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知財みちしるべ：最高裁の知的財産裁判例集をチェックし、判例を集めてみました
争点別に注目判決を整理したもの
特段の効果
特段の効果 ┃ 2023年 ┃ 2022年 ┃ 2021年 ┃ 2020年 ┃ 2019年 ┃ 2018年┃
2018.10.25
平成29(行ケ)10106 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟 平成30年10月22日 知的財産高等裁判所
知財高裁2部は、進歩性違反無しとした審決を取り消しました。審決は予測できない効果があると認定しましたが、裁判所は、比較対象や有効性の程度を当業者が推論できないと判断しました。＼n
甲１発明の医薬は，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬で あるが，前記２(1)オによると，本件優先日当時，1)抗ＨＥＲ２抗体は，ＨＥＲ２蛋 白の細胞外領域に対し結合することにより，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する乳がん細 胞の増殖を抑制するとともに，抗体依存性細胞障害（ＡＤＣＣ）を示すこと，2)Ｈ ＥＲ２蛋白の過剰発現は，転移性乳がんに限らず，初期乳がんの２５％〜３０％で 観察されること，3)ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の 臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，そ の化学療法剤と抗ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間） が長期化し，全奏効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間 の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたこと，4)抗ＨＥ Ｒ２抗体の臨床試験では，単剤投与においても，化学療法剤との併用投与において も，ＨＥＲ２蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間とも に優れている傾向にあったことは，いずれも技術常識であったものと認められる。 また，前記２(3)エによると，本件優先日当時，乳がんの治療薬の開発においては， 転移性乳がんの患者に対する抗がん効果を踏まえて，手術可能乳がんの患者に対す＼nる抗がん効果を確認することになることは，技術常識であったものと認められる。 そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術 前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシ ン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介し た直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がん の患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを 総合すると，甲１に接した当業者は，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がん＼nの治療のために，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬である甲１発明の 医薬を適用することを容易に想到するものと認められる。
(ｲ) 前記２(1)オ，(2)エによると，本件優先日当時，1)乳がんにおいて，乳 房温存の成否は一般に女性のＱＯＬ（生活の質）に大きな影響を与えるところ，術 前補助療法は，手術をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されて＼nいたこと，2)手術可能乳がんにおいて，術前化学療法，次いで外科的に腫瘍を除去＼nし，更に術後補助化学療法を行うことは，一般的治療法として行われていること， 3)ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パ クリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗 ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏 効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間の生存率が高まる など，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたことは，技術常識であったと認め られる。また，本件優先日前に頒布された刊行物である甲３には，ＨＥＲ２過剰発 現の転移性乳がん患者に対する抗ＨＥＲ２抗体とパクリタキセルなどの化学療法剤 の併用投与が化学療法剤の単独投与に比べて全寛解率，進行までの中央値時間とも 優れた効果を発揮したことを紹介した上で，「転移性状況や術後補助状況で成功す ることが分かっている新規の化学療法戦略はまた，術前処置においても潜在的に適 用されうる」と記載されている（前記２(1)ウ(ｵ)(ｶ)）。 そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術 前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシ ン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介し た直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がん の患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを 総合すると，甲１に接した当業者が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がん＼nの治療のために，手術前に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与し，手術を行い， 更に手術後に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与することは，容易に想到し得 たものと認められる。
イ(ｱ) 被告は，本件優先日当時，トラスツズマブの生体内における作用機序は 未だ研究対象であり，化学療法についても投与計画について検討が続けられており， いずれの文献にも，乳がんの治療において，抗体を術前投与するという記載は全く 存在していなかったから，未だ承認されたばかりの新規の抗体を，その奏効が確認 されつつあった化学療法剤の術前投与に代えて，又は加えて，投与してみることは， 当業者であればこそ考えないなどと主張する。 しかし，前記アのとおり，抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術前に化学 療法剤と併用投与することは，当業者が容易に想到し得たものである。 また，前記２(1)オのとおり，抗ＨＥＲ２抗体には心毒性があり，投与により心室 機能不全及びうっ血性心不全が起こり得るものと認められるが，甲１発明の医薬は＼n転移性乳がんの患者を対象とした医薬製剤として承認されているものであり，手術 可能乳がんの患者に対する適用をためらわせるほどに安全性に問題があるものとは＼n認められない。
