，上記「ひよ子」の売上高の大きさ，広告宣伝等の頻繁さをもってしても，文字商標「ひよ子」についてはともかく，本件立体商標自体については，いまだ全国的な周知性を獲得するに至っていないものというべきである。したがって，本件立体商標が使用された結果，登録審決時において，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができたと認めることはできず，本件立体商標は，いわゆる「自他商品識別力」（特別顕著性）の獲得がなされていないものとして，法３条２項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」との要件を満たさないというほかない。・・・当裁判所の上記判断は，同種の形状の菓子が多数存在することのみで本件立体商標が自他商品識別力を欠くとしたものではなく，同種の形状の菓子の数，全国への分布度，その販売期間，販売規模等をも考慮して検討したものであり，また，鳥の形状を有する和菓子が伝統的に存在することにも照らし，鳥の形状が菓子として特徴的なものとはいえないこと，被告の菓子「ひよ子」の販売，広告宣伝において，菓子「ひよ子」の形状が単独で用いられているといえるものは見当たらないことをも考慮した上で，かかる状況においては，本件立体商標については全国的な周知性を獲得するに至っていないとしたものである。そして，被告に本件立体商標の使用を独占させることが，特徴的なものといえない形状につき，一定の販売期間，販売規模を有する業者を含め多数の業者のかかる形状の使用を排除する結果を招来することにも鑑みると，公益上望ましいとは言い得ないことは明らかと言わざるを得ない。これらに鑑みると，使用による出所識別力を否定できる場合が，被告のいうような事実の主張立証があった場合に限られると解さなければならない理由はないから，被告の上記主張は採用することができない。」

◆平成17(行ケ)10673　審決取消請求事件　商標権行政訴訟　平成18年11月29日　知的財産高等裁判所

　商標法3条2項の需要者について、審決の判断が維持されました。
　「同項にいう「需要者」とは，本件指定商品である「ジーンズ製のズボン」のような場合にあっては，小売業者のような取扱業者のみならず最終購買者である一般消費者をも含むと解するのが相当であるところ，前記のとおり，本件商標の登録査定がされた当時，本件商標が単独で使用された結果一般消費者まで含めた需要者において何人かの業務に係る商品であることを認識することができる商標となっていたとまでは認められないのであるから，本件商標が商標法３条２項に該当しないとした本件決定に誤りはないということになる。」

◆H18. 1.30 知財高裁 平成17(行ケ)10484 商標権 行政訴訟事件