(ｲ) 被告は，甲２について，論文全体を通じて，最適な治療レジメンにおい ては，まず化学療法が行われ，他の治療法は時間的に後で実施されると明確に述べ ているなどと主張するが，甲２は，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」と いう表題の論文であり，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシン，シクロホスファミドを 転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に「一次化学療法と 組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきも のである」と記載されているのであるから，早期乳がんの患者に対して抗ＨＥＲ２ 抗体と化学療法を組み合わせて術前に処方することが示唆されているということが でき，前記アのとおり，甲２の記載は抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術 前に化学療法剤と併用投与することを動機付けるものということができる。
(ｳ) 被告は，転移リスクの高いがん（既に転移したがん）の細胞は，原発部 位に留まるがんの細胞とは性質が異なるなどと主張する。 しかし，前記２(3)ウのとおり，本件優先日当時，がんにおいて，転移巣の組織像 は基本的には原発巣と同一であると考えられていたところ，被告は，ＨＥＲ２蛋白 を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がん＼nの細胞とのいかなる性質の違いが，どのような理由によりＨＥＲ２蛋白の細胞外領 域に対し結合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した 手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となり得るのかを具体的に主張してお＼nらず，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現 した手術可能乳がんの細胞との性質の違いが，ＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結＼n合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳＼nがんの細胞に適用することの支障となることを示す証拠も見当たらない。 したがって，被告の上記主張は，前記アの判断を左右するものとは認められない。
(4) 本件特許発明１の効果について
ア 前記１のとおり，本件訂正明細書には，本件特許発明１の効果として， 臨床試験の結果などは示されておらず，「上記の治療方法に従って治療された患者 は，全体的に改善された生存者，及び／又は腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長を示 すであろう。」（【０１１９】）との記載があるにとどまる。 ところで，前記２(1)(2)の各刊行物の記載からすると，乳がんにおいて，生存率及 び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）は，抗がん剤の効果を図る一般的な指標であると認め られるところ，上記の本件訂正明細書の記載は，生存率の改善及び腫瘍の進行時間 （ＴＴＰ）の延長がいかなる対象（例えば，手術のみを行った場合か，手術と術後 化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と術後化学療法を行った場合か，術 前化学療法と手術と抗ＨＥＲ２抗体の術後投与を行った場合か，手術可能乳がんに＼n対し抗ＨＥＲ２抗体投与のみを行った場合か）と比較して達成されるものであるの かという比較対象や，生存率の改善や腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長がいかなる 程度達成されるのかという有効性の程度については，何ら記載されていない。また， 本件訂正明細書の記載から，その比較対象や有効性の程度を当業者が推論できるも のとも認められない。 そうすると，本件特許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しな い場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的 効果を有することにとどまるものとするのが相当である。 そして，前記２(1)アのとおり，甲１には，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有 する転移性乳がん患者に対し，甲１発明の医薬を特定の化学療法剤（1)パクリタキ セル，2)アントラサイクリン〔ドキソルビシン又はエピルビシン〕及びシクロホス＼nファミド）と併用投与すると，その化学療法剤を単独投与された患者に比べ，病勢 進行の期間が著しく長期化し，１年間の生存率が高まることが記載されているから， 当業者は，甲１発明の医薬が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する転移性乳がん患者に対 し，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有する ことを理解することができ，この甲１発明の医薬を本件特許発明１の工程によりＨ ＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がんに適用した場合に，これを投与しない場＼n合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果 を有することは，当業者が予測可能＼なものである。
イ 被告は，本件訂正明細書の発明の効果の定性的な記載に基づき，具体的 な実験データを参照することは妥当であるから，甲１７，１９〔審判乙１，３〕に 基づき本件特許発明１には顕著な効果があるなどと主張する。 しかし，前記アのとおり，本件訂正明細書の記載及びこれから推論できる本件特 許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存 率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することにと どまる。そこで，本件優先日後の刊行物である甲１７，１９〔審判乙１，３〕の実 験データを，本件訂正明細書の記載の範囲で，上記定性的効果を示すという限度に おいて参酌するとしても，前記アのとおり，上記定性的効果は当業者が予測可能＼な ものであるから，顕著な効果を示すものということはできない。他方，甲１７，１ ９〔審判乙１，３〕の実験データを，上記定性的効果を超えて参酌することは，本 件訂正明細書の記載の範囲を超えるものであるから，これを本件特許発明１の効果 として参酌することはできない。その余の本件優先日後の刊行物である甲１８，２ ０，２１〔審判乙２，４，５〕についても，同様である。 したがって，本件優先日後の刊行物である甲１７〜２１〔審判乙１〜５〕につい ては，その具体的内容を検討するまでもなく，本件特許発明１に顕著な効果がある ことを示すものということはできない。
甲１発明の医薬は，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬で あるが，前記２(1)オによると，本件優先日当時，1)抗ＨＥＲ２抗体は，ＨＥＲ２蛋 白の細胞外領域に対し結合することにより，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する乳がん細 胞の増殖を抑制するとともに，抗体依存性細胞障害（ＡＤＣＣ）を示すこと，2)Ｈ ＥＲ２蛋白の過剰発現は，転移性乳がんに限らず，初期乳がんの２５％〜３０％で 観察されること，3)ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の 臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，そ の化学療法剤と抗ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間） が長期化し，全奏効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間 の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたこと，4)抗ＨＥ Ｒ２抗体の臨床試験では，単剤投与においても，化学療法剤との併用投与において も，ＨＥＲ２蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間とも に優れている傾向にあったことは，いずれも技術常識であったものと認められる。 また，前記２(3)エによると，本件優先日当時，乳がんの治療薬の開発においては， 転移性乳がんの患者に対する抗がん効果を踏まえて，手術可能乳がんの患者に対す＼nる抗がん効果を確認することになることは，技術常識であったものと認められる。 そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術 前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシ ン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介し た直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がん の患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを 総合すると，甲１に接した当業者は，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がん＼nの治療のために，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬である甲１発明の 医薬を適用することを容易に想到するものと認められる。
(ｲ) 前記２(1)オ，(2)エによると，本件優先日当時，1)乳がんにおいて，乳 房温存の成否は一般に女性のＱＯＬ（生活の質）に大きな影響を与えるところ，術 前補助療法は，手術をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されて＼nいたこと，2)手術可能乳がんにおいて，術前化学療法，次いで外科的に腫瘍を除去＼nし，更に術後補助化学療法を行うことは，一般的治療法として行われていること， 3)ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パ クリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗 ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏 効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間の生存率が高まる など，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたことは，技術常識であったと認め られる。また，本件優先日前に頒布された刊行物である甲３には，ＨＥＲ２過剰発 現の転移性乳がん患者に対する抗ＨＥＲ２抗体とパクリタキセルなどの化学療法剤 の併用投与が化学療法剤の単独投与に比べて全寛解率，進行までの中央値時間とも 優れた効果を発揮したことを紹介した上で，「転移性状況や術後補助状況で成功す ることが分かっている新規の化学療法戦略はまた，術前処置においても潜在的に適 用されうる」と記載されている（前記２(1)ウ(ｵ)(ｶ)）。 そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術 前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシ ン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介し た直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がん の患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを 総合すると，甲１に接した当業者が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がん＼nの治療のために，手術前に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与し，手術を行い， 更に手術後に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与することは，容易に想到し得 たものと認められる。
イ(ｱ) 被告は，本件優先日当時，トラスツズマブの生体内における作用機序は 未だ研究対象であり，化学療法についても投与計画について検討が続けられており， いずれの文献にも，乳がんの治療において，抗体を術前投与するという記載は全く 存在していなかったから，未だ承認されたばかりの新規の抗体を，その奏効が確認 されつつあった化学療法剤の術前投与に代えて，又は加えて，投与してみることは， 当業者であればこそ考えないなどと主張する。 しかし，前記アのとおり，抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術前に化学 療法剤と併用投与することは，当業者が容易に想到し得たものである。 また，前記２(1)オのとおり，抗ＨＥＲ２抗体には心毒性があり，投与により心室 機能不全及びうっ血性心不全が起こり得るものと認められるが，甲１発明の医薬は＼n転移性乳がんの患者を対象とした医薬製剤として承認されているものであり，手術 可能乳がんの患者に対する適用をためらわせるほどに安全性に問題があるものとは＼n認められない。
(ｲ) 被告は，甲２について，論文全体を通じて，最適な治療レジメンにおい ては，まず化学療法が行われ，他の治療法は時間的に後で実施されると明確に述べ ているなどと主張するが，甲２は，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」と いう表題の論文であり，抗ＨＥＲ２抗体とドキソ＼ルビシン，シクロホスファミドを 転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に「一次化学療法と 組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきも のである」と記載されているのであるから，早期乳がんの患者に対して抗ＨＥＲ２ 抗体と化学療法を組み合わせて術前に処方することが示唆されているということが でき，前記アのとおり，甲２の記載は抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術 前に化学療法剤と併用投与することを動機付けるものということができる。
(ｳ) 被告は，転移リスクの高いがん（既に転移したがん）の細胞は，原発部 位に留まるがんの細胞とは性質が異なるなどと主張する。 しかし，前記２(3)ウのとおり，本件優先日当時，がんにおいて，転移巣の組織像 は基本的には原発巣と同一であると考えられていたところ，被告は，ＨＥＲ２蛋白 を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がん＼nの細胞とのいかなる性質の違いが，どのような理由によりＨＥＲ２蛋白の細胞外領 域に対し結合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した 手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となり得るのかを具体的に主張してお＼nらず，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現 した手術可能乳がんの細胞との性質の違いが，ＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結＼n合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳＼nがんの細胞に適用することの支障となることを示す証拠も見当たらない。 したがって，被告の上記主張は，前記アの判断を左右するものとは認められない。
(4) 本件特許発明１の効果について
ア 前記１のとおり，本件訂正明細書には，本件特許発明１の効果として， 臨床試験の結果などは示されておらず，「上記の治療方法に従って治療された患者 は，全体的に改善された生存者，及び／又は腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長を示 すであろう。」（【０１１９】）との記載があるにとどまる。 ところで，前記２(1)(2)の各刊行物の記載からすると，乳がんにおいて，生存率及 び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）は，抗がん剤の効果を図る一般的な指標であると認め られるところ，上記の本件訂正明細書の記載は，生存率の改善及び腫瘍の進行時間 （ＴＴＰ）の延長がいかなる対象（例えば，手術のみを行った場合か，手術と術後 化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と術後化学療法を行った場合か，術 前化学療法と手術と抗ＨＥＲ２抗体の術後投与を行った場合か，手術可能乳がんに＼n対し抗ＨＥＲ２抗体投与のみを行った場合か）と比較して達成されるものであるの かという比較対象や，生存率の改善や腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長がいかなる 程度達成されるのかという有効性の程度については，何ら記載されていない。また， 本件訂正明細書の記載から，その比較対象や有効性の程度を当業者が推論できるも のとも認められない。 そうすると，本件特許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しな い場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的 効果を有することにとどまるものとするのが相当である。 そして，前記２(1)アのとおり，甲１には，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有 する転移性乳がん患者に対し，甲１発明の医薬を特定の化学療法剤（1)パクリタキ セル，2)アントラサイクリン〔ドキソルビシン又はエピルビシン〕及びシクロホス＼nファミド）と併用投与すると，その化学療法剤を単独投与された患者に比べ，病勢 進行の期間が著しく長期化し，１年間の生存率が高まることが記載されているから， 当業者は，甲１発明の医薬が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する転移性乳がん患者に対 し，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有する ことを理解することができ，この甲１発明の医薬を本件特許発明１の工程によりＨ ＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がんに適用した場合に，これを投与しない場＼n合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果 を有することは，当業者が予測可能＼なものである。
イ 被告は，本件訂正明細書の発明の効果の定性的な記載に基づき，具体的 な実験データを参照することは妥当であるから，甲１７，１９〔審判乙１，３〕に 基づき本件特許発明１には顕著な効果があるなどと主張する。 しかし，前記アのとおり，本件訂正明細書の記載及びこれから推論できる本件特 許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存 率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することにと どまる。そこで，本件優先日後の刊行物である甲１７，１９〔審判乙１，３〕の実 験データを，本件訂正明細書の記載の範囲で，上記定性的効果を示すという限度に おいて参酌するとしても，前記アのとおり，上記定性的効果は当業者が予測可能＼な ものであるから，顕著な効果を示すものということはできない。他方，甲１７，１ ９〔審判乙１，３〕の実験データを，上記定性的効果を超えて参酌することは，本 件訂正明細書の記載の範囲を超えるものであるから，これを本件特許発明１の効果 として参酌することはできない。その余の本件優先日後の刊行物である甲１８，２ ０，２１〔審判乙２，４，５〕についても，同様である。 したがって，本件優先日後の刊行物である甲１７〜２１〔審判乙１〜５〕につい ては，その具体的内容を検討するまでもなく，本件特許発明１に顕著な効果がある ことを示すものということはできない。